WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |

Согласно собранным диссертантом данным этнографических исследований, проводившихся И.А.Хобелем, Р.Д.Стивенсоном, Р.М.Брендтом, К.Х.Брендтом и другими, позволяют говорить о том, что в нецивилизованных независимых политических обществах суверены образуют специальные органы, деятельность которых направлена именно на формулирование правовых норм. Часто сами суверены выступали в роли таких органов. Результат деятельности этих структур - создание устных нормативно-правовых актов как формальных источников юридических норм.

В нецивилизованных независимых политических обществах суверены предписывали и применение в конкретных случаях до этого существовавших обычаев под угрозой санкций за отступление от таких приказаний. Таким образом, суверены констатировали наличие правовых норм в обычаях. Не лишены были суверены нецивилизованных независимых политических обществ и возможности признавать наличие правовых норм в договорах.

Диссертант отмечает, что все ранее перечисленные возможности, которыми суверен обладает для определения формальных источников права, в полной мере реализуются в цивилизованных независимых политических обществах, где существует письменность. Здесь имеет место специализация государственного аппарата на законодательную, исполнительную и судебную власти. В подобных условиях, в частности, развиваются такие источники права как писаные нормативно-правовые акты, судебные прецеденты. Появляется и получает развитие класс юристов, деятельность которых направлена на толкование действующих правовых норм. Предложенные же ими интерпретации этих правил иногда признаются сувереном формальным источником права – юридической доктриной.

Автор констатирует, что большинство исследователей формальных источников права (Алексеев С.С., Венгеров А.Б., Давид Р., Цвайгерт К., Кетц Х. и другие) признают все отмеченные их виды (нормативно-правовой акт, судебный прецедент, правовой обычай, юридическая доктрина и нормативный договор). Однако некоторые специалисты к приведенным формальным источникам права добавляют ряд других. В частности, ведется речь о международных договорах и общепризнанных принципах и нормах международного права; об юри дической науке; о принципах права; о религиозных текстах; о естественном праве; о правосознании и о разуме.

Диссертант не согласен с таким расширением системы формальных источников права по следующей причине. Все только что упомянутые вещи выступают нормами права только тогда, когда приказываются сувереном. Эти приказания обязательно материализуются в виде пяти ранее отмеченных формальных источников права. В остальных же случаях принципы и нормы международного права, юридическая наука, принципы права, религиозные тексты, естественное право, правосознание и разум нормами права не являются.

Автор предлагает классифицировать выделенные формальные источники права на два вида. Как известно, Дж.Остин указывал, что право формируется из приказов суверена. При этом команды могут быть как выраженными (явными), так и подразумеваемыми (вследствие молчаливого согласия суверена). Поскольку право немыслимо без формальных его источников, так же как и без норм, то, конкретизируя приведенное положение указанного автора, можно классифицировать источники права на две группы.

Первую из них, считает диссертант, составляют формальные источники права, которые являются явными приказами суверена, то есть прямо установленными им. Так обстоят дела, когда суверен наделяет каких-либо субъектов права правотворческими полномочиями. Отсюда в качестве явных приказов суверена в условиях цивилизации выступают, например, нормативно-правовые акты конкретных подразделений государственного аппарата, а в нецивилизованных социальных организмах - постановления единоличного лидера независимого политического общества, а также совета старших мужчин. Кроме того, к числу явных приказов суверена относятся нормативные договоры. Сюда же следует причислить правовой обычай и юридическую доктрину, санкционированные посредством ссылки на них в нормативно-правовом акте.

В состав же второй группы входят формальные источники права, которые являются молчаливыми приказами суверена. Они создаются теми структурами, которые суверен не объявляет правотворческими. Акты этих субъектов суверен явно не признает правотворческими. Но подчиненные суверенной власти структуры принудительно проводят эти постановления в жизнь. Отсюда вытекает, что рассматриваемые развивающие право акты органов, не признанных сувереном правотворческими, по существу являются приказами суверена, правда, не явными, а молчаливыми. В частности, к таким командам относятся судебный прецедент, не признанный формальным источником права в явном приказе суверена, а также правовой обычай и юридическая доктрина, которые конституируются посредством судебного решения. Притом опять же в явном приказе суверена не отмечено, что такими способами юридическая доктрина и правовой обычай устанавливаются как формальные источники юридических норм.

