WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 27 | 28 || 30 | 31 |   ...   | 39 |

Поскольку смысл всего доказывания сводится к вынесению акта правоприменения, следовательно, выясняется взаимосвязь спорного факта и юридической нормы и будет нелогичным полностью исключать из предмета доказывания юридическое обоснование, ссылки на которое характерны для большинства субъектов. Состязательная обстановка процессуального правоприменения вынуждает субъектов более активно относиться к доказыванию, изыскивая все возможности для победы. Ввиду чего доказывание в следственном процессе, для которого было характерно включение в предмет доказывания только основы фактической, неминуемо расширяется на практике юридической основой, напрямую влияющей на спорные факты.Распределение обязанностей доказывания между субъектами: бремя доказывания. Бремя доказывания является следствием определения предмета доказывания и так же, как и предмет доказывания, носит отраслевой характер.

Вопросы распределения обязанности по доказыванию предмета – бремени доказывания – между субъектами носят отраслевой характер. Вместе с тем, возможно дать общетеоретическое определение.

Бремя доказывания – процессуальная обязанность проявления способности по отстаиванию правовой позиции субъектом доказывания, отказ от которой ведёт к получению отрицательных правовых последствий для данного субъекта доказывания639-1.

Арбитражный процесс в вопросах и ответах. Юрист. М. 2001. С.78.

Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула. Автограф. 2002. С. 332.

Однако, в науке закрепилась иная точка зрения, так С.С.Алексеев придерживается взглядов на доказывание, господствовавших в советском доказательственном праве:

Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования.

НОРМА – ИНФРА. М. 1998.

639- Мурадъян Э.М. Истина как проблема судебного права. Былина. М.2002. С.60 - 62.

- 181 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения Э.М. Мурадъян указывает на фору, предоставляемую ответной стороне, «т.е.

заранее обусловленное преимущество, которое даётся не с согласия противоположной стороны и не по усмотрению суда, а исключительно на основании процессуальных правил, выражающих принцип благоприятствования защите».

Бремя доказывания всегда связано для субъекта доказывания с возможностью выбора альтернатив: реализовывать доказательственную способность или отказаться и «проиграть» правовой спор, либо пойти по пути каких-то мелких уступок противнику (например, в уголовном процессе – частичное признание вины обвиняемым).

По общему правилу, каждый доказывает то, что утверждает, то есть выдвинутый «свой» тезис. Правило было рецептировано из римского права, в частности, в Дигестах Юстиниана юрист Павел указывает, что «доказывание возлагается на того, кто утверждает, а не на того, кто отрицает». В англо-американской правовой системе с бременем доказывания связан и такой критерий доказательственной деятельности, как «стандарт доказывания». Российскому праву термин «стандарт доказывания» неизвестен. В американском и английском праве под ним понимается критерий, согласно которому судья выносит решение по делу.

Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Это — лишь показатель того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания». Центральным фактором, оказывающим воздействие на бремя доказывания, выступает принцип: каждый доказывает то, что он утверждает – несёт бремя доказывания.

Выдвигались и иные подходы к распределению обязанности доказывания между субъектами. Так, С.В. Курылёв предложил правило, в силу которого неблагоприятные юридические последствия недоказанности возлагались бы на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с указанием закона либо, при отсутствии таких указаний, в соответствии со своими интересами. В АПК РФ предложен новый подход к бремени доказывания, так ч.3 ст. 65 этого источника указывает на обязанность каждого лица, участвующего в деле, раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено в АПК РФ.Вместе с тем существуют законодательные отступления от традиционного принципа.

Так, в уголовном процессе изначально бремя доказывания виновности лежит на прокуроре. В отношении его процессуальных противников действует презумпция Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты. М. 1984. С.361.

См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Городец. М. 1999.

http://pravoved.jurfak.spd: Коваленко А.Г., Ткачёв Н.И. Правоведение № 2 от 1.04.1998.

Рецензия на монографию Решетниковой И.В. Доказательственное право Англии и США.

Екатеринбург. 1997.

См.: Советская юстиция № 16. 1966. С.10 ;Авдюков М.Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе // Советское государство и право № 5. 1972. 53.

