WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНЫЙ РИСК

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

МАМЧУН Владимир Вячеславович

ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНЫЙ РИСК

Специальность: 12.00.01 -теория права и государеша;

история права и государства; история политических и правовых учений

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Нижний Новгород-1999


Общая характеристика работы

Актуальность исследования. Актуальность исследования обусловлена рядом обстоятельств теоретического, практического и дидактического характера.

Качественно новое состояние правовой действительности характеризуется возрастанием влияния факторов стихийности, неопределенности, случайности, вероятности, что выражается в снижении эффективности правового регулирования. В этих условиях, имеющиеся в распоряжении правоприменителя средства не в полной мере обеспечивают инструментальные, ценностные, гносеологические и иные потребности правового регулирования. Указанные моменты, в свою очередь детерминировали необходимость поиска качественно новых средств правоприменительной деятельности для обеспечения достижения ее целей. Одним из таких средств, и является правоприменителъныйриск (далее - ПР).

Когда правоприменигель вынужден принимать решение в условиях информационной недостаточности, неопределенности, ПР выступает результативным средством правоприменительной деятельности. Возможности использования ПР при решении юридических дел, в условиях неопределенности, обусловлены его генетическими свойствами: он содержит как энтропийный, так негэнтропийный компоненты 1. Негэнтропийный компонент риска в сфере правоприменения проявляется в том, что опосредуя процесс применения права, риск становится одним из способов фактического и информационного усложнения среды, и в то же время, средством достижения целей правоприменения и повышения эффективности правового регулирования. Кроме того, в правоприменительной деятельности риск существует объективно, независимо от того, осознается он право-применителем или нет, учитывается при принятии правоприменительного

1 Танаев В.М. Правовая культура риска (философские заметки)// Российская культура на рубеже пространств и времен: Тезисы докладов научно-практической конференции. Екатеринбург. 1998, С. 169.


решения либо игнорируется. С ним неизбежно связаны судебная, прокурорская, следственная, оперативно-розыскная, нотариальная, эксперт но-криминалистическая и другие виды правоприменительной деятельности.

Особую актуальность ПР приобретает в связи с расширяющимся процессом правовой аккультурации. Углубляющиеся тенденции к демократизации Российской правовой системы, с необходимостью влекут за собой отказ от изоляционистской политики по отношению к западным правовым системам, обуславливают взаимодействие правовых систем и взаимопроникновение правовых явлений. В этом процессе ПР может быть использован в качестве средства правовой аккультурации, позволяющего воплощать признаваемые во всем цивилизованном мире ценности права, в правоприменительной практике Российского государства.

Актуальность исследования продиктована так же соображениями познавательного характера. Несмотря на достаточную распространенность как в общественных отношениях в целом, так и в правоприменительной деятельности, риск исследован явно недостаточно. Исследования этого сложнейшего феномена во многих отраслях научного познания носят прикладной и во многом фрагментарный характер, что не позволяет составить полное и целостное представление о нем. Как общеправовое явление риск не исследован вообще, хотя он характеризуется значительной распространенностью в правоприменительной (частично в правотворческой) деятельности, что подтверждается многочисленными проблемными публикациями в средствах массовой информации. Не исследованы возможности его использования в различных видах правоприменения, нет научно обоснованных критериев его допустимости в правоприменительной практике, не выявлены и законодательно не определены его ограничительные пределы, Отсутствует дефиниция риска как в праве, в целом, так и в правоприменении, в частности.

Состояние научной разработки темы. Научное исследование социального риска производится представителями многих общественных


наук: психологии, социологии, политологии, философии, экономической теории. Авторы анализируют данное явление под разными углами зрения, на разном уровне, абстракции, в различной взаимосвязи с другими явлениями действительности. Наиболее глубокие исследования риска в советском правоведении осуществлены в начале 60 - 70 годов в уголовном праве М.С. Гринбергом и в гражданском праве В.А. Ойгензихтом. Работы указанных авторов и стали по существу базовыми, определившими направление дальнейших юридических исследований риска. В них риск рас-


сматривается главным образом, в соотношении с юридической ответственностью: в уголовном праве - как обстоятельство, исключающее преступность деяния; в гражданском - как совокупность объективно-случайных обстоятельств, являющихся наряду с виной, основанием гражданско-правовой ответственности, а в работах В.А. Ойгензихта и в качестве самостоятельного вида вины. В конце 80 - начале 90 гг., в связи с назревшей необходимостью реформирования уголовного законодательства, тема риска начала активно обсуждаться на страницах научных изданий 1. В числе этих публикаций ПР посвящено несколько интересных работ в уго-ловно-процессуальной литературе2. В отечественной юридической науке существуют серьезные противоречия во взглядах на его социально-юридическую природу, соотношение в нем субъективных и объективных элементов, не выявлен характер его взаимосвязей с рядом правовых явлений: -нормами, правоотношениями, актами реализации, правосознанием, законностью и др.

