WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Историко-теоретические основания учения о разделении права на публичное и частное в западноевропейской и российской правовой науке

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи

Нестерова Эвелина Эдуардовна

Историко-теоретические основания учения о разделении

права на публичное и частное в западноевропейской и

российской правовой науке

Специальность 12.00.01. -Теория и история права и государства; история правовых учений

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Нижний Новгород - 2002

Диссертация выполнена в Нижегородском государственном университете  им. Н.И. Лобачевского (юридический факультет).

Научный руководитель:                 кандидат юридических наук,

доцент Петров А.В.

Официальные оппоненты:  доктор юридических наук,

профессор Шабуров А.С.

кандидат юридических наук, доцент Кавшбая ЛЛ.

Ведущая организация:                   Институт государства и права РАН

Защита состоится «23» декабря вк/.00 часов на засекания Диссертационного совета К -212. 166.03 в Нижегородском государственном университете им. Н.И. Лобачевского по адресу: 603115, г. Нижний Новгород, ул. Ашхабадская, дом 4, зал диссертационного совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского (603115, г. Нижний Новгород, пр. Гагарина, д. 23, кор. 1)

Автореферат разослан «22» ноября 2002 года.

Ученый секретарь

Диссертационного совета         *L-e-'tf ot=^    Повещенко Н.П.

2004-4

7617

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИИ

Актуальность темы исследования определяется общей тенденцией развития нашей страны по пути формирования гражданского общества и необходимостью четкого понимания правовых границ его взаимоотношений с государственной властью. В этих условиях отхода от тоталитарных схем построения государства и общества развивающаяся система частных и публичных отношений требует принципиально новых методов правового регулирования и их соответствующего теоретического обоснования.

Идея разделения права на публичное и частное возрождается в современной российской юриспруденции как на теоретическом, так и на практическом уровнях. Конституционный суд Российской Федерации положил начало использования категорий публичного и частного в судебной практике, а новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации - в законодательстве. В течение последних нескольких лет вопрос о разделении права на публичное и частное является предметом активных обсуждений в юридической литературе. При этом обращение у двухчастному делению права, как правило, происходит в отрыве от теоретического обоснования такого деления, существование двух областей права нередко воспринимается как некая аксиома, не нуждающаяся ни в доказывании, ни в верификации. Однако широкое употребление наукой и практикой категорий публичного и частного права требует тщательного исследования проблемы такого дуализма.

Вопрос о разделении права на публичное и частное, выделении их системообразующих факторов тесно связан с общим пониманием права. Представления юристов о необходимости разделения права на две сферы, определение значения такого деления, его критериев, отнесение тех или иных правовых институтов к публичному или частному праву, во многом определяются общими представлениями таких юристов о праве. Соответственно, рассмотрение воззрений ученых о дуализме права позволяют полнее раскрыть картину правопонимания в целом.

Степень научной разработанности темы. На сегодняшний день отечественное правоведение не располагает комплексным монографическим исследованием общетеоретического, исторического и сравнительно-правового характера по всему кругу вопросов, рассматриваемых в диссертационном исследовании.

Дореволюционная российская правовая наука уделяла вопросу разделения права на частное и публичное пристальное внимание. Гамбаров Ю.С., Дювернуа Н.П., Кавелин К.Д., Коркунов Н.М., Михайловский И.В., Муромцев С.А., Петражицкий Л.И., Покровский И.А., Шершеневич

f-''ЧКОНАЛЬНАЯ

Г.Ф.' - вот неполный список тех, кто занимался этим вопросом, причем большинство из перечисленных авторов создали свои собственные теории разграничения права на публичное и частное. Однако ни один из указанных юристов не посвятил рассматриваемому вопросу отдельного монографического исследования. Характерно, что в своих исследованиях российские авторы неизменно опирались на труды немецких правоведов, таких как Бирман, Гирке, Еллинек, Зом, Иеринг, Нойяер, Савиньи, Тон, Щлоссман, Шталь, Штаммлер.2 Из французских авторов особое внимание в отношении рассматриваемой темы уделялось юристу Дюги и его теории солидаризма.3 При этом проблема сводилась, как правило, к двум вопросам -к общей необходимости такого деления и к критерию разграничения права на публичное и частное.

Современные отечественные правоведы освещают лишь отдельные аспекты проблемы дуализма права. Так, С.С. Алексеев4 останавливается главным образом на философских, мировоззренческих основах деления права на публичное и частное; О.Д. Васильев5 в качестве предмета рассмотрения берет исследование дуализма права в трудах российских дореволюционных юристов-позитивистов; К.М. Маштаков6 акцентирует внимание на критерии разграничения права на публичное и частное; А.Ф. Глузин и Д.А. Ковалюнас7 исследуют вопросы правонарушений и санкций в соответствующих сферах; А.Я. Курбатов* рассматривает

1 Гамбароа Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. - СПб. -1911; Дювернуа НЛ. Чтения по гражданскому праву. Т.1. СПб.: 1898; Кавелин К Что есть гражданское право и где его пределы? - СПб.: 1864; Коркунов Н.М Лекции по общей теории права. - СПб.:1907; Михайловский ИВ. Очерки философии права. Т.1. - Томск: 1914; Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. - М.: 1879; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.2. - СПб.: 1910; Покровский Н.А. Основные проблемы гражданского права - М/ 1998; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права' Учебное пособие. В 2-х томах. Т.2. Вып 2,3,4.-М.: 1995.

