WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Договор как теоретико-правовая категория

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи

Некрасова Мария Евгеньевна

Договор как теоретико-правовая категория

Специальность 12.00.01

АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени к.ю.н.

Москва - 2004


На правах рукописи

НЕКРАСОВА МАРИЯ ЕВГЕНЬЕВНА

ДОГОВОР КАК ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ

Специальность —12.00.01 - теория и история права и государства; история правовых учений

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва, 2004


2

Диссертация выполнена и рекомендована к защите на кафедре государственного строительства и права Российской академии государственной службы п р и Президенте Российской Федерации.


Научный руководитель:


доктор  юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН Мальцев Геннадий Васильевич.



Официальные оппоненты:


доктор юридических наук, профессор Муромцев Геннадий Илларионович;


кандидат юридических наук Крюкова Елена Александровна.


Ведущая организация:


Северо-Кавказская академия государственной службы, Ростовский юридический институт.


Защита состоится 25 марта 2004 года, в 14 часов на заседании диссертационного Совета № Д-502.006.10 по юридическим наукам в Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации по адресу: 117606, Москва, проспект Вернадского, д.84, корп. 1, ауд. 2297.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Автореферат разослан 25 февраля 2004 года.


Ученый секретарь диссертационного Совета


11 v Лл^и-К1?И.С.Яценко


I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Перемены в российском обществе вызывают необходимость широкого использования договора в политической, экономической, социальной сферах общественных отношений, заставляют переосмыслить проблему договора как правового института, по-новому взглянуть на договор в общетеоретическом аспекте Договор - правовое явление, степень изученности которого, в целом, достаточно высока, но внимание ученых-юристов к различным видам договоров распределено диспропорционально. Преобладают работы, посвященные частноправовому, гражданско-правовому договору, что вполне оправданно и объяснимо. Вызывает неудовлетворенность слабая разработка проблем договора и договорных отношений в отраслях права, лежащих за пределами цивилистики, а также отсутствие в отечественной юриспруденции общей теории договора. В связи с этим, назрела научная необходимость разработать модель комплексного правового института, теоретической основой которого может стать концепция договора как теоретико-правовой категории.

Существует ли необходимость в построении такой общетеоретической модели? Положительным ответом на этот вопрос является настоящая диссертация, которая не претендует на исчерпывающее решение данной проблемы, намечает, тем не менее, основные подходы, проблематику и содержит выводы относительно договора как теоретико-правовой категории. Дело в том, что понятие договора давно вышло за пределы юриспруденции, его активно использовала и использует экономическая наука, возрастает интерес к нему со стороны сравнительно молодых социальных дисциплин - политологии, культурологии и др. Во второй половине XX века наметились тенденции к возрождению концепций «социального кснтрактуализма», провозглашающих принципы договора основой социальных связей. В отличие от старых теорий общественного договора (Т. Гоббс, Д. Локк, Ж-Ж. Руссо и др.), цель которых заключалась в объяснении процессов происхождения государства и раскрытии генезис-ных черт, истоков его отношений с обществом и человеком, новые теории, например, «контрактуалистская теория» американского философа Джона Ролза, представляет общественный договор как некое актуальное


4

гипотетическое, т.е. условно представляемое, состояние, выражающее согласие людей относительно базовых, конституционных структур общества, ценности прав человека и т.д.

Сегодня категория договора чаще, чем ранее, используется в контексте философских, культурологических, социологических исследований при изучении конвенционных отношений, институтов консенсуса, пакта и других явлений, имеющих отношение к договорной практике. Несмотря на широкое использование договорной терминологии в различных сферах общественной жизни, его изучение средствами различных наук, но, прежде всего, юридических наук, восприятие данного феномена на категориальном уровне продолжает оставаться достаточно «размытым» и неточным. Требуется выявление социальной и юридической природы договора, его сущности, структуры и функций в обществе, присущих ему юридических признаков, историко-правовой анализ развития договора в качестве правового института.

Договор как правовой институт известен с древнейших времен, еще в период существования догосударственных структур и ранних государств договор использовался как форма заключения сделки, а нормативный договор как форма выражения права. Из римского права берут свое начало определение договора через категорию «соглашение» и понимание договора как основания возникновения обязательств, зарождается институт, обязательственного права, отдельные положения которого находят отражение в законодательстве современных государств, в российском законодательстве.

Трансформации современного правопонимания предоставляют возможность выйти на новый уровень осмысления договора как универсального регулятора общественных отношений, способного приводить к достижению компромиссов и разрешению возникающих конфликтов. Расширение круга субъектов правотворчества приводит к тому, что в правовой системе России нормативный договор используется как источник права, а ученых различных отраслей права начинают интересовать проблемы правовой природы нормативного договора.

Изучение договора как теоретико-правовой категории пользуется повышенным вниманием со стороны научного сообщества, преимущественно, в последнее время. В то же время, эта в значительной степени но-


5

вая научная проблематика - мало освоенное поле для отечественных теоретиков права и государства.

