WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 |

Законы во всех государствах неизменно дополняются так называемыми подзаконными нормативно-правовыми актами. Последние обладают следующими основными чертами. Во-первых, они направлены на конкретизацию воли суверена, выраженной в законах. Во-вторых, эти акты издаются в точно установленной юридической форме, строго определенными органами. В-третьих, подзаконные нормативно-правовые акты подлежат официальному опубликованию. И, наконец, в-четвертых, реализация таких документов гарантируется руководящими структурами всего независимого политического общества.

В Российской Федерации выделяют четыре уровня этих документов. Речь идет о подзаконных нормативно-правовых актах, во-первых, федеральных, вовторых, субъектов федерации, в-третьих, органов местного самоуправления. Вчетвертых, здесь имеются в виду локальные нормативно-правовые акты общественных объединений, предприятий, организаций.

В третьем параграфе «Правовой прецедент» под последним диссертант понимает постановление государственного органа по конкретному случаю, которое является обязательным при разрешении аналогичных ситуаций в последующем этой же структурой либо учреждениями, равными или нижестоящими по отношению к ней. В юридической литературе высказано мнение о наличии как судебного, так и административного прецедентов. Однако выделение второго его вида из двух названных представляется неоправданным ввиду следующего. Как отмечал Г.Кельзен, суверен независимого политического общества неодинаково регулирует деятельность создаваемых им органов. Скажем, отчетливо проявляется его стремление тщательно регламентировать порядок выполнения своих функций учреждениями судебной власти. В то же время исполнительным органам представляется большая свобода усмотрения. В ее рамках они, если считают недостаточными для решения своих задач имеющиеся юридические правила, издают нормативно-правовые акты по проблемам, над которыми работают. При этом используются правотворческие полномочия, предоставленные таким структурам явными приказами суверена. Поэтому в иных способах действий в указанной ситуации, в частности, в формулировании прецедентов, являющихся молчаливыми приказами суверена, исполнительные учреждения не нуждаются.

Судебной же власти суверен не предоставляет правотворческих полномочий по формулированию своих явных приказов. Вот почему, когда судебные учреждения считают недостаточными для решения своих задач действующие юридические нормы, они вынуждены прибегать в одних странах к аналогии права или закона, а также к расширительному либо к ограничительному толкованию существующих юридических предписаний, а в других странах – к формулированию и использованию прецедентов.

Автор отмечает, что следует преодолеть упрощенное понимание судебного прецедента, когда его существо сводится лишь к тому, что какое-либо решение Kelsen H. The Pure Theory of Law. Berkeley. Los Angeles: University of California Press/ 1970. P. 282.

суда выступает обязательным образцом при рассмотрении аналогичных дел и потому приобретает качество юридической нормы. На самом деле обязательным образцом является не само по себе состоявшееся судебное решение, а заложенное в нем ratio decidendi, понимаемое как принцип, идея, мотивы решения, его юридическая суть. Другой составной частью анализируемого решения суда является obiter dicta («попутно сказанное»), представляющее собой мнение судьи, не ставшее основанием резолютивной части этого постановления.

Сам судья, принявший решение, не определяет, что в постановлении есть ratio decidendi, а что - obiter dicta. Это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает. В процессе развития общего права сами принципы решения конкретных дел, выступающие ratio decidendi, не остаются неизменными, а постепенно совершенствуются судьями, работающими над их отысканием и раскрытием. Иными словами, специфика характерной для общего права судебной техники изучения материалов и выявления в них ratio decidendi и obiter dicta проявляется как логика «обоснования от прецедента к прецеденту».

Обязанность судов придерживаться норм, уже содержащихся в их решениях, то есть уважать прецеденты, вполне логична для права, созданного судебной практикой. Данный принцип не имеет закрепления в нормативно-правовых актах, однако без его существования функционирование прецедентов немыслимо. Вместе с тем, отмечает диссертант, если ни один суд не считает себя абсолютно связанным своими предыдущими решениями, то предыдущие постановления вышестоящего трибунала обязательны для нижестоящего.

