WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |   ...   | 7 |

4. По содержанию дериватива:

- форвард и фьючерс;

- опцион;

- своп;

- различные комбинации перечисленных видов.

Первый параграф «Понятие и правовая природа фьючерсного контракта» посвящен проблемам правовой квалификации фьючерсного контракта и состоит из трех основных блоков вопросов.

(1). Первый затрагивает общие положения. Здесь дается определение фьючерсного контракта и его базисного актива, а также приводится классификация фьючерсных контрактов на поставочные, расчетные и финансовые. Так, фьючерсный контракт понимается как соглашение между сторонами о будущей поставке базисного актива, которое заключается, как правило, на бирже. При этом под финансовыми фьючерсами подразумеваются контракты, базисными активами для которых являются финансовые инструменты, а именно, ценные бумаги, фондовые индексы, валюта, банковские депозиты, драгоценные металлы.

Кроме того, в данном блоке анализируется правовая природа фьючерсного договора.

Так, отмечается, что в том случае, если на момент заключения фьючерсного договора контракт на поставку биржевого товара существует, из него возникли обязательства, определены стороны этих обязательств, известны существенные условия договора куплипродажи (например, относительно его предмета), такой "фьючерсный" договор является обыкновенной цессией.

(2). Второй блок вопросов посвящен квалификации фьючерса как гражданскоправового договора. В данной связи выделяется ряд характеристик, которым соответствует любой гражданско-правовой договор и отмечается, к каким из них относится фьючерс.

1). Основные и предварительные договоры. При достаточно большой схожести фьючерсного договора с предварительным синаллагматическим договорм, он принадлежит к основным договорам. В любом случае, предварительный договор, так же как и основной, подчиняется общим нормам ГК РФ об обязательствах. Следовательно, у потерпевшей Речь идет о деривативах, которыми изначально предусматривалась поставка, но в договоре закреплена возможность произвести вместо нее взаиморасчеты сторон.

стороны есть два основных способа защиты: требование об исполнении обязательства в натуре (ст.396 ГК РФ) или взыскание убытков.

2). Односторонне обязывающие и взаимные договоры. Фьючерсные контракты относятся к взаимным договорам.

3). Возмездные и безвозмездные договоры. Фьючерсный контракт принадлежит к группе возмездных договоров.

4). Свободные и обязательные договоры. По общему правилу, фьючерсный контракт - это добровольный, свободный договор. В противоположность этому принудительное закрытие позиции представляет собой договор, который заключается в обязательном порядке.

5). Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. Можно выделить две категории примерных условий договора, а если использовать термин "стандартизированный договор (контракт)", то два вида стандартизированного договора:

1. договор, вопрос применения условий которого зависит от усмотрения сторон, 2. договор, применение условий которого является обязательным для сторон в силу законодательства.

По мнению автора, фьючерсный контракт следует отнести ко второму виду договора.

Во-первых, условия фьючерсного контракта указаны в актах ФКЦБ (ФСФР) и являются обязательными для всех участников фьючерсного оборота, то есть не только для сторон фьючерсного контракта, но и для самого организатора торгов. Организатор торгов должен согласовывать не только общие правила торгов, но и сам стандартизированный контракт (спецификацию соответствующих фьючерсных контрактов). Кроме того, Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" конкретно указывает на существенные условия самого фьючерсного контракта, спецификации. Без этих условий спецификация фьючерсного контракта считается недействительной, не соответствующей законодательству и не порождает никаких прав и обязанностей.

Таким образом, фьючерсный контракт, во-первых, является стандартизированным договором и, во-вторых, подлежит обязательному применению для сторон и самого организатора торгов в силу законодательства.

6). Реальные и консенсуальные договоры. Фьючерсный контракт считается заключенным с момента достижения соглашения, а не с момента передачи предмета договора, то есть относится к консенсуальным договорам.

7). Срочные и условные договоры. Основной проблемой при отнесении фьючерсов к условным или срочным сделкам является двоякое понимание термина "срочная сделка" в гражданском праве. Так, в общеправовом смысле срочной считается сделка, при которой заключение и исполнение не совпадают по времени, то есть исполнение отстает во времени от их заключения. Аналогичное определение срочных сделок дает и Центральный банк России24. В Указании ЦБ РФ дается следующее понятие срочной сделки: "Срочная сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения. Кассовая (наличная) сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не позднее второго рабочего дня после дня ее заключения".