В первом параграфе «Правовой обычай» второй главы «Виды формальных источников права» дан обзор наиболее значимых свойств данного формального источника права, механизма и сферы его действия. Автор отмечает, что правовой обычай является видом обычая как родового понятия, а пото му ему присущи черты последнего. При этом он обладает и определенной спецификой. Вместе с тем в юридической литературе есть случаи, когда правовой обычай именуют просто обычаем3. Так как рассматриваемые два понятия являются разными по содержанию, то терминологическое их отождествление недопустимо.

Диссертант обращает внимание, что обычай может существовать в рамках любой организации независимого политического общества. Для складывания обычая прежде всего необходим промежуток времени, в течение которого большинство членов сообщества в сходных ситуациях демонстрирует единообразное поведение. Вместе с тем для признания обычая правовым, а следовательно, формальным источником права, необходимо его санкционирование сувереном. Оно может производиться двумя способами. Один из них - явный приказ суверена, то есть посредством издания нормативно-правового акта, содержащего отсылочную норму, которая упоминает об обычае. Второй - молчаливый приказ суверена, который присутствует при ссылке на обычай в судебном решении.

Однако в юридической литературе можно встретить мнение (Добров А.С., Трубецкой Е.Н., Виноградов П.Г., Ломакина И.Б. и др.), что правовой обычай не нуждается в санкционировании со стороны суверена независимого политического общества. Только что приведенная теоретическая позиция, с точки зрения автора, едва ли верна. Ее выразители по сути ведут речь об обычаях в независимом политическом обществе, которые не являются правовыми.

Исходя из проведенного анализа диссертант дает следующее определение изучаемого формального источника права. Правовой обычай есть правило, сложившееся в результате его неоднократного применения и санкционированное сувереном независимого политического общества.

Что касается возникновения рассматриваемого формального источника права, то по этой проблеме в научной литературе высказаны разные мнения.

Скажем, некоторые авторы (Мальцев Г.В., Трубецкой Е.Н.4) трактуют правовой обычай как древнейший источник юридических норм, существующий до наших дней, объясняя такое положение отсутствием в первобытном обществе способов сознательного формулирования людьми правовых норм, в условиях, когда само право уже функционировало.

Рассматриваемая теоретическая позиция, по мнению автора, является ошибочной. Правовой обычай как формальный источник права конституируется санкционированием его в нормативно-правовом акте или в судебном решении, а последние представляют собой как раз способы сознательного формулирования юридических норм. Вот почему, если в правовой системе отсутствуют нормативно-правовые акты или судебные решения, то нельзя вести речь о правовом обычае как формальном источнике права.

См., например: Тартинская И. Обычай и обыкновение в праве// Право и экономика. 2007. № 1. С.

101-102.

Мальцев Г.В. Пять лекций о происхождении и ранних формах права и государства. М. Издательство РАГС. 2000. С. 41, 56-58; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб. Издательство Юридического института. 1998. С. 82.

Притом автором разделяется существующая в юридической литературе точка зрения о происхождении юридического обычая, согласно которой правовой обычай даже в нецивилизованном независимом политическом обществе занимал определенную нишу в системе формальных источников права. Данные современной этнографии, позволяют говорить о том, что наравне с ним существовало и устное законодательство, а также нормативные договоры.

Во втором параграфе «Нормативно-правовые акты» рассматривается данный вид формальных источников права, который присутствует во всех независимых политических обществах прошлого и настоящего. Диссертант отмечает, что в юридической литературе нормативно-правовой акт обыкновенно понимается как документ, принятый субъектом правотворчества и содержащий нормы права. При этом выделяются следующие признаки так понимаемого данного формального источника права: издание его уполномоченными на то субъектами; принятие нормативно-правового акта при соблюдении предусмотренной процедуры; закрепление в нем целей и задач, на решение которых он направлен; нормативность; письменная форма.

