WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 7 |

совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью "обеспечения дохода или избежания потерь".

В Германии Закон "О фондовых биржах"19 1896 г. был дополнен в 1994 г. и теперь предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета. Если же предпринимателем является только одна сторона сделки, то сделка защищается законом, если предприниматель подчинен специальному банковскому или биржевому контролю и, кроме того, заранее письменно предупредил другую сторону, не являющуюся предпринимателем, об особых рисках, связанных с деривативными сделками.

Таким образом, законодатели ряда зарубежных стран обусловливают защиту требований, возникающих из деривативов, специальным статусом их участников, во-первых, предполагающим их профессиональную подготовленность к заключению такого рода сделок, во-вторых, исключающим возможное нанесение ущерба публичным интересам, и, втретьих, обеспечивающим особый контроль за их деятельностью со стороны властей, а при наличии "слабой" стороны, еще и особые гарантии ее прав.

Таким образом, при решении вопроса о предоставлении судебной защиты деривативам, как и в случае предоставления судебной защиты некоторым видам игр и собственно пари, существенным для законодателя является не формально-догматическая и даже не общая социальная характеристика договора, а та роль, которую этот договор играет в конкретных обстоятельствах.

Вторая глава «Сущность деривативов» включает в себя три параграфа.

В данной главе освещаются наиболее интересные с экономической и юридической точек зрения аспекты деривативов, проявляемые в различных областях экономики и регулируемые нормами различных отраслей права. Изложение начинается с общих положений о деривативах и о рынке производных финансовых инструментов в целом.

В первом параграфе «Сравнительно-правовая характеристика деривативов и некоторых схожих правовых институтов» отмечается некорректность квалификации всех деривативных контрактов в качестве производных ценных бумаг. Если посмотреть на сущностную характеристику ценных бумаг и деривативных контрактов, а также функции, которые выполняют фондовый рынок и рынок производных финансовых инструментов, то с такой квалификацией трудно согласиться.

1. Общее нормативное отличие. В статье 143 ГК РФ «Виды ценных бумаг» приводится открытый перечень ценных бумаг, среди которых нет ни одного вида дериватива. Однако указывается, что возможно существование и других ценных бумаг, но для этого необходимо их признание в качестве таковых законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке. Закон «О рынке ценных бумаг» говорит только об опционе эмитента, который не является деривативом.

На сегодняшний день не существует формальных оснований для квалификации деривативов в качестве ценных бумаг.

2. Общие гражданско-правовые отличия.

• Ценная бумага — это титул собственности на определенное имущество или отданный взаймы капитал. Дериватив — это обязательство, закрепляющее право или обязанность поставить или купить в будущем базисный актив. Он может выступать как организационный инструмент поставки.

• Для ценной бумаги характерно, что она является документом, который должен быть предъявлен для осуществления заложенного в нем права. Следовательно, Закон Германии "О фондовых биржах" 1896 г. // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред. Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.

одна сторона является по отношению к другой правообладателем, а другая имеет только обязанность и никакого встречного правомочия. По деривативу обе стороны являются правомочными. Признавать же обе стороны владельцами ценной бумаги – дериватива – абсурдно, поскольку: а) полученная вариационная маржа в таком случае должна распределяться между ними в некоторой установленной пропорции - как это требуется по правилам общей долевой собственности. К тому же б) исполнение по ценной бумаге должно производиться одной из участниц деривативного контракта, ибо ценная бумага представляет собой имущественное право одной стороны по отношению к другой.

3. Общее экономическое отличие. Основополагающая функция рынка ценных бумаг сводится к мобилизации денежных средств. Функция рынка деривативов состоит в перераспределении рисков.

4. Отличия деривативов и эмиссионных ценных бумаг.

• Размещение эмиссионных ценных бумаг возможно исключительно выпусками, что предполагает наличие некоторого ограничения на количество ценных бумаг. На заключение деривативов нет никаких количественных ограничений.

• Кроме того, абсолютно неприменима такая характеристика эмиссионной ценной бумаги, как равный объем и сроки осуществления прав по ценным бумагам одного выпуска, так как каждый деривативный контракт предоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав.

