• в результате этих действий экономически ущемлены интересы контрагента, который вынужденно принимает решение о заключении, изменении, прекращении договора, о его условиях, которое он не принял бы, исходя из своих разумно понимаемых интересов или при наличии у него возможности безубыточного выхода из договора, либо решение об отказе от заключения договора».
Указанное определение содержит ряд характеристик и возможных следствий, которые заслуживают особого внимания.
Вопервых, отсутствуют пороговые значения рыночных долей, что делает излишним скрупулезный анализ товарного рынка на предмет идентификации его продуктовых и географических границ, определения участников и отношения их продаж к объему продаж на рынке в целом, «анализа организации договоров между участниками рынка, квалификации потенциальных конкурентов и издержек входа» и многого другого. Тем самым антимонопольное ведомство получает возможность обойти один из самых сложных элементов в системе правоприменения — адекватное определение состояния конкуренции на товарном рынке, что является непременным условием недопущения ошибок I и II рода.
Вовторых, свобода выбора и свобода действий всегда ограничены хотя бы потому, что предпочтения и действия контрагента в экономических обменах выступают в роли ограничений для других субъектов независимо от того, есть ли конкуренция на рынке или нет и насколько она интенсивна.
Представим себе такую условную ситуацию. Продавец А подает заявку на участие в конкурсе на поставку продукции. На следующий день продавец В подает лучшую заявку. Поскольку объективно свобода выбора покупателя ограничена (он может покупать товар только у А или только у В), каждый из выигравших участников тендера автоматически приобретает рыночную власть. Если выигрывает продавец В, он явно препятствует продвижению товара поставщика А на рынок (первый признак злоупотребления рыночной властью). Более того, поскольку продавец А уже понес значительные затраты в связи с подачей заявки, он уже не имеет возможности безубыточного выхода из сложившейся ситуации и его интересы ущемлены. Поступил ли продавец В разумно и справедливо В действительности мы этого не знаем. Он мог подать заявку на демпинговых условиях из-за своего неумения считать затраты.
Он мог преувеличить достоинства своего продукта совершенно сознательно. Он мог поступить несправедливо в обыденном понимании этого слова, если знал, что поставщик А, не получивший контракт, вынужден объявить себя банкротом, в то время как для поставщика В выигрыш тендера был не особенно важен. Формально не существует препятствий для того, чтобы квалифицировать действия В как злоупотребление рыночной властью, что не отменяет того общеизвестного факта, что все-таки честный тендер — лучший пример конкурентного рынка.
Светлана АВдАШеВА, Андрей ШАСтитко Втретьих, продвижение товара неизбежно сопряжено с препятствиями. На то и существуют трансакционные издержки, которые в реальности нулевыми никогда не бывают («они повсюду…»). Однако сопоставление фактического положения вещей с недостижимым идеалом всегда ведет к таким нормативным выводам, которые контрпродуктивны как с точки зрения защиты конкуренции, так и с точки зрения экономической эффективности. Иное дело, если препятствия для входа (продвижения товара) создает доминирующий на рынке участник — он действительно способен связать решения покупателей, которые в данный момент не могут переключиться на альтернативные поставки.
Вчетвертых, использование оценочных категорий в такой конструкции, когда в предпринимательском сообществе не сложились прочные и общепринятые представления «о добропорядочности, разумности, справедливости», открывает широкие возможности для произвольной трактовки, которая в конечном счете повышает уровень неопределенности в применении антимонопольного законодательства. Поскольку предприниматели, несмотря на преимущества в принятии на себя бремени риска по сравнению с владельцами других ресурсов, в повседневной хозяйственной деятельности выступают как избегающие риска (значение коэффициента неприятия риска Эрроу—Пратта для них положительно), то для них такая ситуация равнозначна повышению уровня издержек.
Впятых, защита конкуренции подменяется защитой интересов участников рынка. Это одна из наиболее распространенных ошибок в правоустановлении и правоприменении, совершение которых применительно к данной норме практически неизбежно. Это связано с тем, что при любом взаимовыгодном обмене сохраняется проблема распределения суммарного выигрыша, так что каждый из участников обмена теоретически имеет стимулы воспользоваться доступными средствами, чтобы перераспределить эту пропорцию в свою пользу. В этом случае антимонопольные нормы вполне могут быть использованы во вред конкуренции.