АПК РФ. Рипэл плюс. Новосибирск. 2002.С.29. Речь идёт об ином, обязательном установлении законодателя для аргументации субъектов доказывания по их толкованию представленных доказательств. Пояснительный характер аргументов субъектов доказывания, возведённый в закон в качестве обязанности получает в ХХI веке в российской правовой системе характер необходимости оповещения процессуального противника о понимании субъектом смысла доказательства, видимо в порядке ст.81 АПК РФ. См. подробнее: ч.4 ст. 65 АПК РФ.

- 182 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения невиновности. Однако довольно сложно опровергнуть правовую позицию государственного обвинения без отстаивания собственной версии. В сознании правоприменителя действует принцип: если было не так, как указывает в своей версии прокурор, то как Итак, срабатывает общий принцип доказывания, утверждаемого.

Фактически бремя доказывания – обоюдное, так как пробел иной версии в сознании суда не восполнен, несмотря на действие презумпции невиновности.

Проблема бремени доказывания зависит в полной мере от предмета доказывания, и наибольшие сложности вызывает переход бремени доказывания в гражданском процессе.

Отметим, что о проблеме «кто и что должен доказывать», т.е. о бремени доказывания, не было единого мнения и в конце XIX века. Она не решена в теории и поныне, это порождает «скачки» в практике то к одной позиции (включение суда в субъекты доказывания), то к противоположной (исключение его из субъектов доказывания). Здесь мы наблюдаем развитие проблемы, зависящей от типа господствующего судопроизводства в данный исторический период – такой предстала проблема на сегодняшний день.

Ю.С. Гамбаров в курсе лекций пишет: «На ком лежит в гражданском процессе тяжесть – доказательства, кто имеет здесь право и обязанность доказывать те или другие утверждения, эти вопросы разрешались в теории гражданского процесса опять различно, смотря по различиям принятой в том или другом процессуальном законодательстве системы доказательств»97.

Ю.С. Гамбаров рассматривает формальную и материальную систему доказательств на примерах существовавших ранее и современных с ним процессов.645 При господстве формальной системы доказательств в древнем процессе доказывать могла только одна сторона, тогда как другая сторона совсем не допускалась к доказательствам. Допускалась же к ним та сторона, которая, судя по содержанию предъявленных в суд обеими сторонами утверждений, оказывалась обладательницей лучшего, сравнительно с другой стороной, права на предмет спора, которая вместе с тем хотела с самого начала только сохранить за собой то, что ей принадлежало по праву, тогда как противная сторона намеревалась лишить ее пользования этим правом. Удержать и защитить обладание спорным предметом за тем, в чьих руках он находился до произведенного нападения, и кто, поэтому уже казался обладателем лучшего права на него, было ближе и естественнее, чем защищать противную сторону, стремящуюся нарушить существующее фактическое отношение. Поэтому за тем, на кого нападали, было и право на представление доказательств, т.е. на удостоверение предъявленных им утверждений посредством исполнения предписанных законом форм. Отсюда видно, что доказательство в древнем формальном процессе было не обязанностью, а правом, преимуществом одной стороны перед другой, которая была лишена этого права, – преимуществом, которое переходило в тягость лишь в том случае, если им не пользовались. Эта же идея предпочтения, оказываемого в гражданском процессе положению обороняющейся стороны перед нападающей, лежит в основании и материальной системы доказательств как в римском, так и в современном процессуальном законодательстве. Но в своем практическом приложении эта идея привела здесь к другим и, отчасти, противоположным результатам, сравнительно с теми, которые были извлечены из нее формальной теорией доказательств.

Это, в свою очередь, объясняется тем, что там, где процесс доказательства состоит не в Гамбаров Ю.С. Курс лекций. 1894-1895.

Предложения об установлении законных доказательств находят своих сторонников и поныне – см., напр.: Медведев И.Г. Принцип приоритета письменных доказательств // Система гражданской юрисдикции в канун ХХI века: современное состояние и перспективы развития. Межвузовский сборник. Екатеринбург. 2000. С. 396 – 412.