• Признание дериватива ценной бумагой привело бы к невозможности осуществления деривативных сделок на те ценные бумаги, итоги выпуска которых еще не зарегистрированы, в противном случае такие действия привели бы к нарушению правила ст.19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"20, устанавливающего запрет производить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию.

В этой части работы автор также приводит понятия срочной сделки, срочного рынка и базисного актива. Так, по действующему нормативно-правовому регулированию21, базовым активом могут быть только ценные бумаги и фондовые индексы. При этом ценные бумаги могут быть базовым активом срочных сделок, если они включены в котировальные списки хотя бы одной, в том числе иностранной, фондовой биржи. Для опционных контрактов базовым активом могут являться также фьючерсные договоры.

Однако, как представляется, оснований для ограничения списка базовых активов только этими финансовыми инструментами в законодательных актах нет, и в качестве базового актива может выступать любой товар, валюта, ценные бумаги или другой пригодный для исчисления объект.

Кроме того, в связи с проблемой предоставления судебной защиты расчетным деривативам, отмечается, что хотя движения товаров или ценных бумаг в таких контрактах не происходит, но, что гораздо более важно, происходит движение титулов22, т.е. право на товар или ценную бумагу переходит от одного титульного владельца к другому и обратно.

Кроме того, представляется бесспорным, что такое обращение титулов на рынке подтверждается отражением в балансах организаций, являющихся сторонами дериватива.

Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"//Российская газета. 1996. N 79.

Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг"//Российская газета. 2005. N Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств. М.: Юристъ. 2001.

Так, стороны отражают в бухгалтерском балансе сначала первую из двух сделок по деривативному договору, в результате чего меняется, в частности, валютная позиция обеих организаций. Кроме того, надо учитывать, что по таким сделкам уплачиваются налоги. По истечению срока дериватива организации вновь отражают в своих балансах, на этот раз офсетную сделку. При этом вновь меняется валютная позиция организаций, уплачиваются налоги и т.д. Все это свидетельствует о проведении хозяйственных операций, что отрицает судебная практика.

Основным объектом изучения во втором параграфе «Проблемы правовой квалификации деривативных сделок в договорном праве» является характер обязательств по деривативным договорам, и освещаются шесть основных аспектов, характеризующих деривативы с точки зрения договорного права.

1. Соотношение деривативов и сделок на разницу.

Сделки на разницу являются деривативами и как таковые в случае достаточной квалификации сторон договора имеют полноценную каузу. Таким образом, не допустим отказ от исполнения платежных требований выигравшей стороны со ссылкой на неосновательное обогащение. Поэтому, с точки зрения договорного права, не существует оснований считать сделки на разницу необязывающими в случае, когда они не являются экономически обоснованными. Фиктивно причисляя эти сделки к договорам игры, правоприменитель недооценивает финансово-экономические свойства деривативных инструментов, а именно имущественную ценность порождаемых ими требований и обязательств.

2. Соотношение деривативов и договоров игры.

В случае деривативов, в отличие от игры, имеет место не предоставление стохастически обусловленного исполнения, ранее обещанного стороной договора, ради которого обязываются стороны договора. Деривативный договор заключается ради самого стохастически обусловленного обязательства другой стороны осуществить платеж.

Встречное предоставление может состоять в уплате определенной денежной суммы (опцион) или в принятии на себя стохастически обусловленного обязательства (фьючерс, форвард, своп). Платежное требование является в случае деривативного договора чем-то большим, нежели просто юридико-техническим приемом, вынужденно используемым сторонами договора. Оно само воплощает цель, к которой они стремятся, принимая обязательства. Аналогичный подход к договорам страхования представлен теорией “обязанностей из несения риска”, которая прекрасно обходится без вменения страховщику дополнительных обязанностей, призванных подтвердить его готовность осуществлять страховые выплаты.

3. Обязанность предоставления информации по деривативам.

