WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     || 2 | 3 |
Доклад на XI Международной конференции «Право и Интернет» http://www.ifap.ru/pi/11/ Возмещение убытков пользователям со стороны производителей программных продуктов и исполнителей информационных услуг SaaS (software as a service), доступных посредством сети Интернет Скворцов Антон Анатольевич кандидат юридических наук, юрист компании «Гарант» Определение потенциальных источников возникновения убытков (реального ущерба и морального вреда, а для пользователей-организаций или пользователей-предпринимателей - также упущенной выгоды) пользователя программного обеспечения связано с рассмотрением комплекса вопросов, касающихся особенностей юридически значимого поведения пользователя в ходе использования компьютерной программы и выявления возможных правовых рисков.

1. Программное обеспечение как объект имущественных прав.

В соответствии со ст. 1261 ГК РФ под программой для ЭВМ понимается «представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения».

Значимыми характеристиками являются исходный код, последовательность команд для определённого технического устройства (то есть сама программа в узком значении – как исполняемые в определённой среде файлы), а также результат в виде аудиовизуальных отображений (в том числе интерфейс), неотделимых от самой программы.

Результат действия программы в виде обработанной информации, зафиксированной на материальном носителе, в состав программы для ЭВМ как объекта не входит. Действительно, такая информация, получаемая с помощью осуществления настраиваемой человеком последовательности операций, может являться объектом права интеллектуальной собственности (объекты авторского права, «смежных» прав, патентоспособные технологии и разработки), иной значимой для пользователя информацией и даже материальным продуктом, полученным в результате действия механической техники под программным управлением.

Программное обеспечение (программа) является результатом интеллектуальной деятельности, имущественные и неимущественные права на которую охраняются по модели литературных произведений - объектов авторского права (п.1 ст. 1259, ст. 1261, п.1 ст. 1263 ГК РФ). Вместе с тем, программа как нематериальный объект имеет особенности, в частности:

- постоянное изменение внутренней формы в процессе функционирования в оперативной памяти компьютера, а также в результате надлежащего обновления в течение действия лицензионного договора;

- разная вторичная форма (совокупность команд, выполняемых в определённой программноаппаратной среде) при одной первичной форме - исходном коде программы. Как следствие вторичная форма влияет на функционирование, результат применения программы может быть разным, если «запускаются» различные сборки одной и той же версии.

2. Возмездность отношений, если прямо не установлена бесплатность пользования.

Фактическое использование информации связано с пониманием, усвоением субъектом её содержания, поэтому не подлежит правовому регулированию. Но если информация создана в результате творческой деятельности человека и выражена вовне его внутреннего мира в какойлибо объективной (как правило, материальной) форме, то при условии оригинальности её представления, она является объектом авторских прав - совокупностью имущественных и неимущественных прав, имеющих исключительный (монопольный), абсолютный характер.

Для использования любой программы требуется наличие договора с правообладателем (не обязательно являющимся автором). Отсутствие договора с правообладателем порождает незаконность любых фактический действий, связанных с установкой и применением программы. Кроме того, использование программы не в соответствии с условиями, описывающими объём передаваемых лицензиату (правоприобретателю) имущественных права, является нарушением абсолютного права любых управомоченных лиц (правообладателей, в том числе по соответствующей исключительной или неисключительной лицензии) и нарушением их законной монополии.

Обычно таким договором является договор неисключительной лицензии. То есть договор, предметом которого является частичная передаче исключительного права в объёме неисключительной (простой, партикулярной) лицензии и согласно которому, одна сторона (лицензиар, правообладатель) предоставляет на срок другой стороне (лицензиату, правополучателю) неделимое исключительное имущественное право использовать объект исключительных прав лицензиара, в пределах осуществления, установленных законом и договором, а правопреемник принимает это право и, если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление.

