WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 11 | 12 || 14 | 15 |   ...   | 29 |

а) «реальное» право — подход, в рамках которого Интернет рассматривается как явление, аналогичное предшествующим ему технологиям коммуникации (прошедшим в своем развитии долгий путь от сигнальных костров до телефона). Хотя Интернет быстрее и масштабнее, он по-прежнему является способом дистанционного общения между отдельными людьми. Следовательно, любые существующие правовые нормы могут применяться и по отношению к Интернету [1];

б) «киберправо» исходит из предположения, что Интернет породил новые виды социальных взаимоотношений, осуществляющихся в киберпространстве. Следовательно, для их регулирования возникает необходимость формулировать новые «киберзаконы». Доводом в поддержку этого подхода является тот факт, что невероятная скорость и объем межнационального общения, которое ведется с помощью Интернета, препятствует применению существующих правовых норм.

Хотя в обоих подходах содержится зерно истины, «реальное» право доминирует и в теории, и на практике. Согласно наиболее распространенному мнению, большая часть существующего законодательства может применяться по отношению к Интернету. Однако в ряде случаев существующие в реальном мире правовые нормы придется видоизменить для того, чтобы иметь возможность применить их к киберпространству. Для иных, более узких, проблем необходима разработка абсолютно новых законов.

ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ Существует обширный набор правовых механизмов, которые либо уже применяются, либо могут быть применены в области управления Интернетом.

Правовые аспекты ГОСУДАРСТВЕННЫЕ И СОЦИАЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ Законодательные нормы Любая правовая норма включает в себя диспозицию (правило) и санкцию. Диспозиция определяет принятые в обществе нормы поведения (например, не совершать преступлений, платить налоги), а санкция устанавливает наказание, грозящее в случае, если правила не соблюдаются (например, штрафы, тюремное заключение, в некоторых государствах — смертная казнь).

Законодательная деятельность в отношении Интернета постепенно активизируется. В особенности это касается стран — членов ОЭСР, где информационные технологии широко распространены и оказывают огромное влияние на экономические и социальные отношения. На сегодняшний день приоритетными областями законодательной деятельности являются защита частной жизни, защита данных о пользователях, защита интеллектуальной собственности, налогообложение, противодействие киберпреступности.

Однако социальные отношения слишком многогранны и не могут регулироваться исключительно законодательными способами. Общество динамично по своей сути, и законодательные нормы всегда отстают от происходящих перемен. Это особенно заметно в наши дни, когда технологическое развитие меняет социальную реальность намного быстрее, чем законодатели могут отреагировать на эти изменения. Иногда законы устаревают до того, как их принимают. Об опасности такого устаревания правовых норм необходимо всегда помнить в процессе регулирования Интернета.

Независимо от того, признаем ли мы более адекватным «реальный» или «киберподход», несомненно одно: законодательные нормы не делают противозаконное поведение невозможным, а только устанавливают наказание за него. Тот факт, что мошенничество запрещено и в реальном, и в виртуальном мире, не означает, что мошенничество в результате этого полностью исчезнет.

Это различие важно потому, что одним из частых аргументов в пользу разработки специальных правовых норм для «кибермира» является то обстоятельство, что различные формы противозаконного поведения (преступность, мошенничество и др.) в Интернете весьма распространены, следовательно, законы реального мира не могут эффективно применяться.

Социальные нормы (обычаи) Как и нормы закона, социальные нормы запрещают определенное поведение. В отличие от законодательства, ни одно из государственных учреждений не имеет полномочий навязывать исполнение этих норм.

Их выполнение обеспечивается сообществом посредством воздействия одних его членов на других. На заре своей истории Интернет регулиро86 Управление Интернетом вался практически исключительно совокупностью социальных норм, получивших название «нетикет» (netiquette). Основной мерой наказания за их нарушение было давление со стороны других членов интернет-сообщества и исключение из сообщества. В течение этого периода развития, когда Интернет использовался сравнительно небольшой группой людей, преимущественно исследователей, преподавателей и студентов, социальные нормы в целом соблюдались. Рост Интернета сделал предписания социального характера неэффективными. Этот вид регулирования все еще может использоваться, однако лишь внутри закрытых групп, обладающих хорошо развитыми внутренними связями.