1 См. напр.: Келина С. Г. Профессиональный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния// Сов. юстиция, 1988, № 22; Мельникова В.О. О профессиональном и хозяйственном риске// Сов. юстиция, 1989, № 22; Овчинникова Г. В. Виды профессионально-хозяйственнного риска/У Правоведение, 1990, № 4; Самороков В.И. Риск в уголовном праве// Государство и право, 1993, № 5; Маляева Е.О., Колосова В.И. Профессиональный и хозяйственный риск: закон, теория и практика// Новое законодательство и его применение в условиях перехода к рыночной экономике. Н.Новгород, 1994, С. 61 - 65; Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1996. 2См.: Бедняков Д.И. Проблема риска в правоприменительной практике// Правовые и социальные средства охраны социалистической собственности. Харьков, 1989; Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991, С. 86 - 91.; Кабанов П. Риск при расследовании преступлений// Соц. законность, 1989, № 2; Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991, С. 109 - 110; Осипов Ю.Ю. Деятельность следователя в условиях тактического риска. Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1992 .


7

Можно констатировать, что проблема риска в правоприменении до сих пор не может считаться исследованной адекватно существующему положению дел в правовой реальности.

Научная новизна исследования. Анализ публикаций и диссертаций по теме исследования, позволяет утверждать, что проблема ПР с позиций общей теории права еще не изучалась и до сих пор не стала предметом самостоятельного междисциплинарного монографического исследования.

В настоящей работе впервые на общетеоретическом уровне произведен комплексный анализ ПР:

- выявлены его признаки и специфика;

- определены критерии, позволяющие разграничивать его со смежными явлениями - правоприменительной ошибкой1 и противоправным деянием;

- показана многоаспектпость ПР в правоприменении;

- предпринята попытка выявить и обосновать функции и ценность ПР;

- выявлены основные аспекты соотношения ПР с юридическими нормами;

- предпринят критический анализ ряда норм, сконструированных с использованием термина "риск" и внесены предложения относительно конкретизации некоторых их положений;

- показана специфика правовых отношений (главным образом пра-воприменительных) в условиях риска;

- выявлена его связь с правовой активностью и ответственностью в праве.

Объект исследования - правоприменительная деятельность в условиях неопределенности, стихийности,случайности.

1 Остается сожалеть, что в интересной работе В.В. Русских проблема отличия правоприменительной ошибки от ПР обходится молчанием. См.: Русских В. В. Правоприменительные ошибки сотрудников органов внутренних дел. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 1998.


Предмет исследования - ПР в традиционной и инновационной пра-воприменительной деятельности,

Цель диссертационного исследования - разработка теоретико-методологических основ ПР и апробация концепции обоснования ПР в условиях российской действительности.

Цель и предмет диссертационного исследования предопределили необходимость постановки и решения следующих задач:

- осуществление многоаспектного, комплексного анализа ПР как особого типа активного отношения субъектов правоприменения к действительности;

- выявление факторов, детерминирующих ПР;

- определение категориального статуса понятия "ПР", обоснование его места в понятийном аппарате общей теории права;

- изучение, раскрытие и описание закономерностей, сущностных характеристик и, видов ПР.

Методологическую основу диссертационного исследования составили труды о проблемах становления личности (Ананьев Б.Г., Асмолов Б.Г., Буева Л.П., Выготский Л.С., Леонтъев А.Н., Мясищев В.Н., Рубинштейн С.Л., Юдин Э.Г., и др.)

Системно-деятельностный подход к исследованию проблемы ПР обусловлен тем, что эффективность правоприменения зависит от деятельности его многочисленных субъектов, а само правоприменение представляет сложно-организованную, целенаправленную, вероятностно-детерминированную систему. В этой связи продуктивным для решения задач исследования оказались научные работы по проблемам функционирования сложных систем (Акофф Р., Берталанфи Л., Каган СМ., Ломов Б. Ф. и др.)

Диссертант опирался также на идеи, представленные в философских и психологических трудах о риске (Апьгина А.П., Петровского В.А., Козе-лецкого Ю., и др.)

Особый пласт анализа составили труды отечественных и зарубежных правоведов, посвященные различным аспектам реализации права (Алексеев С.С., Бабаев В.К, Баранов В.М., Бедняков Д.И., Братусъ С.Н.,


Вопленко Н.Н., Гринберг М.С., Дюрягин И.Я., Кабышев О.А., Карташое В.Н., Кожевников С.Н., Корх С.Э., Кругликов Л.Л., Лазарев В.В., Лейст О.Э., Ойгензихт В.А., Панченко П.Н,. Сабо И., Сальников В.П., Сенякин И.П., ТенчовЭ.С.. ТолстикВ.А., Томин В.Т., Устинов В.С.)

Использовались диссертантом и частно-научные методы анализа (технико-юридический, сравнительно-правовой, наблюдения). Для апробации концепции обоснования ПР предпринимались попытки применять имитационное моделирование и поисково-преобразующий эксперимент.

Эмпирическую базу исследования составили нормы международного права, и нормы различных отраслей отечественного законодательства, сконструированные с использованием термина "риск", а также другие нормы, создающие предпосылки для возникновения ситуации риска в правоприменении; результаты социологических исследований, опубликованные в научных изданиях, публикации в средствах массовой информации.

Основные положения, выносимые на защиту:

- авторское определение категории "правоприменительный риск";

- установление критериев отличающих ПР от правоприменительной ошибки и противоправного деяния;

- классификация основных видов ПР;

- определение понятия "функция" ПР и анализ основных разновидностей функций ПР;

- обоснование ценности ПР;

- выявление главных линий взаимосвязи ПР с юридическими нормами;

- обоснование специфики правосубъектности участников рисковых правоприменительных отношений - субъектов риска;

- определение характера взаимообусловленности ПР и юридической ответственности.

