WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СУБЪЕКТИВНЫМ ПРАВОМ КАК ЮРИДИЧЕСКИЙ ФЕНОМЕН

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

  На правах рукописи

 

 

Малиновский  Алексей  Александрович

 

 

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СУБЪЕКТИВНЫМ   ПРАВОМ

КАК   ЮРИДИЧЕСКИЙ   ФЕНОМЕН

 

Специальность: 12.00.01 – теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

 

 

 

 АВТОРЕФЕРАТ

диссертации  на соискание ученой степени

доктора юридических наук

 

 

 

Москва – 2008 г.

Работа выполнена на кафедре  конституционного права Московского государственного института (Университета) международных отношений МИД России

Научный консультант:               доктор юридических наук, профессор

Лейбо Юрий Иванович

Официальные оппоненты:         доктор юридических наук, профессор

                                                          Бошно Светлана Владимировна

                                                         доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный деятель науки                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      Российской Федерации

Сырых Владимир Михайлович

  доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный юрист

Российской Федерации

Экимов Анисим Иванович

Ведущая организация:               Государственный Университет –

                                       Высшая школа экономики.

                      Факультет права.

Защита состоится  «_____» ______________2009 года  на заседании Диссертационного Совета Д-209.002.01 в Московском государственном институте международных отношений (Университет) МИД России по адресу: 119454, г. Москва, пр. Вернадского, 76, МГИМО (У) МИД России, центральный корпус, аудитория 1039.

Телефон 434-92-49, факс 434-93-88.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного института (Университета) международных отношений.

Автореферат разослан «______» _________________ 200 __ года.

Ученый секретарь

диссертационного совета,

доктор социологических наук,

профессор    

Е.В. Охотский


Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования предопределена следующими обстоятельствами.

Первое. В отечественной юридической науке до сих пор не сформулировано общепризнанное определение понятия «злоупотребление субъективным правом».  Отсутствует и единообразие в понимании сущности анализируемого феномена. Более того, палитра научных мнений о природе злоупотребления правом настолько разнообразна, что включает в себя даже   противоречащие друг другу теории. В частности, среди имеющихся подходов встречаются как концепции, полностью отрицающие наличие у управомоченного лица возможности злоупотребить своим правом или осуществить право во вред другим лицам, так и доктрины в соответствии с которыми злоупотребление правом является исключительно «обычным правонарушением», особой разновидностью правонарушения, самостоятельным видом правового поведения,  безнравственным осуществлением права. Такого рода плюрализм значительно затрудняет решение вопросов как научного, так и практического характера, одновременно, делая тему исследования чрезвычайно актуальной.

Второе. В современных демократических государствах количество признаваемых за индивидом субъективных прав  постоянно увеличивается. Расширяется и содержание конкретных правомочий, предоставляемых в рамках некоторых субъективных прав. Все это, безусловно, раздвигает юридически признанные и гарантированные государством пределы свободы индивида. Тенденции развития института прав и свобод человека, происходящие, прежде всего, в рамках Европейского Сообщества позволяют отчетливо спрогнозировать  рост числа злоупотреблений субъективными правами.

Третье. Российское и зарубежное законодательство в целом ряде случаев предусматривает наступление для субъекта, злоупотребляющего конкретным правом, неблагоприятных  правовых последствий (например, отказ в защите субъективного права в случае злоупотребления гражданскими правами; лишение родительских прав при наличии фактов злоупотребления родительскими правами; прекращение деятельности средства массовой информации в случае злоупотребления им свободой массовой информации;   и др.). Такой подход представляется правильным. В тоже время, вполне очевидно, что при искаженном понимании сущности злоупотребления субъективным правом законодатель может ошибочно включить в действующее законодательство конкретную санкцию, посчитав определенный способ осуществления права правонарушением, либо наоборот, необоснованно отказаться от любых мер юридической ответственности в отношении лица, вредоносно осуществляющего свое субъективное право. В первом случае юридически гарантированная свобода субъекта неоправданно сужается. Во втором случае, для управомоченного лица сохраняется возможность правомерно, а, следовательно, безнаказанно злоупотреблять своим правом. В связи с этим можно констатировать, что российское законодательство изобилует подобного рода примерами.      Достаточно  упомянуть проблему злоупотребления правами налогоплательщика, который использует законные способы минимизации налогов.

Четвертое. Злоупотребление субъективным правом как явление правовой действительности достаточно часто встречается на практике. В результате совершения различного рода злоупотреблений причиняется вред личности, обществу и государству,  что обусловливает необходимость решения сложных вопросов юридической квалификации социально вредных действий управомоченного субъекта. Вполне очевидно, что правильная квалификация деяния в качестве злоупотребления правом имеет не только исключительно важное познавательное, научное, но и практическое значение.   Однако проблема квалификации в данном случае представляется чрезвычайно сложной. Преимущественно трудности возникают из-за того, что само понятие «злоупотребление субъективным правом» в большинстве случаев является оценочным. Это означает отсутствие возможности у правоприменителя отыскать в законе четко прописанные признаки злоупотребления тем или иным правом.    Кроме того, нет единообразия и в научном понимании анализируемого феномена, что снижает эффективность доктринального толкования законодательных актов.

Вышеперечисленные трудности нередко приводят к тому, что суды, рассматривая аналогичные дела о злоупотреблении субъективным правом,  выносят прямо противоположные решения. Встречаются такие случаи и в деятельности Верховного Суда Российской Федерации.

Степень разработанности темы исследования. Отдельные аспекты проблемы злоупотребления субъективным правом неоднократно являлись объектами научного изучения, что нашло свое отражение в монографических и диссертационных исследованиях , а также в брошюрах и научных журнальных публикациях . Объективности ради, необходимо отметить, что фундаментальных работ общетеоретического характера, посвященных анализу феномена «злоупотребление субъективным правом» в настоящее время нет. Ученые, как правило, концентрируют свое внимание на изучении отраслевых проблем вредоносного осуществления права , на анализе отдельных злоупотреблений субъективными правами , а также на исследовании некоторых правовых институтов, связанных со злоупотреблением правом .

Теоретическую основу диссертационного исследования составляют труды отечественных и зарубежных ученых, которые внесли значительный вклад в разработку общетеоретических  вопросов, касающихся проблем  злоупотребления субъективным правом: С.С. Алексеева, В.А. Бачинина, Ж.Л.Бержеля, У. Бернама, С.Н. Братуся, А.М. Васильева, Ю.С. Васильева, А.Б. Венгерова, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, В.И. Гоймана, Р.В. Енгибаряна, Ю.К. Краснова, В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, Н.С. Малеина, А.В. Малько, Н.И. Матузова, Е.К. Нурпеисова, В.В. Оксамытного, В.Н. Протасова, В.М. Сырых,  А.С. Шабурова, Г.Ф. Шершеневича, Б.С. Эбзеева, А.И. Экимова, Я.Янева. В их работах исследуются такие проблемы как сущность и назначение субъективного права, принципы права, субъекты права, правомерное поведение, правонарушение, правосознание, юридическая ответственность и др.

Важной составной частью теоретической базы исследования явились труды специалистов в области отраслевых юридических наук М.М. Агаркова, М.В. Антокольской, Л.Д. Воеводина, В.П. Грибанова, В.П. Камышанского, Х. Кётца, В.И. Крусса, А.М. Нечаевой, И.А. Покровского, К.И. Скловского, Е.А. Суханова, К. Хессе, К. Цвайгерта. В их трудах анализировались отдельные проблемы злоупотреблений в сфере конституционного, гражданского, семейного и процессуального права.

Методологической основой исследования является совокупность общенаучных и специальных способов познания правовой действительности. Диссертантом были использованы методы анализа и синтеза, дедукции и индукции, ретроспективного и сравнительно-правового анализа, а также диалектический метод, что позволило обеспечить всесторонность изучения анализируемого явления, внутреннее единство исследования, а также достоверность и непротиворечивость его положений.

Развитие научных представлений о злоупотреблении субъективным правом и эволюция законодательства, регламентирующего вопросы осуществления субъективных прав, были проанализированы посредством историко-правового метода.

Законодательные дефиниции злоупотреблений различными правами и свободами, а также специальные термины: «зловредность», «злоумышленность», «шикана», «вред», «способ осуществление права», «добросовестность», «разумность» и др. исследовались при помощи  формально-юридического метода. Это позволило выявить как достоинства, так и недостатки действующего российского законодательства, его несоответствие многим доктринальным разработкам.

Сравнительно-правовой метод использовался диссертантом для выявления общего и особенного, типичного и уникального в правовом регулировании процесса осуществления субъективных прав в различных правовых системах. При этом сравнению подвергались не только российские и зарубежные законодательные акты, но и соответствующие решения отечественных и иностранных судов.

Для расширения пределов научного познания анализируемого феномена диссертантом изучались законодательные акты и практика их применения в государствах, принадлежащих к романо-германской, англо-саксонской и мусульманской правовой семье.

Применялся в диссертации и критический метод, позволяющий оценить с точки зрения соответствия  отдельных положений различных концепций о сущности злоупотребления субъективным правом правовой действительности. Это позволило во многом по-новому переосмыслить разработанные ранее теоретические конструкции, отказаться от устаревших подходов, выявить неточности в доктринальных рассуждениях некоторых ученых.

Диссертантом использовались  психологические методы познания правовой действительности,    благодаря которым удалось выявить  наличие деформации в правосознании управомоченного лица, злоупотребляющего своим правом.

Нормативная база диссертационного исследования включает в себя законодательные акты Российской Федерации и зарубежных стран, а также международно-правовые документы. Эмпирическую базу исследования составили решения   отечественных и зарубежных судов, в том числе решения Европейского Суда по правам человека.

Объектом диссертационного исследования является злоупотребление субъективным правом как юридический феномен, который рассматривается  в его историко-правовом и сравнительно-правовом контексте.

Предметом диссертационного исследования выступают доктринальные разработки о сущности злоупотребления субъективным правом, отечественное и зарубежное законодательство, устанавливающее пределы субъективных прав и регламентирующее вопросы юридической ответственности за злоупотребление   правом, а также соответствующая судебная практика.

Цель и задачи исследования.

Диссертационное исследование имеет своей целью создание общетеоретического учения о сущности злоупотребления субъективным правом и его формах. При этом представляется важным, чтобы сформулированные теоретические построения наиболее полно и логически непротиворечиво отражали сущность анализируемого феномена, его многоаспектность и поливариативное проявление в правовой действительности.

