WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 18 | 19 || 21 | 22 |   ...   | 30 |

Возможны поэтому ретроспективные оценкиморальности любой системы. Констатация имманентных связей этих систем иполитики в их числе с моралью еще не будет однако конкретной оценкой ихморальности. Во всяком случае различия мнений, понимания тех или иныхпристрастий не сделают такие оценки объективными. Объективным будетобщественный результат политики - позитивный, даже политика не дастсущественных плодов, но окажется в ладах с позитивной моральностью, инепременно негативный с моральной точки зрения при всех ее успехах, ееморальность негативна. В этом случае она неизбежно приводит к моральномукризису общества, который затем, при выходе из общественного кризиса изживаетсядольше и труднее всех остальных его составляющих. Вспомним Смутное время вМосковской Руси начала XVII века - результат правления Грозного (моральныйкризис возникает под длительным воздействием политики и других систем и затемпревращается в саморазвивающееся явление). Примеры такого рода можно было быумножить, но это без труда может сделать и сам читатель. Важно главное -достоинство объективности спонтанной общественной и даже исторической оценкиморального статуса политики и соответствующие ему последствия.


глава VI. Политика и право

Если политика - область вероятности,столкновения максимально желаемого и предельно возможного, а мораль - это сферанеопределенности, экономика - сфера необходимости, то право - это синонимпорядка - есть сфера произвола. чувственная, эмоциональная политика и не менеенасыщенная духовными началами мораль сталкиваются не с обезличеннойуниверсальностью беспристрастного права, каким оно должно быть, а с продуктомтакой же субъективности. Можно было бы сказать, право и закон попростусоздаются политикой и властью и потому несут в себе их общие чувственныечеловеческие начала. Но это было бы слишком простым решением. Каким бы не былпроцесс правотворчества и правоприменения, созданное властью право отчуждаетсяот нее, и подчиняет власть и политику. Далее же действуют собственные парадоксыправа, специфика его функциональной социальности.

Социальная функция правовой системы, как мызнаем, - правовая организация общества. Она осуществляется посредствомрегулирования и контроля других, неправовых отношения, с целью сделать ихправовыми: политических, экономических, познавательных, не исключая и моральных(“моральное право”), идеологических и культурных (как правомерности какой-либоидеологии или культурной традиции). Этот функциональный процесс и сталкиваетсяс реальностью других, не менее противоречивых систем, с их внутреннимиконфликтами, столкновением объективных процессов и их субъективной рефлексией.Поэтому универсализм права оказывается на деле смонтированным из ситуативныхрешений (по этой именно причине и возникло английское прецедентное право) и ихсубъективных трактовок. Необходимая всеобщность права, присущаяорганизационно-регулятивной системе, оказывается построенной из ситуативнойпрагматики, усложненной к тому же ее субъективным восприятием и толкованием.Объективность порядка, абстрактная объективность закона образуются изсубъективности нормирования правовых предписаний, условностей баланса деяния ивоздаяния. Иррациональность субъективных оценочных суждений о мере нормированиякорректируется, в сущности, столь же иррационально установленным рамкам закона.Конвенциальность подобного нормирования, будучи фиксированной в законах, вконечном счете и превращается в ту универсальную объективность права, безкоторой невозможно правовое регулирование жизни общества и формированиеколлективного правосознания, вытесняющего худший произвол - право силы,(“кулачное право”), право богатого, право власти, правителя, обычая, личногоусмотрения, некой субъективной “правды”, суда “по совести”, “народного” или“революционного” суда и т.п.

Чем иначе определяется, например, наказаниеза кражу (ст. 158 Уголовного кодекса РФ): штраф от 200 до 700 минимальныхзарплат или (!) лишение свободы до трех лет И там же - за групповое ограблениес причинением большого ущерба - штраф от 700 до 1000 минимальных зарплат илилишение свободы от двух до шести лет Почему шесть, а не четыре или семь летКто и каким образом определяет эти “от” и “до”, если к условностям нормированиядобавляется вероятностный процесс судопроизводства, т.е. актуализация права,отягощенная к тому же неопределенностью субъективированного принятия судебныхрешений Не менее проблематичен и баланс заслуг и их вознаграждений. Отсюдаследует и неизбежный вывод: равенство перед законом - это равенство передконвенциональным юридическим формализмом.

Произвольность или конвенциальность праваоднако не только и даже не столько юридического происхождения, сколькорезультат взаимодействия права с другими системами. Все социальные системыинструментальны - они обслуживают общество, но право инструментально еще ипотому, что оно обслуживает нормами, правилами, законами, санкциями другиесистемы. Право в этом смысле уникальная “сервисная” система. Поскольку жеобслуживание подразумевает отклик на запросы, потребности и требования, включаяи произвольные, возникает политика отношений права с другими системами и улаживания их претензий кправу и друг к другу. Так возникает изрядная доля условностей права: онипорождаются за его пределами.