Теоретическая значимость работы состоит в обосновании ПР как нового направления научного исследования.

Впервые исследован ПР как объективное, закономерное явление, присущее правоприменительной деятельности. Обосновано понятие "ПР" как системообразующей категории, оказывающей влияние на все факторы


реализации юридических норм. Описаны сущностные противоречия, содержащиеся в категории "ПР"; выявлены некоторые источники и закономерности развития "ПР".

Практическая значимость исследования.

Некоторые выводы диссертации могут быть использования для совершенствования действующего российского законодательства, путем улучшения качества нормативной фиксации рисковой правоприменитель-ной деятельности. Отдельные положения работы направлены на повышение эффективности правоприменительной деятельности.

Дидактическое значение диссертации состоит в том, что некоторые ее положения могут помочь выявлению сущности рационального, оправданного педагогического риска 1, механизмов его взаимосвязи с инновационной учебной деятельностью в сфере юридического образования.-Кроме того, учебный анализ проблем ПР наглядно демонстрирует обучающимся творческую, противоречивую природу реализации права, позволяет преподавателю использовать инновационные технологии правового образования и воспитания. Выводы диссертации могут быть использованы для модернизации учебных программ по общей теории права (особенно тем о правореализации, правонарушении, правосознании, юридической ответственности).

Апробация работы. Основные теоретические положения и практические выводы диссертации неоднократно обсуждались на кафедре государственно-правовых дисциплин Владимирского и Нижегородского юридических институтов МВД РФ, излагались в научных сообщениях на межвузовских семинарах и научно практических конференциях (1994 - 1998 гг.). в процессе проведения занятий со слушателями во Владимирском юридическом институте МВД РФ.

По теме исследования автором опубликованы 5 научных работ. Предложения диссертанта по совершенствованию действующего рос-

1 Подробнее см.: Абрамова И.Г. Теория педагогического риска. Автореф. дис... докт. педагог, наук. СПб., 1996; ее же. Педагогическая рискология. СПб., 1995.


сийского законодательства поставлены на учет в- Правовом управлении Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

Структура диссертации соответствует логике построения научного исследования и состоит из введения, двух глав с параграфами, заключения и списка использованной литературы. Диссертация изложена на 216 страницах, библиографическое описание включает 254 наименования.

Содержание работы.

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, анализируется состояние ее научной разработки, определяются объект и предмет, цели и задачи исследования, показывается его методологическая и источниковедческая основа, раскрывается научная новизна, приводятся основные положения, выносимые на защиту, данные о теоретической, практической и дидактической значимости результатов научного исследования, а также об апробации полученных результатов.

В первой главе - "Общая характеристика правоприменительного риска" - раскрываются его сущностные признаки и специфика, осуществляется классификация видов ПР, исследуются его функции и обосновывается его ценность.

В первом параграфе приводятся основные подходы к пониманию риска, даваемые психологами, экономистами, политологами и юристами, выявляются два основных значения термина риск: "вероятность наступления возможных неблагоприятных последствий" и "деятельность в условиях неопределенности, влекущая за собой эти последствия".

Анализируя специфику риска в правоприменении автор приходит к выводу, что она обусловлена двойственностью его природы. С одной стороны, ПР является разновидностью риска социального, со всеми присущими последнему характеристиками. С другой - он является элементом юридической деятельности, неотделимым от качества законодательства, состояния правопорядка, действий субъектов правоприменения.

ПР как объективная категория позволяет регулировать отношения между субъектами правоприменительного процесса, возникающие вследствие превращения возможности в действительность. В то же время ПР -субъективная категория, поскольку выступает как оценка человеком


юридически значимого поступка, как сознательный выбор с учетом альтернатив. Следовательно, объективно-субъективная природа ПР обусловлена вероятностным характером правоприменительного процесса, сознанием и волей конкретных участников реализации юридических норм. "Риск является глубинной внутренней характеристикой человеческой природы и человеческого действия в двух различных взаимодополняющих отношениях, - пишет известный специалист в области логики и философии науки Эвандеро Агацци, - с одной стороны, человек - единственное существо, способное рисковать; с другой, человек не может избежать риска, он неизбежно подвержен риску"1.

Наиболее продуктивным для анализа этого явления автору представляется деятельностный подход, с позиции которого ПР может выступать средством, способом, формой, целью и результатом правоприменительной деятельности. На основе анализа выделенных признаков ПР автор предлагает рабочее операциональное определение рассматриваемой категории. ПР - творчески активная форма правоприменительной деятельности в условиях неопределенности, связанная с альтернативным выбором в процессе принятия правоприменительного решения, создающего опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, результаты реализации которого не могут быть однозначными, поскольку имеется вероятность наступления как желаемого результата, так и общественно опасных последствий.

