WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |   ...   | 60 |

В этот период нормы, регулирующие французское судоустройство и судопроизводство, в том числе организацию и деятельность адвокатуры, оказали значительное влияние на законодательство Англии. Адвокаты этой страны не составляли отдельного от магистратуры класса, а, напротив, вместе с ними образовали одно сословие, имеющее общие органы самоуправления2. Точно также здесь, как и во Франции, адвокатский гонорар считался почётным подарком со стороны клиента и не допускал ни предварительного условия, ни таксировки, ни иска3. Что же касается ведения неправых дел, то английские адвокаты не пришли к единому мнению по этому вопросу4. В Германии ведение таких дел было запрещено5.

Традиция считать адвоката служителем закона, права в той или иной мере сохраняется в современных странах Запада и в настоящее время. Однако, по мере развития судоустройства и судопроизводства, произошли довольно существенные изменения в тех условиях, которые некогда породили такое представление о роли адвокатов. Прежде всего, как на законодательном, так и на доктринальном и практическом уровне адвокаты перестали рассматриваться как составная часть судебного корпуса.

Со временем изменилось и прежнее жёсткое отношение к тем делам, за ведение которых берётся адвокат. Законодательное закрепление имевших ранее место ограничений в принятии адвокатами поручений на ведение дел в судах становилось всё менее актуальным и в конце концов перешло полностью в сферу доктрины и адвокатской этики, в которой Васьковский Е. В. Указ. соч. С.65.

Там же. С.215-216.

Там же. С.206.

Там же.

См.: Там же. С.232.

данный вопрос либо не решался вовсе и оставлялся на усмотрение самих адвокатов, либо решался далеко не однозначно.

Более устойчивым оказалось правило, запрещающее адвокатам предъявлять иски к клиентам о взыскании неуплаченного гонорара. Только в 1957 г. легальным путём было признано общее право адвокатов Франции взыскивать гонорар в судебном порядке1. Само собой разумеется, что с принятием данного закона уже стало невозможным утверждать то, что гонорар адвоката это не плата за услуги, а подарок клиента2.

Несмотря на отмеченные выше существенные изменения, произошедшие в законодательстве со времени возникновения адвокатуры, использование в отношении адвокатов термина «служители закона (права, правосудия)» и других сходных по значению терминов в странах Запада имеет место и в настоящее время. Так, например, в Германии к адвокату применяется формулировка «независимый орган правосудия» (§ 1 Федерального положения об адвокатуре от 1959 г.). Данный термин в отношении адвокатуры, заимствованный из немецкого законодательства, используется в нормативных актах и некоторых других стран. Так, согласно ст.ст.1 и 38 Кодекса профессиональной этики адвокатов Греции от 4 января 1980 г. («Kodex Deontologias») адвокатура характеризуется как «орган правосудия»3.

Стремление удерживать на высоком уровне социальный статус профессии обусловило сохранение и в наше время декларирования взгляда на адвоката, как на лицо, призванное служить закону и правосудию. Так, согласно французскому Закону о реформе некоторых судебных и юридических профессий от 31 декабря 1971 г. № 71-1130 «адвокаты являются помощниками правосудия» (ст.3). В первом пункте статьи 76 Устава Ордена адвокатов Португалии, закона № 84 от 1984 года, озаглавленной «Об адвокате как слуге правосудия и права, его независимости и бескорыстии», говорится, что в своей профессиональной деятельности и вне её адвокат должен считать себя слугой правосудия и права4.

Если же брать современный период, то постепенно происходят изменения в представлениях, касающихся выполняемой адвокатом роли.

Так, уже упоминавшийся адвокат Флорентино Марабуто, говоря о портуЦвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1. М., 1998. С.196.

Деханов С. А. Западноевропейская адвокатура: сравнительно-правовое исследование. М,, 2008. С.83.

Там же. С. 89.

Деонтология. Этико-юридические правила адвокатуры (адвокат Флорентино Марабуто) // Адвокат (газета). 2002. № 11. С.4.

гальских адвокатах, утверждает: «…Прежде всего мы должны служить интересам правосудия, равно как и интересам тех, кто нам доверил защиту своих прав и свобод»1.

Двойственность в подходе к определению публично-правовой функции адвоката, отличающаяся от прежнего представления о нём исключительно как о служителе права, в последнее время обнаруживается и на международно-правовом уровне. В частности, в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского Сообщества от 28 октября 1988 г. указывается на то, что «адвокат должен действовать в интересах права в целом, точно так же, как и в интересах тех, чьи права и свободы ему доверено защищать» (п.1.1).