Обращение к договору как теоретико-правовой категории дает возможность для целостного анализа и осмысленного научного обоснования сущности договора, независимо от его видов и отраслевой принадлежности.

Степень научной разработанности темы. В научной литературе практически отсутствуют крупные работы, связанные с изучением договора как теоретико-правовой категории, поскольку в российской юридической науке договор как правовой институт традиционно исследуется в рамках отраслевых правовых дисциплин.

С 90-х годов XX века в юридической науке начинается осмысление договора как универсального регулятора общественных отношений, обращается внимание на его межотраслевой характер, появляются работы, содержащие комплексный подход к исследованию договора как теоретико-правовой категории, в том числе Ю.А.Тихомирова, А.Д. Корецко-го, В.В. Иванова и других.

Существующие научные труды в большинстве своем имеют отраслевую специфику. Отечественная цивилистика дореволюционного периода: Г. Дернбург, Д.И. Мейер, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич, современного - М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, О.С. Иоффе, Л.А. Лунц, И.Б. Новицкий, Б.И. Путинский, Н.В. Рабинович, В.Ф. Яковлев.

В конституционном праве уделяется внимание практике заключения договоров о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации в научных работах: И.Н. Барцица, Л.А. Болтенковой, Л.М. Карапетяна, О.Е. Кутафина, Н.А. Михалевой, И.А.Умновой, Б.С. Эб-зеева, С.М. Шахрая.

Категория договора лежит в основе построения договорной теории (социального контракта) XVII-XVIII вв. в трудах: Г. Гроция, Дж. Локка, Ж.Ж. Руссо, Ш.Л. Монтескье и других мыслителей; современной кон-трактуалистской теории XX века Д. Ролза.

Целью диссертационного исследования является комплексное теоретико-правовое исследование социальной и юридической природы


6

договора, истории возникновения договора в качестве правового института, категории договора в правовых учениях.

Задачи исследования:

  1. уточнение и дополнение категориального аппарата российской юридической науки;
  2. определение места договора в теории права и государства;
  3. рассмотрение договора как одного из регуляторов общественных отношений;
  4. уяснение сущности, структуры и юридических признаков договора, выявление свойственных ему функций;
  5. исследование вопроса о происхождении договора;
  6. выявление тенденций развития договора как правового института на различных исторических этапах Российского государства;
  7. предложение классификации договоров в праве;
  8. исследование частных и публичных аспектов в правовой природе договора;

-   изучение нормативного договора как источника российского

права, выделение специфических признаков, присущих только ему.

Итогом проведенного исследования выступает обоснование концепции договора как теоретико-правовой категории в теории права и государства.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие на основе договора.

Предметом диссертационного исследования является уровень и состояние разработанности в юридической науке общетеоретических проблем договора. Ввиду того, что в рамках диссертационной работы невозможно рассмотреть все аспекты договора как теоретико-правовой категории, основной акцент сделан на исследование юридической и социальной природы договора, историко-правовое развитие договора в качестве правового института, методологические возможности категории договора для построения договорной теории (социального контракта) и современных контрактуалистских теорий.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет совокупность методов научного познания, используемых как на эмпирическом, так и на теоретическом уровне. В ходе исследования были


7

применены диалектико-логический, структурно-функциональный, конкретно-исторический, системный методы научного познания, институ-цианализма, правовой герменевтики и другие, а также частно-научные методы - сравнительно-правовой и формально-юридический. Специфика предмета исследования, представляющего интерес для нескольких отраслей права, обусловила использование комплексного подхода к изучению природы и сущности договора.

Источниковедческую базу исследования составляют: Конституция РФ 1993 года; Федеративный Договор 1992 года; федеральные законы; универсальные международно-правовые акты (в том числе Устав Организации Объединенных наций, Венская конвенция о праве международных договоров); международные договоры Российской Федерации; договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерацией и органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

В диссертационной работе исследованы нормативные правовые акты советского периода (в том числе, Конституция СССР 1936 г., Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.), международные договоры СССР, договор об образовании СССР 1922 г. и исторические памятники: Русская Правда, Судебник 1497 г., Судебник 1550 г., Соборное Уложение 1649 г., Свод законов Российской империи, русско-византийские договоры, договоры древнерусских Новгородской, Смоленской, Полоцкой и Галицкой земель с ганзейскими городами, Готландом, Ригой, Немецким орденом, Швецией.

Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные положения, содержащиеся в научных трудах С.С. Алексеева, А.В.Васильева, Р.Ф. Васильева, Н.Л. Граната, В.М. Горшенева, Д.А. Ке-римова, С.Ф. Кечекьяна, И.В. Котелевской, В.В. Лазарева, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Г.В. Мальцева, А.В. Мицкевича, Н.И. Матузова, В.С.Нер-сесянца, А.С. Пиголкина, Н.Н. Разумовича, В.М.Сырых, P.O. Халфиной, Н.В. Черноголовкина, А.Ф. Шебанова, А.И. Экимова, Л.С. Явича и других.