Для достижения указанной цели диссертантом были поставлены и решены следующие задачи: 

- разработать конкретные методологические подходы к наиболее полному и всестороннему исследованию феномена «злоупотребление субъективным правом»;

- осуществить формально-юридический, системно-структурный, историко-правовой и сравнительно-правовой анализ  изучаемого феномена;

- отграничить злоупотребление субъективным правом   от сходных правовых явлений;

- выявить специфические признаки злоупотребления субъективным правом как правового поведения;

- классифицировать злоупотребление субъективным правом по формам и видам;

- осуществить психолого-правовой анализ изучаемого феномена, обратив особое внимание на деформацию индивидуального правосознания управомоченного субъекта, злоупотребляющего своим правом;

- внести предложения по совершенствованию действующего законодательства, направленные на предупреждение злоупотреблений отдельными правами и свободами;

- разработать рекомендации по осуществлению юридической квалификации злоупотреблений различными правами и свободами.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в нем впервые сформулированы и обоснованы общетеоретические положения учения о сущности злоупотребления субъективным правом и его форм.

В конкретизированном выражении научная новизна исследования заключается в том, что в нем для понимания природы анализируемого феномена предложено четко разграничивать пределы субъективного права (объективные пределы субъективного права) и пределы его осуществления (субъективные пределы субъективного права); выявлены такие сущностные признаки анализируемого феномена как осуществление субъективного права в противоречии с его назначением и причинение вреда личности, обществу и государству в процессе осуществления права; проанализировано влияние свободы усмотрения управомоченного субъекта на выбор им субъективного права и способа его осуществления; обоснована целесообразность подразделения злоупотреблений субъективными правами на правомерные и противоправные; предложена классификация злоупотреблений правами по различным основаниям; выявлена ранее не изученная деформация индивидуального правосознания (правовой эгоцентризм), характерная для индивидуального правосознания управомоченных лиц, злоупотребляющих своими правами; разработаны рекомендации по осуществлению юридической квалификации злоупотреблений различными правами и свободами.

Положения, выносимые на защиту.

  1.   Злоупотребление субъективным правом представляет собой такой способ осуществления субъективного права в противоречии с его назначением, посредством которого причиняется вред личности, обществу, государству. Основными (универсальными) признаками злоупотребления субъективным правом являются: осуществление субъективного права в противоречии с его назначением и вредоносность осуществления права. Другие признаки, такие как осуществление субъективного права с единственной целью причинить вред другому лицу; безнравственное, недобросовестное, неразумное осуществление права, относятся к факультативным.  
  2. Основным назначением субъективного права является формальная правозглашенность  и государственная гарантированность возможности человека удовлетворить свою потребность (интерес), установленным в законе способом или способом, не противоречащим закону. При этом каждой значимой витальной и социальной потребности индивида должно корреспондироваться соответствующее субъективное право. Если индивид удовлетворяет потребность (интерес) посредством осуществления ненадлежащего субъективного права, то данное право осуществляется в противоречии с его назначением.
  3. Для понимания сущности злоупотребления субъективным правом предлагается различать пределы субъективного права и пределы осуществления субъективного права. Пределы субъективного права представляют собой установленные действующим законодательством абсолютно-определенные (императивные) предписания, четко регламентирующие меру свободы управомоченного лица. Пределы осуществления субъективного права выражаются в относительно-определенных  предписаниях, предоставляющих возможность управомоченному лицу осуществлять право по своему усмотрению.

4. Возможность злоупотребления субъективным правом детерминирована свободой усмотрения управомоченного субъекта. Под усмотрением в праве следует понимать интеллектуально-волевую деятельность управомоченного лица по выбору субъективного права и способа его осуществления, совершаемую с  целью  удовлетворения своих  потребностей   (интересов).  Злоупотребление правом может иметь место, как при выборе ненадлежащего субъективного права, так и при выборе ненадлежащего способа осуществления субъективного права.

5.  Недопустимость злоупотребления субъективным правом  предлагается рассматривать в качестве  общеправового принципа права. Данный принцип выражается в  запрете  вредоносного осуществления любого субъективного  права в противоречии с его назначением, а также в запрете  недобросовестного, неразумного или безнравственного осуществления субъективного права.   

  1.   Злоупотребления субъективными правами можно классифицировать как  правомерные (легальные) и противоправные. Основанием данного деления является  юридический критерий оценки вреда (причиненного зла).  Если причинение вреда участникам общественным отношениям противозаконно, то перед нами противоправное злоупотребление правом. Если нет – правомерное.   Таким образом, злоупотребление правом не является ни самостоятельным видом правового поведения, ни разновидностью исключительно противоправного либо только правомерного поведения.  

7. Психологической детерминантой злоупотребления субъективным правом является деформация индивидуального правосознания управомоченного лица в форме правового эгоцентризма. Данная деформация  характеризуется  прагматичным знанием индивидом своих прав  (интеллектуальный элемент правосознания) и наличием желания к их исключительно утилитарному осуществлению (волевой элемент правосознания). Правовой эгоцентризм обусловливает сформированность у субъекта специфичной правовой установки, которая выражается в его  готовности    удовлетворить свою конкретную потребность посредством осуществления любого права любым способом.

Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в его направленности на решение крупной социально-правовой проблемы. Подходы, предложенные в диссертации, позволяют всесторонне изучить такой юридический феномен каким является злоупотребление субъективным правом. 

Обоснованные в диссертации положения, существенно расширяют и дополняют имеющиеся в общей теории права представления о злоупотреблении субъективным правом, о злоупотреблении специальными правами и полномочиями, а также о пределах субъективного права и способах его осуществления, об усмотрении в праве, об особенностях правового поведения и индивидуального правосознания управомоченного субъекта.

Практическая значимость диссертационного исследования заключается в нескольких аспектах. Диссертант предлагает проводить специальную законопроектную экспертизу тех законодательных актов, в которых предусматривается наделение субъектов новыми правами и свободами или  расширение некоторых правомочий в рамках ранее предоставленных прав и свобод. Такая экспертиза позволит  выявить наличие потенциальной возможности у управомоченного субъекта в будущем злоупотребить своим правом и определить эффективность предлагаемых юридических механизмов по пресечению соответствующих злоупотреблений.

В диссертации разработаны рекомендации по осуществлению юридической квалификации злоупотреблений различными правами и свободами. Это позволит правоприменителю избежать ошибочной квалификации вредоносного осуществления права в наиболее сложных случаях.

Отдельные   положения настоящей работы могут быть использованы в качестве теоретической основы для последующих научных изысканий   в рамках общей теории права, а также  для проведения исследований проблемы злоупотребления субъективным правом в рамках отдельных отраслей права. Кроме того, теоретические выводы, сформулированные в диссертации, могут быть учтены при подготовке учебников по общей теории права и  учебных пособий по различным отраслям права, в процессе проведения учебных занятий по курсу «Теория государства и права». 

Некоторые разделы диссертационного исследования, опубликованные в виде отдельных статей, размещены в Справочно-поисковой системе «Консультант-Плюс» как публикации, имеющие практическую значимость.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования изложены  автором в монографиях, учебных пособиях и научных статьях, в том числе,  рекомендованных ВАК  Минобрнауки России для публикации результатов диссертационных исследования на соискание ученой степени доктора юридических наук.

Положения о сущности и формах злоупотребления субъективным правом, обоснованные в работах диссертанта, учитывались учеными во многих   исследованиях, осуществленных как в  рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук.

Отдельные результаты исследования докладывались на научно-практических конференциях («Проблемы юридической техники». Нижний Новгород, 2000.;  «Право в XXI веке». Москва, 2001 г.;  «Право и государство в изменяющемся мире». Москва 2006 г.; «Пробелы в российском законодательстве». Нижний Новгород, 2007 г.),  использовались автором при чтении лекций студентам Международно-правового факультета МГИМО (Университет) МИД России.

Предложения, направленные на противодействие     злоупотреблениям правами и свободами нашли свое отражение в служебных документах Генеральной прокуратуры Российской Федерации и Главного государственно-правового управления Президента Российской         Федерации.

Структура диссертационного исследования обусловлена объектом, предметом, целью и задачами диссертационного исследования. Оно состоит из введения, пяти глав, заключения и библиографического списка.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования; описываются методологические основы диссертации, раскрываются научная новизна исследования и положения, выносимые на защиту; дается характеристика теоретического и практического значения работы; приводятся сведения об апробации результатов исследования.

Первая глава диссертационного исследования «Изучение феномена «злоупотребление субъективным правом» как научная проблема» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Методологические подходы к исследованию злоупотреблений субъективным правом»  автором разрабатываются подходы к наиболее полному и объективному познанию анализируемого феномена.

Диссертант подробно останавливается на особенностях применения   формально-юридического метода. В частности, отмечается, что его использование имеет не только  достоинства, но и недостатки. Рассмотрение феномена «злоупотребление субъективным правом» исключительно в рамках позитивизма    может привести  к упрощенному взгляду на правовое явление, поскольку, глубокому научному анализу (в рамках данного метода) подвергаются только те признаки правового явления, которые в качестве существенных в той или иной степени обозначил законодатель. В результате происходит обедненное восприятие правового феномена, который в действительности оказывается сложнее и разнообразнее, чем его законодательное отражение. При отсутствии в законодательстве термина «злоупотребление правом» некоторые ученые-позитивисты приходят к ошибочному мнению об   отсутствии данного феномена  в правовой действительности. Учитывая этот факт, диссертант обосновывает мнение о необходимости применения формально-юридического метода только в сочетании с другими специально-юридическими методами.

Исследование анализируемого феномена, по мнению автора, целесообразно осуществлять с использованием сравнительно-правового метода. С точки зрения объективности сравнения наиболее правильно применять как нормативный, так и функциональный подходы. Нормативный подход (т.е. сопоставление различных законодательных конструкций обозначающих правовое явление или процесс) позволит более точно уяснить содержание термина, обозначающего «употребление права во зло» с учетом терминологического своеобразия различных правовых систем. В частности, в зарубежном законодательстве злоупотребление субъективным правом может обозначаться как: “зловредность”, “злоумышленность”, “злонамеренность”, “деяние, совершенное вопреки общему благу”, “антисоциальное осуществление права”, “действия, осуществляемые  исключительно с намерением причинить вред другому лицу”, “вредоносное осуществление права”,  “осуществление права вопреки добрым нравам”, “осуществление права вопреки доброй совести”, “неразумное осуществление права”, “действия, несовместимые с добропорядочностью”, “осуществление права, нарушающее интересы других лиц”, “злоупотребление полномочиями”, “злоупотребление судопроизводством” и др.