ПР нецелесообразно понимать только как возможную неудачу (хотя, безусловно, это ему присуще), также опасно отождествлять его лишь с предполагаемой удачей. ПР - не эпизодический, а постоянный компонент профессиональной деятельности правоприменителя. При характеристике ПР нельзя упускать из виду личностную компоненту и ее проекцию на индивидуальный стиль в профессиональной правоприменительной деятельности. Экспериментально установлено, и это подтверждается анализом литературы, что закрытое (догматическое, авторитарное) мышление, отли-

1 Агацци Э. Моральное измерение науки и техники. Пер. с англ. М., 1998, С. 185.


чающееся жесткостью установок, невосприимчивость к новой информации, приверженность к однажды усвоенным стереотипам, характеризуется ожиданием неуспеха при достижении желаемой правоприменительной цели, отсутствием уверенности в ее реализации. ПР сопряжен с творческой деятельностью и поэтому раскрывается через связь с понятиями "инициатива", "новаторство", "импровизация", "интуиция".

На основе сравнительного анализа риска и ошибки выявляются критерии, позволяющие отграничивать правомерный правоприменительный риск от внешне схожего явления - правонарушения, ставшего следствием правоприменительной ошибки. Автор полагает, что основным критерием отличия является интеллектуальный элемент рассматриваемых деяний, связанный с отражением и оценкой объективной действительности, в частности, ее фактических и юридических свойств. При ошибке - это недостоверность знания о фактических и юридических свойствах объективной действительности, порождаемая субъективными причинами, при риске -невозможность достоверного знания о ней в момент принятия решения, причины которой объективны.

Противоречивость как черта ПР проявляется в том, что, с одной стороны, рисковая деятельность преодолевает консерватизм, косность, сокрушает стереотипы. С другой стороны, риск в правоприменительной деятельности может вести к волюнтаризму, авантюризму, карьеризму, если в условиях неполной информации альтернативы выбираются без учета объективных закономерностей развития юридически значимой деятельности или при игнорировании нравственных установок в момент выбора.

Во втором параграфе анализируются различные проявления ПР, предпринимается попытка выделения классификационных оснований для выделения основных его видов.

ПР как средство достижения общественно полезной цели, возможен во многих сферах общественных отношений. Следовательно, в качестве классификационного основания может выступать сфера общественных отношений, опосредованных правоприменением. На этой основе могут быть выделены: ПР в сфере экономики, ПР в сфере политики, ПР в сфере экологии, ПР в социальной сфере. Все эти проявления ПР выражаются в


возможных неблагоприятных последствиях реализации правопримени-тельного решения в соответствующей сфере общественных отношений.

Классификационным основанием ПР может выступать разновидность применения права, элементом которой он является. ПР свойственен как правоохранительному, так и исполнительно - распорядительному правоприменению. По этому основанию можно выделить правоохранительный и исполнительно-распорядительный виды ПР. Вместе с тем, возможен и иной классификационный подход, основанный на рассмотрении правоприменения как разновидности юридической деятельности. Соответственно выделяемым видам правоприменительной деятельности1 возможно выделять такие виды ПР как: оперативно-исполнительный, юрисдикционный и учредительный.

В процессе реализации рискованного правоприменительного решения возникает угроза определенным явлениям и предметам материального и интеллектуального порядка. Последние составляют предмет ПР, в зависимости от которого можно выделить материальный ПР (имущественный и личный неимущественный) и интеллектуальный ПР (самооценка личности, общественное мнение, честь, достоинство, душевное спокойствие,

ДР-)-

Проявления ПР, рассматриваемые как состояние субъекта правоприменительной деятельности, различны но продолжительности во времени. В тех случаях когда состояние риска не ограничено временными рамками - ПР носит постоянный характер, когда же имеется возможность точно определить продолжительность состояния риска, ПР можно рассматривать в качестве временного.

По признаку наличия ПР может быть наличным и мнимым. В первом случае ситуация ПР реально возникает в процессе применения права, воспринимается и оценивается субъектом как объективно существующая. Во втором случае - субъект правоприменения ошибочно полагает что

1 Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов, 1989, С. 87.


действует в состоянии ПР, хотя объективные признаки ситуации ПР отсутствуют.

Различна и природа возникновения ПР. В тех случаях, когда его возникновение не связано с действиями самого субъекта правоприменения (когда он является изначально запрограммированными в силу неопределенности, заложенной в юридической норме, либо в результате действий и решений других участников правоприменительной деятельности), ПР можно рассматривать в качестве производного (объективного по природе возникновения). ПР, порождаемый действиями самого субъекта применения права - в качестве первичного (субъективного по природе возникновения).

В процессе правоприменения участвуют различные субъекты - судьи, прокуроры, следователи, лица, осуществляющие оперативно-розыскную, административную деятельность и др. Различаются и их компетенция, характер и содержание осуществляемых ими правоприме-нитеяьных действий. Соответственно, различны и проявления ПР в деятельности этих субъектов. Отсюда возможно выделение видов ПР в зависимости от вида субъекта правоприменения. По этому основанию могут быть выделены такие виды ПР как: судейский, прокурорский, следственный, оперативно-розыскной, дознавательский, административно-юрисдикционный.