Эволюцию, которую в определённой мере проделывает в настоящее время западноевропейское правосознание в отношении определения характера публично-правовой функции, осуществляемой адвокатом, можно наблюдать на примере немецкой юридической науки. Так, согласно мнению профессора К. Армбрюстера, высказанному им в книге, вышедшей в свет в 1980 году, выражение «орган правосудия» показало себя как наилучшая, точнейшая формулировка по сравнению со всеми остальными и прошло проверку временем. Однако уже в тот период ряд авторов стал подчёркивать, что понятие «органа правосудия» должно пониматься с учётом двух моментов: адвокат является инструментом (дословный перевод слова «орган» с греческого) и одновременно исполняет обязанности в особых интересах одной из сторон. Как указывалось данными учёными, такая двойная функция требует ясного разграничения в ситуациях, когда защита интересов отдельного лица может вступить в конфликт со служением праву как таковому. В публикации же 2005 года профессор права Дитер Гизелер высказывает точку зрения, согласно которой представление об адвокатуре как независимом органе правосудия носит историческую окраску и отражает борьбу за свободу адвокатуры от подчинённости государственной власти, что было актуальным в XIX веке. Сегодня же эта формулировка несколько затеняет основную функцию адвоката, а именно: адвокат функционально должен быть, прежде всего, выразителем интересов своего доверителя. Как его обязательственно-правовые отношения, так и его профессиональные обязанности требуют ориентации всей его деятельности на интересы доверителя. Благодаря фокусированию на интересах доверителя адвокат становится элементом системы, которая с помощью обоснования решения нейтральной фигурой судьи обеспечивает своей общей конструкцией оптимальное достижение справедливости. При Там же.

этом, защищая интересы доверителя, адвокат в то же время стоит и на страже права1.

Служение клиентам с использованием профессиональных знаний и есть истинное предназначение адвоката, а оказание необходимой юридической помощи отдельным гражданам и организациям, в котором, в конечном счёте, заинтересовано всё общество, представляет собой выполнение адвокатом публично-правовой функции. Специальное же выделение в качестве его другой функции служения праву, закону либо её признание единственной функцией адвоката лишь запутывает, искажает истинный смысл участия адвоката в судопроизводстве.

Карпова И. Немецкая адвокатура: между прошлым и будущим // Адвокатские вести.

2006. № 5. С.14.

Кудрявцев В.Л., зав. кафедрой права филиала МПГУ в г. Челябинске, доктор юридических наук, профессор Некоторые проблемы совершенствования института общественной экспертизы законодательcтва в Российской Федерации Институт общественной экспертизы законодательcтва институт сравнительно молодой, недавно вплетённый в правовую ткань, но тем не менее являющейся сегодня одним из самых эффективных инструментов участия гражданского общества в правотворческой деятельности государства.

И это закономерно потому, что «гражданское общество в лице различных социальных групп, классов и прослоек, организованных в специальные институты и объединения, имеет своим главным назначением не только внимательное наблюдение за действиями государства с тем, чтобы они не выходили за рамки законности и конституционности, но и принятие всех дозволенных законом мер для того, чтобы заставить государство и его органы в случае нарушения ими действующих правовых актов вернуться на стезю закона»1.

Так, например, на уровне Общественной палаты РФ проводятся общественные экспертизы (экспертизы) проектов федеральных законов и проектов законов субъектов Российской Федерации, а также проектов нормативных правовых актов органов исполнительной власти Российской Федерации и проектов правовых актов органов местного самоуправления/п.3 ч.1 ст. 2 ФЗ «Об общественной палате Российской Федерации»2/.

В литературе такая экспертиза получила название общественной экспертизы законодательства. В данном случае термин «законодательство» используется: во-первых, в широком смысле как совокупность всех нормативных правовых актов; во-вторых, только в отношении проектов нормативных правовых актов /п.3 ч.1 ст. 2, п.3 ч.3 ст. 16, ч.1, ч.2, п.4 ч. 3, ч.4 и ч.5 ст.18, чч.1-6 ст.19 ФЗ «Об общественной палате Российской Федерации»/.