Функциональный подход состоит в том, чтобы путем сравнения выявить сходства и различия, имеющиеся в конкретном правовом институте, направленном на решение определенной социальной проблемы (в нашем случае – это предотвращение различного рода злоупотреблений правом). Данный подход позволит обнаружить, к примеру, специфику правового регулирования процесса осуществления права, а также те социально-психологические, религиозно-нравственные, идеологические  особенности запретов злоупотреблять субъективным правом в различных правовых системах.

Важной методологической особенностью исследования   феномена «злоупотребление субъективным правом», под которым следует понимать такой способ осуществления субъективного права в противоречии с его назначением, посредством которого причиняется вред личности, обществу, государству,  является необходимость использования межотраслевого подхода. Сущность его состоит в том, что первоначально анализируются отдельные признаки тех злоупотреблений, которые нашли свое отражение в законодательстве различных отраслей права (речь идет, в частности, о конституционном, гражданском, семейном, процессуальном праве).  Затем исследуются их общие и особенные черты, которые позволяют выявить закономерности развития и функционирования такой юридической категории как злоупотребление правом.

В диссертации также указывается, что познание правового явления будет неполным без этимологического анализа термина его обозначающего. Для всесторонности исследования избранной темы этимологический анализ осуществлен автором посредством изучения,  как  русской, так и  иностранной юридической терминологии. В частности, анализируется то содержание, которое вкладывается в русском языке в отглагольное существительное «злоупотребление», а в английском языке в слово «abuse».

Затрагиваются в исследовании и вопросы использования других методов и приемов познания сущности злоупотребления субъективным правом (среди которых: историко-правовой метод и психологические методы изучения индивидуального правосознания).

В заключение параграфа отмечается, что учет всех выше обозначенных методологических особенностей изучения  анализируемого феномена  позволит:

  1. понять природу анализируемого явления;
  2. выяснить сущность злоупотребления правом и признаки, его характеризующие;
  3. осуществить категориальный анализ злоупотребления правом посредством анализа сходных  и смежных правовых категорий;
  4. исследовать формы злоупотребления правом;
  5. на межотраслевом уровне проанализировать различные виды злоупотреблений правами и свободами, разработав соответствующие классификации.

  Кроме того, представляется, что осуществление исследования с учетом предложенной методологии даст возможность избежать ошибочных суждений, основанных на однобоком, одностороннем, а значит  – необъективном,  восприятии анализируемого феномена.

Во втором параграфе «Развитие доктринальных представлений о злоупотреблении субъективным правом» диссертантом изучается эволюция научных представлений о сущности анализируемого феномена.

Автор рассматривает подходы древнеримских юристов к осмыслению проблемы вредоносного осуществления права. Доктриной были сформулированы такие максимы римского права («malitiis non est indulgendum» - «злоупотребление непростительно» и «nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur» – «никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом»), которые свидетельствуют о том, что проблема злоупотребления субъективными правами была известна римской юриспруденции. В тоже время, следует констатировать, что данный вопрос уже в те времена являлся спорным и не имел однозначного решения ни в теории, ни на практике. По мнению диссертанта, в заслугу доктрине римского частного права  следует поставить попытку формулирования требований к осуществлению гражданских прав, соблюдение которых позволит избежать соответствующих злоупотреблений.

В диссертации подробно анализируются взгляды профессора И.А. Покровского на природу злоупотребления правом, на предписания Германского гражданского уложения и Швейцарского гражданского уложения, касающиеся вопросов вредоносного осуществления субъективного права.

Диссертант подвергает критическому  анализу тезисы  И.А. Покровского о том,  что “шикана есть не что иное, как самый обыкновенный деликт» и, что “запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить другому вред столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения ”

Автором критически осмысливается концепция профессора М.М. Агаркова, касающаяся понимания сущности проблемы злоупотребления правом. По его мнению, отрицательное отношение к теории злоупотребления правом  не исключает запрещения шиканы, т.е. запрета осуществлять свое право с исключительной целью повредить другому . Вполне очевидным представляется тот факт, что злоупотребление правом как более общее понятие включает в себя шикану (как частный случай злоупотребления). Такой подход, кстати говоря, нашел свое отражение как в отечественном, так и в зарубежном законодательстве. Понятие “шикана” соотносится с понятием “злоупотребление правом” как часть и целое. Поэтому тезис “отрицательное отношение к теории злоупотребления правом  не исключает запрещения шиканы” представляется логически ошибочным, поскольку в нем отрицается целое, но признается часть. 

Анализируются в диссертационном исследовании и воззрения болгарских правоведов Я. Янева,  Л. Василева и В. Таджера на природу злоупотребления правом. Значительное внимание эти ученые уделяют характеристике такого признака злоупотребления субъективным правом как осуществление права в противоречии с его общественным назначением (осуществление права в противоречии с интересами общества).

В диссертации исследуется также мусульманская доктрина о злоупотреблении субъективным правом. Автор приходит к выводу о том, что первоисточником любых юридических запретов злоупотреблять правом является Коран, который запрещает использование права, если это не приносит пользы управомоченному лицу или причиняет вред другим лицам. Мусульманский правовед Имам аш-Шатыби рассматривает злоупотребление правом как правонарушение, проявляющееся в неисполнении возложенной на обладателя права обязанности быть осмотрительным и стремиться к не причинению  вреда другому. Обладателю права вменяется в обязанность постоянно соизмерять ту пользу, которую он извлекает из осуществления права с тем вредом, который может быть причинен в результате его действий. В случае преобладания вреда осуществлять право запрещается. Нарушение этого запрета и представляет собой злоупотребление правом .

Диссертантом подробно анализируются взгляды профессора В.П. Грибанова на проблему злоупотребления субъективным правом. О злоупотреблении правом, указывал В.П. Грибанов в своем определении, давно ставшем классическим, речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права” .

Критикуя изложенную позицию, профессор Н.С. Малеин писал, что “в таком случае возможно одно из двух: если субъект действует в границах принадлежащего ему права – и тогда он не злоупотребляет своим правом, или он выходит за пределы установленные законом и таким образом, нарушая закон, не злоупотребляет правом, а совершает элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места” .

Сравнительный анализ вышеуказанных научных концепций позволил диссертанту сформулировать вывод о недопустимости одностороннего подхода к изучению феномена «злоупотребление субъективным правом». В частности, подчеркивается, что исследование анализируемого феномена   должно осуществляться не только с помощью традиционных критериев “правомерности-противоправности”, но также и с точки зрения цели субъективного права, возможности его использования во вред общественным отношениям, осуществления в противоречии с его назначением. Сущность злоупотребления правом не может быть раскрыта исключительно посредством указания на конкретное деяние как на противоправное или правомерное, поскольку у данного феномена есть и другие существенные признаки.

В тоже время, злоупотребление субъективным правом нельзя рассматривать как самостоятельную разновидность правового поведения. В этой связи диссертантом критикуется позиция профессора   А.С. Шабурова, который предлагает считать злоупотребление правом самостоятельным видом правового поведения (наряду с правомерным деянием и правонарушением). Рассматривая злоупотребление правом как самостоятельный вид правового поведения, исследователь будет вынужден нарушить логику классификации юридически значимых деяний на правомерные и противоправные и, ввести в систему координат некое “третье измерение”.  Однако в таком случае будет непонятно как классифицировать те злоупотребления правом, ответственность  за совершение которых установлена действующим законодательством.  Получится, что одно и тоже деяние сразу относится к двум разновидностям правового поведения и его следует рассматривать как правонарушение и злоупотребление правом одновременно. Видимо понимая данную проблему А.С. Шабуров указывает, что в исключительных случаях, когда степень общественной опасности злоупотребления правом велика, законодатель определяет его как правонарушение, нормативно его запрещая и снабжая норму юридической санкцией . Однако при таком подходе классификация правового поведения еще более усложняется. Получается, что наряду с правомерным и противоправным поведением, необходимо выделять как собственно злоупотребления правом (злоупотребления правом в “чистом виде”), так и правонарушения, совершенные в форме злоупотребления правом. Такой подход вряд ли можно назвать приемлемым.

В диссертационном исследовании осуществлен анализ позиций и выводов Ю.С. Васильева, А.Б. Венгерова, Н.В. Витрука, В.Н. Протасова, А.И. Экимова по различным аспектам злоупотребления правом.

Анализируются в диссертации и взгляды французских правоведов Ж. Карбонье и  Ж.Л. Бержеля. По их мнению, при злоупотреблении правом имеет место поведение, формально соответствующее букве права, но противоречащее его духу. Диссертант обосновывает свое скептическое отношение к научно-практическому  потенциалу такого подхода.

Другие ученые несколько иначе подходят к исследуемой проблеме. Так, В.Д. Горобец считает, что злоупотребление правом представляет собой осуществление субъективного права  в противоречии с его назначением. В результате злоупотребления правом причиняется ущерб правам и законным интересам граждан, государству и обществу в целом .

Сходную позицию занимает и югославский правовед Радмила Кавачевич-Куштрумович, которая под злоупотреблением правом понимает осуществление права в противоречии с общепризнанной и защищенной законом целью или в противоречии с господствующей моралью общества. К злоупотреблению правом, по ее мнению, также относится ненормальное (бесполезное необычное) осуществление права, которое причиняет вред другому лицу или угрожает чужому праву. При этом лицо, которое злоупотребляет правом, формально осуществляет принадлежащее ему право .

Вышеуказанный   подход, по мнению диссертанта, позволит достаточно объективно исследовать такой сложный феномен, каким является злоупотребление субъективным правом, а также сформулировать и обосновать собственную позицию по данному вопросу.

Вторая глава «Сущность злоупотребления субъективным правом» состоит из двух параграфов. В первом параграфе раскрываются  признаки злоупотребления субъективным правом.

Множество доктрин о сущности злоупотребления правом,  порой диаметрально противоположно подходящих к пониманию его природы,   неизбежно приводит к тому, что одни и те же признаки (характеризующие определенное деяние как злоупотребление правом) одними учеными могут рассматриваться как основные, другими учеными – как факультативные, а третьими – как  вовсе не имеющие отношения к исследуемому феномену. Имеется и существенная  отраслевая специфика в понимании признаков злоупотреблений конкретными правами и свободами.