Важной особенностью неисключительной лицензии является то, что право, полученное лицензиатом по договору частичной передачи в виде неисключительной лицензионной передачи имущественного права, является единичным и неделимым абсолютным имущественным правом (или совокупностью единичных, неделимых и тождественных по своему объёму прав в отношении одного объекта интеллектуальной собственности), не может быть разделено и передано (кроме возможности однократной передачи всей совокупности имеющихся прав) в отличие от других, потенциально делимых исключительных прав, — и в силу этого не подлежит исковой защите как монополия, но может защищаться другими способами как и любое субъективное имущественное право (например, деликтным иском о возмещении ущерба вызванного действиями нарушителя).

Именно неделимость имущественного права, переданного по договору неисключительной лицензии, гарантирует лицензиару сохранение возможности возмездного заключения договоров с другими пользователями.

3. Статус потребителя. Потребителем является физическое лицо, приобретающее товары (работы, услуги) для личного, семейного и иного не связанного с периодическим извлечением дохода применения. В широком смысле программное обеспечение (имущественные права на него) являются товаром, хотя имущественные права появляются у лицензиата в течение исполнения гражданско-правового обязательства, не являющегося договором розничной купли продажи, что затрудняет прямое применение норм Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I "О защите прав потребителей" в отсутствие определения категории «товар» в этом законе.

Представляется, что в связи с принятием части четвёртой ГК РФ законодательство о защите прав потребителей должно быть реформировано, так как не учитывает возможность заключения гражданско-правовых договоров, связанных с некоммерческим оборотом прав на результаты интеллектуальной деятельности. В настоящее время приходится восполнять правовой пробел применением аналогии закона.

Потребитель является «слабой стороной», которая, как правило, не определяет условия приобретения товара. Обычно продавец предлагает присоединиться к договору, то есть принять предложение без оговорок и добавлений. Кроме того, это предложение приобрести товар является публичной офертой, не позволяющей продавцу избирательно отказываться от заключения договора, кроме случаев, установленных законодательством.

4. Особенности заключения лицензионного договора потребителем.

4.1 Необходимость информирования потребителя о качестве и свойствах товара и сопутствующих услуг, включённых в цены товара (ст. 10, 12, 36 Закона РФ от 7 февраля 1992 г.

№ 2300-I "О защите прав потребителей"). Как правило, будущему пользователю сообщаются минимальные аппаратно-программные требования для функционирования приобретаемой программы. В явном виде доводится до сведения информация об известных разработчику случаях совместимости (несовместимости) предлагаемого программного обеспечения, а также необходимость установки дополнительных программ (как правило, это общие модули, используемые как несамостоятельные компоненты и распространяемые на условиях безвозмездных договоров неисключительной лицензии). Если такая информации не представлена в полном объёме, то потребитель вправе по своему выбору или отказаться от исполнения уже заключённого договора, или потребовать компенсацию, безвозмездного устранения недостатков, вызванных неизвестностью свойств товара (п. 2 ст. 12 в соотношении с п. 1-4 ст. 18 и п. 1 ст. 29 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I "О защите прав потребителей"). Вместе с тем, положения данного закона о возможности замены товара на аналогичный применительно к программным продуктам сталкивается с практической трудностью поиска аналога и необходимостью расторжения лицензионного договора (если он был заключён) с лицензиаром, который является скорее изготовителем или действующим через посредника (применительно к лицензионному договору) продавцом.

4.2. Общим правилом является письменная форма, соблюдаемая в том числе и при обмене документами в электронной форме (при условии возможности идентификации адресата и адресанта; обычно используется электронная цифровая подпись, в том числе и для подтверждения отсутствия исправлений в тексте после подписания) или совершении конклюдентных действий в ответ на письменную оферту (п. 2 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Для программного обеспечения существует возможность заключения лицензионного договора с помощью совершения юридически значимых (конклюдентных) действий потенциальным покупателем (п.3 ст. 1286 ГК РФ). Таким действием является вскрытие упаковки материального носителя установочных файлов программы. Для того, чтобы вскрытие упаковки имело юридически значимые последствия необходимо наличие на упаковке всех существенных условий лицензионного договора, с которыми покупатель может ознакомиться и принять решение о заключении договора или об отказе от заключения, а также прямое указание в содержании этих условий, что такие действия приведут к заключению договора.

