WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи

 

 

МИРОНОВА

Ирина Николаевна

 

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ

КАК ИСТОЧНИК СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО

ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

 

 

Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

 

 

Москва – 2008


Диссертация выполнена и рекомендована к защите на кафедре государственного строительства и права Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации».

Научный руководитель:

 

Официальные оппоненты:

 

 

Ведущая организация:

кандидат юридических наук, доцент

Догадайло Екатерина Юрьевна

доктор юридических наук, профессор

Радько Тимофей Николаевич

кандидат юридических наук

Царёв Алексей Юрьевич

Тамбовский государственный университет имени Г.Р. Державина, Институт права

Защита диссертации состоится «22» января 2009 года, в 16 часов на заседании диссертационного Совета Д-502.006.10 по юридическим наукам в Федеральном государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации» по адресу: 119606, г. Москва, пр. Вернадского, 84, 1-й учебный корпус, ауд. 2297.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке РАГС. Автореферат размещен на официальном сайте РАГС в сети Интернет «22»декабря 2008 года.

Автореферат разослан «22» декабря 2008 года.

Ученый секретарь

диссертационного Совета                                                   И.С. ЯЦЕНКО


I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Современный этап развития правовой системы Российской Федерации характеризуется научным переосмыслением основных понятий, что связано с трансформацией как правопонимания, так и общих принципов права. Особую важность для правовой теории и практики представляют вопросы понятия источников права, их классификации, правовой природы и характера их соотношения друг с другом. Расширение сферы усмотрения граждан в их инициативном правомерном поведении, признание приоритета общепризнанных принципов и норм международного права, внедрение в общественное сознание идей разумности и справедливости повышают значение правовых обычаев, которые являются исторически первым и некогда господствовавшим, а сегодня – одним из признанных источников права. Исследование правового обычая как источника права имеет теоретическое и практическое значение не только потому, что он, как источник права, организует и выражает вовне сущность и содержание права, но и потому, что и от его особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, степень юридической силы, методы и способы правового регулирования общественных отношений.

Исследование проблем разграничения публичного и частного права в российской правовой системе, отражающее спектр различных интересов в обществе, влечет за собой и анализ различного характера использования правовых средств и различных результатов правового регулирования. Однако в качестве источников публичного права в современной юридической литературе в основном исследуются законы и иные нормативные правовые акты, нормативные договоры. Современный правовой обычай в публичном праве представляет собой недостаточно изученную правовую категорию, что является причиной его недооценки либо игнорирования.

Конституция Российской Федерации 1993 г. как источник публичного права создает предпосылки для формирования и применения правовых обычаев, закрепляя положения о признании человека, его прав и свобод высшей ценностью (ст. 2), о том, что многонациональный народ является носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации (ч. 1 ст. 3), об осуществлении в городских, сельских поселениях и на других территориях местного самоуправления с учетом исторических и иных местных традиций (ч. 1 ст. 131). Наличие таких норм способствует формальной легитимации обычаев, проистекающих из жизни людей, входящих в различные социальные общности, в результате чего объективировавшиеся в правовых обычаях нормы права становятся регуляторами публичных (то есть, направленных на реализацию публичного интереса) правоотношений.

Так, разграничение полномочий между различными уровнями власти позволяет компетентным органам Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований осуществлять собственное правовое регулирование по определенным сферам деятельности. Правовое регулирование вопросов, отнесенных к ведению Российской Федерации, осуществляется преимущественно в форме нормативных правовых актов (прежде всего законов) и нормативных договоров, что связано с необходимостью обеспечить единый подход в рамках федеративного государства. В то же время публичные правоотношения, касающиеся предметов ведения субъектов Российской Федерации и вопросов местного значения, отнесенных к компетенции муниципальных образований, могут регламентироваться правовым обычаем, который, проистекая из жизни людей, является более адекватным регулятором региональных и местных вопросов.

В современной теории права также сформировалась и потребность в трансформации подходов к понятию «правовой обычай», поскольку устоявшееся в советский период времени понятие «санкционирование» в смысле придания юридической силы обычаю (как процесс, опосредующий его преобразование в правовой, то есть в форму права) не описывает реального механизма использования обычая в современном публичном праве.

Актуальность данной проблемы вызвана также тем, что российский законодатель признает значение правового обычая как источника публичного права, закрепляя в тестах различных законов и нормативных правовых актов различно сформулированные нормы, допускающие его использование в публичных правоотношениях, при этом акцентируя внимание на возможности их создания в ходе практической деятельности органов государственной власти.

Учитывая изложенное, исследование правового обычая как источника современного российского публичного права представляет интерес и имеет ценностное значение как для правовой науки, так и для правотворческой, правореализационной и правоприменительной деятельности.

Степень научной разработанности темы. Правовой обычай в качестве источника современного российского публичного права не был предметом специального научного исследования. Отдельные научные основания проблематики, поставленной в настоящем исследовании, получили разработку в трудах представителей дореволюционной, советской и современной правовой науки.

Источникам (формам) права, в том числе правовому обычаю, посвящены научные труды дореволюционных авторов: П.Г. Виноградова, И.А. Ильина, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, Д.И. Мейера, С.В. Пахмана, Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского, Е.Н. Трубецкого, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича и других.