В этой связи представляется  важным остановиться на характеристике универсальных свойств анализируемого явления, которые присущи буквально всем деяниям, квалифицируемым как злоупотребление субъективным правом. В данном случае речь должна идти о тех обязательных признаках, без которых ни одно злоупотребление правом не может быть названо таковым.

Первым  существенным признаком исследуемого феномена является «причинение зла» в результате осуществления права. Поскольку субъективное право используется во зло, именно поэтому данное явление терминологически и обозначено как «злоупотребление субъективным правом». Первоначально категория зла была объектом изучения философии и лишь затем посредством «перевода» ее на юридический язык с помощью  использования правовых понятий прочно заняла свое место в категориальном аппарате  юриспруденции.

В философии  под злом понимается наиболее общее оценочное понятие, обозначающее отрицательный аспект человеческой деятельности, то, что подлежит ограничению и преодолению, является противоположностью добра.

С точки зрения юриспруденции под злом (в контексте исследуемой проблемы) необходимо понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым либо косвенным результатом осуществления субъективного права. Данные негативные последствия обозначаются термином «вред», который является как родовым, так и видовым понятием и в каждом конкретном случае употребляется с другими уточняющими его содержание терминами (например, родовыми - вред имущественный, моральный и видовыми - тяжкий вред здоровью, менее тяжкий, легкий и т.д.). Несмотря на то, что в законодательстве целого ряда правовых систем используется как сам термин «зло», так и производные от этого термина понятия («зловредность», «злоумышленность», «злонаправленность» и др.), употребление термина вред как в научной литературе, так и в законодательстве представляется обоснованным .

В диссертации указывается, что, если лицо, осуществляя свое субъективное право, умаляет  какое-либо благо, то можно говорить о причинении вреда посредством осуществления права.   Диссертантом критикуется позиция тех ученых, которые под вредом предлагают понимать «всякое умаление охраняемого законом блага». Получается, что вредом является умаление не любого блага, а только блага, охраняемого законом. Данная позиция не может быть поддержана, поскольку в таком случае создается ситуация, при которой не  указанные в законе негативные последствия, которые будет претерпевать один субъект права в результате действий другого субъекта права, нельзя будет признать вредом. Кроме того, критикуемый тезис в целом ряде случаев противоречит и законодательным положениям .

Соискателем подробно анализируется качественная и количественная характеристика вреда, а также вред в юридическом и фактическом смыслах. Исследованию подвергается  вред в объективном смысле (включающий в себя те негативные последствия, которые законодатель установил в качестве таковых в тексте нормативного правового акта) и вред в субъективном смысле (т.е. те негативные последствия, которые по своему усмотрению счел таковыми потерпевший).

Для более правильного и точного понимания сущности анализируемого признака злоупотребления субъективным правом, диссертант предлагает различать вред, причиненный личности (моральный, психический, имущественный и физический); а также нравственный вред, причиненный обществу; политический и экономический вред,  причиненный государству. Содержатся в диссертации также и классификации вреда по иным основаниям.

Вторым признаком злоупотребления субъективным правом, по мнению диссертанта, является осуществление субъективного права в противоречии с его назначением. В этой связи в диссертации подробно изучается вопрос о назначении субъективного права. Субъективное право представляет собой меру возможного поведения (меру свободы), предоставленную управомоченному лицу для удовлетворения конкретной потребности (интереса). Ключевым моментом в понимании сущности назначения субъективного права является содержание понятий «потребность» и  «интерес», которые исследуются в диссертации.

По мнению диссертанта,  потребность первична по отношению к интересу, а соответственно, интерес – производен от конкретной потребности. Поэтому не случайно   во многих дефинициях    “субъективного права”,  зачастую содержится указание на потребности и интересы индивида. Так, например, профессор Г.Ф. Шершеневич писал: “Субъективное право есть власть осуществлять свой интерес, а поэтому интерес является определяющим моментом. Интерес предполагает, что человек сознает способность блага удовлетворить его потребность и потому стремится этим путем” .

Основным назначением субъективного права является формальная правозглашенность  и государственная гарантированность возможности субъекта удовлетворить свою потребность (интерес), установленным в законе способом или способом, не противоречащим закону. Безусловно, далеко не любая потребность может быть положена в основу субъективного права, а также не каждый способ ее удовлетворения может быть признан легальным. В диссертационном исследовании подробно анализируется классификация потребностей (пирамида потребностей), предложенная А.Х. Маслоу. Диссертант приходит к выводу, что удовлетворение большинства витальных и социальных потребностей невозможно без их формально-юридического признания и правового опосредования самого механизма удовлетворения. Схематично это выглядит следующим образом: потребность ® субъективное право ® способ осуществления субъективного права. Поэтому каждой потребности должно соответствовать определенное субъективное право (или субъективные права), в рамках которого и будет удовлетворена конкретная потребность.

По мнению диссертанта,  удовлетворение потребности необходимо рассматривать как   цель, а субъективное право -  как средство достижения данной цели. Если субъект достигает поставленной цели при помощи использования другого средства (реализует  потребность, для удовлетворения которой предусмотрено одно субъективное право посредством осуществления другого субъективного права), то он осуществляет субъективное право в противоречии с его назначением.

Назначение конкретных субъективных прав и свобод предопределяется общими принципами права, принципами той отрасли права, в рамках которой они были предоставлены, обязанностями, которые были возложены на управомоченного субъекта, а также  целью и смыслом самого субъективного права.

По мнению диссертанта, анализируя назначение субъективного права необходимо обращать внимание не только  на цель субъективного права  (т.е. на тот результат, который должен достигнуть управомоченный субъект посредством осуществления права), но и  на цель правовой нормы, которая предоставляет   субъекту конкретное право. Важно подчеркнуть, что право осуществляется в соответствии с его назначением лишь тогда, когда соответствующее правовое поведение совпадает с целью правовой нормы. Некоторые правоведы даже само понятие злоупотребление правом определяют через категорию «цель правовой нормы». Так, Карл Экштайн  под злоупотреблением правом предлагает понимать применение правовой нормы, противоречащее ее цели, для реализации интересов, которые данной правовой нормой не защищаются . В диссертации критикуется позиция   ученых, отрицающих данный подход к пониманию сущности злоупотребления правом.

Назначение субъективного права состоит в предоставлении управомоченному субъекту юридически гарантированной возможности удовлетворить свои потребности (интересы), не нарушая при этом интересов других лиц, общества и государства. Задача законодателя, определяющего назначение конкретного субъективного права, заключается в том, чтобы вписать человеческие потребности в четко определенные юридические рамки, обусловленные максимально допустимыми обществом пределами дозволенного поведения. Выход за эти пределы и представляет собой осуществление субъективного права в противоречии с его назначением.

При осуществлении субъективного права в противоречии с его назначением происходит не только конфликт между интересами общества и личности, но и коллизия между объективным и субъективным правом. Образно выражаясь, дух права приходит в противоречие с его буквой. Создается такая ситуация, при которой объективное право не выполняет должным образом свои регулятивные и  охранительные функции, а от чего страдает   правопорядок в целом.   

В качестве итога делается вывод о том, что осуществление субъективного права в противоречие с его назначением имеет место в следующих случаях:

- когда субъект удовлетворяет потребность, реализация которой гарантирована одним субъективным правом, посредством осуществления другого субъективного права;

- когда субъект, осуществляя субъективное право, поступает вопреки принципам права;

- когда субъект, осуществляя субъективное право, поступает вопреки управомочивающей норме права, не соотносит свое поведение с целью данной нормы;

- когда субъект, осуществляя субъективное право, не исполняет корреспондирующуюся данному праву юридическую обязанность;

- когда субъект осуществляет субъективное право ненадлежащим способом.

Таким образом,  к основным признакам, характеризующим злоупотребление правом как правовое явление, относятся: причинение субъектом в процессе осуществления субъективного права вреда другим участникам общественных отношений (личности, обществу, государству), а также осуществление конкретного субъективного права в противоречие с его назначением. Все это позволяет сформулировать дефиницию злоупотребления субъективным правом, под которым необходимо понимать такой способ осуществления субъективного права в противоречие с его назначением, посредством которого субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений.

Для того чтобы злоупотребление правом имело место необходимо наличие одновременно двух вышеперечисленных признаков. Причинение вреда при осуществлении права в соответствии с его назначением не должно рассматриваться как злоупотребление правом. Не является злоупотреблением и такое осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, в результате которого вред участникам общественных отношений не причиняется.

Во втором параграфе «Категория «злоупотребление субъективным правом» в контексте учения о субъективном праве» подробно анализируются теоретические аспекты субъективного права, пределы субъективного права, а также сущность и содержание общеправового принципа недопустимости злоупотребления субъективным правом.

В диссертации отмечается, что категориальный анализ любого правового явления или процесса необходимо осуществлять с учетом выявления соотношения объекта познания с более общими понятиями и категориями. По отношению к категории “злоупотребление субъективным правом” одной из таких категорий является “субъективное право”.  Только уточнив содержание последнего можно выявить природу злоупотребления правом, понять причины возникновения различного рода злоупотреблений.

В максимально обобщенном виде под субъективным правом предлагается понимать меру возможного поведения, предоставленную объективным правом управомоченному лицу для удовлетворения своих потребностей (интересов). Представляется, что такое определение можно взять за основу, поскольку в нем отражены все основные моменты, характеризующие субъективное право с точки зрения анализируемой проблематики.

По мнению диссертанта, достаточно одного, даже поверхностного взгляда на вышеуказанное определение, чтобы понять, что возможность злоупотребления кроется в самой природе субъективного права. В частности, объективное право в силу своего несовершенства (пробелы, противоречия, несоответствие законодательства уровню развития общественных отношений) может создавать предпосылки для злоупотребления управомоченным лицом своим правом. В данном случае создаются ситуации, когда управомоченный субъект на вполне законных основаниях имеет возможность злоупотребить своим правом.

Другой аспект проблемы заключается (как это следует из дефиниции субъективного права) в возможности субъекта свободно по своему усмотрению осуществлять предоставленное ему право. Вполне очевидно, что возможность соответствующего правового поведения для субъекта предопределена диспозитивным методом правового регулирования. Поэтому наличие в законодательстве диспозитивных норм, предоставляющих субъекту полную свободу выбора способов реализации субъективного права, изначально создает предпосылки для злоупотреблений.