Саморегулирование «Белая книга» по управлению Интернетом, подготовленная правительством США в 1998 г., указывает на предпочтительность саморегулирования в управлении Интернетом. Саморегулирование содержит в себе некоторые элементы, характерные также для описанных выше социальных норм. Основное различие заключается в том, что, в отличие от социальных норм, которые нередко довольно расплывчаты, саморегулирование основывается на хорошо продуманном и организованном подходе. Нормы саморегулирования обычно закрепляются в кодексах надлежащего поведения.

Тенденция к саморегулированию особенно хорошо заметна среди интернет-провайдеров. Во многих странах правительства оказывают все большее давление на провайдеров, стремясь использовать их как инструмент проведения в жизнь политики в отношении материалов Интернета.

Провайдеры все чаще прибегают к саморегулированию для установления определенных стандартов поведения и, в конечном счете, для предотвращения вмешательства правительств в их деятельность.

Хотя саморегулирование может стать полезным нормативным инструментом, опора на него при решении вопросов, вызывающих большой интерес общественности (например, политики контроля над содержанием материалов Интернета), сопряжена с определенными рисками. Остается неясным, в какой степени провайдеры смогут регулировать содержание материалов, размещенных на их веб-сайтах. Могут ли они принимать решения вместо уполномоченных правовых институтов Смогут ли провайдеры оценить, что является приемлемым содержанием В этом контексте не следует также забывать о свободе выражения убеждений и о тайне частной жизни.

Судебная практика Судебная практика (решения судов) является важным элементом правовой системы США, в рамках которой предпринимались первые попытки регулировать Интернет. В этой системе судебные прецеденты Правовые аспекты могут использоваться в качестве законодательных норм, особенно в случаях, связанных с регулированием таких новых вопросов, как Интернет.

Судьям приходится принимать решения даже в том случае, если они не располагают необходимыми правовыми нормами.

Первым правовым инструментом, к которому прибегают судьи, является аналогия, при которой что-то новое связывается с чем-то знакомым.

Большинство судебных дел, связанных с Интернетом, разрешаются при помощи аналогии. Список аналогий приводится на стр. 30–35.

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ Различие между международным частным правом и международным публичным правом В дискуссиях об управлении Интернетом часто идет речь о необходимости опираться на международное право. Термин «международное право», как правило, используется как синоним международного публичного права, которое создается государствами и межправительственными организациями, обычно путем заключения международных договоров и конвенций. Однако большинство юридических проблем, связанных с Интернетом, в том числе контрактные отношения и правонарушения, содержат в себе элементы частного права. При разрешении таких проблем необходимо использовать международное частное право. Применимость норм международного частного права оговаривается в национальном праве, а не в международных договорах. Подобные нормы определяют критерии, на основании которых устанавливается применяемая юрисдикция и правовая система в судебных делах с международными элементами (например, юридические отношения между двумя или более лицами из различных стран) [2]. Критерием для выбора юрисдикции и правовой системы служит связь между частным лицом и национальной юрисдикцией (например, национальность, место проживания) или связь между отдельной сделкой и национальной юрисдикцией (например, где был заключен контракт, где имел место обмен).

Международное частное право Вследствие глобального характера Интернета широкое распространение получили правовые споры, в которых участвуют частные лица и институты, подпадающие под различные национальные юрисдикции.

Однако международное частное право используется для разрешения судебных споров, связанных с Интернетом, только в редких случаях, возможно, по причине того, что его процедуры зачастую сложны, медленны и дороги. Основные механизмы международного частного права были 88 Управление Интернетом разработаны в то время, когда трансграничное взаимодействие не было столь распространенным и интенсивным, и соответственно, судебных дел с участием частных лиц и организаций, относящихся к различным юрисдикциям, было не так много.

Международное публичное право Международное публичное право регламентирует отношения между государствами. Некоторые инструменты международного публичного права уже регулируют проблемные области, имеющие отношение к управлению Интернетом (например, телекоммуникационные регламенты, конвенции по правам человека, международные торговые договоры).

В этой части раздела будут рассмотрены только те элементы международного публичного права, которые могут быть использованы в сфере управления Интернетом, а именно международные договоры и конвенции, правовые обычаи, «мягкое право» и основополагающие принципы международного права (ius cogens).