Существенное значение при принятии, реализации и оценке рискованного правоприменительного решения имеют психологические факторы - характер мотивации при принятии рискованного решения, его оценка в момент принятия и др. Характер мотивации позволяет выделять ситуативный ПР (риск рассчитанный на определенные ситуативные преимущества, рассматриваемый как активное предпочтение субъектом правоприменения варианта действия с большей опасностью, но и с большей ожидаемой полезностью) и над-ситуативный ПР ( ПР являющийся следствием "надситуативной активности" - собой способность субъекта подниматься над уровнем требований ситуации, ставить цели, избыточные с точки зрения исходной задачи).


Мотивация в момент принятия рискованного правопрменительного решения впоследствии становится предметом юридической оценки. Оценивается степень обоснованности ПР. По этому признаку выделяется обоснованный (рациональный) и необоснованный (нерациональный). Обоснованный ПР содержится в решении, реализация которого не превышает социально приемлемого уровня отрицательных последствий для нравственного, психологического, физического состояния людей, их здоровья. Необоснованный ПР - это риск, уровень которого не обоснован с точки зрения экономических и социально-психологических факторов.

В третьем параграфе исследуются функции ПР. Функции ПР -вытекающие из его сущности, социального назначения и роли, основные направления и формы воздействия ПР на общественные отношения, в которых проявляются его свойства.

Автор предлагает функции ПР подразделять на социальные и собственно-юридические.

Социальные функции характеризуют направленность ПР на различные сферы общественной жизни. Будучи средством инновационного правоприменения, ПР, позволяет "снимая" неопределенность, достигать общественно-значимых целей в сфере экономики, политики, экологии, в сфере межсубъектных отношений. Отсюда - наличие экономической, политической, экологической и собственно социальной функций ПР.

Собственно-юридические функции отражают юридический "срез" воздействия ПР на общественные отношения, характеризующий его собственно - юридическую природу и содержание. В условиях неопределенности ПР восполняет недостаток собственных средств правоприменения, вследствие чего становится возможным достижение его целей. В процессе этого воздействия проявляется компенсирующая функция ПР. Следствием этого воздействия является организация непосредственной реализации правовых норм, а так же индивидуально - конкретное урегулирование общественных отношений;

Процесс применения права неотделим от информационных процессов в правовой реальности, а информационная недостаточность, неопределенность является основным фактором ПР в правоприменительной дея-


тельности. В процессе воздействия ПР на общественные отношения происходит восполнение информации (приобретение и осмысление качественно новых сведений об окружающей действительности, а так же уточнение и конкретизация уже имеющихся сведений и знаний), и таким образом, проявляется информационно - восполнителъная функция ПР.

ПР - это также и форма приобретения опыта субъектами правоприменения. Как положительный, так и отрицательный результаты ПР оказывают воздействие на правосознание правоприменителя, способствуют формированию определенных стереотипов правового мышления, созданию определенный ценностных ориентации. Это направление воздействия возможно рассматривать в качестве ценностно-ориентационой функции ПР.

С правосознанием, с его активными элементами связано существование объективирующей функции ПР. Объективирующая функция ПР (функция реализации правовой активности), является следствием способности ПР "переводить" правовую активность из состояния элемента правосознания, в ее внешнее проявление в реальном, целенаправленном поведении в сфере правоприменения. Процесс перевода правовой активности из субъективного состояния (состояния готовности к активному правомерному поведению) в объективное целенаправленное, правомерное поведение в сфере правоприменения и составляет содержание этой функции.

В четвертом параграфе обосновывается ценность ПР. На основе анализа мнений о понятии о понятии "ценность" в философской и юридической литературе, автор приходит к выводу, что при определении ценности риска следует исходить из его оценок, ориентированных на выявление его свойств и качеств, его значимости для личности, общества и государства, а категорию ценности рассматривать в качестве объективной. Ценность ПР, заключается в его способности служить средством для удовлетворения общественных потребностей, которая проявляется в процессе социальной практики. Критерием ценности ПР выступает такая разновидность социальной практики, как правоприменительная.

Во второй главе "Соотношение правоприменительного риска с основными элементами механизма правового регулирования" раскрываются


основные взаимосвязи ПР с юридическими нормами, правовыми отношениями и ответственностью в праве.

В первом параграфе рассматриваются аспекты соотношения ПР с юридическими нормами. На основе анализа норм международного права и ряда отраслей отечественного законодательства автор выделяет два основных аспекта соотношения между нормой и ПР. Первый выражается в том, что нормы права создают для правоприменителя ситуацию риска, второй - проявляется в том, что нормы регулируют ПР как социально - юридическую ситуацию.   Это позволяет выделить две большие группы юридических норм. Одна из них - объединяет нормы, которые в силу изначально заложенной в них неопределенности (например ст. ст. 89, 90, 122 У ПК РСФСР) создают ситуацию риска при их реализации, а также нормы1, регулирующие в условиях риска банковскую, аудиторскую, инвестиционную и другие опосредованные правоприменением виды деятельности, вовлекающие правоприменителя вситуацию ПР. Другая- включает нормы, отражающие и непосредственно регулирующие ситуацию риска. В их число входят ст. 27 Основ уголовного законодательства СССР и республик 1991 года, так и не ставшего действующим законом, содержащая норму о профессиональном и хозяйственном риске; ч. 4 ст. 118 КЗоТ РСФСР, включающая норму о нормальном производственно-хозяйственном риске и ст. 41 У К РФ "Обоснованный риск". Произведенный технико-юридический анализ этих норм позволил выявить некоторые их конструктивные недостатки и внести ряд предложений по их совершенствованию. Автор полага-