В юридической науке общепризнанным считается выделение трех правомочий в содержании субъективного права: правомочие на собственные действия (право на собственное правомерное поведение), правомочие на чужие действия (право на правомерное поведение других лиц), правомочие на защиту (право на действия со стороны государственных органов). В диссертации подробно анализируются случаи злоупотребления данными правомочиями. Подчеркивается,  что вышеуказанные элементы содержания субъективного права, находясь во взаимодействии  друг с другом, позволяют управомоченному лицу максимально эффективно удовлетворить свою потребность (интерес) посредством осуществления субъективного права, принуждения  обязанного лица к определенным действиям в свою пользу, обращения в случае необходимости за защитой своего права в компетентные государственные органы. Этими же обстоятельствами и объясняется нежелательность злоупотреблений правом,  поскольку в целом ряде случаев зловредное осуществление субъективного права обеспечивается принудительной силой государства, а также обязанное лицо под страхом наступления юридической ответственности принуждается к совершению действий в пользу лица, злоупотребляющего своим правом.

Далее в диссертационном исследовании анализируется категория «пределы субъективного права». Диссертантом обосновывается положение, в соответствии с которым пределы, устанавливающие рамки субъективных прав имеют как объективный, так и субъективный характер. Объективные пределы четко очерчиваются  действующим законодательством (объективным правом). Субъективные пределы определяются самим субъектом права. В этой связи, говоря о понятии  “пределы субъективного права” необходимо иметь в виду, что в данном случае речь идет о правовых предписаниях, устанавливающих границы поведения управомоченного субъекта. Понятие “пределы осуществления субъективного права” характеризует главным образом субъективные аспекты правореализации.

Для понимания сущности анализируемого явления предлагается разграничивать пределы субъективного права и ограничения субъективных прав. По мнению диссертанта,  пределы субъективного права - это предоставленная законодательством право- и дееспособному лицу совокупность конкретных правомочий, за рамками которых субъект не может осуществлять свое право. А ограничение субъективного права - это изъятие некоторых правомочий из содержания данного права или временный запрет на их реализацию.

Анализ законодательства, детально регламентирующего права и свободы управомоченных лиц, позволил диссертанту охарактеризовать пределы субъективного права и пределы осуществления субъективного права  как абсолютно-определенные и относительно-определенные пределы. Абсолютно-определенные пределы установлены четким указанием в законе на те критерии, которые не только очерчивают меру свободы субъекта в рамках предоставленного ему субъективного права, но и  указывают момент приобретения и утраты субъективного права. При этом, как правило, используются императивные правовые предписания. 

Относительно-определенные пределы (касающиеся главным образом процесса осуществления субъективного права) регламентируют возможность субъекта использовать предоставленное ему право  по своему усмотрению, учитывая лишь   «размытые ориентиры». Законодатель, формулируя эти пределы, как правило, использует оценочные понятия, что и приводит к относительной определенности пределов субъективного права.  Именно таким образом достигается необходимая степень свободы субъекта, основанная на диспозитивном методе правового регулирования общественных отношений.

В диссертации уделяется значительное внимание характеристикам разновидностей пределов субъективных прав. В частности, анализируются качественные, количественные, временные и функциональные пределы. Исследованию также подвергаются и  пределы осуществления субъективных прав, среди которых: способ осуществления права, нравственность, разумность, добросовестность и др.

Диссертант обосновывает положение, в соответствии с которым безнравственное, неразумное или недобросовестное  поведение в большинстве случаев представляет собой злоупотребление субъективным правом. В этой связи предлагается рассматривать недопустимость злоупотребления субъективным правом  в качестве  общеправового  принципа, который   будет включать в себя запрет на недобросовестное, неразумное или безнравственное осуществление субъективного права.

В результате проведенного исследования автор приходит к выводу, что   в целом ряде государств (Болгария, Греция, ФРГ, Япония и др.) принцип недопустимости злоупотребления правом   рассматривается в качестве конституционного принципа. В общем виде он представляет собой прямой запрет на злоупотребление правом либо запрет на причинение вреда другим лицам посредством осуществления права.

Рассматриваемый принцип, как   и многие другие конституционные принципы (например, законности, справедливости),     должен быть «продублирован» и в отраслевом законодательстве. Это позволит распространить его действие на каждый случай осуществления субъективных  прав.

Законодательные формы выражения  принципа недопустимости злоупотребления правом могут быть различными и устанавливаться в виде:

- прямого запрета на злоупотребление правом (к примеру, ст. 25 Конституции Греции предписывает: «Злоупотребление правами не допускается);

- запрета на такое осуществление права,  результатом которого может стать нарушение прав и свобод других лиц (ст. 17 Конституции РФ);

- запрета на причинение вреда посредством осуществления субъективного права (ст. 10 ГК РФ); 

- запрета на осуществление права в противоречии с его назначением (так, согласно ст. 65 Семейного кодекса РФ родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей);

- требования соблюдать нормы нравственности, разумности, добросовестности и справедливости при осуществлении права (в частности, ст. 19 Конституции Италии указывает, что все имеют право исповедовать свои религиозные верования в любой форме за исключением обрядов, противных добрым нравам);

- предписания, указывающего на последствия злоупотребления правами и свободами (ст. 18 Основного закона ФРГ устанавливает: «Тот, кто злоупотребляет свободой мнений, свободой печати, свободой преподавания, свободой собраний, свободой объединений, тайной переписки, почтовой или телесвязи, собственностью или правом убежища для борьбы против основ свободного демократического строя, лишается этих прав».).

В диссертации исследуется значение данного принципа как для правоприменителя, так и для законодателя. В частности, с точки зрения законодателя, стремящегося к единообразному упорядочиванию общественных отношений, учет принципа недопустимости злоупотребления правом (наряду с другими принципами)   позволит наиболее точно определить содержание субъективных прав,  их пределы, а также механизм осуществления. Все это даст возможность избежать ситуаций, когда предоставленному субъективному праву не корреспондируется соответствующая юридическая обязанность или отсутствует, предусмотренная законом мера юридической ответственности, налагаемая за неисполнение данной  обязанности; когда произвольное усмотрение управомоченного субъекта ничем не ограничивается, а  его поведение в соответствие с принципом «разрешено все, что не запрещено законом»  становится общественно вредным. В этой связи диссертант обосновывает предложение, в соответствии с которым каждый из законопроектов,  направленных на регламентацию прав и свобод различных субъектов права должен проходить специальную экспертизу на предмет возможности злоупотребления предоставляемыми правами.

В диссертации содержится критика аргументов тех ученых, по мнению которых  запрет на злоупотребление правом не следует рассматривать  в качестве принципа права.

В результате анализа российской судебной практики автор приходит к выводу, что она пошла по пути признания за вышеуказанным запретом «статуса» принципа права. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда от 17.03.2004. № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» предписывается при рассмотрении дел о восстановлении на работе иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом.

В третьем параграфе «Злоупотребление субъективным правом как результат усмотрения в  праве» подробно анализируются роль и место субъективного усмотрения в процессе вредоносного осуществления права.

По мнению соискателя, сущность злоупотребления субъективным правом не может быть постигнута вне контекста категории усмотрения в праве. Ее значение  для понимания всей многогранности феномена злоупотребления правом трудно переоценить. Именно в возможности управомоченного субъекта поступать по своему усмотрению, предоставленная объективным правом свобода и находит свое практическое выражение. А раз у субъекта имеется юридически признанная свобода, появляется возможность и злоупотреблять ею, причем зачастую на вполне законных основаниях. Достаточно очевидной представляется следующая закономерность: чем шире  предоставленное субъекту усмотрение, тем    многообразнее могут быть и различные злоупотребления правом; лишившись возможности поступать по своему усмотрению, управомоченный субъект утратил бы и саму свободу, и как следствие, не смог бы злоупотреблять ею. Вот почему такие явления правовой действительности как усмотрение в праве и злоупотребление правом взаимообусловлены.

Категория  “усмотрение в праве”, по мнению диссертанта,  является многоаспектной. В тоже время при ее анализе необходимо, прежде всего, обращать внимание на то, что она относится   к  субъективной (психологической) стороне правомерного поведения. В этой связи под усмотрением в праве следует понимать интеллектуально-волевую деятельность управомоченного лица по выбору субъективного права и способа его осуществления, совершаемую с целью удовлетворения своих  потребностей (интересов).

К признакам, которые характеризуют усмотрение как правовое явление, следует отнести: легальность (возможность субъективного усмотрения предоставлена объективным правом); интеллектуально-волевой характер; правоспособность и дееспособность субъекта усмотрения; целенаправленность усмотрения (усмотрение всегда направлено на выбор вариантов поведения, необходимых для   достижения конкретной цели). В диссертации подробно  исследуются все обозначенные признаки.

Сущность усмотрения в праве во многом обусловлена самой природой субъективного права, что находит свое отражение в дефинициях. В частности, по мнению профессора  В.Н. Хропанюка   “Субъективное право - это предоставляемая и охраняемая государством возможность (свобода) субъекта по своему усмотрению удовлетворять те интересы, которые предусмотрены объективным правом» .      

По мнению диссертанта, с психологической точки зрения субъективное усмотрение достаточно сложный процесс, состоящий из  целого ряда последовательных стадий. Первая стадия представляет собой интроспекцию, т.е. самоанализ, на основе которого у субъекта происходит осознание конкретной потребности, что приводит к формированию у него интереса подлежащего удовлетворению (мотива к соответствующему поведению). При наличии правомерной установки (склонности, убеждения либо привычки поступать правомерно) субъект на второй стадии усмотрения принимает решение о выборе цели и средствах ее достижения, переводя, таким образом, психические переживания в правовую сферу. На третьей стадии усмотрения субъект руководствуется уже не внутренними (личностными) побуждениями, а своим правосознанием, которое начинает осуществлять гносеологическую функцию. На данной стадии субъект познает те правовые средства, посредством которых он может достичь поставленной цели и в конечном итоге выбирает субъективное право, в пределах которого и будет удовлетворять собственный интерес. На четвертой стадии усмотрения (когда правосознание выполняет оценочную и регулятивную функции) субъект посредством психологических механизмов волевой регуляции начинает совершать действия по осуществлению субъективного права. Причем, постоянно оценивая процесс осуществления права с точки зрения его эффективности для достижения поставленной цели, субъект может скорректировать этот процесс либо вообще отказаться от осуществления данного субъективного права, посчитав его нецелесообразным с точки зрения наиболее полного удовлетворения своего интереса. В любой момент субъект может вернуться на любую из вышеуказанных стадий с тем, чтобы уточнить свои потребности  и (или) пересмотрев свои цели, заново выбрать правовые средства их достижения.