Отсюда в работе делается заключение о гибкости прецедентного права применительно к социальным потребностям там и тогда, где и когда его нормы формулируются. Но такое качество не означает игнорирования им разумного юридического опыта предыдущих поколений. Кроме того, в рамках анализируемой системы юридических норм у судей имеется возможность при формулировании постановлений по конкретным делам использовать высокие духовные и нравственные критерии, требования «здравого смысла» и в силу этого непосредственно, порой спонтанно, отвечать на требования развивающегося общества.

Правда, отмечает автор, прецедентное право имеет и недостатки. Один из них- огромный объем нормативного материала. Вдобавок, в прецедентном праве существует возможность фактически по каждому вопросу найти разные решения.

В четвертом параграфе «Нормативный договор» диссертант выявляет специфику данного вида формального источника права в следующем. По мнению автора, в нормативном договоре суверен доверяет создать ранее неизвестное юридическое правило двум или более отдельным индивидуальным или коллективным субъектам права в той мере, в какой они достигнут здесь согласия. В остальных же формальных источниках права такое доверие оказывается лишь одному из отмеченных ассоциаций или индивидуумов.

Для определения нормативного договора в диссертации дается анализ его специфических признаков. Первый из них – это формулирование в норматив ном договоре новых правовых норм. Каждая из них, как известно, рассчитана не на отдельное разовое отношение, не на каких-либо конкретных лиц, а на множество отношений определенного вида и индивидуально неперсонифицированных лиц, подпадающих под ее действие. Второй признак обсуждаемого формального источника права вытекает из первого. Когда речь идет о нормативном договоре, нормы права формулируются вследствие так называемого согласительного правотворчества.

Выделение в юридической литературе иных специфических признаков нормативного договора, например, наличия в нем, помимо норм права, и принципов права, а также его преимущественно публичного характера, вряд ли оправданно. Так, принципы права - лишь вид юридических норм. Следовательно, формулирование в нормативном договоре новых правовых норм уже подразумевает возможность закрепления в обсуждаемом источнике права и рассматриваемых принципов. Что же касается отнесения к признакам нормативного договора его преимущественно публичного характера, то с этой теоретической позицией нельзя согласиться, поскольку признак как специфическая черта нормативного договора должен распространяться на все его виды. Однако о «преимущественно публичном характере» этого сказать нельзя.

На основании изложенного диссертант дает определение обсуждаемого формального источника права. Нормативный договор – это соглашение об установлении новых правовых норм, состоявшееся вследствие достижения с этой целью единого мнения нескольких субъектов, обладающих правотворческими полномочиями.

Брачный и трудовой договоры, отмечено в диссертации, не подпадают под приведенное определение. Поэтому автор оспаривает существующую теоретическую позицию, согласно которой эти соглашения относятся к нормативным договорам.

В пятом параграфе «Правовая доктрина» отмечается, что в силу явного или молчаливого приказа суверена может стать формальным источником права текст, содержанием которого является мнение определенного лица или их группы по проблемам правового регулирования общественных отношений. В таком случае в рассматриваемом тексте формулируются новые юридические правила. Сам же он в качестве формального источника права называется в юридической литературе правовой доктриной.

При этом, обращает внимание диссертант, она в анализируемом смысле существует лишь при ее санкционировании. Таковое может иметь место прежде всего при содержащейся в нормативно-правовых актах отсылке к тексту, где изложено мнение определенного лица или их группы по правовым вопросам.

Как известно, приведенный способ санкционирования использовался при правовом регулировании, осуществлявшемся в Древнем Риме. Например, в принятом в 426 году Законе о цитировании предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина). В настоящее время юридическая доктрина, санкционируемая в нормативно-правовых актах, играет роль формального источника права в ряде стран, где распространено мусульманское вероисповедание.

Кроме того, юридическая доктрина как формальный источник права может санкционироваться и по-другому. Судья способен ссылаться на текст, где содержится мнение определенного лица или их группы по правовым вопросам, при обосновании своего постановления по конкретному делу. Этот род санкционирования подчас существует там, где судам предоставлены правотворческие полномочия путем молчаливого приказа суверена. Такое положение наблюдается в англо-американском общем праве.

