WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 8 | 9 || 11 | 12 |

Высказываемое некоторыми авторами мнение о недопустимости

замены административного акта договором и наоборот не соответст-

вует действительности. В принципе обе эти формы управления имеют

равноправный характер. Как уже отмечалось, применение той или

иной формы определяется конкретной обстановкой. Другое дело, что,

как подчёркивает Е.Старосьцяк, "предоставление права на заключе-

ние договора не является основанием для применения в деятельности

по управлению формы административного акта, и наличие правовых

основ для разрешения вопроса путём административного акта не оз-

начает допустимости разрешения данного вопроса в форме договора"2.

Но это уже вопрос компетенции, то есть функционирования соответ-

ствующего государственного органа в условиях запретительного ре-

жима - "запрещено всё, что прямо не разрешено законом"; поэтому

возможность издания соответствующих актов управления и заключе-

ния административных договоров должна быть прямо закреплена в

компетенции данного органа.

Административный договор может заключаться и на основании

другого административного договора, выступающего в этом случае

юридическим фактом. Например, согласно ст. 10 Федеральному Зако-

ну РФ "О соглашениях о разделе продукции" заключение соответст-

вующего соглашения государства с инвестором необходимо влечёт за

собой заключение административного договора между федеральными

органами исполнительной власти и органами исполнительной власти

субъекта РФ о распределении произведённой продукции, полученной

государством в результате раздела продукции согласно условиям со-

глашения. Определён даже жёсткий срок заключения подобного дого-

1 Собрание Законодательства РФ 1995 № 33 Ст 3349

2 См Старосьцяк Е Указ соч С 265-266

75

вора - 30 дней с момента вступления в силу соответствующего согла-

шения.

Обобщив вышесказанное, можно сформулировать определение ад-

министративного договора как правового акта управления: админи-

стративный договор представляет собой основанный на

административно-правовых нормах и выработанный в результате

добровольного согласования воль не менее двух субъектов админист-

ративного права многосторонний акт государственного управле-

ния, опосредующий горизонтальные управленческие отношения и

устанавливающий (прекращающий, изменяющий) взаимные права

и обязанности его участников.

76

Глава 6. ДОГОВОР КАК ИСТОЧНИК

АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВА

В ходе волесогласования стороны договора формулируют опреде-

лённые правила деятельности - модели своего будущего поведения.

Нормативность этих правил до сих пор серьёзно не исследовалась.

Во-первых, договор как правовая категория не входил в предмет исс-

ледования административно-правовой науки. Во-вторых, институт

источников административного права в отраслевой науке практиче-

ски не разработан 1. И кроме того, отечественная общая теория госу-

дарства и права традиционно не рассматривала договор в связи с

такими понятиями, как "норма" и "источник права".

Правда, уже в 1946 году Н.Г.Александров поставил вопрос об изу-

чении нормативного характера договорных условий, говоря о договоре

вообще и абстрагируясь от отраслевых различий. Он отметил, что

неправильно "ограничивать в теории государства и права рассмотре-

ние договора плоскостью только юридических фактов и упускать по-

говор хотя бы при выяснении проблемы источников права, как это

делают некоторые дореволюционные учёные (Коркунов, Шершене-

вич, Хвостов, Трубецкой) и некоторые советские учёные (С.А.Голун-

ский и М.С.Строгович..)" 2.

Наша задача состоит в том, чтобы рассмотреть общее соотношение

понятий "договор" и "источник административного права".

Отечественная правовая наука содержит три основных подхода к

рассматриваемой проблеме: договор не является источником права, а

договорные правила носят ненормативный, индивидуальный харак-

тер (1); некоторые из общей массы договоров и соглашений имеют

1 Кроме статьи Г И Петрова в "Правоведении" 1958 года мы фактически не

имеем теоретических работ по данной теме (См Петров Г И Источники

советского административного права//Правоведение 1954 N4 С 34-45)

2 Александров Н Г К вопросу о роли договора в правовом регулировании

общественных отношений /7 Учен зап ВИЮН М, 1947 С 61

77

нормативный характер, выступая источником права (2); любой дого-

вор содержит нормы права особого вида - локальные, микронормы, и

поэтому все договоры суть источники права (3). Рассмотрим указан-

ные позиции подробнее.