Такова неявная основа отношений политики иправа. Обратимся теперь к обзору их явных отношений и их истории.

Юридическая, правовая организация обществаформировалась, как известно, наряду с его политической организацией, вовзаимодействии и в конкуренции с ней в поисках истины и ее объективныхкритериев. Политика не поддавалась кодификации. Она и по сей день далека отобъективного нормирования. Власть, институционализированная политика, точнее,организация и деятельность власти нормируются в большей мере, болееточно – нуждается внормировании. Право, точнее, законодательство пришло поэтому на помощьполитике. Чтобы образовать функциональную систему, охватывающую общество,потребовалось новое общественное правосознание: признание объективности законаили, лучше сказать, системы, свода законов, заменявших субъективность народныхсобраний, традиций, обычаев (“обычное право”) и произволправителей.

Знаменательным рубежом в отношенияхполитики и права в античном мире стал кризис прямой полисной демократииДревнего Рима: формировавшаяся в имперском центре политика перестала бытьполисной, она не охватывала территорию империи и ей на помощь пришлоправо.

С этой или еще более ранней поры возниклодвойственное представление о том, что право формирует власть и политику в ееинституциональной, государственной форме, но в то же время государство, властьсоздает право (в демократической или монократической процедуре управленияобществом). Оба представления верны и свидетельствуют об объективностивзаимодействия систем и их взаимозависимости. Все это было бы достаточноочевидно и даже просто, если бы не многовековые дискуссии на эту тему иреальные противоречия политической и юридической практики. Речь в этих распряхидет о положении и роли государства в обществе. Мы продолжаем, таким образом,начатую ранее тему.

Из истории отношений иколлизий
политики иправаcvii

Как мы уже отмечали, Средние века не зналиабсолютизма. В Средние века сформировалась не только наиболее ясная концепцияограниченного правления, но и самое очевидное требование главенства судебныхфункций. На стадии священного обоснования власти короля его первейшейобязанностью было обеспечивать подданным “равное и правильное правосудие”,поскольку “право судить принадлежит богу, а не человеку”. Поэтому король,верховный судья, есть министр и служитель бога. Как писал епископ IX в. ИонаОрлеанский, “потому поставлен на этот трон король, чтобы выносить справедливыеприговоры так, дабы он лично стремился и внимательно следил, чтобы ничто в егосуде не отдалялось от истины и от справедливости”. Отсюда и представления отом, что король обладает достоинствами истинного служителя бога.Это – раннее признаниенеобходимости человеческих и гражданских качеств правосознания.

Показательно известное изречениеСевильского епископа Исидора (VI – VII вв.): “Короли связаны своей функцией правления. В самом деле,как священник призван освящать, так король призван править, но не правит тот,кто не исправляет. Поэтому поступая правильно, он сохранит имя короля,согрешая, потеряет его. Поэтому древние говорили: “будешь царем, если ты будешьсудить со справедливостью, иначе им не будешь”. Критерием правильностиповедения монарха служило соблюдение им закона. Иоанн Солсберийский (XII в.)писал в сочинении “Policraticus”: “Между тираном и принципсом (князем) естьодно или, лучше сказать, главное различие, что он (князь) повинуется закону иправит по его (закона) повелению народом, сознавая себя его служителем. В самомделе, власть князя проистекает от власти права; и поистине, чем значительнеевласть, тем более подчинять закону высшую власть, так чтобы князь не мыслил,что может отдалиться от справедливости и правосудия”.

В середине XIII в. английский судья придворе короля Henry de Bracton писал в обширном трактате De legibus etconsuetudinibus Angliae (О законах и обычаях Англии), который быстро сталклассическим и служил формированию законников до XVI в.: “Нет короля там, гдеповелевает воля, а не закон”; “Король не имеет другой власти на земле крометой, которую ему сообщает закон”; “...Король подчинен закону, поскольку законделает его королем”.

Наряду с тем оставался открытым вопрос опроисхождении права. Миланский архиепископ обращался к Фридриху Барбароссе сословами: “Tua voluntas jus est”, т.е. “твоя воля – закон”. И сам Ульпин в Дигесте такжеуказывает: “Что нравится государю есть закон”.