Не потеряли своей актуальности и дореволюционные работы таких исследователей, как: М.Ф. Владимирский - Буданов, Н. Дювернуа,


8

Л.Дюги, Н.М. Коркунов, Ф.Ф. Кокошкин, В.Н. Латкин, Я.М. Магазинер, К.А. Неволин, Л.И. Петражицкий, А.Е. Пресняков, Ф. Регельсберг, В.Сергеевич, Ф.В. Тарановский, А.Н. Филиппов, В.М. Хвостов, С.В.Юшков.

При написании диссертации изучен ряд работ по социологии права Ю.И. Гревцова, В.П. Казимирчука, Ж. Карбонье, В.Н. Кудрявцева, В.А.Ойгензихта, А. Подгурецкого, по психологии - С.Л. Рубинштейна, В.И. Селиванова, М.М. Филиппова, А.И. Щербакова, по философии -Г.В.Ф. Гегеля, И. Канта.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном, системном исследовании договора как теоретико-правовой категории, определении его места и роли в отечественной теории права и государства, эволюции договора в качестве правового института в различные исторические периоды развития Российского государства.

Диссертант сделал вывод о том, что социальный аспект договора представляет собой специфическую форму социального взаимодействия субъектов с целью реализации интересов и достижения результата, предусмотренного условиями договора.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные теоретические положения и выводы, выносимые автором на защиту и обладающие научной новизной:

  1. Социальная природа договора, полагает автор, заключается в урегулировании общественных отношений на основе свободы, свободы воли лиц, добровольно согласившихся установить определенный порядок или выполнить известные взаимные действия, направленные на обеспечение и удовлетворение интересов сторон, а также иных интересов, поддерживаемых участниками соглашения. Будучи непосредственным выражением воль и интересов сторон, договор в качестве акта свободного соглашения реализует нередко интересы «третьих лиц», способствует проведению коллективных групповых, государственных и общественных интересов.
  2. Диссертант уточнил понятие правового договора, под которым понимается формально определенное соглашение, возникшее при согласовании обособленных свободных воль и волеизъявлений равноправных

9

двух или более субъектов права, устанавливающее общие условия, исполнение которых обязательно и направлено на достижение правового результата.

•   В работе выделены три взаимосвязанных, но все же самостоя

тельных, уровня анализа договора как теоретико-правовой категории:

а) Договор как форма (источник) права - это двустороннее или многостороннее соглашение, содержащее правовые нормы. Сегодня общепризнано, что нормативный договор является одной из важнейших форм (источников) права, ценность которой определена тем, что это свободная форма, ибо она основана на добровольном принятии норм сторонами, участвующими в правотворческой деятельности.

б) Договор как метод правового регулирования, отличающийся от методов прямых предписаний закона (дозволений, запретов, ограничений и т.д.). В настоящее время, отмечает диссертант, сфера применения договорного метода правового регулирования расширяется за счет введения новых согласительных процедур, контрактных институтов, иных правовых институтов, позволяющих участникам правоотношений договариваться между собой и т.д. Конституция Российской Федерации 1993 года, в отличие от прежних конституций, уверенно опирается на договорные методы регулирования в ряде важнейших сфер конституционных правоотношений, прежде всего федеративных (ч.З ст. 11, ч. 4 и 5 ст. 66, ч. 2 и 3 ст. 78, ч.1 ст. 85 Конституции Российской Федерации). В диссертации отмечаются как положительные стороны, так и трудности широкого использования договорных методов правового регулирования.

в) Договор как правовой институт или, точнее говоря, комплекс правовых институтов отраслевого и межотраслевого характера. Это - традиционный и хорошо представленный в юриспруденции уровень анализа договоров в гражданском, предпринимательском, трудовом, природоохранительном, административном праве, практически во всех отраслях права. Данный анализ послужил основой для большинства выводов, сделанных автором настоящей диссертации.

•   Понимание диссертантом договора как целостного правового яв

ления позволило увидеть (в зависимости от интересов) различие публич

ного и частного аспектов в правовой природе договора, их соотношение и

взаимосвязь. Частный аспект договора обусловлен интересами сторон, ко-


10

торые независимы друг от друга, а также от государства или от кого-либо еще; они вправе решать вопрос о заключении договора, свободно определять условия заключаемого договора. Различие публичного и частного аспектов в правовой природе договора позволило диссертанту сделать вывод о том, что закон является первичным юридическим источником развития договорных форм, прочным фундаментом для договоров как формы организации юридических действий.

•   Юридическая природа договора исследована с учетом особенно

стей таких видов договоров, как: нормативный и индивидуальный (выде

ляемых в зависимости от достижения правового результата). Норматив

ному договору присущи следующие специфические признаки:

  1. он устанавливает нормы права, следовательно, выделяется разновидность правовой нормы - договорная норма, которой свойственна такая специфическая особенность, как согласительная природа;
  2. он заключается только субъектами правотворчества, обладающими определенными полномочиями на его заключение; таковыми могут выступать субъекты федерации, административно-территориальные единицы, местные сообщества.

Следовательно, нормативный договор, являясь частью правовой системы Российской Федерации и источником российского права, выступает, по мнению диссертанта, как самостоятельный элемент механизма правового регулирования.