Антимонопольное законодательство содержит нормы, которые ограничивают применение принципа свободы договора, зафиксированного в Гражданском кодексе РФ. Вопрос не в допустимости такого рода ограничений8, а в том, насколько далеко можно пойти по пути вытеснения данного принципа. Насколько оправданно расширять сферу применения антимонопольного законодательства за пределы действий компаний, которые способны оказать воздействие не на одного конкурента, а на рынок в целом Можно ли считать задачей государственной политики борьбу с основным инстинктом предпринимательства Не окажется ли так, что за поворотом выбранной нами дороги замаячат хорошо знакомые старшему и среднему поколению мрачные остовы механизмов управления российской экономикой из прошлого столетия 2. Отраслевые антимонопольные требования:
о бедном «Ашане» замолвите слово… Законопроект вводит в действующий закон «О защите конкуренции» новую главу — «Особенности антимонопольного регулирования в отдельных Дискуссия на страницах журнала «Вопросы экономики», на наш взгляд, достаточно полно осветила этот вопрос: Новиков В. Влияние российского антимонопольного законодательства на экономическое развитие (2003. № 9. С. 33—48); Новиков В. О праве собственности на внешние эффекты (2004. №. С. 4 — 46); Шаститко А. Выплескивая воду, не забудьте про ребенка! (2003. № 2. С. — 9); Шаститко А. Реформа антимонопольного регулирования в России:
повестка дня и дизайн дискуссии (2004. № 3. С. 40– 48).
118 искать под фонарем или там, где потеряли отраслях». Само появление такой главы является далеко не однозначным.
Типичная для мировой практики структура конкурентной политики исходит из того, что антимонопольное законодательство — которое является основой защитной конкурентной политики, — распространяется на все отрасли;
в свою очередь, конкурентная политика в отдельных отраслях или сферах деятельности регламентируется специальными нормами. К числу таких специальных правовых актов относится законодательство о государственных закупках, о государственной помощи и, в подавляющем большинстве стран, — законодательство, регламентирующее хозяйственную деятельность в регулируемых отраслях.
Во многих случаях специальное законодательство содержит нормы, регламентирующие проведение активной конкурентной политики, в отличие от защитной. Несмотря на то что российское законодательство также содержит нормы отраслевой конкурентной политики в рамках отдельных законов — посвященных электроэнергетике, железнодорожному транспорту, транспортировке нефти и т. д., — в последние годы наметилась тенденция «антимонопольного империализма», включения в общее антимонопольное законодательство норм, относящихся к отдельным отраслям. Насколько логичен такой путь развития антимонопольного законодательства На наш взгляд, основным его недостатком является затушевывание разницы между принципиально разными инструментами конкурентной политики — грубо говоря, использующими запреты (защитная или пассивная политика) или предписания (активная или отраслевая политика). Можно возразить, что нет большой беды в том, что структура правовых норм не соответствует теоретическим классификациям экономистов. В разных юрисдикциях нормы конкурентной политики могут быть организованы очень по-разному. Однако это верно лишь до тех пор, пока сами органы конкурентной политики понимают разницу между сферами и особенностями применения разных инструментов. Однако содержание предлагаемых поправок в этом не убеждает.
В предлагаемых поправках содержатся антимонопольные нормы в отношении розничной торговли, недропользования, лесных отношений, рыболовства и водных биоресурсов, а также водных отношений. При всем различии отраслей главный из применяемых методов антимонопольной политики один и тот же — ограничение концентрации на стороне предложения. Для организаций розничной торговли ограничивается владение более чем 35% торговых и складских площадей в пределах региональных границ рынка, для лесозаготовителей — 35% утвержденных лесосек, для рыболовецкого промысла — 0% рыбопромысловых участков. Для приобретения в пользование протяженных участков береговой линии или обширной акватории вводится режим предварительного одобрения сделки антимонопольным органом.
На нормах, касающихся розничной торговли, необходимо остановиться более подробно. Предлагаемые изменения очень близки как по духу, так и по содержанию нормам, содержащимся в законе «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» (кратко — закон «О торговле»), разработанном и прошедшем неоднократные обсуждения в 2007—2008 годах. Принятие этого закона отложено — к счастью, по мнению многих экспертов.