В советский период исследование правового обычая в рамках общей теории государства и права продолжили С.А. Авакьян, С.И. Вильнянский, С.А. Голунский, И.С. Зыкин, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.Н. Кулажников, А.В. Мицкевич, И.Б. Новицкий,Н.Н. Разумович, М.С. Строгович, М.А. Супатаев, Б.Я. Токарев, А.Ф. Шебанов, М.Д. Шаргородский и другие.

На современном этапе общетеоретические исследования проблемы правового обычая нашли свое отражение в трудах С.С. Алексеева, С.В. Бошно, А.В. Васильева, Ф.М. Гаджиновой, Н.Л. Граната, Д.Г. Грязнова, Т.В. Гуровой, М.В. Захаровой, В.В. Лазарева, И.Б. Ломакиной, О.В. Маловой, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, Н.Е. Садохиной, Е.В. Царегородской и других.

В исследование роли правового обычая в правовой системе России внесли представители различных отраслевых наук: М.П. Авдеенкова, А.А. Белкин, А.А. Демичев, Ю.А. Дмитриев, Е.А. Ершова, О.В. Исаенкова, С.А. Карапетян, Е.В. Колесников, В.Ф. Коток, О.Е. Кутафин, Л.Л. Попов, Ж.И. Овсепян, Ю.А. Тихомиров и другие.

Важную роль в подготовке настоящего диссертационного исследования сыграли научные исследования ученых разного времени в области публичного права: М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Н.М. Вагиной, Н.В. Витрука, С.В. Дорохина, Ф.Ф. Кокошкина, А.В. Лавренюка, Г.В. Мальцева, С.А. Муромцева, К.А. Сатониной, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Б.Б. Черепахина и других.

Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в ходе реализации норм современного публичного права, формой выражения которых выступает правовой обычай.

Предметом диссертационного исследования являются нормы современного российского права, регулирующие публичные правоотношения и объективировавшиеся в таком источнике права, как правовой обычай.

Цель диссертационного исследования заключается в обосновании правового обычая как современного источника российского публичного права, а также анализе форм его легитимации в российской правовой системе.

В соответствии с поставленной целью, основными задачами диссертационной работы являются:

- на основе анализа понятия «публичное право» выявление особенностей источников современного публичного права Российской Федерации с учетом современных достижений юридической науки;

- исследование понятия правового обычая, являющегося источником современного российского публичного права;

- изучение признаков правового обычая, выступающего источником публичного права;

- исследование представлений о роли и месте правового обычая в правовой мысли России дореволюционного и советского времени;

- анализ форм легитимации обычая, выступающего источником публичного права;

- проведение классификации правовых обычаев – источников современного публичного права Российской Федерации на основе научно-обоснованных критериев;

- установление понятия обыкновений в системе публичного права и анализ их роли в правовой системе;

- выявление тенденций развития обычая и правового обычая в современном публичном праве России.

Методологической основой диссертационного исследования выступила базирующаяся на применении всеобщих принципов научного познания (объективности, всесторонности, полноты), общенаучных методов познания (анализ, синтез, системно-структурный подход, индукция и т.д) и специальных частно-научных методов исследования (сравнительно-правовой, формально-юридический). Их применение позволило диссертанту изучить объект исследования целостно и всесторонне.

Теоретической основой исследования послужили фундаментальные положения, содержащиеся в научных трудах в сфере общей теории права С.С. Алексеева, А.В. Васильева, А.Д. Керимова, В.В. Лазарева, А.В. Мицкевича, Г.В. Мальцева, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Т.Д. Матвеевой, Н.И. Матузова, В.С. Нерсесянца, С.И. Носова, А.С. Пиголкина, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова и других.

Источниковедческую базу исследования составляют: универсальные (Статут Международного суда ООН) международно-правовые акты, международные договоры, участником которых является Российская Федерация, конституционные акты (Конституция Российской Федерации 1993 г., Конституции (Уставы) субъектов Российской Федерации); федеральные конституционные законы; федеральные законы и иные нормативные правовые акты, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, как допускающие использование обычаев в современном публичном праве Российской Федерации, так и закладывающие основу и предпосылки для развития и повышения роли правового обычая в публичном праве России. Были исследованы муниципальные правовые акты, внутрифедеральные нормативные договоры, так же были изучены акты Конституционного Суда Российской Федерации и Конституционных (Уставных) судов субъектов Российской Федерации, акты Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, федеральных арбитражных судов округов.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном изучении правового обычая, его признаков в качестве источника публичного права, определении места и роли правового обычая в публичном праве. Диссертантом проанализирована формальная легитимация обычая как источника публичного права, дана классификация правовых обычаев в современном российском публичном праве.

Проведенное диссертационное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные теоретические положения и выводы, обладающие элементами научной новизны и выносимые автором на защиту:

  • по мнению диссертанта, деление на публичное и частное право в современной правовой системе Российской Федерации предопределяет и необходимость выявления особенностей их источников. Понимая под источниками права формы внешнего выражения правовых норм, диссертант считает, что нормы, объективированные в источниках публичного права, регулируют преимущественно посредством императивного метода общественные отношения из публичного интереса, в которых участвуют субъекты публичного права;
  • на основе изучения научной литературы, диссертант делает вывод о накоплении российскими учеными дореволюционного периода времени богатейшего материала, касающегося обычаев, что заложило основу для их изучения. Основными признаками обычая в тот период являлись: выражение обычаем народных убеждений, формирование и получение обычаем обязательной силы вследствие его неоднократного применения и привычки. В советский период было представлено мнение о том, что санкционирование обычая государственными органами превращает обычай в правовой обычай и придает ему, тем самым, юридическую силу.