1Birlmg Zur Kntik der juristischen Grundbegnffe, П; Girke Deutsches Pnvatrecht, 1895, Bd I Oirke. Deutsches Privatrecht, 1895, Bd I; Еллинек Г. Общее учение о государстве - СПб : Издание юридического книжного магазина Н.К. Мартынова, 1908. - 599с.; Зом Р. Институции римского права. М.: Тип. А.И Мамонтова и К, 1888. - 406с.; Иеринг Р. Значение римского права для нового мира. - СПб., 1875. - 101с.; Он же. Борьба за право. СПб.: Изд. АО Тип. Дела в СПб., 1895. - 90с.; Neuner Wesen und Arten der PrivatrechtveiMltnisse, 1866.; Savigny. System des hcutigen rflmanischen Rechts. I, 1840; Tohn. Rechlsnorm und subjeltives Recht. 1878; Schlossman. Vertrag; Stammler R. Theorie der Rechtswissenschaft; Stahl. Die Philisiphie des Rechts. Tubingen, 1878.

3  Дюги Л  Общие преобразования гражданского права со времен Кодекса Наполеона. - М/ Государственное издательство, 1919.-110с.

4  Алексеев С.С Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования - М • «Статут», 1999. -712с. Он же. Частное право: Научно-публицистический очерк. - М.: Статут, 1999. -160с.

5  Васильев О.Д. Проблема разделения права на частное и публичное в русской позитивистской теории права в конце XIX - начале XX вв. Дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. - Благовещенск, 1999 - 142с.

6  Маштаков К.М Теоретические вопросы разграничения публичного и частного права - Диссер. на соиск каш юрид. наук. - Волгоград, 2001. - 209с.

7 Галузин А.Ф Правонарушение в публичном и частном праве, общая характеристика. Автореферат... дисс... канд. юрид наук. - Саратов, 1996.; Ковалюнас ДА. Санкции в публичном праве. Автореферат... дисс... канд. юрид. наук. - Самара, 2000. - 29с.

1 Курбатов АЛ. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. - М.: АО «Центр «ЮрИнфоР», 2001. -212с.

сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности.

Цель предпринятого исследования отражается в его названии - определить историко-теоретические основания учения о разделении права на публичное и частное как в российской юридической науке, так и в западноевропейской.

Для достижения данной цели в работе были поставлены следующие задачи:

-     представить картину исторического развития учения о делении права на публичное и частное в западноевропейской и российской правовой науке;

-     выявить значение рассматриваемой теории в древнеримской юриспруденции, а также в западноевропейской правовой науке последующих эпох;

-     определить роль учения о разделении права на публичное и частное в российской правовой науке - дореволюционной, советской и современной;

-     установить, имеет ли место учение о делении права на публичное и частное в общем праве Англии;

-     осветить основные теоретические  положения  по  вопросу  о  разделении  права на публичное и частное, выработанные отечественными, а также немецкими и английскими правоведами;

-     раскрыть причины усиления дифференциации областей публичного и частного права в определенные исторические эпохи;

-     рассмотреть современное понимание теории дуализма права в западноевропейской правовой науке;

-     определить критерии разграничения публичного и частного права;

-     установить влияние политико-правовых и  философско-мировоззренческих идей  на формирование учения о дуализме права;

-     выявить иные факторы, обусловившие развитие рассматриваемого учения. Объектом исследования выступают труды российских и зарубежных правоведов по

вопросам о разделении права на публичное и частное, а также правовая практика, использующая категории публичного и частного права.

Предметом исследования служат учения о разделении права на публичное и частное в западноевропейской (главным образом - немецкой и английской) и российской правовой мысли, а также вопрос использования концепции разделения права на публичное и частное в правоприменительной практике. При этом рассматриваемые учения исследуются в их историческом развитии, во взаимосвязи с общим пониманием права как системы, с

представлениями о соотношении личности, общества и государства, а также особенностями юридического мышления.

Хронологические и географические рамки исследования. Диссертационная работа охватывает достаточно большой отрезок времени, поскольку рассматриваются воззрения по вопросу о делении права на публичное и частное, начиная с периода древнеримской юриспруденции, а именно с Ш века н.э., которым датируют высказывание Ульпиана о делении права на две области. Необходимость обращения к столь древним источникам объясняется рецепцией римского права последующими правовыми системами, в первую очередь, немецкой. Кроме того, охват нескольких исторических периодов позволяет определить тенденции развития учений о делении права на публичное и частное, выявить причины как бурного развития, так и забвения рассматриваемого учения в определенные исторические эпохи.

Эмпирические данные (в первую очередь - монографические источники) с уверенностью позволяют сделать вывод о том, что наибольшее развитие учение о делении права на публичное и частное получило в немецком праве. Этот факт, а также то, что российская дореволюционная правовая мысль испытывала влияние немецкой юриспруденции, послужил причиной выбора в качестве предмета исследования воззрений не только российских, но и немецких мыслителей. В рамках данной работы в связи с рассмотрением тех или иных теорий, выдвинутых отечественными или немецкими правоведами, также упоминаются представители французской политико-правовой мысли. Главным образом это относится к вопросу о влиянии идей французской революции, французского либерализма на теории деления права на публичное и частное в немецком праве.

Поскольку, в отличие от западноевропейских стран континентальной правовой системы, в английском праве долгое время не признавалось деление права на публичное и частное, то автор диссертационной работы взял на себя задачу определения причин отрицания такого деления.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет комплекс общенаучных и специальных методов познания. Мировоззренческой основой познавательной деятельности в рамках представленной работы явился диалектический метод. Для сбора, изучения, систематизации и анализа эмпирических фактов использовались методы анализа письменных источников, толкования нормативных актов. Предмет диссертационного исследования обусловил необходимость применения системно-структурного и исторического методов, а также таких методов формальной логики как анализ, синтез, индукция, дедукция. Из специально-научных методов главным образом использовался сравнительно-правовой.

Теоретическую основу диссертации составляют труды современных российских ученых и практиков в области теории и истории права, сравнительного правоведения, истории политических и правовых учений, в частности, С.С. Алексеева, А П Альбова, В.К. Бабаева, В.М Баранова, Д.В Дождева, В Н. Карташова, С.Н Кожевникова, Е.В. Кузнецова, В.В. Лазарева, М.Н Марченко, В.С Нерсесянца, А.В. Петрова, В.Б. Романовской, Р.А. Ромашова, Э.Б. Курзенина, В П Сальникова, И.Н. Сенякина, В.А. Толстяка, А.С Шабурова.