Диссертант приходит к выводу, что в процессе удовлетворения своей потребности  (интереса)  субъект дважды осуществляет усмотрение. Первый раз, когда выбирает субъективное право для удовлетворения своей потребности (интереса). И второй раз, когда осуществляет избранное право. В целом, вышеуказанный процесс можно выразить следующей схемой: потребность (интерес) ® усмотрение по выбору субъективного права (в рамках которого будет удовлетворена потребность) ® конкретное субъективное право ® усмотрение по осуществлению конкретного субъективного права. В этой связи отметим, что категория “усмотрение в праве” включает в себя две составные части - “усмотрение по выбору субъективного права” и “усмотрение по осуществлению субъективного права”.

Усмотрение по выбору субъективного права представляет собой мыслительную деятельность, в рамках которой осуществляется  анализ тех возможностей, которые предоставляет действующее законодательство для удовлетворения потребности (интереса). При этом субъект учитывая, что достигнуть поставленной цели можно несколькими путями, выбирает наиболее оптимальный из них, максимально приемлемый для него в данной конкретной ситуации. Злоупотребление субъективным правом в этом случае проявляется в том, что субъект выбирает ненадлежащее право для удовлетворения своей потребности   с тем, чтобы попытаться осуществить данное право в противоречии с его назначением. 

Усмотрение по осуществлению субъективного права представляет собой мыслительную деятельность по выбору вариантов поведения, направленного на удовлетворение своего интереса в пределах конкретного субъективного права. Злоупотребление состоит  в выборе ненадлежащего способа осуществления субъективного права.

В диссертации также анализируются пределы субъективного усмотрения, установленные для   предотвращения различных злоупотреблений правами.

Глава третья «Злоупотребление субъективным правом как правовое поведение» состоит из трех параграфов.

Первый параграф посвящен анализу форм злоупотребления субъективным правом. Правовое поведение  является максимально широким  понятием, включающим в себя все разновидности юридически значимого поведения. Относится к такому поведению и злоупотребление субъективным правом. В этой связи диссертантом предпринимается детальный анализ признаков правового поведения.

В диссертации критикуется устоявшаяся в юридической науке позиция, согласно которой любое правомерное поведение всегда является социально полезным,  а субъект, поступающий правомерно по определению не может причинить вред другим участникам общественных отношений.  По мнению диссертанта в целом ряде случаев, злоупотребление субъективным правом как раз и представляет собой правомерное, но социально вредное поведение. Примером может служить злоупотребление предпринимателем пассивным избирательным правом, когда он избирается депутатом с единственной целью – получив неприкосновенность, избежать привлечения к уголовной ответственности.

В диссертации    представлены  различные классификации правового поведения, осмысливаются их достоинства и недостатки. Проведенный анализ позволяет обозначить несколько подходов к пониманию места злоупотребления правом в системе правового поведения. Так, одни ученые считают, что злоупотребление правом следует относить  к самостоятельному виду противоправного поведения,  а другие ученые полагают, что злоупотребление правом – исключительно правомерное поведение. В настоящее время широкое распространение (в том числе и в отраслевых юридических науках)  получила теория, согласно которой данный феномен необходимо относить к самостоятельному виду правового поведения (наряду с правомерным поведением и правонарушением).

По мнению  академика В.Н. Кудрявцева, злоупотребление правом следует рассматривать как самостоятельный вид противоправного поведения, потому что такое поведение представляет собой некий антипод полезной социальной активности. В юридическом отношении оно может быть сведено к нарушению обязанности, ибо всякое право должно осуществляться с теми целями и в тех пределах, как это предусмотрено законом . Сходная точка зрения  ранее уже высказывалась в теории права. Так, профессор  И.С. Самощенко писал: «Деяние противоправно, если оно представляет собою неисполнение юридической обязанности или злоупотребление правом, т.е. если оно правом запрещено» .

Критикуя вышеуказанную позицию, профессор А.С Шабуров, пишет, что многие авторы рассматривают злоупотребление правом как правонарушение, что не вполне адекватно отражает содержание данного явления. Правонарушение – виновное противоправное общественно вредное деяние. Поскольку в рассматриваемом случае субъект действует в рамках предоставленного ему субъективного права, противоправность как основной юридический признак правонарушения здесь отсутствует.

Вместе с тем, отрицание противоправности злоупотребления правом не дает оснований и для характеристики его как поведения правомерного, ибо последнее всегда социально полезно. Полагаем, что данный  феномен нужно рассматривать как самостоятельный вид правового поведения .

По мнению диссертанта, злоупотребление правом не является ни самостоятельным видом правового поведения, ни разновидностью исключительно противоправного либо правомерного поведения. В зависимости от того, каким общественным отношениям причиняется вред в процессе осуществления субъективного права в противоречии с его назначением, злоупотребления субъективными правами можно классифицировать на  правомерные (легальные) и противоправные. В основу этого деления должна быть положена как правовая природа  анализируемого общественного отношения, то есть тот факт, находится ли причинение вреда в сфере правового регулирования или нет, так и юридический критерий оценки вреда (причиненного зла). Если причинение вреда участникам общественных отношений противозаконно, то перед нами противоправное злоупотребление правом. Если нет – правомерное. В последнем случае закон, регламентирующий конкретное поведение субъекта, безразличен к любым, в том числе,  и социально вредным  последствиям этого поведения. Следовательно, причинение вреда посредством правомерных действий можно назвать легальным.

С общетеоретической точки зрения правомерное злоупотребление правом характеризуется следующими признаками:

1. Поведение субъекта соответствует норме права, включая случаи, когда оно абстрактно разрешено, либо прямо не запрещено. Как правило,   это касается  таких  ситуаций, когда    в управомочивающей норме не уточнена цель (назначение субъективного права), что позволяет субъекту, действуя в пределах субъективного права,  поступать   вопреки не прописанной в законе цели правовой нормы (в противоречие с назначением субъективного права).

2. Поведение субъекта не соответствует общепринятым в обществе в конкретно-исторический период представлениям о добре и зле, вступает в противоречие с нормами нравственности, противоречит идеалам справедливости. За совершение такого рода деяний на субъекта меры юридической ответственности не налагаются: он поступает правомерно.

3. Результатом поведения является причинение социального вреда, который не указывается в законе (регламентирующем конкретное поведение) в качестве нежелательного последствия. Поэтому причинение такого вреда не является запрещенным с юридической точки зрения.

4. Наличие причинно-следственной связи между поведением и наступлением социально вредных последствий.

Позиция автора иллюстрируется анализом случаев правомерного злоупотребления правом.

Далее исследуются противоправные злоупотребления правом. Основываясь на детальном анализе законодательства, диссертант   предлагает различать противоправные злоупотребления правом, не являющиеся правонарушениями и противоправные злоупотребления правом, относящиеся к правонарушениям.

Противоправное злоупотребление правом, не являющееся правонарушением представляет собой деяние, противоречащее прямому  запрету  злоупотреблять конкретным субъективным правом.   Возможность употребления права во зло ограничивается запрещающей правовой нормой, которая не содержит санкций, что делает невозможным привлечение управомоченного субъекта к юридической ответственности. Для признания злоупотребления правом правонарушением в данном случае не хватает такого признака как наказуемость.

Противоправное злоупотребление, являющееся правонарушением,  характеризуется следующими признаками:

  • Субъект, реализуя предоставленное ему субъективное право, нарушает предписания действующего законодательства.
  • Реализацией субъективного права в противоречии с его назначением причиняется вред охраняемым законом отношениям.
  • Наличествует причинно-следственная связь между противоправным деянием и социально вредными последствиями.
  • К субъекту, совершившему противоправное злоупотребление правом, можно применить меры правового воздействия.

Противоправное злоупотребление правом отличается от «обычного» правонарушения  тем, что субъект в данном случае совершает противоправное деяние посредством осуществления своего субъективного права (к примеру, отец злоупотребляет родительскими правами). Субъектом противоправного злоупотребления правом может быть только управомоченное лицо, т.е. лицо, наделенное конкретным субъективным правом. Злоупотребляя правом, субъект не присваивает не принадлежащие ему права (полномочия) и не превышает их. В перечисленных законом случаях злоупотребление правом является также способом совершения противоправных деяний.

В целях предупреждения и пресечения злоупотреблений,   а также наказания лиц, злоупотребляющих правом, законодательство предусматривает достаточно широкий круг неблагоприятных юридических последствий. По мнению диссертанта к таким последствиям относятся как меры юридической ответственности (среди которых: лишение права;  возложение на лицо, злоупотребляющее процессуальными правами, судебных расходов; ликвидация общественного объединения, религиозной организации, члены которой злоупотребляют конституционными правами и свободами; отказ в судебной защите субъективного права, которым злоупотребляет управомоченное лицо и др.), так и меры защиты (восстановительные меры).

Параграф второй диссертационного исследования называется «Виды злоупотреблений субъективными правами». Злоупотребления субъективными правами могут классифицироваться по различным основаниям. Однако, учитывая сложность анализируемого феномена,  следует помнить, что любая классификация будет отражать лишь часть свойств исследуемого явления. Поэтому  возникает необходимость в различных классификациях, которые только в своей  совокупности  дадут адекватное (объективное) представление об объекте исследования.

Наиболее полной представляется классификация злоупотреблений  по отраслевому принципу.  В данном случае основанием деления выступает отрасль права, в рамках которой лицо наделяется субъективным правом. Здесь речь идет о   злоупотреблениях субъективными правами в сфере конституционного, семейного, трудового, гражданского права и т.д. Достоинство такого подхода заключается в возможности определить назначение конкретного субъективного права на основе анализа принципов той отрасли права, в рамках которой оно было предоставлено, а, значит,  выявить те случаи, когда субъект осуществляет свое право в противоречии с его назначением.

Преимущество вышеуказанной  классификации состоит еще и в том, что  она позволяет проанализировать  внутриотраслевое разделение злоупотреблений на виды. Например, злоупотребления конституционными правами и свободами можно подразделить на злоупотребления личными правами и свободами, злоупотребления политическими правами и свободами, злоупотребления социально-экономическими правами и свободами и т.д.

Внутриотраслевая классификация злоупотреблений субъективными правами может быть не только результатом научного анализа. В некоторых случаях она является разработкой самого законодателя и непосредственно указывается в тексте законодательного акта.  В частности, Семейный кодекс РФ различает злоупотребления родительскими правами и злоупотребления правами опекуна и попечителя.