В остальных случаях на практике пользователю предлагается согласиться с условиями лицензии при установке программы, то есть ещё до начала фактического пользования самой программой, но уже в ходе осуществления действий, подпадающих под определение «воспроизведения», данном в пп.1 п.2 ст. 1270 ГК РФ:

Кроме того, как дополнительная мера, позволяющая в дальнейшем минимально идентифицировать приобретателя, применяется техническая мера защиты и введение пользователем при установке своих личных данных и уникального серийного номера. Также возможна аналогичная процедура с использованием сети Интернет и регистрацией нового пользователя на сайте разработчика (правообладателя). В условиях отсутствия детально разработанных формулировок российского законодательства заключение таким образом лицензионных соглашений в электронной форме и без применения средств публично проверяемой идентификации (например, с помощью электронно-цифровой подписи) является рискованным. Кроме того, оферта, предлагаемая в электронном виде будущим лицензиаром для каждого будущего пользователя программы должна содержать все существенные условия подобного рода соглашений и предполагать выражение согласия пользователя через совершение конклюдентных действий. Проблема формы получения согласия, на мой взгляд, решается, но сохраняется затруднённость идентификации предложившего оферту и принявшего его, что порождает невозможность возникновения безличного обязательства.

Следует отметить, что при продаже комплектов «диск плюс лицензия» осуществляется продажа материального носителя и права на заключения лицензионного договора с одновременной предоплатой вознаграждения будущему лицензиару (как правило, не является продавцом таких «комплектов»). До момента заключения лицензионного договора пользователь может отказаться от него и потребовать возврата стоимости лицензии.

4.3. Основной трудностью при заключении лицензионного договора на программное обеспечение является то, что договор может быть на иностранном языке или при исполнении применять положения законодательство другого государства. Все эти возможности, если соблюдена требуемая российским законодательством письменная форма (ст. 1209 ГК РФ), являются в большинстве случаев допустимыми. Действительно, отсутствуют препятствия к применению таких соглашений (ст. 3 закона от 1 июня 2005 г. № 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации", не относящегося в целом к сфере взаимодействия частных лиц) и с некоторыми оговорками к применению норм иностранного права (ст. 1211, п. 2 и 3 ст. ГК РФ, недопустимость «обхода закона» при сделках между российскими лицами) при условии соблюдения установленной российским законодательством формы сделки – как правило, письменной, в том числе и при обмене документами в электронной форме или совершении конклюдентных действий в ответ на письменную оферту (п. 2 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Следует учитывать, что если стороной является потребитель, находящийся на территории России и приобретающий товар для личных нужд, то российское законодательство должно применяться независимо от необходимости использования права иностранного государства к такому лицензионному соглашению, если правом иностранного государства уровень защиты потребителя будет снижен, в том числе, на мой взгляд, при противоречии условий лицензионного договора императивным нормам российского законодательства, направленным на защиты прав потребителя (ст. 1212 ГК РФ):

К сожалению, положение ст. 1212 ГК РФ имеет важные ограничения, применительно к интерактивным способам дистрибуции программного обеспечения, так как обуславливает гарантии потребителю по российскому законодательству местом заключения сделки или местом направления предложения заключить сделку на определённых условием (оферты).

Однако в сети Интернет проблема установления юрисдикции является значимой, что приводит к возможному снижению гарантий, предоставленных российским законодательством, при приобретении программных продуктов в зарубежных интернет-магазинах.

4.4. Условия лицензионного договора и их влияние на защищённость положения потребителя.

Общим является то, что потребитель должен внимательно прочесть все условия лицензионного договора. Кроме того, при необходимости он может воспользоваться дополнительными возможностями для расторжения и изменения договора, если этот договор был предложен для подписания без оговорок или иного согласования условий (договор присоединения, п.2 ст. ГК РФ):

Pages:     || 2 | 3 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.