Из современных зарубежных авторов следует назвать в первую очередь М. Буллингера, А. Ватсона, М. Глендона, М. Гордона, К. Осакве, К. Харлоу, М. Штолляйса и В. Шварца.

Наряду с современными авторами использованы работы выдающихся дореволюционных ученых-юристов и философов, российских и зарубежных, - Н.Н. Алексеева, Ю.С. Гамбарова, Г.В.Ф. Гегеля, Н.Н. Голубева, A.M. Гуляева, Н.Л. Дювернуа, Л. Дюги, Р. Иеринга, Г. Еллинека, К.Д. Кавелина, И. Канта, Ф.Ф. Кокошкина, Н.М. Коркунова, В.Н. Лешкова, Д.М. Мейера, И.В. Михайловского, С.А. Муромцева, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, Ф. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича.

Эмпирическую базу исследования составляют прежде всего научные исследования отечественных и зарубежных ученых-правоведов по вопросам истории и теории деления права на публичное и частное, а также судебная практика, главным образом Конституционного суда РФ, российское законодательство и законопроекты, иные юридические источники, относящиеся к предмету диссертации.

Новизна исследования определяется тем, что впервые предпринято комплексное исследование проблемы разделения права на публичное и частное, проведенное на стыке нескольких правовых наук - теории права, истории права, истории правовых учений, сравнительного правоведения.' Также впервые в российской юридической науке проблема разделения права на публичное и частное рассматривается во взаимосвязи с соответствующими взглядами философского характера, особенностями юридического мышления. Новым является выдвижение в качестве главных оснований разделения системы права па публичное и частное не формально-юридических оснований, а идеологических и исторических. Показано также существование теорий дуализма права в английской юриспруденции, где по общему представлению отсутствуют категории публичного и частного права.

1 Вопрос о том, является ли сравнительное правоведение наукой, безусловно, является спорным, хотя ряд уважаемых ученых считают его самостоятельной правовой наукой, например, М Н Марченко Сравнительное правоведение. Общая часть - М • 2001 , Ю.А Тихомиров Курс сравнительного правоведения. - М.: 1996., А.Х Саидов Сравнительное правоведение. — Ташкент: 1999 Против компаративистики как науки выступает В.М. Сырых (См. его Логические основания общей теории права. Т. I.- М., 2000. - С.352 - 3S8)

Положения, выносимые на защиту:

-    В древнеримской юриспруденции имели место отдельные высказывания о разделении права на публичное и частное, однако в позитивном праве указанное деление не носило системного характера и не имело особого функционального значения;

-    Подлинное теоретическое и практическое значение учение о разделении права на публичное и частное получило в Западной Европе (континентальной) начиная с K.XVII-нач. XVIHe,  причем  обоснование такого деления  приобрело  философский  смысл,  поскольку дуализм права воплощал идею дистанцирования нарождающегося гражданского общества от государства.

-    Россия «осознала» такое разделение только начиная с сер. XDC в., во многом под влиянием немецкой юриспруденции, а также в связи с реформированием государственно-правовой системы и усилением либеральных взглядов в обществе. Отрицание частного права после 1917г. было естественным следствием той политики, которую осуществляли большевики, а также той социалистической правовой доктрины, которая сложилась в советском обществе. Возрождение в современной российской правовой науке представлений о двухчастном делении права также связано с либерализацией общества, повышением роли личности и усилением правовых начал в обществе.

-    Системе общего права также известно деление права на частное и публичное, хотя оно и не получило такого доктринального значения и такого теоретического развития, как в романо-германской правовой семье.

-    Обращение на том или ином историческом этапе к проблематике разделения права на публичное и частное было связано с желанием укрепить идею частной собственности и свободы личности Как только зги права (свободы) становятся неотъемлемыми атрибутами общества, резкое противопоставление «снимается»,  начинает происходить  сближение публичного  и частного права. Однако в случае конфликта между государством и личностью оно оживает и вновь наполняется смыслом.

-    Современная западноевропейская правовая наука не отрицает разделения права на публичное   и   частное,   однако   считает   его   второстепенным,   не   имеющим   формально-юридических оснований, и возникшим в результате причин исторического и идеологического характера, в первую очередь благодаря либеральным воззрениям и концепциям в мировой науке и практике

-    Вопрос о критерии разделения является трудно разрешимым в юридической науке и практике в силу невозможности распределения правовых отраслей по двум областям - любая отрасль права содержит в себе элементы и публичного права, и частного. Система разделения права на публичное и частное представляет собой способы правовой регламентации в обществе, два метода правового регулирования, которые не совпадают полностью с императивным и диспозитивным методами, а также с отраслевым делением права.

-    Деление права на публичное и частное вызвано несколькими причинами как социально-экономического, так идеологического и формально-юридического характера, среди которых можно выделить две основных. Во-первых, сочетание в праве, с одной стороны, свободы, а с другой стороны, необходимости ограничить до определенной степени эту свободу составляет сущностную  предпосылку  возникновения   в   праве  двух  областей,  в  одной  из  которых превалирует элемент свободы субъектов, а в другой - ограничения свободы. Вторая же причина появления  на  свет теории   дуализма  права  определена социальным   назначением  права, выражающимся в обеспечении компромисса в обществе. Поскольку на определенных этапах общественного   развития   появляются   или   обостряются   противоречия   между   интересами государства и личности, гражданского общества, то именно это противоречие и вызывает к жизни теорию деления права на публичное и частное.