Отраслевой критерий классификации злоупотреблений субъективным правом позволяет акцентировать внимание  и на другие аспекты анализируемого феномена. Как известно отрасли права разграничиваются на материальные  и процессуальные. В этой связи представляется оправданной   классификация злоупотреблений на злоупотребления материальным правом и злоупотребления процессуальным правом.

Процессуальные злоупотребления также могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от вида  процесса злоупотребления подразделяются на уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные, арбитражно-процессуальные злоупотребления и злоупотребления в сфере конституционного правосудия. В диссертации анализируются также и другие виды процессуальных злоупотреблений.

По мнению диссертанта, злоупотребления правом  разграничиваются  и по субъекту на злоупотребления физических и юридических лиц. Необходимость в  различении данных злоупотреблений заключается в том, что объем правоспособности и дееспособности физических и юридических лиц различен. Соответственно не одинакова и возможность злоупотреблять своими правами. Перечни тех   прав и свобод, которыми могут злоупотреблять физические и юридические  лица, разумеется, не совпадают. 

По субъективной стороне злоупотребления классифицируются на умышленные и неосторожные. Умышленное злоупотребление правом представляет собой осуществление права с целью причинить вред другому лицу или использовать свое право вопреки интересам общества и государства.  При неосторожном злоупотреблении правом причиненный вред не охватывается умыслом субъекта. Данный подход имеет не только научное, но и практическое значение, поскольку позволяет определить форму вины и направленность умысла. Это, безусловно, влияет как на квалификацию содеянного, так и на меры юридического воздействия, применяемые к управомоченному лицу.

По мнению диссертанта, вышеуказанные классификации не исчерпывают всех многообразных случаев злоупотреблений субъективными правами, поэтому  в зависимости от научных и практических целей возможно проведение и других классификаций.

Третий параграф называется «Злоупотребление субъективным правом и сходные правовые явления».  В диссертации обосновывается положение о том, что необходимо отличать злоупотребления субъективным правом от сходных правовых явлений. Данные явления по своей юридической природе чрезвычайно близки злоупотреблению субъективным правом, но не тождественны ему в силу наличия у них дополнительных специфических признаков. Это и позволяет рассматривать их как сходные правовые явления. К ним, в частности, относятся: злоупотребления властью, злоупотребления служебным положением, злоупотребления полномочиями, а также злоупотребления специальных субъектов своими правами. Эти злоупотребления в диссертации детально исследуются.

Общим между злоупотреблением субъективным правом и вышеуказанными злоупотреблениями является, прежде всего, их вредоносность и осуществление   в противоречии с их назначением. Пределами осуществления, как  субъективных прав, так и полномочий являются нравственность, разумность и добросовестность.

К наиболее существенным отличиям относятся:

1. Субъективное право – это мера возможного поведения субъекта, а должностное полномочие – это не только мера возможного, но и должного поведения. В юридической науке господствующей считается точка зрения, в соответствии с которой должностное лицо (для осуществления возложенных на него функций) наделено правами, которые одновременно являются и его обязанностями.

2. Направленность действий управомоченного лица и должностного лица различаются. «Обычный» субъект права осуществляет право  для удовлетворения своих потребностей,  специальный субъект осуществляет свои полномочия  в интересах третьих лиц, общества и государства. Кроме того, управомоченное лицо осуществляет право в своем интересе. Если в своем интересе осуществляет свои полномочия должностное лицо, то оно злоупотребляет своими полномочиями.

3. «Обычный» управомоченный субъект сам определяет цель и средства ее достижения. При этом он вправе по своему усмотрению изменить ранее установленную для себя цель, а также способы осуществления своего права.  Для должностных лиц и специальных субъектов цель и средства ее достижения четко прописаны в законодательстве. Любое отклонение от правовых предписаний рассматривается как злоупотребление полномочиями или их превышение.

4. Пределы осуществления субъективных прав указываются в законодательстве (как правило, посредством оценочных понятий), а пределы осуществления должностных полномочий и специальных прав  четко определяются также и в иных нормативных актах – этических кодексах.

В диссертации подробно анализируются роль и значение кодексов профессиональной этики, предписания которых направлены на предупреждение и пресечение различного рода злоупотреблений властью, служебными полномочиями, должностным положением и специальными правами.

В четвертой главе «Злоупотребление субъективным правом и  индивидуальное правосознание» диссертант вводит в научный оборот понятие правовой эгоцентризм.  Анализируются такие деформации правосознания как правовой инфантилизм, правовой негативизм, правовой нигилизм и правовой идеализм. Отмечается, что все вышеуказанные деформации правосознания отрицательно влияют на правомерное поведение субъекта. Эти деформации, предопределяя субъективную сторону юридически значимого поступка, приводят к незнанию индивидом своих прав и свобод (правовой инфантилизм), к нежеланию ими пользоваться  либо к отказу от их осуществления (правовой негативизм), к формированию четкой противоправной установки (правовой нигилизм) или к стремлению решать все свои проблемы посредством права (правовой идеализм).

Не вызывает сомнения тот факт, что в правосознании  лица, злоупотребляющего своим субъективным правом, вышеуказанные деформации не находят своего отражения. Действительно, если управомоченный субъект знает о своем праве, то можно говорить об отсутствии у него правового инфантилизма. А поскольку субъект намерен осуществить свое право и осуществляет его, то вполне очевидно, что правовой негативизм также отсутствует. Не может быть у субъекта злоупотребляющего правом и правового нигилизма, который характеризуется активным неприятием законодательных предписаний и  наличием желания не подчиняться праву. Правовой идеализм также не свойственен  правосознанию субъекта, поскольку он не только реально, но и в высшей степени утилитарно оценивает возможности предоставленных ему прав и свобод.

По мнению диссертанта, если лицо злоупотребляет своим субъективным правом (осуществляет право в противоречии с его назначением и тем самым причиняет вред участникам общественных отношений), то его правосознание следует считать деформированным. Однако эта деформация существенно отличается от тех, которые были проанализированы выше. Видимо, речь должна идти о качественно иной деформации, которую можно обозначить как правовой эгоцентризм.

Эгоизм определяется в психологической литературе как гипертрофия у индивида своекорыстных интересов и потребностей, грубое пренебрежение интересами других людей .  Эгоцентризм рассматривается как разновидность эгоизма, наиболее крайняя форма его проявления. В переводе с латинского эгоцентризм (ego – я, centrum – центр) обозначает личность, которая ставит себя в центр общественных отношений, считая свои интересы выше интересов других людей. Соответственно правовой эгоцентризм – это такая деформация правосознания, в результате которой личность начинает считать себя «центром» правовой системы. При этом получается, что все другие субъекты и институты правовой системы должны, образно выражаясь, «вращаться» вокруг нее, быть подчинены ее интересам. 

Правовой эгоцентризм является своего рода мировоззрением, которое во многом детерминирует  индивидуальное сознание и поведение. Для эгоцентричной личности потребности других людей, их права и свободы, а также интересы общества как бы не существуют. Субъективное право с эгоцентричной точки зрения рассматривается индивидом как средство удовлетворения только своих потребностей, а правоохранительная система – как инструмент, призванный защищать исключительно его интересы. Если отдельное субъективное право в каком-то конкретном случае не отвечает потребностям эгоцентричной личности, то его значимость существенно падает.

Диссертант приходит к выводу, что  правовой эгоцентризм характеризуется  прагматичным знанием права (интеллектуальный элемент правосознания) и наличием желания к его утилитарному осуществлению (волевой элемент правосознания). Правовой эгоцентризм обусловливает сформированность у субъекта специфичной правовой установки, которая выражается в его  готовности    удовлетворить свою конкретную потребность посредством осуществления любого права любым способом.

Правовой эгоцентризм как бы «разрешает» индивиду осуществлять субъективное право как в противоречии с его назначением, так и социально-вредным способом, поскольку предопределяет  отрицательное отношение индивида  к юридическим обязанностям и правовым запретам.

В качестве   детерминанты правового эгоцентризма, по мнению диссертанта, выступает амбивалентность индивидуального правосознания.   Представляется, что именно феномен амбивалентности  позволяет понять природу правового эгоцентризма, когда человек на интеллектуальном, эмоциональном или волевом уровне активно принимает ту часть права, которая, образно выражаясь, потворствует его потребностям и одновременно, решительно отвергает другую часть права, которая «мешает жить». В результате получается, что субъект  относится к праву в целом как к социо-нормативному регулятору и положительно, и отрицательно.

С психо-эмоциональной  точки зрения существенным является тот факт, что, злоупотребив правом, субъект   не   испытывает сильных негативных психических переживаний.     Его совесть не препятствует зловредному осуществлению права. В случае, если у индивида  все же возникают какие-либо сомнения относительно правильности своего поведения, то в его правосознании возникает когнитивный диссонанс (коллизия между общепризнанными нравственными идеалами и индивидуальными моральными нормами).

Для преодоления когнитивного диссонанса (мешающего субъекту пребывать во внутренней гармонии с самим собой) правосознание индивида использует психологическую защиту в виде рационализации, которая оправдывает безнравственный, но моральный поступок. Индивид не может честно признаться себе в том, что поступает эгоцентрично по отношению к окружающим его людям и обществу в целом, а поэтому вынужден заниматься самообманом. Главным аргументом при психологической защите, детерминируемой правовым эгоцентризмом, является правомерность собственного безнравственного поведения. Устойчивость морального сознания подкрепляется тем, что индивид, поступая в соответствии со своими ценностями и интересами, убеждает себя в том, что  он  формально не нарушает правовых норм, т.к. действует в пределах субъективного права.

В рамках рассматриваемой проблемы  следует выделить одну закономерность:  чем сильнее индивидуальное правосознание деформировано правовым эгоцентризмом, тем легче оно справляется с когнитивным диссонансом. В случае, когда когнитивный диссонанс вообще не возникает, следует говорить о нравственной аномичности сознания .

В качестве итога отмечается, что правовой эгоцентризм характеризуется:

1) прагматично-утилитарным отношением к праву;

2) амбивалентностью  индивидуального правосознания;

3) нравственной аномичностью правосознания.

Первые два признака являются обязательными, а последний – факультативным признаком анализируемой формы деформированного правосознания. Именно эти признаки преимущественно и предопределяют психологическую склонность лица к злоупотреблению субъективным правом. 

Пятая глава посвящена анализу теоретических проблем квалификации злоупотреблений субъективными правами.