•   Диссертант выделил юридические признаки договора, присущие

ему независимо от вида и отраслевой принадлежности: наличие двух или

более субъектов, обладающих правовым статусом и правосубъектностью;

определенная нормами права форма договора; равноправие субъектов до

говора и др.

  1. Диссертант классифицирует договоры в зависимости от достигаемого правового результата на нормативные, индивидуальные; по субъектному составу на равностатусные, неравностатусные; от количества субъектов договора на двусторонние, многосторонние.
  2. Исходя из интересов, которыми руководствуются участники договора, диссертант предлагает считать публично-правовыми договоры, заключенные на основе международных, конституционных, административных, финансовых норм права, а частноправовыми - договоры, заклю-

11

ченные на основе гражданско-правовых,   семейных, трудовых норм права.

  1. Структура договора представляет собой совокупность элементов (субъект, объект и содержание) и выступает как правовая связь между субъектами права, возникшая по поводу объекта, устанавливающая в индивидуальном договоре совокупность условий, закрепляющих права и обязанности сторон, а в нормативном договоре - нормы права.
  2. Диссертантом обозначена система общеправовых функций, присущих договору как теоретико-правовой категории, а именно: регулятивная (статистическая, динамическая), информационная, коммуникативная, охранительная, правореализующая, правоприменительная, распределительная или дистрибутивная, воспитательная, познавательная.

•    Историко-правовой анализ позволил сделать выводы относи

тельно происхождения нормативного договора и договора как сделки:

  1. нормативный договор как источник права появился раньше закона и широко использовался в догосударственных структурах и в ранних государствах;
  2. договор как форма сделки был распространен еще до появления письменности, до середины IV до н.э.

•   Основные тенденции становления договора как правового инсти

тута (формы выражения сделки и формы права) на различных историче

ских этапах Российского государства таковы:

-  при «сильной» государственной власти нормативный договор как

источник права не использовался, но, как только государственная власть

«ослабевала», нормативный договор применялся как источник права, го

сударство регулировало общественные отношения с помощью норматив

ного договора;

-   в сфере частноправовых договорных отношений, где договор

применялся в качестве формы сделки, в случае господства императивного

метода правового регулирования, использование договора для регулиро

вания частноправовых отношений уменьшалось.

Практическая значимость исследования. Детальная разработка данной темы позволяет изменить представления о договоре как узкоотраслевом институте и взглянуть на договор в более широком, общетеоре-


12

тическом аспекте. Исследование юридической и социальной природы договора способствует повышению качества договорной практики.

Теоретические положения, выводы и рекомендации диссертационного исследования могут быть использованы при формировании и проведении единой государственной политики, совершенствовании законодательства Российской Федерации в сфере договорных отношений, в качестве теоретической базы в учебном процессе при преподавании курсов «Теория права и государства», «Конституционное право Российской Федерации», «Гражданское право» и большинства отраслевых дисциплин.

Апробация результатов исследования. Положения диссертации обсуждены и одобрены на заседаниях предметно-методической комиссии и кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, а также в научных публикациях автора и его выступлениях на конференциях («Государственность и государственная служба России: пути развития» -Москва, 2002; «Государственность и государственная служба России: пути развития» - Москва - Санкт-Петербург 2002, 2003; «Государство и государственное управление в XXI веке» - Калининград, 2003).

Структура исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения, списка использованных нормативных правовых актов и научной литературы, приложений.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Во Введении обоснована актуальность темы исследования, охарактеризована степень ее научной разработанности, определены цель, задачи, объект и предмет исследования, отражена научная новизна исследования и практическая значимость, сформулированы выносимые на защиту положения и выводы, указаны методологические и теоретические основы, апробация результатов исследования.

Первая глава - «Социальная и юридическая природа договора» - посвящена пониманию сущности, структуры и функций договора в обществе (§1); историческому развитию договора в качестве правового института (§2); категории договора в правовых учениях (§3).


13

В современной юридической науке термин «договор» используется в разных значениях. Несмотря на распространенность термина «договор», в юридической науке отсутствует единый подход к пониманию сущности договора, определению его понятия и юридических признаков. Традиционно изучением проблем договора занимались отдельные отрасли права. Но произошедшие перемены в российском обществе позволили исследовать договор в общетеоретическом аспекте.

При выявлении сущности договора обозначена консенсуальная и облигационная трактовки договора, исследована проблема понимания терминов «договор» и «соглашение» в римском праве, в романо-германской правовой системе и англосаксонской правовой системе. Сделан вывод, что и в романо-германской правовой системе, и в англосаксонской правовой системе на современном этапе находит широкое распространение консенсуальная трактовка договора.

Сущность договора раскрывается через такие многоаспектные категории, как: «соглашение», «воля», «волеизъявление», которые исследуются с учетом философского и психологического понимания, соотношения теорий «воли» и «волеизъявления».