-    Деление права на публичное и частное ярко показывает тесную связь всех элементов правовой   системы   -   позитивного   права,   правовой   идеологии   и   правовой   практики. Идеологическая концепция воплотилась в позитивном праве и судебной практике, что можно проследить в том числе и на примере российского законодательства и судебных актов

Научно-практическое значение проведенного исследования определяется его актуальностью, новизной и выводами как общетеоретического, так и практического характера, которые углубляют и расширяют знания о воззрениях мыслителей нескольких эпох и нескольких стран по вопросам разделения права на публичное и частное, соотношения личности, гражданского общества и государства. Теоретические результаты работы могут быть использованы в общетеоретических и отраслевых научных исследованиях, связанных с изучением проблем теории и истории права и правовых учений; в преподавании курсов теории государства и права как России, так и зарубежных стран, истории правовых учений, курса сравнительного правоведения; в дидактическом и воспитательном процессе - с целью повышения правовых знаний и правовой культуры обучаемых. Также результаты представленного исследования могут быть использованы законодательными органами и

10

субъектами правоприменительной деятельности при совершенствовании методов правового регулирования различных сфер общественных отношений.

Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры теории и истории государства и права. Основные положения диссертационного исследования апробированы в выступлениях на научно-практических конференциях различного уровня, а именно:

-     Межвузовской   научно-практической   конференции   «Российское   право   в   период социальных реформ (Н Новгород, 23-24 ноября 2000);

-     Региональной научно-практической конференции «Гражданское общество, государство и право в переходный период» (Н. Новгород, 27 апреля 2001 г.);

-     Международной научно-практической конференции «Социальная политика социального государства» (II. Новгород, 4-6 октября 2001 г)

Всероссийская конференция, посвященная 85-летию Пермского государственного университета и юридического факультета «Юридическая наука и перспективы ее развития» (Пермь, 11-13 октября 2001г.);

-     Всероссийской конференции «Векторы развития современной России» (Москва, 20-21 апреля 2002г.). Тезисы выступлений опубликованы. Кроме того, основные положения диссертации нашли отражение в ряде публикаций.

Результаты исследования неоднократно использовались в преподавании курсов по теории государства и права, основам российского права

Структура работы подчинена логике исследования, определена в соответствии с целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения, библиографического списка и приложения.

11

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, определяется степень ее научной разработанности, раскрываются объект, предмет, цели и задачи исследования, определяются хронологические и географические рамки исследования, указываются методологическая, теоретическая и эмпирическая база, научная новизна работы, формулируются положения, выносимые на защиту, раскрываются ее научно-практическая значимость, приводятся сведения об апробации результатов исследования.

В первой главе «Учения о делении права на публичное и частное в западноевропейской правовой науке до начала XX века» раскрываются вопросы зарождения и развития теорий дуализма права в европейской правовой мысли. В параграфе первом «Зарождение идеи разделения права на публичное и частное в Древнем Риме» анализируются высказывания древнеримских юристов о публичном и частном праве, содержащиеся в Corpus juris civilis, а также взгляды юристов по вопросу о наличии или отсутствии в римском праве двухчастной системы - публичного и частного права. Исследователи римского права, за исключением Э.Шульца, отмечают, что, хотя римские юристы и сформулировали принцип разделения права на публичное и частное, но ни система римского права, ни римская юриспруденция не строились в соответствии с данным принципом. Категории ius pubhcum и ius privatum имели в римском праве второстепенное значение, их стала противопоставлять лишь позднеклассическая наука, а само разделение произошло намного позже, в буржуазную эпоху, уже на более развитом и дифференцированном материале стран Западной Европы Сами же древние римляне рассматривали правовую систему в синкретическом единстве, выделяя различные аспекты юридических институтов в зависимости от социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений, и от того, какой общественный авторитет обеспечивал нормативный характер этих отношений.'

Интересно отметить, что и сам Ульпиан, говоря о разделении права на публичное и частное, указывал, что данное деление следовало бы принять во внимание «для изучения права». Возможно, что римские юристы считали такое деление необходимым лишь для начинающих юристов в целях систематизации правового материала.

Можно также предположить, что указание римлянами на то, что публичное право — это то, которое относится к делам государства, является выражением стремления ввести государство в

' См • Бартошек М Указ, соч с. 166; Дождев Д В Римское частное право / Под ред В С Нерсесянца. - М : 1997 С 1 ; Нерсесянц В С Философия права Учебник для вузов - М • Издательская группа НОРМА - ИНФРА - М,

12

правовые рамки, подчеркнуть, что и государство также подчиняется праву, а не только его граждане. Такое предположение косвенно можно подтвердить словами Демосфена (вполне возможно, что римляне знали его речи или сами пошли по такому же пути логических рассуждений) о том, что законы, которые лежат в основе государственного права, должны быть жесткими и суровыми ради пользы самих афинских граждан, ибо только при таком условии можно ограничить вред, который политические деятели способны причинить большинству народа Таким образом, он выделяет законы, призванные ограничить деятельность государственных деятелей и противопоставляет им «мягкие» законы, регламентирующие деятельность граждан между собой

Существует и противоположная точка зрения' «римские юристы, с таким мастерством разработавшие ius civile, в то же время оставили совсем неразработанными государственное и административное право, т е основные части публичного права, в современном понимании последнего Нам думается, что этот факт является косвенным доказательством того, что вопросы организации государственной власти .. они выносили за скобки права».1

Так или иначе, но древнеримская классификация впоследствии приобретет огромное значение. Однако в самой римской юриспруденции, кроме знаменитого изречения древнеримского юриста Ульпиана о том, что в целях изучения права оно делиться на частное, которое относиться к пользе отдельных лиц, и публичное право, которое относиться к делам римского государства, мы практически не встретим никаких других указаний на то, что римское право мыслилось как разделяемое на две области.