В результате историко-правового анализа роли правовых обычаев в российской правовой системе дореволюционного и советского времени, диссертант делает вывод о том, что правовой обычай не являлся традиционно-востребованным источником публичного права в формально-юридическом смысле, ему отводилась вспомогательная роль. В то же время фактическая роль обычая как источника права была значительной, поскольку на любом историческом этапе развития правовой системы эффективное законодательство основывается на правовых убеждениях общества, базирующихся на обычно-правовых воззрениях людей;

  •  на основе изучения научной литературы и современной правоприменительной практики, диссертант приходит к выводу, что правовой обычай как источник публичного права представляет собой форму объективации общественно значимой социальной нормы, не выраженной в письменном документе, сформированной в результате сознательной совместной деятельности людей, объединенных по какому-либо признаку, многократно применяемой в течение более или менее длительного отрезка времени, формально легитимированной, в силу чего охраняемой силой государственного принуждения, регулирующей посредством императивного метода общественные отношения, реализующие публичный интерес;
  • диссертантом выявлены следующие признаки правового обычая как источника современного российского публичного права. К общим признакам, присущим правовым обычаям, действующим и в праве публичном, и в праве частном относятся: длительность существования (что отражает не точную дату появления правового обычая, а период времени, в который правовой обычай востребован и применяется, поскольку в случае его не применения, социальная норма, в нем объективированная, забывается, и правовой обычай утрачивается); систематичность (неоднократность) применения (правовой обычай на протяжении определенного времени применялся не иногда, а регулярно, его действие не останавливалось, применение правового обычая не прекращалось); определенность содержания (выражение и оформление содержания нормы, при этом в отличие от нормативного правового акта, положения которого закрепляются в письменной форме, особенность правового обычая заключается в закреплении его содержания в сознании людей);  локальный характер правового обычая (что означает его замкнутый характер, поскольку правовой обычай появляется и существует в обособленной среде; признаками, ограничивающими локальность среды, могут являться территория, национальность лиц, населяющих территорию, род деятельности лиц, входящих в общность); правовой обычай, в силу выражения им одной нормы является либо источником публичного права, либо источником права частного (тогда как нормативный правовой акт чаще всего включает нормы права, часть из которых можно отнести к праву публичному, а часть – к частному).

Факультативным признаком правового обычая в публичном праве диссертант полагает нравственность обычая (например, статья 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), под которой понимает соответствие обычая имеющимся в обществе представлениям о моральных требованиях.

К специальным признакам правового обычая как источника публичного права относятся: регулирование посредством нормы, объективированной в правовом обычае, общественных отношений с участием субъектов публичного права (публично-правовых образований, органов государственной власти, должностных лиц, иных публичных субъектов); в норме правового обычая представлен публичный интерес, (прямо или опосредованно закрепленная в нормах права сложившаяся в общественной жизни потребность, в удовлетворении которой заинтересованы государство, иные публичные субъекты); формальная легитимация правового обычая;  норма правового обычая действует преимущественно посредством императивного метода;

  • на основе проведенного анализа нормативных актов и документов юридической практики диссертант выделяет следующие формы легитимации обычая в современном российском публичном праве:

а) содержательная легитимация, то есть положительное восприятие обычая, его поддержка со стороны людей, в среде которых он сформировался и действует, использование его в юридической деятельности (например, в различных видах юридического процесса: законодательном, избирательном, правоприменительном).

б) формальная легитимация, то есть форма государственно-властной деятельности, придающей обычаю статус источника современного российского публичного права, тем самым, обеспечивая его силой государственного принуждения. При этом, что чаще всего, в российской правовой системе, результат формальной легитимации предстает в виде положения нормативного правового акта (в том числе муниципального) или нормативного договора.

На основании анализа действующего публичного права диссертант делает вывод, что формальная легитимация в современном публичном праве предстает в следующих формах: признание допустимости применения обычая для регулирования отдельного вида правоотношений; прямое разрешение закона использовать обычай в данных конкретных отношениях (используя отсылку в диспозиции правовой нормы).

Такая легитимация различается: в зависимости от уровня – при издании актов федерального уровня, уровня субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов; в зависимости от пределов действия в пространстве нормативных правовых договоров, допускающих использование обычая – формальная легитимация на международном и внутрифедеральном уровнях; в зависимости от юридической силы нормативных правовых актов, допускающих использование обычая – законная и подзаконная формальная легитимация;

  • включение законодателем содержания обычая в текст нормативного правового акта не является, по мнению диссертанта, формальной легитимацией обычая в публичном праве, поскольку при этом обычай трансформируется в иную форму права – нормативный правовой акт (в том числе муниципальный) либо нормативный договор. Так же и «молчаливое санкционирование» (отсутствие в законодательстве допущения использовать обычаи, действующие в праве) не является формальной легитимацией обычая в публичном праве, где действуют служащие гарантией защиты личности принципы: «все, что не разрешено законом, запрещено», «нет преступления без указания на то в законе» и, соответственно, не придает обычаю статуса источника права;
  •  автором диссертации так же выявлено, что иными содержательно легитимированными правилами в публичном праве, играющими стабильно высокую роль в юридической деятельности, являются обыкновения. Обыкновения, выработанные в процессе работы таких субъектов публичного права как органы государственной власти, должностные лица и регулирующие правоотношения в ходе их внутренней деятельности, диссертантом обозначаются как процедурные навыки, которые диктуются административной практической деятельностью и формально легитимируются во внутренних административных актах.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическое значение диссертационного исследования состоит в том, что сформулированные в нем выводы развивают и дополняют представления о сущности источников публичного права, правовом обычае как источнике современного российского публичного права и могут быть полезны для дальнейших научных исследований в данной области.