Понимание договора как универсального источника государства и

права зародилось уже в античности. Как отмечается в литературе,

согласие (cosensus), соглашение народа римские юристы были склон-

ны считать универсальным правообразующим фактором, сводя к до-

говору и закон, и обычное право. Представление о договоре как об

источнике закона сложилось на базе форм законотворческой деятель-

ности, свойственных республиканскому периоду древнеримской исто-

рии и в дальнейшем было использовано западноевропейской

юриспруденцией. Речь идет о доктрине естественного права, взятой

на вооружение в Средние века европейской буржуазией и признаю-

щей договор в качестве единственно правомерного источника всякого

позитивного права и государства. При этом естественно-правовой

школой "договор" осознавался скорее как фактический, а не юриди-

ческий источник позитивного права, как его социальное обоснование,

средство добровольного самоограничения индивидуальной воли сво-

бодной личности 1.

Начиная с Д.Остина в Англии, К.Бергбома и П.Лабанда в Герма-

нии, в Европе преобладающей правовой доктриной становится юри-

дический позитивизм. Несмотря на различия многочисленных школ

и направлений данной правовой теории, их всех объединяет идея о

праве как явлении, признаваемом и устанавливаемом государствен-

ной властью; право здесь существует как реальность, формально оп-

ределяемая исключительно государством, то есть понятия "право" и

"законодательство" по сути своей тождественны; источниками права

являются исходящие от государства правовые акты. Марксистско-ле-

нинская правовая теория, монопольно господствовавшая в отечест-

1 См Александров Н Г Указ соч, С 61-62, Тарановский В Ф Учебник

энциклопедии права М, 1917 С 180, 186

78

венном правоведении последние десятилетия, носила узконорматив-

ный характер. Юридический позитивизм обрёл здесь крайнее выра-

жение. В качестве постулата выступали тезисы о первичности

государства по отношению к праву, о том, что право есть инструмент

для выражения государственной воли и решения государственных

задач и функций, что правотворчество является уделом государства,

причём органов только одной ветви государственной власти. Харак-

терно высказывание С.Л.Зивса: "К числу положений, ставших аксио-

матичными для марксистско-ленинской теории права, относится идея

о том, что в социалистическом государстве создание правовых норм -

само правотворчество, прерогатива государства. Право возникает

только как результат действий государственных органов. Любой пра-

вовои нормативный акт носит государственный характер 1.

Норма определялась как устанавливаемое или санкционируемое

государством общеобязательное правило поведения, содержащееся в

особых нормативно-правовых актах государства. Именно последние,

по устоявшейся традиции, представляют собой источники права. Ка-

кая-либо нормативная роль иных юридических актов - обычаев, пре-

цедентов, договоров, доктринальных источников - позитивизмом

отрицается. "В социалистическом обществе, - подчёркивал С.С.Алек-

сеев, выражая общеидеологическую позицию, - нормативный юриди-

ческий акт является единственным способом возведения

государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим

источником права. Нормативные акты в социалистическом обществе

- единственный носитель, форма бытия юридических норм" 2.

Применительно к науке административного права укрепилось мне-

ние, что договоры источниками административного права быть не

могут и в качестве юридической формы в процессе государственного

управления, то есть исполнительной и распорядительной деятельно-

1 Зивс С Л Источники права М, 1981 С 10

2 Алексеев С С Общая теория права М, 1982 Т I С 208

79

сти государства, не применяются 1. Согласно господствовавшей докт-

рине, договор представляет собой юридический акт исключительно

индивидуального характера, особого рода юридический факт, порож-

дающий конкретные правоотношения. Договор рассматривается как

результат реализации объективного права, но не элемент правотвор-

чества. Источниками административного права до сих пор признают-

ся лишь односторонне-властные юридические акты различных

государственных органов, содержащие административно-правовые

нормы, то есть нормативно-правовые акты 2.

Вышеуказанный подход приводил к пониманию того, что право

есть нечто навязанное обществу и гражданину извне. Прикладная

роль, вторичность и производность от государства обусловливали не-

дооценку самостоятельной социальной значимости права. Идея клас-

сово ориентированной науки о том, что "государственная власть не

ограничена национальным правом, поскольку она действует на основе

ею же установленного права", закономерно приводила к государст-

венному произволу, к чудовищным выводам о "юридической неогра-

ниченности" государственной власти, о том, что "только государство

в лице государственной власти устанавливает национальное право,

сам порядок правотворчества и в этом смысле стоит над правом" 3.