Второй параграф носит название «Разделение права на публичное и частное в немецкой юриспруденции» и содержит в себе три подпункта Данный параграф охватывает пласт правовой мысли сразу нескольких эпох - средневековья и Нового времени. Кроме того, в нем рассматриваются вопросы о факторах влияния на формирование представлений о дуализме права. Первый подпункт данного параграфа - «Восприятие древнеримской классификации вследствие рецепции римского права в средневековом праве Германии» носит обзорный характер и указывает на причины рецепции в немецком праве. Несмотря на то, что немецкими юристами ставились вопросы о разделении права на публичное и частное и даже разрабатывались категории публичного права (в основном взятые из римского), в целом средневековая немецкая юриспруденция уделяла мало внимания рассмотрению вопроса о

1999. С 432-432; Bullinger M. Offentliches Recht und Privatrecht Studien Ober Sinn und Funktionen der Unterscheidung - Stuttgart, Berlin, KOIn, Mainz: W. KShlhammer verlag, 1968. S. 13-16.

13

делении права на публичное и частное. Отчасти такое невнимание объясняется фактическим смешением и невозможностью разделения двух областей права в эпоху феодализма. Если в трудах юристов той эпохи и встречаются высказывания по данному вопросу, то они сводятся, как правило, к изложению формулы Ульпиана Цитирование немецкими авторами римского юриста является подтверждением гипотезы о первоначальном проникновении представлений о двухчастном делении права посредством рецепции римского права

Правовая мысль XVI-XVII веков проявила некоторый интерес к делению права на публичное и частное, но эти две области рассматривались скорее как две области науки и учебных дисциплин. Что касается объективного права, то в нем видели скорее лишь две группы функций, чем две противоположные области права.

Второй подпункт носит название «Обоснование разделения права на публичное и частное в немецкой философии права XVIII-XIXвеков» Идеи эпохи Просвещения и самой Великой французской революции, провозглашающей свободу индивида, ограничение всевластия абсолютизма, не могли пе сказаться на понимании права. Юристы XIX века скорее склонны жестко противопоставлять публичное право частному, видя в частном праве основу свободы индивида. Такой подход обусловлен противопоставлением гражданского общества и государства. Немецкая философия, разрабатывая теорию гражданского общества, тем самым вносила свою лепту в развитие учения о дуализме права, где частное право было выразителем гражданского общества, а публичное - государства.

Возникновение в немецкой правовой науке деления права на две области можно объяснить не только влиянием политико-правовых идей, но и особенностями научного мышления Нового времени. В XVIII и XIX веках было велико стремление к систематизации, которая основывалась на дедуктивном методе, т.е. она опиралась не столько на опыт, сколько на априорные и этические идеи (в первую очередь, идеи естественного права). Немецкие юристы для построения правовой системы использовали метод естественного права восемнадцатого века, который характеризуется «педантичной и точной дедукцией из набора аксиом, подобно тому как это делается в математике».2 Стремление «разложить по полочкам» правой материал, вероятно, явилось одним из факторов, обусловивших появление в науке разделения права на публичное и частное. Изложению данной позиции, а также рассмотрению многочисленных теорий, как признающих двухчастное деление, так и отрицающих его или выдвигающих новое

' Карева М. К вопросу о делении права на публичное и частное. // Советское государство и право  1939 №4

C.I8.19.

1 Caenegem R С An historical introduction to Private Law - Cambridge University Press, 1994    S 127

14

основание разграничения правовых сфер, представлено в третьем подпункте - «Теории разделения положительного права па публичное и частное в Германии XIX- нач XXев ». Характерно, что в рассматриваемую эпоху юристы сосредотачивали свое внимание в основном не на философских аспектах разделения права на две области, а стремились разделить именно положительное, позитивное право на две сферы. Такой подход можно объяснить возобладавшим в то время позитивизмом (начиная с эпохи исторической школы права).

В третьем параграфе первой главы «Особенности правовой идеологии и системы права в Англии» излагаются причины отсутствия дуализма права в Англии, внешней причиной которого является длительное (до начала прошлого века) отсутствие в английской правовой системе такой отрасли права как административное. Объяснение этому кроется в исторических причинах. Итогом Великой Французской революции явилось формирование совершенно нового государственно-общественного устройства, в котором государство было призвано служить на благо народу, гражданскому обществу и обособлялось от последнего, что нашло свое доктринальное и законодательное закрепление. Именно на этом этапе и пригодилось данное римским правом деление права на публичное и частное. Аналогичные процессы идеологического толка происходили и в Германии. К этому следует добавить, что во второй трети XDC века произошло объединение германских земель под знаменем прусских императоров. Новому единому государству следовало придать прочную юридическую основу.

В Англии же при становлении буржуазных отношений революция не привела к кардинальной ломке общественного устройства, так как Английская буржуазная революция завершилась достижением компромисса между представителями феодального строя (лендлордами) и нарождающейся буржуазией. Соответственно, по этой причине и не было четко обозначено разграничение гражданского и политического общества. Эти исторические факты, в совокупности с тем, что английское право почти не знало рецепции римского права, не стремилось к четкому доктринальному разделению его на отрасли, привели к тому, что Англия, а следом за ней и другие страны общего права, не придавала особого значения делению права на частное и публичное.

Кроме того, английское право вообще принято считать изначально «публичным», поскольку оно носило процедурный характер, а судебный процесс - это прерогатива государственной власти Кроме того, в последствии, когда Западная Европа формировала свои государственные институты под влиянием идей естественного права, модели государственного устройства «в значительной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для

15

регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой подданных» '

Тем не менее Англия не могла избежать общей тенденции усиления роли государственного вмешательства в жизнь общества К. Харлоу пишет- «государство - «ночной сторож» стремительно было смещено государством, чьи функции простираются от всеобщего благоденствия до коммерческой активности и от права до образования »2 Это обстоятельство и явилось одной из причин, благодаря которой в Англии сформировалось собственное административное право, но это произошло только в XX веке

Вторая глава диссертационного исследования носит название «Разделение правя иа публичное и частное в российской правовой науке до начала XX века». В данной главе рассматриваются четыре вопроса, каждому из которых посвящен отдельный параграф Первый параграф - «Российская юриспруденция и вопрос о рецепции Римского права в России: обзор мнений», как и первый параграф первой главы о рецепции римского права в Германии, носит обзорный характер. Общим выводом является утверждение о том, что в России не было рецепции римского права в том виде, какой она имела в Западной Европе. Римское право проникло в Россию только в ХГХ веке, причем подобно тому, как это было в средневековой Европе, распространению римского права способствовали университеты Ознакомление с «ratio scripta» происходило именно в процессе получения образования, но о прямой рецепции римского права говорить не приходится. Влияние римского права было не столько на уровне законодательства, сколько правовой науки, которая, впрочем, затем в свою очередь оказывала влияние на юридическую практику.