В результате исследований делается вывод о том, что сущностью договора независимо от его вида и отраслевой принадлежности является соглашение сторон, основанное на согласовании обособленных свободных воль и волеизъявлений. Применительно к категории договора преломляются философские категории «сущность», «структура», «форма», «содержание», «функция».

Структура договора исследуется в единстве с проблемами классификации договоров в праве, с учетом особенностей нормативных и индивидуальных договоров, поскольку содержание индивидуального договора составляет совокупность условий, закрепляющих права и обязанности сторон, а нормативного договора - нормы права.

Структура договора представляет собой совокупность таких элементов, как: субъект, объект и содержание.

Под субъектом договора понимается лицо, определенное правовыми нормами, которое обладает правовым статусом (совокупностью нормативно закрепленных юридических прав и обязанностей) и пра-


14

восубъектностью (возможностью (способностью) выступать в качестве субъекта прав и обязанностей).

Согласно плюралистической концепции, объектами договора являются материальные блага, различные нематериальные ценности, личные неимущественные блага; действия субъектов или результаты этих действий.

В противовес теории множественности, монистическая концепция исходит из того, что в качестве объекта прав может выступать не все многообразие внешних явлений, а лишь определенная и единая группа, на которую распространяется действие предоставленных субъекту прав. Придерживаясь монистической концепции, следует сделать вывод о том, что объект договора представляет собой действия (поведение) сторон договора.

Исследована социальная природа договора, которая заключается в урегулировании общественных отношений на основе свободы, свободы воли лиц, добровольно согласившихся установить определенный порядок или выполнить известные взаимные действия, направленные на обеспечение и удовлетворение интересов сторон, а также иных интересов, поддерживаемых участниками соглашения. Будучи непосредственным выражением воль и интересов сторон, договор в качестве акта свободного соглашения реализует нередко интересы «третьих лиц», способствует проведению коллективных групповых, государственных и общественных интересов.

Обозначена система общеправовых функций, присущих договору как теоретико-правовой категории, а именно:

а)  регулятивная (статистическая, динамическая) - посредством до

говора устанавливаются определенные правила поведения для сторон, т.к.

любой договор координирует социальные взаимосвязи между субъектами

договора;

б) информационная - в результате заключения договора происхо

дит фиксация воль и волеизъявлений сторон, достигнувших соглашения

по поводу условий договора (договор содержит информацию как для сто

рон, так и других субъектов права);


15

в)  коммуникативная - договор всегда представляет собой согла

шение между субъектами, что способствует взаимодействию и взаимосвя

зи между ними;

г)  охранительная - осуществляется путем угрозы применения

санкций, которые могут быть предусмотрены как императивно (в законе),

так и установлены диспозитивно (по соглашению сторон в договоре), за

нарушение условий договора, а также установление гарантий, направлен

ных на эффективное исполнение договора;

д)  правореализующая, правоприменительная функция - состоит в

переводе абстрактных нормативных конструкций в конкретные условия

договора, закрепляющие права и обязанности сторон;

е)  распределительная или дистрибутивная - происходит распреде

ление прав и обязанностей между субъектами права, корреспондирующих

друг с другом, на основе которых возникают правовые и социальные от

ношения;

ж)  воспитательная - процесс заключения договора способствует

побуждению правовой активности субъектов, правомерному поведению

субъектов, воспитывает самостоятельность мышления, заставляет изучать

и анализировать действующее законодательство, осознавать и отстаивать

свои интересы;

з)   познавательная - обеспечивает расширение правовых знаний

субъектов, вступающих в договор.

Историко-правовое исследование позволило сделать вывод о древности происхождения нормативного договора и договора как сделки, поскольку еще в период существования догосударственных структур и ранних государств нормативный договор известен как форма древнего права. Договор как форма сделки был распространен еще до появления письменности, до середины IV до н.э.

С появлением письменности (изобретение письменности относят к середине IV - начале III тысячелетия до н.э. - к шумерам в Месопотамии) возникают писанный нормативный договор, содержащий общие правовые нормы, и индивидуальный письменный договор.

Историко-правовой анализ позволил обозначить основные этапы становления договора как правового института на различных исторических этапах развития Российского государства. От Киевской Руси и до


16

наших дней прослеживаются тенденции развития нормативного договора как источника права, договора как формы сделки. Процесс развития и использования договора рассматривается как в сфере частноправовых, так и публично-правовых отношений, проанализированы особенности договорного процесса, определено значение и роль договора в национальных и международных отношениях в различные исторические периоды.

В Киевской Руси, когда государство только приобрело черты раннефеодальной монархии, в период феодальной раздробленности Руси -феодальной монархии, а в Новгородских и Псковских землях - в форме феодальной республики, договор очень широко использовался как источник права, поскольку княжеская власть только начинала восприниматься как государственная.

С централизацией Московского государства и укреплением власти в руках московских князей, договор постепенно утратил свое значение источника права.

Со второй половины XV века договор, вообще, перестал существовать как источник права. С этого момента среди источников права зародилась эпоха нормативного правового акта.

В периоды господства в Российском государстве сословно-представительной и абсолютной монархий, поскольку государственная власть была сконцентрирована в руках монарха, договор как форма выражения права не использовался.