Получается, что право представляет собой исключительно то, "что

существует в законах государства, а не рождается в результате нор-

мальной жизнедеятельности членов гражданского общества" 4.

Ближе к середине XX века происходит своеобразный "ренессанс"

естественно-правовой теории, связанный с трагическими уроками

второй мировой войны и становлением тоталитарных режимов в Ев-

ропе. Перед юридической наукой был поставлен вопрос: можно ли

1 См Петров Г И Советское административное право Часть общая Л, 1970

2 См Алехин А П, Кармолицкий А А, Козлов Ю М Административное право

РФ М, 1996 С 65, БахрахД Н Административное право Ч, 1996 С 16,

Коренев А П Административное право России Часть I. М, 1996 С 35

3 Ушаков Н А Суверенитет и его воплощение во внутригосударственном и

международном праве // Московский журнал международного права 1994 \

4 Макаров О В Гражданское право и правовое государство // Правоведение

1993 N 3 С 82

80

считать правовыми нацистский режим в Германии и аналогичные ему

режимы в Европе Ведь все внешние атрибуты законности здесь при-

сутствовали. Появилась необходимость вновь вернуться к исходным

положениям естественной теории с её неотчуждаемыми правами че-

ловека, общественным договором и производностью позитивного пра-

ва.

Думается, право есть прежде всего система прав, а не система норм.

Оно имеет социальное, а не государственное происхождение. Поэтому

правотворчество - привилегия не одного государства, в него должны

"включаться" самые различные общественные институты. Отсюда

только один шаг до признания соглашений, заключаемых различны-

ми субъектами общественной жизни, элементами нормативной само-

регуляции, то есть до признания их источниками права.

Некоторые договоры, именуемые "нормативными" непосредствен-

но содержат административно-правовые нормы и являются источни-

ками административного права. У истоков этой концепции в России

стояли Ф.Ф.Кокошкин, В.Ф.Тарановский, Н.Г.Александров. В насто-

ящее время этот, ещё сравнительно новый подход разделяют

С.С.Алексеев, Д.Н.Бахрах, О.Г.Румянцев, Ю.А.Тихомиров,

Б.Б.Хангельдыев и некоторые другие 1. Упоминание договора в каче-

стве источника административного права находим у югославского

административиста С.Поповича 2.

В русской правовой школе на существование нормативных догово-

ров указывал В.Ф.Тарановский. Согласно его концепции существуют

договоры-сделки и договоры нормативного типа. Последние обладают

особыми признаками: договаривающиеся стороны стремятся к единой

цели - установлению юридической нормы, мотив у договаривающихся

1 Б Б Хангельдыев подразделяет административные договоры на "соглашения

нормативного и индивидуального характера с публично-правовым

содержанием Нормы административного права устанавливаются не только

законом и подзаконным актом, но и договором, соглашением сторон" (См

Хангельдыев Б Б Административно-правовые соглашения в механизме

сочетания отраслевого и территориального правления // Тр ВНИИСЗ

Вып 42 М, Г988 С 124)

2 См Попович С Административное право Общая часть М, 1968 С 146

81

сторон один и тот же - создание потребности в такой норме, договор

нормативного типа создаёт юридическую норму1.

Попытки выявить нормативные элементы в договоре предпринима-

лись и в советское время. При этом выделялись так называемые "до-

говоры с нормативным содержанием". Так, Н.Г.Александров

отмечает наличие в реальной жизни особой категории договоров, по-

средством которых образуются юридические нормы. В одних случаях,

по мнению данного автора, такие нормообразующие договоры сами по

себе являются разновидностью источников права (в международном,

государственном и административном праве). В других случаях согла-

шение о нормах становится источником права при условии признания

за ним такого значения государственной властью. Договор является

источником права в том случае, если он влечёт возникновение юри-

дической нормы или группы юридических норм. В данном случае

договор становится ближайшей силой, создающей договорные ("кон-

венциональные") юридические нормы 2.

Pages:     | 1 |   ...   | 8 | 9 || 11 | 12 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.