С другой стороны, под срочными сделками в гражданско-правовом смысле понимаются сделки, права и обязанности по которым возникают в момент ее заключения, но исполнение Указание ЦБ РФ от 30 марта 1998 г. N 199-У "Об установлении единого порядка определения кассовых (наличных) и сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты Банка России" // Вестник Банка России. 1998. N 22.

происходит через определенный промежуток времени. В этом смысле срочная сделка является антонимом условной сделки.

Таким образом, представляется целесообразным отказаться от термина "срочные сделки" при выделении деривативных сделок с отсроченным сроком поставки из остальной массы гражданско-правовых сделок, так как смысловое содержание понятия "срочные сделки" намного шире, чем то, что вкладывается в понятие "срочные сделки" при обозначении производных финансовых инструментов. Ведь в понятие срочной сделки входят не только биржевые сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указывается срок, с которого у сторон возникают права и обязанности, срок исполнения и срок прекращения действия сделки. Кроме того, называя деривативные сделки срочными, под ними подразумевают также сделки, совершенные под отлагательным условием, что не является правильным.

(3). Третий блок вопросов посвящен законодательному регулированию фьючерсного контракта в законодательстве иностранных государств. Так, интересным представляется позиция американского законодателя, выраженная в Законе “О товарных биржах”25 США.

Особенностью такого регулирования является необходимость внесения первоначального взноса для заключения фьючерсного контракта в США (обычно он составляет 10-20% от цены контракта), направленного на обеспечение исполнения обязательств. Первоначальный взнос не рассматривается как частичная оплата товара при заключении фьючерсного контракта, поскольку он служит для открытия фьючерсной позиции и его сумма зависит от вероятности колебаний курса во время действия контракта.

Кроме того, по американскому законодательству, стороны заключают договор не в целях приобретения товара, а прежде всего для перераспределения рисков, связанных с изменением цен на товары. Фьючерсный контракт позволяет перенести риск с производителей, дистрибьюторов товаров и других лиц (хеджеров) на тех, кто желает его принять (спекулянтов). Кроме того, ст.3 Закона о товарных биржах с учетом внесенных Законом о модернизации фьючерсной торговли изменений и дополнений, устанавливает, что заключение фьючерсных сделок способствует выявлению информации о ценах на товар и распространению такой информации.

Таким образом, под фьючерсным контрактом понимается дериватив, по которому одна сторона (продавец) обязуется продать другой стороне (покупателю) базисный актив в установленный деривативом срок или выплатить разницу между ценой базисного актива в момент заключения дериватива и ценой в момент исполнения, но только в том случае, если цена изменилась в сторону увеличения. Если же цена изменилась в сторону уменьшения, то такую разницу в ценах должен выплатить покупатель продавцу. Если же цена базисного актива к моменту исполнения не изменилась, что права и обязанности сторон по расчетному фьючерсу не возникают.

Второй параграф «Понятие и правовая природа форвардного контракта» посвящен вопросам правовой квалификации форвардного договора и состоит из трех основных блоков.

(1). Первый из них посвящен общим вопросам, где дается определение этого вида дериватива, освещаются общие особенности его заключения и исполнения. Так, под форвардным контрактом понимается соглашение между сторонами о будущей поставке базисного актива. Отмечается, что по своим характеристикам форвардный контракт, в отличие от фьючерсного контракта, — это контракт индивидуальный.

(2). Второй блок посвящен вопросам правовой природы форвардного контракта и его основным видам. В качестве основного отличия форвардного контракта от фьючерсного Закон США “О товарных биржах” 1896 г.//Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред. Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.

определяется то, что форвардная сделка предполагает, как правило, в качестве результата реальную поставку товара. Также отмечено разделение форвардных сделок по принципу поставки на поставочные форвардные контракты (поставочные форварды) и расчетные форвардные контракты (беспоставочные форварды).