В значительной степени российская правовая наука испытала на себе влияние не древнеримской, а западноевропейской юриспруденции, главным образом, немецкой. Собственно, во многом древнеримские институты были восприняты на российской почве именно через восприятие концепций и институтов немецкого права. Вопрос о таком влиянии раскрывается во втором параграфе - «Влияние западноевропейских правовых теорий на правовые теории в России». Учение о дуализме права проникло в российскую правовую науку в ХГХ веке главным образом посредством ознакомления с немецкой юриспруденцией. Российские юристы, освещая вопросы разделения права на две области, ссылались главным

' Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности - М • Междунар Отношения, 1998 2 Harlow С "Public" and "Private" law: Definition without distinction. // The modem law review. Vol 43 May 1980. No.3. P.257.

16

образом на работы немецких мыслителей При исследовании различных теорий дуализма права, выдвинутых российскими правоведами, наблюдается явное сходство этих теорий с теми, которые существовали в немецком праве. Однако это не означает, что русские юристы не создали собственных, уникальных концепций дуализма права, наиболее необычная из которых -это, конечно же, концепция Л.И. Петражицкого.

Третий параграф носит название «Особенности российского правосознания в свете проблемы разделения права на публичное и частное». Российская правовая наука по вопросу о дуализме права находилась в русле западноевропейской традиции, хотя и привнесла свои новшества. Однако в целом значение этой проблемы было несколько иным для России, чем, например, для Германии. Главным тезисом может служить утверждение, что в России исторически не было такого противопоставления частных и публичных интересов, как на Западе. Следовательно, объективные причины для складывания особых форм публично-правового и частноправовою регулирования, хотя и были схожи с европейскими, однако были не столь ярко выраженными и укоренившимися в российском обществе.

Кроме того, в отличие от немецкого либерализма, фундаментальным положением которого было обособление общества от государства, российская политико-правовая доктрина выдвигала вдею гармонизации, равновесия общественного и личного начала. Видимо, в силу этих причин на русской почве получили популярность идеи французского солидаризма, а затем развились и собственные учения о солидаризме, главным тезисом в отношении рассматриваемой проблемы которых было выдвижение наряду с частным и публичным правом социального (общественного) права (Спекторский Е.В.) либо вообще отрицание дуализма права в силу того, что право и есть связующий элемент между обществом и государством (С.Л. Франк).

В четвертом параграфе «Теории дуализма права в России XIX - начала XX вв.» суммируются и систематически выстраиваются выводы дореволюционных исследователей по данному вопросу, приводятся различные теории разделения права на публичное и частное, выдвинутые российскими правоведами. Анализ этих теорий в рамках данной работы изложен относительно лаконично, поскольку вопросы их классификации и критики являются наиболее разработанными в юридической литературе. Новым является группировка теорий по аксиологическому основанию. Этим и определяется структура рассматриваемого параграфа, состоящего из двух подпунктов - в первом рассматриваются теории, где в качестве критерия классификации выделяется формально-юридическое (технико-юридическое) основание, а во втором - аксиологическое. При этом особый интерес вызывает теория солидаризма, в рамках которой учение о делении права на публичное и частное рассматривалось как неполное, и

17

предлагалось трехчастное деление - на право публичное, частное и социальное (общественное, регулятивное) Последнее рассматривалось как правовая сфера гармонизации интересов общества, государства и личности Различные теории социального права, в конечном итоге, стремятся к одному: к достижению согласия, единства и солидарности в обществе, к преодолению дихотомии «личность - государство» посредством общественного начала. Причем, в отличие, например, от Гегеля, для которого противоречия между личностью и обществом «снимаются» в государстве, в теориях социального права, напротив, тезис-личность и антитезис-государство, «снимаются» посредством синтеза-общества.

Для целей данного исследования интересным и важным выступает утверждение С.Л. Франка о функции права как связующего звена между государством и обществом, о том, что право должно примирять и согласовывать общество и государство. В связи с этим «само различие в нем между «публичным» и «частным» правом не может быть абсолютным и резко отчетливым... всякое право есть начало «публично-частное».1 Из этих высказываний С.Л. Франка можно логически вывести, что само по себе разделение права на публичное и частное выглядело бы для указанного автора бессмысленным, так как тем самым право лишалось бы своей общественной функции.

Третья, заключительная глава «Судьба дуализма права в XX веке» рассматривает современное состояние учения о делении права на публичное и частное в немецкой, английской и российской юриспруденции, а также содержит в себе обобщающие выводы в виде собственных взглядов автора на проблему дуализма права.

В пером параграфе «Правовая система Германии как построенная на принципе деления права на публичное и частное» определяется, что современная правовая система Германии выстроена на основании такого деления, однако деление отраслей права на сферы публичного и частного признаются в науке относительными, имеющими лишь цели систематизации и определения основных путей развития правовой регламентации. С середины 60-х годов XX столетия дуализм права получает суровую критику со стороны ученых-правоведов. Немецкие исследователи данной проблемы склонны подчеркивать идеологический характер деления права на публичное частное, указывая, что это деление представляет собой отражение идеи отделения государства от гражданского общества и даже отделения государства от права. Деление права на публичное и частное порой признается не только незначимым, но и

1 Там же. С.430

18

опасным, поскольку влечет оценочное понимание права, невольное сравнение двух областей права в пользу одной из них

На идеологический характер учения о делении права на публичное и частное указывают также и юристы - представители англо-американской правовой системы. Традиционно считается, что право Англии не знает деления на публичное и частное, в том числе и по причинам того, что оно изначально (после нормандского завоевания) возникло как публичное право в силу своего процессуального характера и развития посредством судебной практики, а судьи являлись представителями короны. Однако такие представления являются не вполне верными, что доказывается во втором параграфе- «Проявление дуализма права в общем праве Англии».