Отсюда две концепции государства:ограниченной и абсолютной монархии. Абсолютизм еще в XIV в. Adhmar Esmeinобъяснял влиянием болонской Академии, приветствовавшей Фридриха Барбароссу исамого знаменитого теоретика – Аккурсия, воспроизводившего формулу Ульпина: legibus solufus(свободный от закона). В то же время Ульпин и другие авторы Дигестыпрокламировали, как уже отмечалось, волю и суверенитет народа и титулярностьправителя. Различие это известно последнему великому средневековому английскомуконституционалисту Джону Фортескью (John Fortescue).

Он указывал на различия государств в Англиии Франции и роль “общего закона” – common law (будучи последователем Брактона). Различие государствон пояснял как dominum regale и dominumpoliticum et regale (De laudibus lege Angliae):“Первый король – то естьфранцузский – может правитьсвоим народом посредством законов, которые он сам издает; и, следовательно,может облагать своих подданных налогами и прочими обузами, какими он сампожелает, не спрашивая согласия народа; второй король – т.е. английский – не может править при помощи разныхзаконов своим народом без его согласия и тем менее может налагать на своихподданных какие-либо обязательства без их согласия”. (“Во славу законаАнглии”).

Как понимали закон в средневековой Англии:1) “законы природы” –матери всех законов (Forteseue); 2) обычаев, чем старше они, тем законнее;3) собственно законы –статуты, одобренные “всеми”, т.е. парламентом. Glenvill, XII в. пояснял, чтозаконы – это mores a popoloconservati (обычаи, сохраненные народом), или как указывал позже Брактон,“одобренные теми, кто ими пользуется”, так решалась задача: противопоставлениедемонизму политики рациональности права.

Правовое ограничениевласти
в Новоевремя

Важнейший вклад Средневековья в историюконституционализма –принцип главенства закона в функции ограничения дисциплинирования власти ирегламентирования политики. Переломным стал XVII в. перехода от права какспонтанного творчества народа (в Англии) или усмотрения правителя (наконтиненте) к осознанному законотворчеству и провозглашению юридическимипалатами превосходства фундаментальных законов над парламентскими. (Ср. рольестественного закона и естественного права у Гоббса). За этим процессомпоследовала кодификация права в Америке и создание новойконституции.

Три современных принципа ограничениявласти:

1. Писанная конституция, которая определяетвзаимодействие органов власти и регулирует их функционирование и утверждаетправа граждан, которые ограничивают власть государства.

2. Свою легитимность конституция получаетиз ее содержания и общественного признания при ее принятии конституционнымсобранием и/или референдумом. Конституционная власть такого собрания илиобщества выше законодательной. Поэтому конституция стабильна, постоянна инеизменна в своей основе. Для ее изменения требуется особаяпроцедура.

3. Самый важный критерий: наличие судебнойпалаты, которая решает вопрос о конституционности действий властей и другихинститутов и процессов и гарантирует конституцию (Верховный, конституционнысуд, палата апелляций). Таким образом может быть под контролем и волябольшинства.

Проблема отношений власти и права решаетсяпри разделении властей в соответствии с постулатом Монтескье о независимостиюрисдикции. Тем самым противоречие между законодательной и исполнительнойвластями вытесняется противоречием этих властей и судебной властью, если вообщетакие противоречия возникают. Прежде представительное законодательное собраниеконтролировало исполнительную и верховную власть главы государства.Демократический процесс сделал парламент частью правления и контроль перешел ксудебной власти.

Начиная с XVII в. стали появлятьсяписьменные описания конституций в виде документа основного закона.

Для различения трех типов монархий возниклипонятия конституционной,абсолютной и парламентарной монархии.

Положение исполнительной власти в нихизменяется: от полной зависимости от монарха до частичной (только юридической,но не политической) зависимости от парламента. Конституционная монархия такогорода была установлена в Англии после Славной революции 1689 г., во Франции приРеставрации, в Бельгии после революции 1830 г., в Германии при Бисмарке, вРоссии после революции 1905 г.

Конституция содержит определенную теориюсвободы и прав человека и определяет условия, не позволяющие государствунарушать их.

Конституция устанавливает разделениевластей с целью устранить любой произвол. Устанавливается власть закона, а нелюдей и ограничение власти институтов. Указываются средства, которымиобеспечиваются соблюдение конституционных гарантий.

Разделениевластей – юридическая формулавласти – научная ифилософская. Политика пришла к практике их разделения не сразу, несмотря на ужесложившуюся теорию. Так “Декларация прав человека и гражданина” 1789, в ст.:“Всякое общество, в котором не обеспечена гарантия прав, не устанавливаетразделение властей, хотя и заявляет, что еще не имеет конституции”.

В соответствии с этой установкой всесовременные конституции разделяют власти и образуют систему тормозов ипротивовесов, равновесия постов.

Pages:     | 1 |   ...   | 18 | 19 || 21 | 22 |   ...   | 30 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.