WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 6 |

С развитием цивилизации количество норм обычного права постоянно сокращается отчасти потому, что они поглощаются государственными нормами, отчасти потому, что отмирают сами обычаи. В большинстве современных развитых государств на долю обычая выпадает скромная роль - заполнение пробелов законодательства. Но сегодняшняя скромность этой роли в теоретическом смысле не может перечеркнуть существования такой формы права. Более того, законодатель, понимая неразрешимость задачи охватить все сферы жизнедеятельности, все сферы внешней свободы, по возможности, закрепляет право на существование обычая. Так, например, Гражданский Кодекс РФ (статья 5) закрепляет обычай делового оборота в качестве подлежащей применению нормы права, хоть он и не сформулирован в законодательстве.

Итак, мы определили, что право включает в себя как минимум два элемента:

закон и обычай. Следовательно, право не является ни элементом закона, ни тождественным ему понятием. Оба эти элемента, закон и обычай, как предоставляющие и ограничивающие внешнюю свободу, очевидно относятся к праву. Но и ими перечень элементов права не исчерпывается.

И обычай, и закон весьма инерционные формы права. Для того, чтобы норма закрепилась в виде обычая, ситуация, описываемая им, должна многократно повториться. Для того, чтобы норма закрепилась в виде закона, орган, имеющий на это право, должен осмыслить необходимость появления нормы, сформулировать ее и принять по установленной процедуре. И для того, и для другого необходимо довольно много времени. Между тем, жизнь постоянно ставит перед людьми проблемы, для разрешения которых пока нет ни обычая, ни закона. Но проблемы не могут ждать их появления. И не ждут. Такие проблемы находят свое разрешение в суде. По существующему общему теоретическому принципу, суд не может уклоняться от разрешения спора по причине отсутствия соответствующего случаю закона или обычая. Суд обязан вынести решение, несмотря на все пробелы в законодательстве. Что он и делает. В таких случаях суд разрешает дело на основании правовых начал, общих принципов, не нашедших прямого выражения в законодательстве.

Еще один теоретический принцип требует, чтобы все однородные дела разрешались на основании одних и тех же правил. Поэтому разрешение отдельного дела в суде при отсутствии соответствующего случаю положения в законодательстве устанавливает прецедент, т.е. общую правовую норму для всех последующих аналогичных случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и создает новые нормы права, причем как в дополнение к закону, так и взамен него. Судебный прецедент предоставляет и ограничивает внешнюю свободу лиц, как непосредственно участвовавших в данном судебном деле, так и неопределённого круга лиц, которые могут попасть в аналогичную ситуацию в будущем. Несмотря на то, что в некоторых странах (например, в Англии) судебный прецедент официально признается источником права, а в других странах (например, в Германии или России) не признается, фактически судебный прецедент везде является самостоятельным элементом права. Таким образом, правовые нормы создаются ещё и путём прецедентов.

Итак, в процессе нашего анализа мы обнаружили, как минимум, три самостоятельные формы права: закон, обычай и прецедент, которые посредством норм так или иначе регулируют объем внешней свободы отдельных лиц. Для подтверждения правильности нашего утверждения о том, что право и закон не тождественные понятия, нам уже достаточно, что таких элементов права больше одного. Некоторые авторы (и, в частности, Л.И.Петражицкий) насчитывают таких элементов до полутора десятков [60]. И, даже если в процессе дальнейших исследований мы установим новые элементы права, которые посредством норм регулируют объем внешней свободы отдельных лиц, это не сможет повредить нашему Определению 7. Ибо сколько бы ни было форм выражения права, то есть различных видов правовых норм, содержанием их, предметом, о котором они будут что-либо утверждать - разрешать или запрещать, - всегда, во всех случаях будут элементы внешней свободы человека (лица, ассоциации, учреждения, органа, словом, тех субъектов права, кому адресована соответствующая норма).

Наш анализ адекватности определения права будет неполным до тех пор, пока мы не включим в него также и понятие естественного права.

На протяжении тысячелетий люди спорят о том, коренится ли право в самой природе вещей, в вечном и неизменном порядке мироздания или же оно представляет собой результат произвольного соглашения людей, возникшего на определенном этапе исторического развития.