Произошедшие в 1917 г. изменения в государственном строительстве повлекли за собой развитие федеративных отношений между независимыми союзными республиками, которые строились в 1920-1922 гг. на основе учредительных или статусных государственных договоров и соглашений, содержащих правила поведения для сторон, хотя они как источники права не рассматривались.

Договор об образовании СССР 1922 г. содержит нормативные положения и поэтому признается в юридической науке источником права. В последующие годы Советской власти договор источником права не признавался.

Только на рубеже 40-50-х годов XX века высказывается мнение о необходимости использовать договор как форму выражения права. С это-


17

го момента роль договора в регулировании общественных отношений возрастает.

В 1990 г. произошедшие перемены в государственном строительстве заставляют вновь обратиться к договору как регулятору общественных отношений и расширяют его использование в политической, экономической, социальной сферах.

Заключение в 1992 г. Федеративного договора, с одной стороны, привело к децентрализации государственной власти, с другой стороны, способствовало стабилизации взаимоотношений между Федерацией и ее субъектами.

После принятия Конституции РФ 1993 г. в государственном строительстве договор используется для разграничения предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ.

В современной юридической науке вновь начинают определять место нормативного договора среди источников российского права.

На различных исторических этапах развития Российского государства достаточно широко использовались международные договоры.

В Киевском государстве и в период феодальной раздробленности Руси международные договоры являлись источниками права не только для сферы международных, но и для внутригосударственных отношений, поскольку в это время в Российском государстве отсутствовали кодифицированные нормативные акты, регулирующие общественные отношения внутри страны, а нормы Русской Правды не могли охватить весь спектр общественных отношений.

С конца XVI века международные договоры утрачивают значение источника права, хотя в XVII-XIX веке заключается огромное количество различных международных договоров, которые по своему характеру направлены на установление мирных, дружественных отношений, определение территориальных границ, образование союзов между государствами, что вполне объясняется концентрацией государственной власти в руках монарха и появлением кодифицированных актов.

Со второй половины XIX века роль международного договора в сфере регулирования международных отношений начинает возрастать.


18

Существенные изменения внесли Великая Октябрьская социалистическая революция и первая мировая война. Советское государство добровольно отказалось от договоров, предоставляющих ей права и привилегии в других странах, стало заключать со странами Востока договоры на основе полного равноправия и уважения суверенитета, опубликовало тайные международные договоры России.

В 1921-1925 гг. Советское государство ликвидировало экономическую блокаду и дипломатическую изоляцию, укрепило свои международные позиции с помощью международных договоров.

После второй мировой войны договорной процесс создания норм в международном праве получил широкое распространение, среди источников международного права было признано господство международного договора.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации 1993 года, международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.

В сфере частноправовых отношений на различных исторических этапах Российского государства договор применялся как форма сделки.

В Киевском государстве, в период феодальной раздробленности Руси, в Московском государстве вследствие развития гражданского оборота система договоров была несложна. В связи с ростом товарно-денежных отношений постепенно наблюдалось развитие частноправовых договорных отношений, где договор рассматривался как основание возникновения обязательств.

В XVI веке окончательно сформировалось понимание договора как основания возникновения обязательства, которым признается право на действие другого лица.

Со второй половины XVII века сфера частноправовых договорных отношений начала в большей степени подвергаться государственному регулированию.

В XIX столетии произошло существенное развитие отечественной цивилистической мысли, ученые начали заниматься изучением правовой природы договора.

С 1917 г. происходило сокращение товарно-денежных отношений, частной собственности, частноправовые договорные отношения были по-


19

ставлены под государственный контроль, государство и его органы приобретают особый статус в гражданском обороте.

В 1921-1925 гг. в связи с экономическим ростом частноправовые договоры достаточно широко использовались для регулирования имущественных отношений. Однако в сфере договорных отношений наблюдается примат государственных интересов и гарантий над частными, постепенно внедряется планирование народного хозяйства. Договор в этот период признается формой возникновения обязательств, а не основанием возникновения обязательств.

После второй мировой войны роль договора в регулировании имущественных отношений возрастает. С принятием Гражданского кодекса 1964 г. договор вновь рассматривается как одно из оснований возникновения обязательств.

С 1985 г. наблюдается расширение договорных связей, а при переходе российского общества к рыночной экономике усиливается значение договора, который с принятием Гражданского кодекса РФ 1994г. становиться основной правовой формой имущественных отношений среди участников гражданского оборота.

Изучая труды Г. Гроция, Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж.Ж. Руссо, Ш.Л.Монтескье, И. Канта, можно сделать вывод о том, что еще в XVII-XVIH вв. великие мыслители использовали категорию договора для построения договорной теории. С помощью категории общественного договора исследовали возникновение государства и права, проблемы соотношения гражданского общества, государства и права, сам договор рассматривали как факт признания людьми общих правил общежития, которые они должны отныне выполнять, возникший в силу объективных причин по их воле.