Появление в английской юриспруденции представлений о делении права на публичное и частное проходило по двум направлениям. Исторически так сложилось, что традиционное английское различие между «публичным» и «частным» по своему характеру является процессуальным, относится к средствам правовой защиты. До недавнего времени возмещение убытков являлось средством защиты в общем праве и никаких других средств оно не знало. Поэтому, даже если потерпевшая сторона предпочла бы требовать исполнения обязательства в натуре, то по общему праву она могла требовать только денежной компенсации. Однако право справедливости представляло такую возможность, так же, как и возможность использовать иные средства судебной защиты, например, судебные запреты («injunctions») и прерогативные приказы («prerogative orders»). Последний известны как публично-правовые средства защиты. К числу прерогативных приказов относятся «mandamus» - предназначенный гарантировать исполнение публичной обязанности, «certiorari» и «prohibition» - издаваемые в отношении только тех органов, которые являются органами публичного характера. Однако с средины прошлого века ситуация изменилась, так как и прерогативные приказы, и частноправовые средства защиты («declaration» и «injunction») стали применяться как в отношении публичной власти, так и в отношении действий граждан.

В 1977 году была введена процедуры судебного контроля, в ходе осуществления которого судам позволялось применять любое уместное средство судебной защиты, даже возмещение убытков. Таким образом, при рассмотрении дел в порядке судебного контроля разделение средств на публично-правовые и частно-правовые потеряло свое прежнее значение. Но поскольку судебный контроль осуществляется именно в отношении государственных органов (в т ч. и судов), но не в отношении частных лиц, то это и позволяет существовать проблеме разделения публичного и частного права в Англии.

19

Второе направление развития представлений о дуализме права, хотя и не столь явно выраженное, как предыдущее, связано с объективной необходимостью специальной регламентации отношений, в которых участвуют государственные органы. Именно активный рост административного законодательства заставил юристов заговорить о наличии двух разнородных областей права Однако, формирование блока особых правил для государственных органов вызывает возражения и нарекания со стороны многих юристов, видящих в этом дискреционные проявления со стороны государства, желание последнего уйти от ответственности. Тем не менее, в ходе судебной практики суды применяют различные правила в зависимости от того, действовало ли лицо как частное или же в публичном интересе

Третий параграф посвящен отрицанию идеи дуализма права в социалистической правовой доктрине. При этом отмечается, что отголоски проблемы деления права на публичное и частное можно обнаружить в трудах советских юристов, обсуждавших вопросы построения системы права, ее деления по отраслям, выделения ключевых признаков отраслей (главным образом, гражданского и административного права).

Для отсутствия в советской правовой науке дискуссии о дуализме права была совершенно очевидная причина. Частное право выступает оплотом частной собственности. Советское право отрицало частную собственность, выдвигая только понятие личной собственности на имущество граждан, а земля и средства производства не могли быть в собственности граждан Соответственно, категория частного права во многом теряла свой смысл. Поэтому-то в советской юридической литературе и говорится о том, что ключевой принцип гражданского права - это "принцип публичности гражданского права, проходящий красной нитью через все гражданское законодательство... Важно, чтобы личные интересы граждан соответствовали интересам общества, а имущество, находящееся в их собственности, не использовалось для извлечения нетрудовых доходов".1

Четвертый параграф «Современная российская юриспруденция о делении права на публичное и частное» освещает подходы к пониманию категорий публичного и частного права в российской правовой науке и практике. Первый подпункт данного параграфа - «Признание дуализма права российской юридической наукой» обобщает точки зрения по вопросу о делении права на публичное и частное, высказанные современными российскими правоведами. Интерес к разделению права на публичное и частное возрождается с начала 90-х годов, в связи с общими изменениями в нашей стране. Это учение получает широкое распространение и горячих

1 Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития). - М.: Наука, 1989. С 13

20

сторонников, многие из которых видят в нем примерно тоже, что видели их предшественники -юристы XIX столетия - а именно залог уважения и защиты прав личности, ограничение всевластия государственной мощи.

Возрождение идеи разделения права на публичное и частное появилось наряду с возрождением других теорий, главным образом, теорий естественного права о гражданском обществе и правовом государстве. История показывает, что эти процессы являются объективными, обуславливаются переходом из состояния авторитарного общества в демократическое.

Выводами второго подпункта «Использование категорий «публичного» и «частного» в законодательстве и судебной практике России» являются утверждения о том, что, во-первых, практика Конституционного суда РФ знает и активно использует рассматриваемые категории. На сегодняшний день существуют около ста постановлений и определений Конституционного суда РФ, в которых фигурируют эти категории, особенно применительно к типам интересов в обществе и типам правоотношений (соответственно, Конституционный суд РФ говорит о частных или публичных интересах и о частно-правовых и публично-правовых отношениях). Хотя действующее российское законодательство практически не знает указанных категорий, однако последний из принятых кодексов - Арбитражный процессуальный,- а также проект Гражданского процессуального кодекса содержат в себе понятие «публично-правовые отношения», хотя и не дают им законодательного определения.