Теоретические положения диссертационного исследования могут быть использованы в дальнейшем при подготовке учебно-методических материалов и преподавании общей теории права, специальных курсов по публичному праву.

Апробация результатов диссертации. Основные теоретические положения и выводы исследования обсуждены на заседаниях предметно-методической комиссии и кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, докладывались диссертантом на международных научно-практической конференциях: «Традиции и новации в Российском праве» (Москва, 3 апреля 2005 г.); «Вопросы теории и практики российской правовой науки» (Пенза, 5-6 марта 2007 г.); «Источники права» (Москва, 22-25 мая 2007 г.); «Проблемы реализации и тенденции развития современного законодательства и права» (Саратов, 19 апреля 2007 г.), а также отражены в опубликованных научных статьях автора.

Структура работы обусловлена поставленной целью исследования и направлена на решение установленных задач. Работа состоит из введения, двух глав, состоящих из восьми параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Во Введении обоснована актуальность выбранной темы, указана степень ее научной разработанности, определены цели и задачи, предмет и объект диссертационного исследования, раскрыты методологические подходы исследования, дан обзор круга использованных источников, показана научная новизна и практическая значимость диссертации, сформулированы положения, выносимые на защиту.

Первая глава - «Теоретико-методологические основы анализа роли правового обычая в российском публичном праве» - посвящена исследованию понятия и особенностей источников современного публичного права (§ 1); установлению понятия «правовой обычай» в российской правовой системе (§ 2); анализу признаков правового обычая как источника публичного права (§ 3), а также роли правового обычая в законодательстве и правовой мысли России дореволюционного и советского времени (§ 4).

Для изучения правового обычая в качестве источника публичного права рассмотрены общетеоретические вопросы деления права на публичное и частное, в том числе уточнено определение категории «публичное право». Как полагает автор диссертации, основными критериями, отражающими суть деления права на публичное и частное, являются: реализация норм публичного права направлена на выражение и обеспечение публичного интереса; одной из сторон публичных правоотношений всегда выступает субъект, обладающий властными полномочиями (государство, иные публично-правовые образования, их органы, должностные лица, иные публичные субъекты, наделенные властными полномочиями). Под публичным правом в настоящей работе автор диссертации понимает систему правовых норм, регулирующих общественные отношения, хотя бы одним из субъектов которых выступают публично-правовые образования, органы государственной власти, должностные лица, иные публичные субъекты, действующие в интересах государства, общества, тех или иных социальных слоев, групп населения преимущественно посредством императивного метода.

Деление права на публичное и частное в современной правовой системе Российской Федерации предопределяет разделение источников права на источники права публичного и источники права частного. Для источников публичного права диссертантом предлагается определение, отражающее их формально-юридическую направленность, а именно: источниками публичного права являются формы внешнего выражения правовых норм, регулирующих общественные отношения, хотя бы одним из субъектов которых выступают публично-правовые образования, органы государственной власти, должностные лица, иные публичные субъекты, действующие в интересах государства, общества, тех или иных социальных слоев, групп населения (публичных интересах) преимущественно посредством императивного метода. Источники публичного права отражают основные особенности публичного права (регулирование общественных отношений с участием публичных субъектов, действующих в публичных интересах посредством преимущественно императивного метода).

Источники публичного права характеризуются разнообразием: регулирование публичных правоотношений осуществляется нормативными правовыми актами, нормативными договорами, правовыми обычаями. В отличие от правовых актов и нормативных договоров, формирующихся в ходе правотворческой деятельности, содержание правовых обычаев формируется в ходе совместной деятельности людей; при этом в ходе правотворческой деятельности при формальной легитимации обычая правовой обычай приобретает статус источника права.

Обычаи рассматривались учеными на протяжении длительного времени, интерес к их изучению не ослабевал. Богатейший материал, касающийся обычаев, заложивший основу для изучения обычаев был накоплен учеными дореволюционного периода времени (И.А. Ильин, Н.М. Коркунов, Д.И. Мейер, И.А. Покровский, В.М. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич). В советский период времени обычай характеризовался наиболее полно. Исследованием обычая занимались такие ученые как С.А. Голунский, А.Ф. Шебанов, М.Н. Кулажников, А.В. Мицкевич, М.С. Строгович, Б.Я. Токарев. Выделялись следующие характеристики обычая:  обычаи – это правила (нормы) поведения людей; обычаи устанавливаются в результате многократного применения и передаются от поколения к поколению; обычаи охраняются силой общественного мнения; обычаи выражают волю и интересы определенной устойчивой социальной общности людей; обычаи складываются в результате осознания, оценки их как общественно значимых;  обычаи распространяют свое действие в пределах локальной среды; обычаи соблюдаются в силу привычки.

Тогда же появилось мнение (А.Я. Вышинский, О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, М.А. Супатаев) о том, что санкционирование обычая компетентными органами превращает обычай в правовой обычай и придает ему, тем самым, юридическую силу. Разграничение категорий «обычай» и «правовой обычай» в этом случае происходит по признаку санкционирования обычая, при этом понятия «правовой обычай» и «обычай, санкционированный государством» («санкционированный обычай») часто употребляются как синонимы.