1 См. напр.: Правило (стандарт) аудиторской деятельности "Действия аудитора при выявлении искажений бухгалтерской отчетности"// Нормативы, акты. 1998, № 1, С. 102-105; Постановление Правительства РФ "О реформе предприятий и иных коммерческих организаций" от 30 октября 1997 г. № 1373// Российская газета. 1997, № 219, 11 ноября; Положение "Об организации внутреннего контроля в банках." Приказ Банка России № 02-372 от 28 августа 1997года// Вести, банка России, 1997, № 65; Постановление федеральной комиссии по рынку ценных бумаг "Об утверждении положения о ведении реестра именных ценных бумаг"// Вестник ФКЦБ, 1997, №7.


ет, что нормы о риске в трудовом и уголовном праве нуждаются в конкретизации и детализации, в более четком определении ситуации риска. Для этого в них целесообразно ввести легальную дефиницию риска, четче определить его пределы. Так, в ч. 1 ст. 41 УК РФ, возможна, по мнению автора, следующая формулировка: "Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно-полезной цели, то есть, в процессе деятельности, осуществляемой в ситуации неопределенности и связанной с принятием и реализацией альтернативного решения, результаты реализации которого не могли быть однозначно предопределены". Существующая редакция ч. 3 ст. 41 УК : "Риск не является обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей ..." (выделено автором), входит в противоречие со ет. 2 и 20 Конституции РФ, определяющими, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью и закрепляющими право на жизнь. Такая формулировка допускает произвольную трактовку в процессе решения юридического дела, ибо если исходить из точного смысла нормы, то угроза жизни одному человеку, либо гибель одного человека еще не являются противоправными. Поскольку жизнь человека есть высшая ценность, то неправомерно вообще допускать в качестве возможного результата правоприменительного риска смерть человека. В связи с этим предлагается заменить слова "многих людей" словами "людей".

Во втором параграфе исследуются основные взаимосвязи ПР с правовыми отношениями. ПР является элементом правовых отношений, возникающих в процессе применения права - правопримейительных отношений. При этом ПР тесно связан с правотворческими и правореализующими отношениями и соответственно, с правотворческим и правореализующим рисками. На основе сравнительного анализа субъектно-объектных составов ПР и правоприменительного отношения, выявляется соотношение между субъектами и объектами ПР и субъектами и объектами правоприме-нительных отношений. Субъектами ПР являются лидирующие субъекты правоприменительных отношений, обладающие дополнительным элементом правосубъектности - рискоспособностью.


"Рискоспособность" представляет способность участника право-применительных отношений, выступая субъектом риска, принимать рискованное решение и возлагать на себя ответственность за его реализацию. Она включает два компонента - фактический и юридический. Фактический компонент, в свою очередь, складывается из двух составляющих: субъективных и объективных факторов. Субъективные факторы -это морально-психологические и деловые качества правоприменителя, объективные - внешняя среда правоприменительных отношений, характеризующаяся неопределенностью. Основной юридической предпосылкой *;рискоспособности" автор считает отсутствие в нормах права запрета на рискованное поведение субъектов правоприменения и существование поощрительных норм, исключающих юридическую ответственность за причинение вреда при обоснованном риске а также некоторые компоненты компетенции определенных субъектов правоприменения.

Существуют основной, непосредственный и факультативный объекты ПР. Анализируя их соотношение с объектами правоприменительного отношения, можно заключить, что факультативный объект ПР совпадает с объектом иравореализующего отношения, и выступает вторичным объектом правоотношения правоприменительного. Непосредственным объектом ПР являются сами материально-правовые и процессуальные право-применительные правоотношения, и в этом смысле можно говорить о несовпадении объектов ПР и правоприменительного отношения.

В третьем параграфе рассматривается взаимосвязь ПР с ответственностью в праве. Хотя ответственность в праве и не входит в механизм правового регулирования, однако органически связана с ним - она является тем логическим звеном, через которое проявляется связь ПР с нормами и правоотношениями и указывает на итог правового регулирования, осуществляемого с помощью правоприменительного риска. На основе анализа существующих в теории права подходов к пониманию ответственности в праве, делается вывод о связи риска как с позитивной ответственностью, так и с ретроспективной - юридической.

Позитивная ответственность рассматривается не в качестве формы юридической, а как форма социальной ответственности, представляющая


собой осознанную и воспринятую субъектом правоприменения социальную необходимость инициативного выполнения его долга, всей суммы лежащих на нем обязанностей: социальных, политических, моральных, правовых. ПР - форма реализации позитивной ответственности. ПР представляет собой принятие правоприменителем на себя ответственности, обусловленной всем комплексом позитивных связываний -не только юридических, но и моральных, социальных и политических.

Рассматривая соотношение ПР с ретроспективной юридической от

ветственностью можно выделить две линии связи между понятиями

"юридическая ответственность" и "правоприменительный риск". В нервом

случае содержание этой связи выражается                              через понятие

"правонарушение", во втором - через понятие "обстоятельство, исклю

чающее противоправность деяния". Хотя речь и идет о двух гранях одно

го и того же понятия "правоприменительный риск", в практической жиз

ни эти понятия отражают хотя и близкие, но вместе с тем, качественно

разные явления.