Логичным представляется вменение в обязанность более информированной, профессиональной стороне дериватива добровольно проинформировать контрагента об обстоятельствах, которые могут оказать существенное влияние на принятие решения о заключении договора. Правовым последствием нарушения преддоговорной или договорной обязанности по предоставлению информации должна являться возможность заявления требования о возмещении ущерба стороной, нуждавшейся в информации, не исполнившему обязанность контрагенту в случае, когда истец заявляет, что он, зная обстоятельства, о которых не было сообщено, воздержался бы от заключения договора. В результате в отношении него должно быть восстановлено такое состояние, которое существовало бы, если бы договор не был заключен или – что то же самое – был недействителен с момента заключения.

4. Риски, присущие деривативам.

Ими являются: рыночный риск (неопределенность будущих потоков платежей, возникающих при исполнении обязательств по деривативам), кредитный риск (риск отказа от исполнения обязательств, риск неисполнения) и риск, вызванный повышенной сложностью (повышенные требования к техническим или профессиональным возможностям участника рынка, могут стать причиной ошибки при оперативной оценке, предупреждении и управлении рыночным риском).

5. Деривативы как инструменты хеджирования рисков.

При заключении двусторонне обязывающего договора (кассовой или срочной сделки), предметом которого является заменимое, то есть определяемое родовыми признаками имущество или услуга, всегда существует возможность экономически “нейтрализовать” собственное обязательство или право требования. Для этого необходимо заключить обратную сделку с аналогичными условиями и с тем же контрагентом или третьим лицом. В результате второй сделки участник рынка занимает такую же позицию, что и его контрагент по первой сделке. Предложенная стратегия будет практически реализуемой, когда условия сделок стандартизированы и существует их ликвидный рынок. Между тем, в случае деривативов существование такого рынка (а именно, ликвидного срочного рынка) для ликвидации позиции не требуется. Согласно определению, потоки платежей, порождаемые этими инструментами, воспроизводятся на наличном рынке и это справедливо для обеих сторон договора, поэтому занимаемая при заключении договора позиция в любой момент времени может быть нейтрализована (ликвидирована, застрахована, хеджирована) посредством заключения обратной сделки на кассовом рынке.

6. Кауза деривативов.

Стохастически обусловленные требования и обязательства уже при заключении договора имеют для сторон договора субъективную ценность независимо от развития ситуации на рынке базисного актива вплоть до момента исполнения договора. Эта имущественная ценность является реальной, если позиция в любой момент времени имеет некоторую объективную рыночную стоимость и сторона договора принципиально в состоянии, используя свои личные знания и опыт, получить эту рыночную стоимость или использовать ее иным образом.

В третьем параграфе «Проблемы правового регулирования деривативов при проведении процедуры банкротства» освещается возможная правовая неопределенность в законодательстве ряда стран относительно того, может ли конкурсный управляющий самостоятельно выбирать из числа договоров, срок исполнения которых еще не наступил, те, которые должны быть исполнены. Причина опасений заключается в том, что, пользуясь этим правом, конкурсный управляющий способен потребовать продолжения договорных отношений только по тем действующим деривативам, текущая рыночная стоимость которых является положительной и которые по этой причине позволяют ожидать будущего увеличения конкурсной массы, и в то же время отказаться от исполнения сделок должника, имеющих отрицательную рыночную стоимость. Такой подход ведет к нежелательному ущемлению прав конкурсных кредиторов. В случае несостоятельности одного из контрагентов происходит прекращение сделок с исполнением к строго определенному сроку и финансовых срочных сделок.

Таким образом, применительно к деривативам зачастую заключается рамочный договор, который содержит условие о единовременном прекращении всех предусмотренных в нем трансакций. В такой ситуации снимается вопрос о наличии у конкурсного управляющего права продлевать или прекращать некоторые обязательства должника.

Таким образом, данная глава позволяет представить рынок деривативов в целом, оценить те практические проблемы, которые возникают в связи с применением этих контрактов и требуют учета и регламентации в законодательном порядке.

Третья глава «Правовая природа и виды деривативов» состоит из пяти параграфов, каждый из которых посвящен определенному виду деривативов. При этом в начале главы приводится четыре наиболее распространенные классификации деривативов.

1. По своей форме деривативы бывают:

- в форме договора;

- в форме ценной бумаги.

2. В зависимости от базисного актива деривативы делятся на - финансовые;

- товарные.

3. По форме исполнения дериватива:

- поставочными;

- расчетными;

- условно поставочными23.

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 7 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.