Под правовым обычаем как источником публичного права в диссертационном исследовании понимается форма объективации общественно значимой социальной нормы, не выраженной в письменном документе, сформированной в результате сознательной совместной деятельности группы людей, объединенных по какому-либо признаку, многократно применяемой в течение более или менее длительного отрезка времени, формально легитимированной, в силу чего охраняемой силой государственного принуждения, регулирующей посредством императивного метода общественные отношения, реализующие публичный интерес.

Диссертантом рассмотрена структура правового обычая, в которую включаются норма, состоящая из гипотезы, диспозиции и санкции, и правосознание. Правосознание, подчеркивает тесную связь обычая с людьми, в общности которых появилось данное правило поведения, способствующее возможности его формальной легитимации.

В исследовании диссертантом уделено внимание характеристике основных признаков правового обычая. Диссертантом выявлены общие (основные и факультативный) признаки, присущие правовым обычаям, действующим и в праве публичном, и в праве частном, а также специальные признаки, присущие правовому обычаю как источнику публичного права.

Длительность существования отражает не точную дату появления правового обычая, а период времени, в который правовой обычай востребован и применяется, поскольку в случае его не применения, социальная норма, в нем объективированная, забывается, и правовой обычай утрачивается. Попытки рассчитать время длительности существования обычаев предпринимались и предпринимаются до сих пор (Ф. Регельсбергер, М.А. Супатаев, С.В. Бошно). Не оспаривая важности признака длительности существования обычая, диссертанту представляется невозможным установить срок, в течение которого он должен существовать. Каждый обычай индивидуален, длительность существования может быть в том или ином случае короче или длиннее. Необходимо обращать внимание не только на такой срок, но и на ареал действия обычая, количество случаев его применения. От длительности существования обычая следует отличать длительность формирования обычая, под которым нами понимается период времени, в течение которого обычай складывался и «приживался» в определенной общности.

Признак систематичности (неоднократности) применения обычая, означает, что правовой обычай на протяжении определенного времени применялся не иногда, а регулярно, его действие не останавливалось, применение правового обычая не прекращалось, поскольку чем чаще за определенный период времени применяется обычай, тем меньшее время необходимо для его осознания и привычки к нему. В постоянном систематическом неоднократном применении правового обычая проявляется его устойчивость, в противном случае правовой обычай исчезает, отличаясь тем самым от нормы, закрепленной в нормативном правовом акте, которая при ее неприменении остается зафиксированной в письменном документе и может быть использована в любой период времени.

Определенность содержания представляет собой выражение и оформление содержания нормы, объективированной в правовом обычае. В отличие от нормативного правового акта, положения которого закрепляются в письменной форме, особенность правового обычая заключается в закреплении его смысла в сознании людей. Признак определенности содержания усиливается при формальной легитимации обычая путем допущения его использования в нормативном документе, поскольку в нем часто указывается направление поиска обычая (например, «обычаи малочисленных народов», «обычаи государства пребывания»).

Характер правового обычая подчеркивает признак локальности, так как правовой обычай появляется и существует в обособленной среде. Признаками, ограничивающими локальность среды, могут являться территория (при этом местность может быть ограничена пределами границ муниципального образования, границ административного участка, территорией избирательного округа), национальность лиц, населяющих территорию (национальные обычаи), род деятельности лиц, входящих в общность (профессиональные обычаи, например, обычай вставать при появлении в зале судьи).

Правовой обычай, в силу выражения им одной нормы является либо источником публичного права, либо источником права частного в зависимости от конкретной ситуации, где применяется (тогда как нормативный правовой акт чаще всего включает нормы права, часть из которых можно отнести к праву публичному, а часть – к частному (например, Семейный кодекс Российской Федерации содержит в себе как нормы публичного, так и частного права.), поэтому один и тот же акт может быть источником как права публичного, так и права частного).

В качестве общего факультативного признака правового обычая диссертант рассматривает нравственность обычая, под которой понимается соответствие обычая имеющимся в обществе представлениям о моральных требованиях. Например, в соответствии со статьей 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданский служащий обязан проявлять уважение к «нравственным обычаям» народов Российской Федерации. Факультативным данный признак признается потому, что «нравственность» представляет собой сугубо индивидуальное понятие, каждому периоду времени и социальной группе присущи свои взгляды на нравственность. Поэтому нравственные характеристики конкретного правового обычая необходимо рассматривать применительно к данному правовому обычаю в какой-либо период времени.

В правоотношениях, регулятором которых выступает обычай, участвуют субъекты публичного права: публично-правовые образования, органы государственной власти, должностные лица, иные публичных субъекты. Правовой обычай не обязательно должен быть выработан лицами, непосредственно работающими в публичной сфере. В нормативных правовых актах допускается применение обычаев наций, народов Российской Федерации. При этом субъектами, обязанными учитывать, уважать данные обычаи в своей деятельности, являются государственные гражданские служащие, должностные лица. Соответственно, и содержание таких обычаев могут составлять обстоятельства, с публичным правом, на первый взгляд, не связанные.

В норме права, объективированной в правовом обычае, представлен публичный интерес, под которым автором диссертации понимается прямо или опосредованно закрепленная в нормах права сложившаяся в общественной жизни потребность, в удовлетворении которой заинтересовано государство, иные публичные субъекты. Субъект, чей публичный интерес представлен в правовом обычае, может быть выявлен при анализе субъекта легитимации правового обычая.