Международные конвенции Основные международные конвенции, имеющие отношение к Интернету, были приняты Международным союзом электросвязи. Регламент международной электросвязи 1998 г. заложил принципы регулирования телекоммуникаций, повлиявшие на дальнейшее развитие Интернета.

Помимо документов МСЭ, единственной конвенцией, которая напрямую регулирует отношения в Интернете, является Конвенция о киберпреступности Совета Европы. Однако многие другие механизмы международного публичного права применимы для регулирования более широких аспектов управления Интернетом, таких как права человека, торговля и права интеллектуальной собственности.

Международное обычное право Нормообразование в международном обычном праве включает два элемента: наличие «общей практики» (consuetudo) и признание ее в качестве юридически обязательной (opinio iuris). Развитие обычного права обычно требует длительного времени для «кристаллизации» общей практики.

Некоторые элементы новых норм обычного права уже формируются на основе того, как правительство США осуществляет контроль над корневой зоной Интернета. Правительство США проводит последовательную политику невмешательства в управление записями о национальных доменах в файле корневой зоны Интернета. Подобная устойчивая практика может быть первым шагом в формировании норм Правовые аспекты обычного права. Пока нельзя утверждать, основывались ли действия США на признании существования определенных международно-правовых норм (opinio iuris). Если это предположение верно, возможно, будет сформирована отрасль международного обычного права, регламентирующая управление частью системы корневых серверов Интернета, относящейся к национальным доменам верхнего уровня. Подобную логику будет непросто распространить на правовой статус «родовых» доменов верхнего уровня (.com,.org,.edu,.net), которые никак не связаны с конкретными странами.

«Мягкое право» В дискуссиях об управлении Интернетом часто используется термин «мягкое право». Большинство определений «мягкого права» указывает на то, чем оно не является: это не юридически обязательный инструмент.

«Мягкое право» не обладает юридической силой, и поэтому его исполнение не может быть обеспечено международными судами или иными механизмами разрешения споров.

Инструменты «мягкого права» представляют собой принципы и нормы, а не четко определенные правила. Обычно они сформулированы в таких международных документах, как декларации, руководящие принципы и примеры законодательства.

Основные итоговые документы WSIS, включая Декларацию принципов, План действий и Региональные декларации, могут стать базой для создания норм «мягкого права». Они не обладают юридической силой, но, как правило, являются результатом длительных переговоров и достижения консенсуса между всеми странами. Обязательства, которые государства и иные заинтересованные стороны принимают на себя в ходе обсуждения норм «мягкого права» и достижения общего согласия, дают основание рассматривать эти документы как нечто большее, чем политические декларации о намерениях [3].

«Мягкое право» обладает рядом преимуществ при решении проблем управления Интернетом. Во-первых, это менее формальный подход, не требующий принятия государствами официальных обязательств и, следовательно, не нуждающийся в длительных переговорах. Во-вторых, инструменты «мягкого права» достаточно гибки, что способствует выработке новых подходов и дает возможность приспосабливаться к быстро изменяющейся ситуации в сфере управления Интернетом. В-третьих, «мягкое право» более благоприятно с точки зрения участия всех заинтересованных сторон, чем традиционный международно-правовой подход, допускающий участие только государств и межправительственных организаций.

90 Управление Интернетом Основополагающие принципы международного права (ius cogens) В Венской конвенции о праве международных договорах дается следующее определение ius cogens: «Норм [а], которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер» [4]. Британский юрист сэр Иэн Браунли приводит следующие примеры норм ius cogens: запрет на применение силы, недопущение геноцида, принцип расовой недискриминации, осуждение преступлений против человечности, а также нормы, запрещающие работорговлю и пиратство [5]. При управлении Интернетом нормы ius cogens могут стать основой для создания определенного набора правил, таких как запрет на размещение в Интернете детской порнографии.

ЮРИСДИКЦИЯ Количество связанных с Интернетом споров все время увеличивается, что делает юрисдикцию одним из наиболее значимых и спорных аспектов управления Интернетом. Неясность в отношении юрисдикции может иметь два непосредственных и одновременных последствия:

• неспособность государства осуществить свои юридические полномочия для регулирования социальных взаимоотношений на своей территории;

Pages:     | 1 |   ...   | 11 | 12 || 14 | 15 |   ...   | 29 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.