(3). Третий блок касается сферы правового регулирования форвардных контрактов в зарубежном законодательстве. Интересным в данном вопросе является позиция американского законодателя. Из сферы Закона «О товарных биржах» США исключены форвардные контракты, которые подразумевают отсроченную поставку по причине необходимости или для удобства сторон. Необязательно, чтобы товар существовал к моменту заключения договора. Форвардный контракт может предусматривать поставку товара, который отсутствует на момент заключения сделки (например, зерно урожая будущего года), но будет наличествовать к моменту поставки.

Деятельность Комиссии по фьючерсной торговле США свидетельствует о некотором изменении подхода в отношении требования поставки товара как основополагающего критерия разграничения фьючерсного и форвардного контрактов. В отношении форвардных контрактов, например, совершаемых на рынке "Брент ойл маркет", допускается отсутствие поставки26. Тем не менее в ряде последних судебных дел подчеркивается необходимость такого критерия для квалификации в качестве форвардного контракта. Развитие инновационных процессов может способствовать дальнейшему изменению подходов к разграничению фьючерсных и форвардных контрактов.

Таким образом, форвардный контракт – это дериватив, по которому одна сторона (продавец) обязуется продать другой стороне (покупателю) определенное количество базисного актива в момент заключения договора по цене, сложившейся на рынке к моменту заключения договора, а другая сторона (покупатель) берет на себя встречное обязательство по продаже продавцу этого же количества базисного актива в установленный деривативом момент времени по цене, сложившейся на рынке в момент исполнения договора, (поставочный форвард) или выплатить разницу цен в момент заключения и в момент исполнения дериватива определенного контрактом количества базисного актива (расчетный форвард). Если цена актива изменилась в сторону увеличения, то в расчетном форварде такую разницу цен выплачивает продавец покупателю. Если же цена изменилась в сторону уменьшения, то такую разницу в ценах должен выплатить покупатель продавцу. Если же цена базисного актива к моменту исполнения не изменилась, что права и обязанности сторон по расчетному форварду не возникают.

Третий параграф «Расчетно-форвардный контракт: проблемы правовой квалификации» посвящен проблемам правовой квалификации расчетного форвардного контракта (РФК) и включает в себя три основных блока вопросов.

(1). Первый затрагивает общие положения. Автором приводится определение расчетного форварда и обозначаются основные проблемы, связанные с этим контрактом.

Так, в соответствии с действующим нормативно-правовым регулированием, под расчетным форвардом понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу27. Таким образом, расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны договора Сарайкин С.В. Фьючерсные и форвардные контракты по праву США // Законодательство. 2000. N 11. С.55-61.

Приказ ЦБР от 22 мая 1996 г. N 02-171 "О введении в действие Инструкций "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" и "О порядке отчетности по конверсионным операциям уполномоченных банков Российской Федерации, являющихся ведущими операторами межбанковского валютного рынка"//Вестник Банка России.

1996. N 24.

заплатить другой стороне разницу между ценой товара в момент заключения договора и в момент его исполнения.

Однако, автор отмечает, что РФК является единым договором, разделять который на две встречные сделки не представляется обоснованным вследствие наличия следующих обстоятельств.

1). Зачет встречных однородных требований является существенным условием РФК, а не просто способом прекращения обязательств сторон.

2). Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства.

3). Кроме того, замена кредитора в расчетном форвардном договоре возможна в порядке уступки требования, в то время как замена стороны в договоре купли-продажи - при отсутствии исполнения с обеих сторон - требует, естественно, согласия обеих сторон.

(2). Второй блок вопросов посвящен историко-правовому развитию расчетного форварда. В этой части работы автором анализируются исторические корни отрицательного отношения законодателей различных стран к сделкам на разницу и играм и пари и приводятся мнения ряда юристов и нормы законодательства конца XIX – начала XX века в данной области. Так, отрицательное отношение к подобным сделка содержится в работах Гольмстен А.X.28, Цитовича П.29, Мейера Д.И.30 и ряда других. Среди законодательных актов в рассматриваемой области называются Кодекс Наполеона31, Германское гражданское уложение32, Свод законов Российской Империи33 и книга 11 титул V "Об игроках в азартные игры" Дигестов Юстиниана34.

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |   ...   | 7 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.