ПР - правонарушение (противоправный риск) является основанием для возложения юридической ответственности, риск - обстоятельство исключающее противоправность деяния (правомерный риск) - основанием для освобождения от нее.

ПР представляет собой либо прямое нарушение определенных правовых норм, либо же выход за рамки разрешительного типа правового регулирования, когда правоприменитель в своей деятельности отступает от требования принципа, свойственного этому типу: "запрещено все, кроме ....". В одних случаях, юридическая норма и правоприменительная практика оценивает такое поведение как противоправное, в других - как правомерное. Анализ судебной и арбитражной практики по делам о риске, позволяет сделать вывод, что риск признается правомерным в тех случаях, когда он является наиболее оптимальным способом достижения общественно-значимых результатов, так как иным способом достичь поставленной цели было невозможно, а лица, принимавшие рискованные решения предприняли достаточные меры для предотвращения вреда правоохраняе-мым интересам.


Результаты судебной практики по делам о риске были учтены законодателем при конструировании ст. 41 УК РФ, однако в других отраслях институт правомерного риска отсутствует. В связи с этим автор выделяет две проблемы, требующие своего разрешения. Первая - связана с решением вопроса об ответственности за причинение вреда в состоянии обоснованного ПР в тех случаях, когда уголовная ответственность исключается, однако при этом ПР является нарушением норм финансового, страхового, административного и других отраслей права. Вторая - связана с решением вопроса об ответственности за вред, причиненный в состоянии обоснованного риска коллективными субъектами правоприменения. До того желательно законодательно разрешить проблему вины юридического лица.

Анализ норм, регулирующих юридическую ответственность в различных отраслях права, приводит к выводу, что при освобождении индивидуальных субъектов ПР от уголовной ответственности за вред, причиненный в состоянии обоснованного риска, вопрос о привлечении к административной, дисциплинарной и гражданско-правовой ответственности автоматически не снимается. Такое положение представляется не вполне справедливым: с одной стороны - исключая преступность деяния за вред, причиненный в состоянии обоснованного риска, законодатель стимулирует правомерное социально-активное поведение, с другой - за это же активное поведение предусматривается ответственность другой отраслью права. В определенной степени это объясняется тем, что действующие административно-правовые нормы, предусматривающие ответственность за административные и дисциплинарные проступки, создавались в совершенно иных социально-политических условиях, и сегодня не отражают реального положения дел в сфере правоприменения. Отмеченная проблема может быть решена в процессе совершенствования административного законодательства. В подотрасль, регулирующую административно-деликтные отношения, целесообразно включение института обстоятельств, исключающих противоправность деяния, который бы содержал норму, аналогичную уголовно-правовой норме о риске. С учетом специфики субъектного состава административного права, норма о риске должна предусматривать


исключение административно-правовой ответственности как для субъектов - физических лиц, так и для субъектов - организаций.

До законодательного разрешения сложившейся ситуации в право-применительной практике, представляется вполне логичным применение аналогии закона в тех случаях, когда обоснованный ПР есть нарушение норм публично-правовых отраслей, за которое предусматривается ответственность по административному праву. Аналогия закона применима и в случае решения вопроса об ответственности коллективных субъектов правоприменения.

Несколько иначе должен решаться вопрос о гражданско-правовой ответственности за вред, причиненный в состоянии обоснованного ПР. В случаях, когда действиями правоприменителя причинен имущественный или личный неимущественный вред конкретному гражданину, он должен возмещаться в порядке гражданского судопроизводства. Мнение автора основывается на существующем различии в подходах к пониманию соотношения вины и риска в уголовном и гражданском праве.

Ст. 1064 ГК РФ, регулирующая общие основания ответственности за причинение вреда, определяет, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а так же вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме, лицом, причинившим вред (п.1). Пункт 3 указанной статьи, определяет, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. В соответствии со ст. 1066 ГК, обстоятельством, исключающим гражданско-правовую ответственность, является только причинение вреда в состоянии необходимой обороны. В то же время, в ч. 1 ст. 1067 ГК определяется, что вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть возмещен лицом, причинившим вред (тогда как гл. 8 УК РФ определяет такое поведение правомерным). Разность подходов в трактовке оснований для возложения юридической ответственности и освобождения от нее в различных отраслях объясняется тем, что УК включает нормы публичноправового характера, а ГК - частноправовою. Соответственно эти нормы выражают и различные интересы: уголовно-правовые - публичные, а гражданско-правовые - частные. Интересы эти


не всегда совпадают. Так, например, гражданину, правоохраняемым интересам которого был причинен вред, совершенно безразлично, чем руководствовался причинитель вреда, какие благородные мотивы определяли направление его деятельности. Безразлично и то, следствием чего стал причиненный вред - обоснованного риска или исполнения приказа. Для него существенное значение имеет сам факт причинения вреда, конкретный материальный ущерб, личный неимущественный вред и т. п. Важно и то, что вред, причиняемый при риске, не обусловлен виной лица, которому этот вред причиняется, как например, при необходимой обороне. Кроме того, хотя при риске вред является следствием невозможности полного контроля над случайно-стихийными обстоятельствами, в условиях которых реализуется правоприменительное решение, именно правоприменительное решение и влечет за собой возникновение этих обстоятельств. Поэтому, с точки зрения частных правоохраняемых интересов, которым причиняется вред, определенная доля вины правоприменителя все же есть. Она выступает основанием для "ответственности без вины", подобно той, что имеет место в институте источника повышенной опасности.