Вторая глава - «Правовой обычай и современное публичное право России: общетеоретический анализ существования» посвящена изучению форм легитимации обычая как источника публичного права России (§ 1); исследованию классификаций правовых обычаев в российском публичном праве (§ 2), исследованию обыкновений в системе публичного права (§ 3), а также выявлению тенденций развития обычая и правового обычая в публичном праве Российской Федерации (§ 4).

Диссертант выделяет содержательную и формальную формы легитимации обычая в современном российском праве. Содержательная легитимация обычая предполагает его положительное восприятие, поддержку обычая со стороны людей, в среде которых сформировался и действует обычай и находит обоснование в сущности обычая, поскольку он отражает то, что считается в обществе справедливым, социальный опыт (Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, В.С. Нерсесянц). Соответственно, любой существующий обычай с позиции отношения к нему субъектов локальной общности, где он появился и применяется, является содержательно легитимным. Содержательная легитимация означает также положительное восприятие обычая в юридической деятельности. Содержательно легитимные обычаи используются в практической деятельности субъектов публичного права, являются регулятором общественных отношений (в том числе в различных видах юридического процесса: законодательном, избирательном, правоприменительном), но в качестве источников современного российского публичного права органами государственной власти не рассматриваются, в силу чего не поддерживаются силой государственного принуждения.

Формальная легитимация представляет собой форму государственно-властной деятельности, придающей обычаю статус источника современного российского публичного права, тем самым обеспечивающей его силой государственного принуждения. Автор диссертации приходит к выводу о том, что формальная легитимация обычая предполагает признание обычая путем разрешения его использовать в тех или иных правоотношениях в виде положения нормативного правового акта или нормативного договора, допускающего его использование, а не в общей форме, как имеет место в частном праве при допущении к использованию обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору.

Формальная легитимация в современном публичном праве предстает в следующих формах: признание допустимости применения обычая для регулирования отдельного вида правоотношений (например ст. 103 Конституции Республики Ингушетия, согласно которой в городских, сельских поселениях и на иных территориях данного субъекта Российской Федерации местное самоуправление осуществляется «с учетом традиций и обычаев народа Ингушетии»); прямое разрешение закона использовать обычай в данных конкретных отношениях (используя отсылку в диспозиции правовой нормы) (например, ст. 37 Конституции Республики Ингушетия, согласно которой «в Республике Ингушетия граждане имеют право на вступление в брак … на основе национальных традиций и обычаев»).

Формальная легитимация правового обычая как источника современного российского публичного права различается:

а) в зависимости от уровня формальной легитимации в публичном праве – при издании актов федерального уровня, уровня субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов. Например, на федеральном уровне действует Инструкция по организации деятельности участкового уполномоченного милиции, утвержденная приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 16 сентября 2002 г. № 900, в которой предусмотрено, что участковый уполномоченный милиции должен знать «…местные обычаи, традиции, культуру проживающего населения». В соответствии с Законом Мурманской области от 20 декабря 2001 г. № 324-01-ЗМО «О Правительстве Мурманской области» (статья 15) Правительство области «содействует коренному народу Кольского Севера - саамам в реализации их прав на сохранение и развитие родного языка, национальной культуры, традиций и обычаев»;

б) в зависимости от пределов действия в пространстве нормативных правовых договоров, допускающих использование обычая – формальная легитимация на международном и внутрифедеральном уровнях. Так Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Таджикистан о сотрудничестве по пограничным вопросам от 16 октября 2004 г., предусматривает, что «военнослужащие Оперативной пограничной группы Федеральной службы безопасности России, а также члены их семей соблюдают Конституцию Республики Таджикистан, ее законодательство, уважают национальные традиции и обычаи ее народа». В соответствии со статьей 8 Соглашения между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Ингушетия о разграничении полномочий в сфере обеспечения законности, охраны общественного порядка, борьбы с преступностью, организации деятельности правоохранительных и судебных органов от 19 февраля 1999 г. «Президент Республики Ингушетия может вносить представление с поддержкой ходатайства о помиловании любого индивидуально определенного лица, осужденного судом в Республике Ингушетия за преступление, совершенное на почве кровной мести либо связанное с народными обычаями и традициями, непосредственно Президенту Российской Федерации»;

в) в зависимости от юридической силы нормативных правовых актов, допускающих использование обычая – законная и подзаконная формальная легитимация, то есть норма права, допускающая использование обычая, может находиться в законе либо подзаконном акте. В части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации формально легитимированы принципы международного права, существующие преимущественно в форме обычаев. Согласно статье 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданский служащий обязан «проявлять уважение к нравственным обычаям и традициям народов Российской Федерации». В соответствии со Служебным распорядком центрального аппарата Министерства иностранных дел Российской Федерации, территориальных органов – представительств Министерства иностранных дел Российской Федерации на территории Российской Федерации, дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, представительств Российской Федерации при международных организациях, утвержденному Приказом Министерства иностранных дел Российской Федерации от 29 марта 2007 г. № 4417, работа гражданского служащего в загранучреждении может быть прекращена досрочно в случае «несоблюдения гражданским служащим обычаев и законов страны пребывания…»;