- 183 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения соблюдении одних предписанных законом форм, а в представлении материала для образования убеждения судьи в истинности спорных между сторонами фактических утверждений, там обеим сторонам, в силу их равного права быть выслушанными судьей, должна быть предоставлена и одинаковая возможность к представлению всего материала, способного вызвать убеждение судьи в истинности или лживости их обоюдных утверждений и отрицаний. Поэтому доказательство делается здесь правом не одной, а обеих утверждающих в процессе сторон, положение которых, однако, при отправлении этого права оказывается различным вследствие различия интереса, который они имеют в соображении их утверждений со стороны суда и в установлении их достоверности судебным решением. Сторона, которая с самого начала добивается того, чтобы судья признал истинным ее, оспариваемое противной стороной утверждение и положил его в основание своего решения – эта сторона есть нападающая, все равно, хочет ли она получить посредством своих утверждений обладание спорным предметом, или только удержаться в обладании им, эта сторона и приступает к отправлению своего права на доказательства и принимает на себя все связанные с ним трудности и тяготы. Другая сторона, которая заинтересована только в том, чтобы судья в своем решении оставил без внимания оспариваемое ею утверждение – эта сторона будет обороняющейся, – может оставаться бездеятельной до тех пор, пока нападающая сторона не приведет чего-либо в подтверждение своего притязания, и приступает к отправлению своего права на доказательства лишь тогда, когда противная сторона грозит ей достижением своей цели.

Такое сравнительно привилегированное положение обороняющейся стороны в процессе объясняется очень просто тем, что, помимо всякой деятельности с ее стороны, судья, по долгу своей службы, должен оставить без внимания все спорные утверждения, в пользу которых не приводится доказательств. Поэтому, если нападающий не представляет доказательств, то доказательства со стороны обороняющегося совершенно излишни и делаются для него необходимы лишь тогда, когда ему грозит опасность признания истинности утверждений противной стороны. Отсюда видно, что доказательства при господстве материальной системы доказательств являются тяготой, обязанностью, которая лежит, прежде всего, на нападающей в процессе стороне и от которой обороняющаяся сторона свободна до тех пор, пока ее противник бездействует или не успевает в проведении своих доказательств. Следовательно, тяжесть доказательства здесь, прежде всего на том, кто в гражданском процессе, как и во всяком споре, по которому ожидается решение, основанное на убеждении, утверждает что-нибудь и нуждается для достижения своей цели в признании своего утверждения со стороны судьи, – а не на том, кто отрицает что-либо и достигает своей цели уже в том случае, если оспариваемое им утверждение оказывается недостоверным. Поэтому в споре о гражданском праве, где истец добивается осуждения ответчика за какое-нибудь действие, утверждая с этой целью существование принадлежащего ему против последнего права, тяжесть доказательства падает, прежде всего, на истца, а не на ответчика, который только отрицает существование утверждаемого его противником права. Поэтому заимствованное из римского права положение: actori incumbit probatio – есть только частный случай применения, взятого оттуда же правила: affirmanti incumbit probatio.

Но если ответчик, не ограничиваясь отражением права истца, потребует признания и за собою права, устраняющего истцовое признание, то тяжесть доказательства по отношению к утверждаемому им за собою праву переходит уже на него. Далее, тяжесть доказательств ложится опять на истца по отношению к утверждаемым им в своей реплике фактам и т.д. Словом, каждая сторона в процессе доказывает существование утверждаемого ею и оспариваемого другой стороной права, признания которого за собой в судебном решении она добивается в том или другом положении процесса. Ответчик поставлен здесь лучше всего лишь в том отношении, что обязанность доказывать его - 184 Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения возражения начинается для него только тогда, когда право истца вполне установлено.

К. Малышев рассматривает роль истца в доказывании: «…прежде всего истец обязан доказать свои иск, представить основания своего нападения на ответчика. Это правило не следует понимать в том смысле, будто истцу дозволяется представлять доказательства только в момент предъявления иска и до объяснений ответчика, а затем уже никаких доказательств от него не принимается. Напротив, каждая сторона имеет право представлять доказательства в течение всего процесса до окончательного решения дела (70 г. Кас. 873, д. Гофмана с Серебряковым. Уст. 368 и 745). Правило это означает только, что если иск не доказан, то суд не может обвинить ответчика за то, что он не представил со своей стороны доказательств против иска (Уст. 81 и 366, Х, 2, 312. Уст. торг. 1587. 67 г.

Pages:     | 1 |   ...   | 27 | 28 || 30 | 31 |   ...   | 39 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.