Представителями теории общественного договора были заложены демократические принципы существования общества, предвосхищена такая форма общества, которая в настоящее время именуется гражданским. Благодаря теории общественного договора, в теории права и государства появились новые субъекты права: государство, народ, личность, которые стали рассматриваться в качестве не только подданных государства, но и членов гражданского общества, была обозначена их субординация между собой и по отношению к «общественному договору» как источнику права.


20

В XX столетии появляется еще одна теория, использующая в своей конструкции категорию договора, - «теория справедливости как честности» Джона Ролза, которая не только обобщает и возводит на более высокий уровень абстракции традиционную концепцию общественного договора, но и подвергает реконструкции саму идею, переосмысливает ее на базе современных знаний и внешней информации об обществе.

В теории справедливости закладывается иное понимание сущности самого общественного договора (социального контракта). По мнению Ролза суть соглашения заключается в принятии определенных моральных принципов во вполне определенной исходной ситуации. Это значит, что теория «справедливости как честности» включила в себя идею общественного договора в феноменологической, а не в исторической трактовке.

Общим для этих теорий является то, что в основе их конструкции лежит категория договора, для построения договорных доктрин используются такие категории, как: согласие, субъективная воля, взаимность, равенство, свобода, независимость каждого участника соглашения, которые составляют сущность и признаки правового договора при его исследовании в современной правовой системе.

С помощью категории «договор» удалось выразить мысли о соотношении государства, права и гражданского общества, его членах, о социальных, моральных и политических проблемах, возникающих в обществе, о социальном происхождении человеческих обязательств, о подконтрольности общественных устройств разуму людей, и возможности изменения этих устройств на основе согласия и общей воли.

Исследование идей договорных доктрин и контрактуализма позволяет сделать вывод о том, что категория договора широко используется в правовых учениях.

Во второй главе - «Договор как институт российского права» -исследованы юридические признаки договора, классификация договоров в праве (§1); нормативный договор как источник права (§2).

На основе теоретического опыта выделены присущие, независимо от вида и отраслевой принадлежности, следующие юридические признаки договора:

- наличие двух или более субъектов, обладающих правовым статусом и правосубъектностью;


21

  1. определенная нормами права форма договора;
  2. равноправие субъектов договора;
  3. обязательность исполнения договора его субъектами;

-                цель заключения договора - достижение правового результата.

Автором диссертации проведен ряд соотношений закона с догово

ром, поскольку исследование проблем соприкосновения закона и догово

ра, а также возникновение различных об этом теорий позволяют увидеть

различные грани договора как целостного правового явления.

Волевая теория заключается в том, что договор как волевой акт контрагентов признается первоисточником, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю.

Теория приоритета закона исходит из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Закон является первичным юридическим источников развития договорных форм, создавая прочный фундамент для договоров как формы организации юридических действий и стимулируя расширение их круга.

В настоящее время наблюдается то, что регулирующая роль договора сближает его с законом и другими нормативными актами, грань, отграничивающая договор от нормативного акта, постепенно стирается.

Договор отличается от нормативного правового акта тем, что:

во-первых, договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего органа,

во-вторых, договор заключается путем достижения соглашения между сторонами, а правовой акт, принимается в одностороннем порядке, в-третьих, договор регулирует поведение только сторон договора, а правовой акт - круг лиц, на которых распространяется нормативный правовой акт.

Соотношение закона и договора позволяет увидеть различие публичного и частного аспектов в правовой природе договора, их соотношение и взаимосвязь. Критерием различия частного и публичного аспектов в договоре служит интерес.

Частный аспект договора обусловлен интересами сторон, которые независимы друг от друга, а также от государства или от кого-либо еще; они вправе решать вопрос о заключении договора, свободно определять условия заключаемого договора.


22

Но стороны в установлении условий договора ограничены публичными элементами: договор должен быть признан методом регулирования общественных отношений государством; законодатель определяет в каких сферах общественных отношений может использоваться договор, регламентирует договорные отношения с помощью общих требований к содержанию и порядку заключения договоров, устанавливает конкретные виды и формы договоров, порядок защиты прав и интересов, меры ответственности участников договора.

На основе сущности и выявленных юридических признаков договора, предложено авторское определение правового договора, под которым понимается формально определенное соглашение, возникшее при согласовании обособленных свободных воль и волеизъявлений равноправных двух или более субъектов права, устанавливающее общие условия, исполнение которых обязательно и направлено на достижение правового результата.

Удалось осуществить терминологическое и классификационное разграничение существующего договорного массива. В качестве основания (критерия) для классификации договоров в праве приняты юридические признаки договора.

В зависимости от правового результата, договоры можно разделить на индивидуальные и нормативные. Следует обратить внимание на то, что это деление имеет еще один критерий: наличие у субъекта договора полномочий на осуществление правотворчества.

Использование в качестве критерия классификации такого юридического признака, как наличие двух или более субъектов, обладающих правовым статусом и правосубъектностью, позволяет выделить следующие виды договоров: двусторонние - договор заключен между двумя субъектами, и многосторонние - в договоре участвует более двух субъектов.