г) формальная легитимация в управомочивающих, обязывающих и запрещающих нормах права. Для примера управомочивающей и обязывающей норм права, можно назвать статью 3 Закона Республики Бурятия от 22 июня 1999 г. № 207-II «О праве граждан на присвоение фамилии, имени и отчества в соответствии с бурятскими национальными обычаями при регистрации ребенка», согласно которой органы записи актов гражданского состояния по желанию родителей при государственной регистрации рождения ребенка обязаны записывать фамилию, имя и отчество ребенка в соответствии с бурятскими национальными обычаями. Классическим примером нормы, запрещающей совершать определенные действия, содержащиеся в обычае, можно назвать положение подпункта «л» части 2 статьи 105 Уголовного кодекса Российской Федерации, которая в качестве преступления называет убийство: то есть умышленное причинение смерти другому человеку, по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды либо кровной мести, тем самым запрещается и устанавливается ответственность за деяние, совершенное на основе обычая;

д) в зависимости от вида правовых норм, допускающих использование обычая, выделяются формальная легитимация обычая в нормах-правилах поведения, нормах-целях, нормах-дефинициях. Так, ст. 8 Закона Республики Башкортостан от 6 июля 1999 года № 10-з «О государственной символике Республики Башкортостан», согласно которой Государственный флаг Республики Башкортостан устанавливается «на транспортных средствах руководителей официальных государственных и правительственных делегаций Республики Башкортостан, глав представительств Республики Башкортостан - с учетом законов, правил и обычаев страны пребывания». Примером нормы-дефиниции, выражающей смысл понятия с помощью категории «обычай», может быть норма статьи 3 Закона Российской Федерации от 9 октября 1992 г. № 3612-1 «Основы законодательства Российской Федерации о культуре», в соответствии с которой под культурными ценностями понимаются «нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи…». Согласно статье 3 Закона Республики Бурятия от 10 сентября 2007 г. № 2433-III «Об административно-территориальном устройстве Республики Бурятия» для целей указанного Закона под национальным районом понимается «район, который имеет данный статус, учитывающий исконные виды деятельности, язык, культурно-бытовые традиции, обычаи малочисленных этнических групп, проживающих в его пределах». В качестве примера нормы-цели правового регулирования выраженной с помощью обычая можно привести одну из задач Федеральной целевой программы «Экономическое и социальное развитие коренных малочисленных народов Севера до 2011 года», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июля 2001 г. № 564, а именно «сохранение и развитие национальной культуры, традиций и обычаев коренных народов».

Содержание нормы, объективированной в обычае, в тексте нормативного правового акта при формальной легитимации обычая не закрепляется, поскольку при включении содержания обычая в текст письменного документа обычай трансформируется в иной источник права – нормативный правовой акт либо нормативный договор. Фиксирование содержания нормы обычая в нормативном правовом акте происходит посредством правотворческой работы, когда норма подвергается оценке со стороны должностных лиц и в итоге может отличаться по смыслу от первоначально существующего содержания обычая.

«Молчаливое санкционирование» (отсутствие каких-либо действий со стороны законодателя в отношении обычаев, в том числе отсутствие в законодательстве допущения использовать обычаи, действующих в праве) также не является формальной легитимацией обычая в публичном праве, где действуют служащие гарантией защиты личности принципы: «все, что не разрешено законом, запрещено», «нет преступления без указания на то в законе».

Поскольку судам предоставлено право использовать для разрешения дел лишь обычаи, допущенные к использованию нормативными правовыми актами, постольку следует вывод о том, что в форме правоприменительной судебной деятельности формальная легитимация обычаев в российской правовой системе не осуществляется.

Анализируя действующее законодательство, диссертантом констатируется, что формальная легитимация обычая в современном публичном праве Российской Федерации осуществляется не часто. Связаны данные обстоятельства как с пониманием правового обычая, как обычая, применение которого возможно при допущении его использования в нормативном правовом документе, так и со стремлением законодателя всесторонне урегулировать правоотношения в публичной сфере, оставив для регулирования нормами, имеющими обычное происхождение, лишь практическую деятельность государственных органов.

Автор диссертационной работы классифицирует правовые обычаи, являющиеся источниками публичного права, по признаку локальности, выраженной в территории распространения, на международные правовые обычаи, национальные правовые обычаи, местные и иные (например, обычаи, распространяющие свое действие на территорию избирательного округа или территорию административного участка); правовые обычаи; по отношению к положениям нормативного правового акта: на правовые обычаи «в дополнение к закону» и правовые обычаи «против закона». Правовые обычаи «в дополнение к закону» существуют наравне с законом, не противоречат ему, дополняют и разъясняют положения нормативного правового акта и используются на основании допущения к его применению в тексте закона. Например, в соответствии с утвержденными 15 января 2002 г. Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации методическими указаниями № МУ 3.1.1098-02 «Организация и проведение эпидемиологического надзора в природных очагах чумы на территории Российской Федерации», «для эпидемиологического наблюдения за населением необходимо иметь основные сведения о его численности, плотности распределения по территории, социально-профессиональному составу, полу и возрасту, особенностях местных обычаев» (п. 9.1.6).

Правовые обычаи «против закона» существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует иную самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона. В качестве примера можно назвать ст. 221 Семейного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.

Придерживаясь позиции о том, что на публичные и частные подразделяются не отрасли права, а нормы права (С.В. Дорохин, Г.В. Мальцев, Ю.А.Тихомиров), и в составе отдельных отраслей права содержатся нормы как публичного, так и частного права в различном соотношении, взаимодействующие, дополняющие друг друга и действующие в комплексе, автор диссертационной работы полагает несостоятельным деление правовых обычаев в публичном праве по отраслевому признаку.