Как считает автор, при оценке приведенных суждений о признаках нормативно-правового акта нужно исходить из того, что целью их выделения выступает выявление специфики изучаемого предмета. Поэтому представляется неприемлемым указание в качестве одного из рассматриваемых признаков нормативности, поскольку любой формальный источник права есть способ выражения и закрепления правовых норм. Иными словами, нормативность выступает общей чертой всех таких источников.

К тому же нормативно-правовой акт существует отнюдь не только как документ. Этот формальный источник права прежде всего представляет собой текст, содержащий информацию о поведении людей. При наличии письменности он фиксируется в документе. В нецивилизованном независимом политическом обществе речь идет об устном тексте. Об этом свидетельствуют этнографические данные.

Нормативно-правовой акт как текст, отмечено в работе, принимается именно органами, официально признанными сувереном независимого политического общества правотворческими, а не просто уполномоченными на то субъектами. Это обстоятельство позволяет отграничить нормативно-правовой акт от судебного прецедента, создателем которого выступает суд. В качестве специфической черты нормативно-правового акта надлежит выделить особую процедуру принятия обсуждаемого источника права конкретным правотворческим органом. При этом последний действует в пределах своих полномочий. И, наконец, в нормативно-правовом акте зачастую имеет место отражение целей и задач, на решение которых он направлен. Этого, как правило, нельзя наблюдать в иных формальных источниках права.

Принимая во внимание изложенное, диссертант дает следующее определение нормативно-правового акта. Это есть письменный или устный текст как способ закрепления правовых норм, принятый правотворческим органом в пределах своей компетенции в установленном порядке.

С точки зрения автора, нормативно-правовой акт среди других формальных источников права выделяется тем, что он представляет собой единственное имеющееся в распоряжении суверена средство перевести на язык права основу любой сложной и дифференцированной политической программы, предназначенной для совершенствования всей системы общественных отношений в независимом политическом обществе. Ведь остальные источники права служат для начертания только отдельных деталей на картине права, созданной посредством нормативно-правовых актов. Но когда такой остов права посредством нормативно-правовых актов сформулирован неверно, беды от этого, естественно, многократно превышают неприятности, случающиеся при ошибочном нанесении деталей на картине права при использовании остальных его формальных источников.

В юридической литературе, констатирует диссертант, вся масса нормативно-правовых актов в современном государстве классифицируется в зависимости от юридической силы. Так, деление по отмеченному критерию позволяет отграничить законы от подзаконных нормативно-правовых актов.

Закон представляет собой вид анализируемого формального источника права, имеющий высшую юридическую силу. Среди других нормативноправовых актов закон выделяется и другими признаками. К их числу специалисты относят, во-первых, принятие представительными органами государства или непосредственно самим народом в порядке референдума; во-вторых, специальную процедуру законодательной деятельности; в-третьих, направленность закона на регулирование наиболее важных, то есть социально значимых, общественных отношений.

Первые три отличительные черты закона от других нормативноправовых актов не вызывают сомнения. Что же касается четвертой, то здесь вспоминается сделанное Ш.Монтескье замечание об эпитете «важный». Как он писал, «понятие важного совершенно относительное; и то, что важно для одного, неважно для другого». Несомненно, что в любом государстве именно суверен определяет круг общественных отношений, подлежащий урегулированию с помощью нормативно-правовых актов высшей юридической силы. И он поступал бы глупо, если бы не учитывал следующую рекомендацию Платона. Законодатель ничем не должен пренебрегать, он врач, которому «поручен весь организм в целом». Если он «станет заботиться только о значительном, незначительными же частностями пренебрежет», то организм разрушится. Иными словами, пренебреженные неважные вещи подчас становятся в высшей степени важными. Такова закономерность функционирования всех независимых политических обществ. Отсюда следует, что в силу упомянутого превращения неважного в важное юридическое закрепление сфер общественной жизни, подлежащих законодательному регулированию, как это предлагает ряд исследователей, является неоправданным.

Приведенная аргументация дает возможность обсуждаемую четвертую специфическую черту закона как нормативно-правового акта сформулировать следующим образом. Он отличается направленностью на регулирование наибо лее важных, то есть социально значимых, общественных отношений, с точки зрения суверена.

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.