В данном случае заслуживает поддержки мнение В.А. Ойгензихта о том, что риск, понимаемый как допущение при указанных обстоятельствах отрицательного результата, невосполнимых потерь, является наряду с виной одним из видов психического отношения субъекта к своим собственным действиям или к поведению третьих лиц, либо к результату, происшедшему в силу событий, не зависящих от воли субъекта.1. Принимая рискованное правоприменительное решение, субъект сознательно и добровольно (не согласен - не рискуй) принимает на себя ответственность возместить невиновно причиненный вред. Именно поэтому законодатель не предусматривает в конкретной норме ГК возможность освобождения лица от обязанности возместить причиненный вред при обоснованном риске, как это сделано в случае с необходимой обороной в ст. 1066 ГК. Однако это не значит что законодатель усматривает элементы вины в действиях

1 Ойгензихт В.А. Аспекты соотношения вины и рискаУ/ Сов. гос-во и право, 1973, № 10, С. 40.


правоприменителя за причиненный вред. Исключая преступность деяния в ст. 41 УК РФ, законодатель признает, что рисковая деятельность не только общественно-опасна, но и социально полезна. Нормы ГК иначе оценивают факт причинения вреда, чем нормы уголовного права. В данном случае, различие между виной и риском в том, что вина - основание ответственности, а обоснованный риск, повлекший причинение вреда, выступает основанием для возложения обязанности возместить невиновно причиненный вред.

В заключении автор, исходя из презумпции внимательного прочтения работы, считает целесообразным не дублировать выводы, которые достаточно определенно выражены в тексте, а привлекает внимание к связанным с ПР проблемам, которые в силу различных причин не были рассмотрены в диссертации.

Так, проблемы ПР тесно связаны с развитием новой техники. Компьютеризация и информатизация процессов реализации юридических норм имеет не только позитивные, но и негативные организационно-воспитательные, мотивационные последствия, что требует дополнительного специального изучения. Острая необходимость имеется в крупномасштабной постановке и решении задач моделирования рисков в право-применительно и (да и всей юридической) практике, а также возможностей использования в этих целях математического аппарата.

Требует анализа ситуация о потенциальном использовании в теории и практике ПР терминов "тотальный риск", "частный риск", коллективный риск".

Проблемным остается вопрос о взаимосвязи ПР со стадиями право-применительной деятельности. Изучение возможностей использования ПР в том или ином правоприменительном действии (операции), определение возможностей того или иного субъекта правоприменения выступать субъектом ПР, рассмотрение их правового статуса требуют детального исследования. Весьма актуальными является так же вопрос о пределах ПР в связи с ограничением прав и свобод граждан в процессе правоприменения (в том числе, в связи с обеспечением права на жизнь , с морально-юридическими проблемами эвтаназии, и др.).


Отдельного исследования заслуживает вопрос "рискового правосознания" нравопрменителя, а также связанные с ним вопросы правовой активности, свободы усмотрения правоприменителя в условиях ПР.

В определенном смысле ПР выступает в качестве меры количественно и качественно выраженной неопределенности. С понятием "мера" связано так же определение степени риска, характера и размера возможных неблагоприятных последствий. Дальнейшие исследования ПР позволят не только определить научно обоснованные критерии измерения риска при его юридической оценке, но и могут послужить развитию до сих пор не изученной в теории права категории "мера".

Заключительным этапом исследований проблем ПР должно стать формирование цельной теории праеоприменителъного риска. После ее тщательной апробации мыслима разработка методики (частной методики либо рекомендаций) действий правоприменителя в условиях риска. Речь идет о технологии обучения и развития новаторства, инициативы, самостоятельности правоприменителей, описании способов, приемов, тренин-гов, позволяющих им преодолевать барьеры, возникающие при выборе решений с тем или иным уровнем риска, но в рамках законной реализации норм права.

Основные положения диссертационного исследования опубликованы в следующих работах автора:

1. Риск и девиантное поведение// Профилактика девиантного поведения: Сборник научных докладов. Под ред. В. А. Попова. Владимир, 1994, С, 24-25.

1. Главное определить критерии (Некоторые, аспекты различения риска и ошибки в правоприменительной практике)// Профилактика преступности несовершеннолетних: от анализа к действиям. Сборник научных докладов. Владимир, 1996, С. 117 - 121.

3. Риск в правоприменительной деятельности// Нижегородские юридические записки. Вып.З. Право. Власть. Законность. / Под. ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 1997, С. 73 - 78. .


4. Некоторые аспекты соотношения вины и риска в правоприменительной деятельности// Уголовная политика и международное право: проблемы интеграции. Материаты Всероссийской научно-практической конференции 19-20 ноября 1998 года. Владимир, 1998, С. 47-53.

5. Правоприменительный риск и его ограничительные пределы// Теория и практика ограничения прав человека по российскому законодательству и международному праву. Сборник научных трудов. Часть 1. / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 1998, С. 259 - 261.

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.