Создание подобного механизма проверки проектов нормативных правовых актов, с одной стороны, усложняет правотворческий процесс, добавляя в него ещё и такой элемент как заключение Общественной палаМарченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.:

ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 442.

Федеральный закон от 04.04.2005 N 32-ФЗ «Об Общественной палате Российской Федерации» // Российская газета. 2005. 7 апр.

ты по результатам общественной экспертизы, а с другой – должно сделать его более полным, всесторонним и объективным в силу включения в него мнения одного из институтов гражданского общества, менее подверженного политическим и иным конъюктурным колебаниям в угоду определенной социальной группе, политической партии и т.п.

Но, чтобы это претворить в жизнь необходимо, чтобы соответствующий орган государственной власти и местного самоуправления учитывал в своей правотворческой деятельности заключение Общественной палаты по результатам общественной экспертизы.

С точки зрения закона такое заключение носит лишь рекомендательный характер, то есть указывает на желательность либо целесообразность его использования в правотворческом процессе, что само по себе предполагает не обязательность его учёта и в случае полного или частичного с ним несогласия – отсутствие мотивированного отказа. Тем самым его использование ставится в зависимости от усмотрения соответствующего органа государственной либо местной власти и, к сожалению, не всегда только от правовой составляющей, но ещё бывает и от политической и иной конъюнктуры, когда право отходит на второе место.

Полностью исключить такой вариант развития событий, как показывает мировой опыт, нельзя, так как это характерно в большей или меньшей степени для любой развитой демократической правовой системы, но уменьшить до возможного предела риск его появления и развития тем самым направив в нужное правое русло возможно.

В нашем случае необходимо изменить рекомендательный характер заключения Общественной палаты по результатам общественной экспертизы на обязательный.

Именно такой характер заключения будет являться одним из элементов системы сдержек и противовесов в правотворческом процессе, позволяя снизить до возможного предела риск появления и развития влияния политической и иной конъюнктуры на этот процесс и его результаты в деятельности соответствующих органов государственной и местной власти.

Из обязательного характера заключения Общественной палаты по результатам общественной экспертизы следует, что изучив, прочитав и (или) выслушав его, уже нельзя будет просто отложить и забыть о нём при дальнейшей работе над проектом нормативного правового акта соответствующему органу государственной и местной власти, а нужно будет высказать свою позицию по нему. Если полностью либо частично согласиться с заключением, то необходимо, соответственно, полностью либо частично отразить его в проекте нормативного правового акта. Но своё не согласие полное либо частичное с заключением предполагает его соответствующую оценку с письменным обоснованием своей позиции, чего нет при рекомендательном характере заключения, и здесь уже будет сложнее уйти от правовой составляющей в угоду политической и иной конъюнктуры.

Тем более что всегда лучше прислушаться к мнению ещё в стадии проекта нормативного правового акта, чем потом вносить изменения и дополнения в действующий акт. Поскольку его действие в течение определённого периода времени может привести к различным последствиям:

от создания путаницы и неразберихи при разрешении каких-либо вопросов, связанных с его применением, до невозможности его применения в силу противоречия полностью или в части высшим по юридической силе нормативным правовым актам, отсутствия механизма реализации его положений и т.п. Но итог этих последствий всё равно будет один – реальное нарушение прав и свобод человека и гражданина. А ведь, согласно ст. Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Тем самым получается, что в данном случае будет происходить неисполнение либо ненадлежащее исполнение государством своей основной обязанности в правовом государстве, предусмотренной ст. 2 Конституции РФ, как признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина.

Этого быть не должно в правовом государстве.

Поэтому в контексте рассматриваемой нами проблемы вполне закономерно предложение Руководителя Межкомиссионной рабочей группы Общественной палаты Российской Федерации по организации экспертной деятельности В.В. Гриба о том, что: «Необходимо предусмотреть в Федеральном законе «Об Общественной палате Российской Федерации» такое положение, в соответствии с которым в случае, когда орган государственной власти или местного самоуправления, которому направлены замечания Общественной палаты РФ, не согласен с ними и данные замечания не будут учтены в принятом впоследствии нормативном или законодательном акте, такой орган государственной власти или местного самоуправления обязан письменно мотивированно и обоснованно отказать Общественной палате РФ в ее замечаниях»1.

Гриб В.В. Общественная экспертиза – ведущее направление деятельности Общественной палаты Российской Федерации // Юридический мир. 2009. № 5.

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |   ...   | 60 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.