Пятый параграф «Системы публичного и частного права как выражение принципов социальной регламентации и как идеологический конструкт» представляет собой теоретическое осмысление изложенного в диссертации материала. Определяется, что деление права на публичное и чайное тесно связано с развитием политико-правовой идеи отделения 1ражданского общества от государства, но это лишь одна из составляющих феномена дуализма права. Вторая причина появления и развития теории разграничения права на две сферы - это объективная необходимость двух способов правовой регламентации жизни общества -централизованной (метод публичного права) и децентрализованной (метод частного права). Причем эти методы не совпадают ни с областями императивного и диспозитивного правового регулирования, ни с делением права на отрасли.

В этом случае публично-правовой метод представляет собой централизованное регулирование, построенное преимущественно (но не всегда) на принципах «власти-подчинения», когда государство заранее определяется и для себя, и для всех других субъектов права модели поведения. В рамках такого регулирования может иметь место не только

21

императивный, но и диапозитивный метод, в том случае, если законодатель дает возможность субъектам выбрать одну из нескольких предложенных самим законодателем моделей поведения.

Частноправовой метод (или метод децентрализации) построен на принципах автономии субъектов права, когда инициатива правовой регламентации исходит непосредственно от самих участников правовых отношений. Стороны самостоятельно для себя определяют права и обязанности Они могут принять модели поведения, предложенные законодателем, но могут установить собственные правила. Фактически такой метод можно также назвать методом локального регулирования с той лишь разницей, что стороны могут как на локальном уровне урегулировать свои отношения (здесь действительно частноправовой метод совпадает с методом локального регулирования), так и воспользоваться общими нормами законодательства

Определение публичного и частного права как выражения двух методов (или принципов) социальной регламентации разрешает проблему критерия, по которому можно разграничить публичное и частное право. Возможно, что относительная бесплодность многочисленных попыток правоведов провести границу между двумя областями права объясняется тем, что такие попытки сводились к разграничению позитивного права (либо отраслей, либо институтов, либо норм, либо субъективных прав).

В действительности, юристы, представляя теорию дуализма права, порой осознавали, а порой не осознавали, что идея деления права на публичное и частное отражает сущность права как сложного социального явления, призванною обеспечить согласованность различных интересов всего общества (в первую очередь, согласованность интересов личности и общества, государства). И эта согласованность обеспечивается установлением той самой «меры свободы», о которой говорили и И.Кант, и В. Соловьев, и даже К. Маркс («масштаб свободы»). Сочетание в праве, с одной стороны, свободы, а с другой стороны, необходимости ограничить до определенной степени эту свободу - это сущностная предпосылка возникновения в праве двух областей, в одной из которых превалирует элемент свободы субъектов, а в другой -необходимости свободу ограничить.

Соответственно, если понимать право как меру свободы, то получается, что эти два метода правового регулирования — публично-правовой и частно-правовой отражают сущность права: публично-правовой метод очерчивает рамки, указывает на «меру» свободы, а частно-правовой метод предоставляет эту свободу.

Таким образом, деление права на публичное и частное вызвано несколькими причинами. Во-первых, исторически так сложилось, что деление права на две области отражает

22

объективные общественные процессы отделения гражданского общества от государства. Впрочем, сама по себе идея разграничения публичной и частной сфер права также способствует формированию социально-экономической системы, построенной на принципах отделения гражданского общества от государства. Во-вторых, деление права на две области обусловлено сущностью права как сочетания свободы и необходимости Но при отсутствии третьей причины такой сущностный признак может и не привести к идее разделения права на две области. Третья же причина появления на свет теории дуализма права связана с социальным назначением права, выражающимся в обеспечении компромисса в обществе. Поскольку на определенных этапах общественного развития появляются или обостряются противоречия между интересами государства и личности, то именно это противоречие и вызывает к жизни теорию деления права на публичное и частное. Еще одна причина развития учения о делении права на публичное и частное кроется в содержательном, формально-юридическом аспекте права, а именно в том, что необходимость регулирования различных сфер общественной жизни требует различных методов правового регулирования, в том числе частноправового и публично-правового. Наконец, последняя, но не менее важная причина развития учения о разделении права на публичное и частное - это причина идеологического характера. Политико-правовые доктрины, обосновывая разграничение сфер гражданского общества как саморегулирующейся системы и правового государства, являющегося гарантом и защитником этой системы, дали тем самым толчок к возрождению древнеримской идеи двухчастного деления права. В отсутствие идеологического обоснования такого разделения права, теория деления права на публичное и частное, возможно, не нашла бы столь широкого отклика и не имела особого значения.

В заключении диссертации формулируются основные выводы, представляющие, по мнению соискателя, наибольший интерес, даются рекомендации относительно направлений дальнейших исследований в рассматриваемой области.

Основные положения диссертационного исследования отражены в следующих публикациях автора:

1. Нестерова Э.Э. Идея гражданского общества и догма права. // Векторы развития современной России: Научная конференция молодых обществоведов. - М.: МВШСЭН. 2002.-С. 43-49 (0,5 пл.)

23

2    Нестерова Э Э. Теория общественного (социального) права // Социальная политика социального государства. - Н. Новгород: Изд-во НИСОЦ, 2002. - С. 155-157 (0,2 п.л.)

3     Нестерова Э.Э   Концепция разделения права на публичное и частное в немецкой философии  права XVIII - XIX  веков.  // Сборник  научных трудов аспирантов и соискателей-юристов Вып 1. - Н. Новгород: Изд-во ННГУ им. Н.И. Лобачевского, 2001 -С 65-77(1 п.л.)

4    Нестерова Э.Э   Системы публичного и частного  права как выражение способов социальной регламентации. // Вестник гуманитарных наук. Москва, 2002. №3. - С. 43-45 (0,2 пл.)

Отпечатано в коготяпре «Учебная полиграфия» Москва, Воробьевы горы, МГУ, 1 Гуманитарный корпус

www.storint.ru e-mail' zakazfiistDniit.ru. тел 939-3338 Заказ №237, тираж 100 экз. Подписано в печать 20 11.2002.

РНБ Русский фонд

2QQ4-4 7617

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.