Такой критерий, как форма договора, определенная нормами права, влечет за собой появление таких видов договоров: письменные, устные и специальные (договоры, для которых законодателем предусмотрен специальный порядок вступления их в силу).

По субъектному составу, в зависимости от формального равенства субъектов договора, можно выделить договоры равностатусные и нерав-


23

ностатусные. Равностатусным считается договор, заключенный между субъектами права, обладающими формально равным правовым статусом. Неравностатусные - между субъектами права, изначально неравными по своему статусу.

Обязательность исполнения договора способствует появлению следующих типов договоров: добровольно исполненные или принудительно исполненные, например, с помощью государственных мер принуждения.

Исходя из интересов, которыми руководствуются участники договора, договоры можно классифицировать на публично-правовые и частноправовые. Публично-правовыми следует считать договоры, заключенные на основе международных, конституционных, административных, финансовых норм права, а частноправовыми - договоры, заключенные на основе гражданско-правовых, семейных, трудовых норм права.

Представляет интерес для исследования правовая природа нормативного договора, роль и место нормативного договора среди источников российского права.

Категория «договор» рассматривается в соответствии с такими терминами, как: «норма права», «источник права» и «форма права». Анализируются различные подходы в зависимости от существующих правовых доктрин понимания права по исследуемой проблеме:

1)  договор - это индивидуальный правовой акт, который источни

ком права быть не может;

2)  все договоры - источники права, т.к. любой договор содержит

нормы права особого вида - локальные или микронормы;

3)  только отдельные договоры из общей массы договоров и со

глашений имеют нормативный характер и являются источниками права.

В теории права и государства существует два вида определений нормативного договора: определение нормативного договора через категорию «нормативного правового акта» и определение нормативного договора как «договора о нормах», которые приняты во внимание при исследовании.

Проводя различие между нормативным договором, нормативным правовым актом и правовым договором, диссертант выделяет следующие специфические признаки нормативного договора:


24

  1. он устанавливает нормы права, следовательно, выделяется разновидность правовой нормы - договорная норма, которой свойственна такая специфическая особенность как согласительная природа;
  2. он заключается только субъектами правотворчества, обладающими определенными полномочиями на его заключение; таковыми могут выступать субъекты федерации, административно-территориальные единицы, местные сообщества.

Наличие данных специфических признаков позволяет сделать вывод, что нормативный договор является частью правовой системы Российской Федерации и источником российского права, выступает самостоятельным элементом механизма правового регулирования.

Уточнено понятие нормативного договора, который представляет собой формально определенное соглашение, возникшее при согласовании обособленных свободных воль и волеизъявлений равноправных субъектов права, обладающих правотворческими полномочиями, устанавливающее нормы права.

В Заключении автор подводит итоги диссертационного исследования, отражает основные положения диссертации и обобщает результаты работы.

Основные положения диссертации отражены в следующих научных публикациях:

  1. Некрасова М.Е. Договорная теория развития государственности: истоки и современное состояние//Государственность и государственная служба России: пути развития. Материалы I междисциплинарной межвузовской конференции аспирантов. - М: Изд-во РАГС, 2002. - С. 9-11, объем 0,1 п.л.
  2. Некрасова М.Е. Договор и его роль в правовом регулировании общественных отношений: проблемы теории//Государственность и государственная служба России: пути развития. Материалы совместной междисциплинарной аспирантской конференции РАГС-СЗАГС. Выпуск II. -СПб.: Изд-во СЗАГС, 2002. - С. 195-199, объем 0,1 п.л.
  3. Некрасова М.Е. Теоретико-правовая категория договора: соглашение как сущностная характеристика//Государственное строительство и право. - 2003. - № 2. - С. 15-20, объем 0,4 п.л.

25

  1. Некрасова М.Е. К вопросу о роли нормативного договора в правовой системе России//Государственность и государственная служба России: пути развития. Материалы совместной междисциплинарной аспирантской конференции РАГС-СЗАГС. Выпуск 3. - СПб.: Изд-во СЗАГС, 2003: - С. 280-282, объем 0,1 п.л.
  2. Некрасова М.Е. Историческое развитие договора в качестве правового института в = дореволюционной России//Государственное строительство и право. - 2003. - № 5. - С. 61-78,' объем 0,8 п.л.
  3. Некрасова М.Е. Частное и публичное в договоре//Право и гражданское общество. - М.: Изд-во РАГС, 2003. С. 24-29, объем 0,3 п.л.


26

АВТОРЕФЕРАТ

Диссертация на соискания ученой степени

кандидата юридических наук

Некрасовой Марии Евгеньевны

Тема диссертационного исследования «Договор как теоретико-правовая категория»

Научный руководитель

доктор юридических наук, профессор,

член-корреспондент РАН Мальцев Геннадий Васильевич

Изготовление оригинал-макета Некрасова М.Е.

Подписано в печать SS. />?2004 г. Т и р а*ж?э к з .

Усл.п.л.   -/,У

Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации

Отпечатано ОПМТ РАГС. Заказ №   У</

119606 Москва, п р - т Вернадского, 84



 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.