Приведенная аргументация позволяет автору утверждать, что юридическая доктрина как формальный источник права – достояние прошлого и современности. Другое дело, что юридические нормы, первоначально закрепляемые в конкретной правовой доктрине, затем весьма часто формулируются в нормативно-правовом акте. В данной ситуации указанная юридическая доктрина, разумеется, перестает быть формальным источником права.

Как известно, при правовом регулировании огромную роль играют научные теории юристов по конкретным правовым вопросам. Каждое такое учение также подчас именуется в юриспруденции правовой или юридической доктриной. Однако в таком понимании, с точки зрения диссертанта, юридическая доктрина не является формальным источником права. Она лишь выступает в роли фактора, влияющего на создание правовых норм.

В первом параграфе «Проблема существования системы формальных источников права» главы третья «Система источников права и факторы, ее обусловливающие» автор отмечает, что перед правоведами всегда стояла задача найти способы обеспечения определенности права, позволяющие его субъектам с достаточной полнотой знать о своих правах и обязанностях, меру своей свободы. Одним из путей решения данной проблемы стало установление формальных источников права.

Как известно, из существующих формальных источников права свойством немалой определенности обладает нормативно-правовой акт. В то же время, например, судебный прецедент, правовой обычай, юридическая доктрина имеют гораздо меньшую определенность. На этом основании немало теоретиков права и субъектов правотворчества формулировали взгляды, согласно которым, скажем, судебный прецедент должен быть исключен из системы источников права. В частности, такой вывод сделал И.Бентам при анализе функционирования общего права в Англии.

В этой связи встает вопрос, не достаточно ли в независимом политическом обществе использовать лишь один формальный источник права, гарантирующий немалую определенность юридических норм, например, нормативноправовой акт Однако практика правового регулирования свидетельствует: в каждом реально функционирующем независимом политическом обществе имеется несколько формальных источников права. Следовательно, ответ на поставленный вопрос уже дан. И он отрицательный. Иными словами, суверен каждого независимого политического общества никогда не проводит в жизнь всего одну из ранее отмеченных возможностей, реализуя которые он способен создавать различные формальные источники права.

Разумеется, отмечает диссертант, конкретные причины, почему так происходит, понятны лишь вполне определенным суверенам. Но, принимая решение о конституировании в независимом политическом обществе нескольких формальных источников права, суверенная власть во всех случаях должна была решать еще одну проблему - об их соотнесении по юридической силе. Ведь без ее решения правовое регулирование оказывается дезорганизованным и не достигает целей, перед ним поставленных.

Из предыдущего изложения ясно, почему обычно в независимом политическом обществе суверен устанавливает такую систему формальных источников права, где наибольшую юридическую силу имеет нормативно-правовой акт.

При этом подчас среди формальных источников права присутствуют такие виды, которые являются молчаливыми приказами суверена.

Система формальных источников права, отмечается в работе, естественно, обладает всеми качествами, присущими любой системе, К ним, в частности, относятся организованность, целостность, сложность, инерционность. Первое качество системы формальных источников права означает ее упорядоченность.

Ведь каждый из них имеет свои свойства, роль, место в системе и функциональное назначение. Целостность предполагает сплоченность формальных источников права в обособленное единство. Сложность рассматриваемой системы проявляется в дифференциации формальных источников права друг от друга.

И, наконец, ее инерционность обеспечивает достаточную устойчивость при внешних воздействиях.

Во втором параграфе «Факторы, обусловливающие систему формальных источников права» речь идет о тех обстоятельствах, которые ее порождают. Как отмечает диссертант, это они могут делать непосредственно или опосредованно.

Во всех случаях система формальных источников права устанавливается непосредственно сувереном конкретного независимого политического общества. Именно он решает, кому доверить формулирование правовых норм. Как ранее указано, для решения этой проблемы у суверена есть ряд возможностей. И он выбирает и комбинирует их на основе целого ряда факторов.

На основе приведенных аргументов автор делает вывод. Из всех факторов, обусловливающих систему формальных источников права, один, а именно усмотрение суверена, по своему положению резко отличается от остальных. Такое усмотрение непосредственно обусловливает систему формальных источников права, в то время как другие факторы это делают опосредованно. К числу последних, в частности, относятся следующие обстоятельства.

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.