Корни первой точки зрения можно проследить вплоть до Древней Греции, где Сократ, а затем Платон и Аристотель утверждали, что наряду с законами, созданными людьми, существуют вечные, неписаные законы (µ ), вложенные в сердца людей самим божественным разумом. Эти идеи были подхвачены и развиты стоиками, ключевой идеей в учении которых была идея существования всеобщего и всемирного закона, составляющего разумное начало и в природе вообще, и в человеческой природе, в частности. К XVIII веку такое представление сложилось в естественную школу права, основатель которой Гуго Гроций считал, что законы естественного права коренятся в самой природе разума, а потому имеют такое же вечное, незыблемое значение, как и сам разум, и даже Бог не может отменить или изменить их. Как Бог не может сделать, чтобы дважды два равнялось пяти, точно так же он не может сделать, чтобы правда стала неправдой, чтобы нормы естественного права перестали быть правом.

Естественная школа провозгласила естественные, прирожденные права человека в качестве части естественного права. Наиболее ярким и последовательным пропагандистом естественной школы был Ж.Ж.Руссо.

Сопоставляя в своих работах провозглашенные нормы естественного права с окружающей действительностью, закрепленной в современных ему законах, он пришел к полному и всестороннему осуждению последних. Он рассматривал всё современное и предшествовавшее законодательство как проявление человеческого неразумия, эгоизма и произвола. Такое отношение к законам оправдывало неповиновение им.

Прямо противоположной точки зрения придерживались представители исторической школы права, корни которой можно обнаружить еще у софистов Древней Греции. Бурное развитие эта школа получила в начале XIX века как реакция на Великую французскую революцию, которая питалась идеями естественной школы права. Представители исторической школы, начиная с Савиньи, доказывали, что законодательство вовсе не есть произвольное установление людей, искусственное изобретение законодателя и не вечное веление природы (Бога). Оно представляет собой закономерный результат постепенного процесса исторического развития. “Всюду, где только возникает вопрос об юридическом отношении, соответствующее ему правило оказывается уже существующим и не нуждается в придумывании” [53, с. 83]. По учению исторической школы никакого вечного, универсального права не существует. Подобный исключительно исторический взгляд на право и отрицательное отношение к праву естественному преимущественно сохранилось в правовой науке и до наших дней.

А между тем, категорическое противопоставление этих школ является в значительной степени надуманным, “исторически сложившимся” результатом их неприязненного многовекового взаимодействия, их борьбы по принципу “кто - кого”.

Трудно оспаривать тезис исторической школы о том, что право (законодательство) со временем изменяется, развивается. Но историческая школа оставляет в стороне вопрос о том, что является причиной его развития Откуда и в каком направлении оно развивается Для исторической школы очевидно, что если в какой-то момент времени в какой-то географической точке законодательство развилось в какую-то конкретную форму, именно это законодательство и есть “Право”. Опорами права являются природа и воля общества, поэтому законодателям и юристам надлежит лишь выяснить суть сложившихся законов и указать, как они должны применяться в конкретных случаях. “Если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем свобода” [53, с.40]. “Все действительное - разумно”.

Но не всякий разум готов с этим согласиться. Аргументы Руссо близки и понятны каждому нормальному человеку. “Человек рождается свободным; между тем, мы видим его повсюду в оковах”. “Значит, так надо”,- отвечает историческая школа.

Трудно ожидать от закованного человека, чтобы он с этим согласился! “Человек должен быть раскован”,- вопиет естественная школа. “А если тебя не расковывают, немедленно раскуйся сам!”. В этих “так надо” и “немедленно” заключаются главные ошибки обеих школ и именно здесь они не могут быть примирены. Да это и не нужно.

Если мы признаем, что, с одной стороны, историческое развитие права не должно быть произвольным, что оно имеет определённое направление развития, а с другой стороны, это развитие не может не быть постепенным, противоречия практически снимаются.

Действующее право далеко не всегда соответствует требованиям добра и справедливости и нередко находится в полном противоречии с ними. А это значит, что естественное право звучит как призыв к усовершенствованию. Но призыва мало.

Естественное право просто обязано задавать направление такого усовершенствования. Для этого направление развития должно быть четко сформулировано, что мы и собираемся сделать в Аксиоме 10.

Естественное право выступает в качестве идеала, к которому должно стремиться право действующее на пути его исторического развития.

Очевидно, что ничто, кроме человеческого разума, не в состоянии определить и сформулировать такой идеал. “Право называется естественным, поскольку оно излагает законы, выводимые из природы разума человеческого” [39, с.6]. Для достижения такого идеала естественное право должно задавать характеристики внешней свободе по её объему и содержанию, а также определять требования к нормам, которые ее предоставляют и ограничивают. В таком понимании в качестве идеала естественное право никак не противоречит данному нами Определению 7.