Содержательно легитимными правилами в публичном праве, играющими стабильно высокую роль в юридической деятельности, являются обыкновения, регламентирующие порядок работы с документами, их оформлением. Применение обыкновений в публичном праве диктуется не какими-либо национальными или, например, местными особенностями, а, прежде всего, административной целесообразностью. В правовой системе не существует единой точки зрения на соотношение данных категорий: некоторыми авторами обыкновение признается равным обычаю (П. Сандевуар, С.И. Вильнянский), некоторыми – разновидностью обычаев (М. Ориу, Ю.А. Юдин). Обыкновения, выработанные в процессе работы таких субъектов публичного права как органы государственной власти, должностные лица и регулирующие правоотношения в ходе их внутренней деятельности, диссертантом обозначаются как процедурные навыки, не являющиеся правовыми обычаями, так как легитимируются формально во внутренних локальных административных актах, диктуются практической деятельностью.

Поскольку всеобъемлющая регламентация общественных отношений на законодательном уровне неэффективна, так как усложнение общественных отношений, требующих регулирования и, соответственно, увеличение в разы нормативной правовой основы не способствуют действенному правовому регулированию, постольку возникающие правоотношения могут регулироваться с помощью процедурных навыков. Появляются новые органы государственной власти, чья деятельность и чьи взаимоотношения с другими органами и организациями затруднительно всесторонне и одномоментно законодательно урегулировать. Поэтому деятельность таких органов часто упорядочивается с помощью процедурных навыков, в качестве примера которого можно назвать скрепление решений (актов) органов государственной власти, местного самоуправления их печатью. В последние годы наметилась тенденция закрепления таких навыков в регламентах выполнения государственных функций и оказания государственных услуг.

Проведенное диссертантом исследование, позволило выявить следующие тенденции развития обычая и правового обычая в качестве источника публичного права:

а) предпосылки для использования обычая в качестве источника публичного права Российской Федерации создает Конституция Российской Федерации, являющаяся основным источником публичного права в российской правовой системе;

б) на территории субъектов Российской Федерации и муниципальных образований правовой обычай формально легитимируется чаще, чем на федеральном уровне;

в) возрождается интерес к обычаям народов Российской Федерации,  которые сохраняются как один из эффективных признанных регуляторов отношениях в публичных интересах их носителей;

г) законодатель стремится к развитию и сохранению обычаев, которые, с урбанизацией населения, разрушением культурных связей, стали чаще забываться и исчезать, что характерно как для коренных малочисленных народов, так и для населения государственных образований, не образованных по национальному признаку;

д) стабильно высока роль устных правил, сформированных в процессе работы субъектов публичного права и регулирующих правоотношения в ходе их деятельности.

В Заключении автором диссертации подведены итоги диссертационного исследования, которые с учетом научного достижения, новизны и актуальности выносятся на защиту, отражены основные положения диссертационного исследования, обобщены выводы работы.

По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:

I. Статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ для публикации результатов диссертационных исследований:

  • Миронова И.Н. Формы легитимации обычая как источника публичного права в Российской Федерации // Право и государство: теория и практика. 2008. № 6. – С. 18-21.

II. Статьи, опубликованные в других научных изданиях:

  • Миронова И.Н. Обычаи и обыкновения в праве: соотношение и взаимосвязь // Государственное строительство и право. Выпуск 13, 2005 / Под общ. ред. Г.В.Мальцева / Отв. ред. О.Н.Доронина. – М.: Издательство Московского гуманитарного университета, 2005. – С.10-16.
  • Миронова И.Н. Международный обычай как часть правовой системы Российской Федерации // Государственное строительство и право: Сб. научных трудов. Выпуск 14 / Под общ. ред. Г.В.Мальцева; Отв. ред. О.Н.Доронина. – М., 2005. – С.28-35.
  • Миронова И.Н. Традиции легитимации обычая как источника права современной России // Традиции и новации в Российском праве: Международная научно-практическая конференция, посвященная 75-летию МГЮА: Сборник статей. – М., 2006. – С. 57-58.
  • Миронова И.Н. Особенности законодательного закрепления понятия «обычай» в российском праве // Проблемы реализации и тенденции развития современного законодательства и права: Междун. науч.-практ. конф. (19 апреля 2007 г.) Сборник. – Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2007. – С. 193-195.
  • Миронова И.Н. О роли обычаев в правовой жизни общества // Вопросы теории и практики российской правовой науки: Сборник статей III Международной научно-практической конференции. – Пенза: АНОО «Приволжский Дом знаний», 2007. – С. 187-189.
  • Миронова И.Н. Современное публичное право: особенности источников // Актуальные проблемы российского права на современном этапе: сборник статей VI Всероссийской научно-практической конференции. – Пенза: АНОО «Приволжский Дом знаний», 2007. – С. 38-40.
  • Правовой обычай как источник публичного права Российской Федерации // Источники права: проблемы теории и практики / Материалы конференции 22-25 мая 2007 – М.: РАП, 2008. – С. 191-196.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Мироновой Ирины Николаевны

Тема диссертационного исследования

«Правовой обычай

как источник современного российского публичного права»

Научный руководитель

кандидат юридических наук, доцент

Догадайло Екатерина Юрьевна

Изготовление оригинал-макета

Миронова И.Н.

Подписано в печать 18.12.2008 г. Тираж 80 экз.

Усл. п.л. 1,2

Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Российская академия государственной службы

при Президенте Российской Федерации»

Отпечатано ОПМТ РАГС. Заказ № 590

119606 Москва, пр-т Вернадского, 84

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.