Главный недостаток норм, содержащихся как в проекте закона «О торговле», так и в предлагаемых изменениях антимонопольного законодательства, — это то, что их введение может привести к фактическому ограничению конкуренции. Главным двигателем конкуренции является возможность увеличения прибыли — в том числе за счет расширения рыночной доли компании.
Светлана АВдАШеВА, Андрей ШАСтитко Российские рынки не являются исключением: именно конкуренция стала главной причиной перераспределения долей рынка в пользу более успешных/ эффективных торговых форматов и компаний, а следовательно — повышения концентрации рынка9.
В том случае, если рыночная доля ограничена сверху, резко снижаются стимулы как для ценовой, так и для неценовой конкуренции. Зачем объявлять «неделю скидок» — вдруг это приведет к расширению продаж за пределы установленной в законодательстве границы Зачем обустраивать стоянку для машин посетителей — вдруг это будет иметь аналогичный эффект И вообще — если и моя доля, и доля двух—трех основных моих конкурентов не должна превышать магической границы, — не проще ли нам договориться об ориентировочном уровне цен и не затруднять себя попытками переманить покупателей Легко заметить, что лекарство в данном случае может оказаться опаснее болезни — на рынке с легкостью будет достигнуто устойчивое равновесие при отсутствии конкуренции и высоких отпускных ценах.
В этом контексте необходимо подчеркнуть различие между складскими и торговыми площадями организаций оптовой и розничной торговли, с одной стороны, и ресурсами, используемыми участниками рынка на основе решений государства (полоса радиочастот, право на вырубку, право на рыбную ловлю, право на разработку месторождений полезных ископаемых и др.), с другой. Торговые площади как разновидность мощностей участников рынка являются не только инструментом конкуренции, но и результатом инвестиций со стороны компаний, в то время как другие права, полученные от государства, — разновидность ресурсов, не зависящих от инвестиций тех участников рынка, которые их используют. Грубо говоря, если ограничить предельную долю рыбного промысла в океане, рыбы меньше не станет.
Напротив, введение ограничений в отношении рыночной доли/мощностей организаций розничной торговли, скорее всего, приведет к существенному ограничению инвестиций в развитие инфраструктуры розничной торговли.
Судите сами — насколько смогут выиграть от этого потребители.
Представляется, что данной нормой обусловливается слишком высокая вероятность ошибок II рода в отношении рынка услуг розничной торговли — действия продавцов, фактически не ограничивающие конкуренцию, будут оцениваться как незаконные. В числе выигрышей, да и то сомнительных, — обеспечение благоприятной ведомственной отчетности ФАС (с использованием соответствующей техники интерпретации), а также благоприятные возможности участников рынка для выстраивания скоординированных действий в отношении слишком эффективных и активных конкурентов.
Оценивая потенциальный эффект норм об ограничении рыночной доли организации розничной торговли, необходимо вернуться к вопросу о соотношении активных и защитных инструментов конкурентной политики.
Если законодательное ограничение размера продавца не приведет к ослаблению конкуренции, какие инструменты могут способствовать достижению этой цели Вспомним базовую модель формирования структуры рынка: вход новых продавцов осуществляется до тех пор, пока ожидаемая ими прибыль превышает издержки входа. Вот почему снижение издержек входа — универсальный способ усилить конкуренцию на рынке. При этом до определенной степени не важно, произойдет ли вход на рынок фактически или нет:
если угроза входа правдоподобна (достоверна), она заставит действующего Подробнее об этом см. Радаев В. В. Захват российских территорий: новая конкурентная ситуация в розничной торговле. М. Изд. дом ГУ—ВШЭ, 2007.
120 искать под фонарем или там, где потеряли продавца вести себя так, чтобы предотвратить вход — то есть снижать цену и повышать качество продукции.
На рынке услуг розничной торговли существуют торговые форматы, участники которых несут сравнительно невысокие издержки входа; в их числе — мелкооптовые рынки, ярмарки, передвижные палатки. Не являются запретительно высокими издержки входа и для интернет-магазинов. Вот почему первая опция конкурентной политики — это даже не стимулирование, а хотя бы снятие ограничений для данных видов торговых форматов (в первую очередь это относится к мелкооптовым рынкам).