Несколько слов нужно сказать еще и о содержании права - внешней свободе как о ценности. В ряду других важных ценностных категорий, таких как слава, честь, долг, патриотизм, справедливость и т.д., свобода на протяжении всей человеческой истории занимала в сознании общества второстепенное место. Не стала свобода доминантой общественного сознания и сегодня. Такому положению вещей есть закономерное объяснение. Идея свободы противоположна идее общины, а как мы показали в третьей главе, общество - единственный способ жизни людей. Человеку не просто осознать себя элементом Общества - Человечества. На протяжении многих веков в качестве общества выступали племя, род, деревня, а затем город (не путать с современными мегаполисами). Жизнь каждого человека зависела от такого общества абсолютно. В отрыве от такого общества человек просто не мог выжить. И он это понимал или хотя бы чувствовал. Это ощущение зависимости ещё больше усиливала семья, внутрисемейные отношения. Но перед ужасным лицом внешнего мира человек воспринимал такое положение вещей как справедливое. Только растворившись внутри семьи, рода, деревенской, городской общины, человек мог ощутить хоть какую-то уверенность в завтрашнем дне, хоть какую-то безопасность от внешней агрессии. Защита именно этой возможности - вот высшая честь и слава для любого человека. “Ты рожден не для себя и не для меня, но для отечества ”, говорит Цицерон. Мы и Они, Мы (хорошие), противостоящие всяческим Им (плохим уже потому, что это не мы) - вот питательная почва для патриотизма. Высшая доблесть - погибнуть, защищая этот порядок вещей.

Означает ли сказанное попытку унизить или оскорбить всех наших предков и некоторых современников Вовсе нет. Враждебная внешняя среда - объективная реальность, с которой нельзя не считаться. Э.Фаге вообще считал, что “общество представляет собой лигу защиты от внешних врагов - реально существующих, угрожающих или возможных” [91, с. 39]. Но здесь необходимо сделать два замечания.

Во-первых, вот уже пятьдесят лет, как эта объективная реальность перестала быть фатальной в рамках всего человечества и для нашей страны в частности. Со времени первого применения ядерного оружия большинство населения нашей планеты живет без ощущения того, что в их дом придет завоеватель, который лишит их свободы. Остаётся ощущение опасности уничтожения всех вместе. Но это совсем другая опасность и она должна преодолеваться не с позиции “Мы и Они”. Никакие “Они” не смогут воспользоваться “плодами” осуществления такой опасности. Эта опасность может быть преодолена только с позиции понимания того, что есть только МЫ – т.е. и Мы, и Они. Опасность уничтожения мира может быть преодолена только НАШИМИ совместными усилиями. Сегодня все зависит только от Нашего сознания, от Нашего разума, от Нашей способности организовать сосуществование.

Во-вторых, перечисленные ценности - слава, честь, доблесть, патриотизм, справедливость и т.д. не являются ценностями в буквальном значении этого слова.

Их нельзя взвешивать, сравнивать, оценивать, они не могут быть положены в основу логически строгой правовой системы. В этом смысле в них отсутствует какое-либо правовое содержание. Такой основой может стать только внешняя свобода. Не внутренняя свобода, как это представлялось Гегелю - “Почвой права является … воля, которая свободна” [13, с. 67] и по-прежнему представляется некоторым современным авторам - “Право - это форма свободы людей, т.е. свобода их воли” [52, с. 23], а именно и только свобода внешняя.

Сто лет назад Е.Н Трубецкой, указав глубокую сущностную связь между правом и внешней свободой, сделал великое дело, которое на протяжении целого столетия оставалось и остаётся почти незамеченным.

Само по себе определение права через свободу еще не преодолевает главного недостатка других определений права - невозможности отграничить правый закон от неправого. Но в отличие от тех, других, такое определение права - через внешнюю свободу - даёт нам алгоритм решения этой задачи. Согласно этому алгоритму нужно правильно определить те принципы, по которым внешнюю свободу должно предоставлять и должно ограничивать. И тогда, проверяя закон на соответствие или несоответствие таким принципам, мы всегда сможем определить, является ли конкретный закон (норма) правым или неправым, соответствует или не соответствует он тому идеалу, тому естественному праву, которое мы признаём и одобряем. Короче, отвечает ли он нашим представлениям о добре и справедливости. (Заметим в скобках, что решение этой задачи и есть главная функция всякой теории права).

Аксиома 7 уже определила, что существует только одна причина, позволяющая ограничивать свободу человека - это требование по обеспечению свободы других людей, следовательно, любой закон (норма), ограничивающий свободу человека не для обеспечения свободы других людей, является законом (нормой) не правовым.

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |   ...   | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.