В диссертационном исследовании указывается, что правильная квалификация деяния как злоупотребления субъективным правом имеет не только исключительно важное познавательное, научное, но и практическое значение.   Однако проблема квалификации представляется чрезвычайно сложной. Преимущественно трудности возникают из-за того, что само понятие злоупотребления правом в большинстве случаев является оценочным. Это предопределяет отсутствие возможности у правоприменителя отыскать в законе четко прописанные признаки злоупотребления правом. Вполне очевидно, что такая ситуация обусловливает    необходимость обращения правоприменителя   к юридической доктрине.   

Для того чтобы выяснить, является ли конкретное деяние злоупотреблением субъективным правом необходимо осуществить анализ правовой ситуации, обратив внимание на следующие вопросы:

  • Обладает ли субъект конкретным правом (свободой)?
  • Какие конкретно действия совершил субъект по осуществлению своего права (т.е. каким способом было осуществлено право)?
  • Осуществлено ли субъективное право в противоречии с его назначением?
  • Был ли причинен вред личности, обществу, государству в результате осуществления права?

При положительном ответе на все вышеперечисленные вопросы есть основание рассматривать поведение субъекта в качестве злоупотребления правом.  Квалифицирующее значение вышеуказанных обстоятельств  исследуются автором на конкретных примерах.

В диссертации подробно с учетом действующего законодательства, доктринальных положений и детального анализа   судебной практики рассматриваются: проблема устойчивости (прочности) права в контексте доктрины о злоупотреблении правом; проблема разграничения злоупотреблений правом на злоупотребления материальным и процессуальным правом, в случае обращения управомоченного лица в суд; проблема определения цели осуществления права; проблема понимания правоприменителем признаков злоупотребления правом.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, делаются теоретические выводы и обобщения, вносятся соответствующие предложения.

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:

 

Монографии:

  • Малиновский А.А. Злоупотребление правом (основы концепции) . М., 2000. – 5 п.л.
  • Малиновский А.А. Злоупотребление правом. М., 2002. – 8 п.л.
  • Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. – 22 п.л.
  • Малиновский А.А. Злоупотребление  субъективным правом (теоретико-правовое  исследование). М., 2007. – 22 п.л.

Научные статьи, опубликованные в периодических изданиях перечня ВАК:

  • Малиновский А.А. Злоупотребление правом: теоретические аспекты // Журнал российского права. 1998. №7. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Злоупотребление правом (новый подход к проблеме) // Право и политика. 2000. № 6. – 0,5 п.л.
  • Малиновский А.А. Имеет ли человек право на смерть? // Российская юстиция.  2002. № 8. - 0,3 п.л.
  • Малиновский А.А. Пределы субъективного права // Журнал российского права. 2005. № 11. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Злоупотребление правом как юридическая категория // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. № 4. – 0, 4 п.л.
  • Малиновский А.А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Назначение субъективного права // Правоведение. 2006. № 4. - 0,5 п.л.
  • Малиновский А.А. Недопустимость злоупотребления правом как общеправовой принцип // Право и политика. 2006. № 9. – 0,5 п.л.
  • Малиновский А.А. Методологические вопросы сравнительного исследования уголовного права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2007. № 2. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Способы осуществления права // Журнал российского права. 2007. № 3. - 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Формы злоупотребления субъективным правом // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2007. № 5. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Злоупотребление избирательными правами: вопросы квалификации // Право и управление. XXI век. 2008. № 1. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Кодекс профессиональной этики: понятие и юридическое значение // Журнал российского права. 2008. № 4. – 0,4 п.л.

             Учебники и учебные пособия:

  • Малиновский А.А. Уголовное право зарубежных государств. Учебное пособие. М., 1998. - 8 п.л.
  • Малиновский А.А., Бурковская В.А. Деятельность религиозных объединений (психологические и юридические аспекты). Справочное пособие для работников прокуратуры. М., 1999. – 4,5 п.л. (авторство не разделено).
  • Малиновский А.А. Злоупотребление правом / Общая теория права и государства. Академический курс в 3-х томах. Отв. ред. М.Н. Марченко. Том 3. М., 2007. – 2 п.л.

Иные публикации:

  • Венгеров А.Б., Малиновский А.А. Хозяйственное законодательство сквозь призму рынка // Закон. 1993. № 10. – 0,6 п.л. (авторство не разделено).
  • Малиновский А.А. Судебная палата по информационным спорам: структура и полномочия // Российская юстиция. 1994. № 10. – 0, 4 п.л.
  • Малиновский А.А. Новый УК и свобода прессы //  Законность. 1996. № 11. - 0,3 п.л.
  • Малиновский А.А. Правовой вакуум – новый термин юридической науки //  Государство и право. 1997. № 2. – 0,5 п.л.
  • Малиновский А.А. О злоупотреблениях свободой массовой информации / Сборник. Судебная палата по информационным спорам: 1994-1996. Комментарии решений. 1997. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Диспозитивность / Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1999. – 0,1 п.л.
  • Малиновский А.А. Законность / Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1999. – 0,5 п.л.
  • Малиновский А.А. Верховенство закона / Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1999. – 0,2 п.л.
  • Малиновский А.А. Источники права / Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1999. – 0,2 п.л.
  • Малиновский А.А. Юридическая наука / Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1999. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А., Салыгин Е.Н.,  Экимов А.И., Программа по курсу «Общая теория государства и права»  / Сборник программ-проспектов учебных пособий. М., 1999. – 0,4 п.л. (авторство не разделено).
  • Малиновский А.А.  Проблемы законодательной дефиниции термина «злоупотребление правом» / Проблемы юридической техники / Сборник статей под ред. В.М. Баранова. Нижний  Новгород, 2000. - 0,4. п.л.
  • Ефремова Г.Х., Андрианов М.С., Малиновский А.А. Злоупотребление свободой массовой информации при освещении проблем преступности / Сборник научных трудов по юридической психологии. Второй выпуск. М., 2001. – 0,5 п.л. (авторство не разделено).
  • Малиновский А.А. Оценочные понятия в законодательстве / Законотворческая техника современной России. Сборник статей в 2-х томах. Под ред. В.М. Баранова. Нижний Новгород, 2001. 0, 4 п.л.
  • Малиновский А.А. Вопросы квалификации злоупотреблений правом // Юрист. 2002. № 2. – 0,5 п.л.
  • Малиновский А.А. Комментарий к ст. 5.28 «Нарушение законодательства о свободе совести, свободе вероисповедания и о религиозных объединениях» Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях / Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. Э.Н. Ренова. М., 2002. – 0,3 п.л.
  • Малиновский А.А. Особенности юридической техники в зарубежном уголовном законодательстве / Научный сборник «Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники». МГУ, 2004. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Вред как юридическая категория // Юрист. 2006. № 2. – 0,6 п.л.
  • Малиновский А.А. Ответственность за нарушение законодательства о свободе совести / Ежегодник Центра публично-правовых исследований.  2006 (1). – 2 п.л.
  • Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом: понятие и признаки /  Материалы Всероссийской научной конференции, посвященной памяти О.А. Жидкова. РУДН, 2007. – 0,4 п.л.
  • Малиновский А.А. Нравственность в гражданском праве // Нотариус. 2007. № 5. – 0,5 п.л.

42. Малиновский А.А. Злоупотребление правом в экономической сфере: проблемы квалификации // Право и экономика. 2007. № 9. – 0,5 п.л.

43. Малиновский А.А. Злоупотребление властью и должностными полномочиями: правовые аспекты / Ежегодник Административного и финансового права 2007 (2). - 0,5 п.л.

 

Например, согласно предписаниям § 3282 ГК штата Калифорния «вредом считается потеря или повреждение, причиненные какому-либо лицу или его имуществу». Таким образом, законодательная дефиниция вреда не содержит формально-юридического критерия (указания на защищаемое законом благо).

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2-х томах. Т. 2. М., 1995.  С.199.

См.: Экштайн К. Основные права и свободы по российской Конституции и Европейской Конвенции М., 2004. С. 261.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Учебник. М., 1993. С. 229.

Кудрявцев В.Н. Избранные произведения по социальным наукам в 3-х томах. Т.1. М., 2002. С. 157.

Самощенко И.С. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., 1963. С. 76.

См. подробнее: Теория государства и права. Учебник / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998.  С. 414.

Еникеев М.И., Кочетов О.Л. Общая, социальная и юридическая психология. Краткий энциклопедический словарь. М., 1997.  С. 201.

Амбивалентность представляет собой наличие в глубинной структуре личности противоречивых, взаимоисключающих, эмоционально насыщенных установок. В психологической науке различается интеллектуальная, эмоциональная и волевая амбивалентность. Считается, что амбивалентность лежит в основе различных форм девиантного поведения. (См. подробнее: Еникеев М.И, Кочетков О.Л. Указ соч. С. 7-8.).

Аномия   представляет собой состояние безнормативности   сознания. Это  состояние характеризуется отсутствием либо бездействием некоторых видов (нравственных или правовых) социальных норм.   О современных взглядах на нравственную аномию см.: Кудрявцев В.Н. Преступность и нравы переходного общества. М., 2002. С. 147-175.

На монографию опубликована рецензия. См. подробнее: Белкин А.А. Рецензия на монографию А.А. Малиновского Злоупотребление правом (основы концепции) // Ученые записки Института права Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов. СПб. 2001. Вып. 6. С. 139-141.

См.: например: Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве. СПб., 2005.; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007.

См.: Зайцева С.Г. Злоупотребление правом как правовая категория. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.; Дурново Н.А. Злоупотребление правом как особый вид правового поведения (теоретико-правовой анализ). Дисс. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006.

См.: Крусс В.И. Актуальные аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. № 7.

См.: Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М., 2003.; Избрехт П.А. Злоупотребление гражданскими правами в сфере предпринимательской деятельности. Дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005.; 

См.:   Белоножкин А.Ю. Содержание и формы злоупотребления субъективным гражданским правом. Дисс.  … канд. юрид. наук. Волгоград. 2005.; Офман Е.М. Злоупотребление правом субъектами трудовых отношений. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006.; Советников И.В. Злоупотребления правом в избирательном процессе. Автореф. дисс. … канд. юрид наук. М., 2006.

Знамеровский Е.В. Административная ответственность за злоупотребления свободой массовой информации.  Дисс. … канд. юрид. наук. Хабаровск, 2005.; Ясер Сулейман Хассан Мохамед. Гражданско-правовая защита от злоупотребления в праве России и Йемена. Дисс. … канд. юрид. наук. Казань, 2005.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 118.

См. подробнее: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве / Известия  АН СССР.  Отделение экономики и права. 1946. № 6. С. 426-429.

См. подробнее:  Ясер Сулейман Хассан Мохамед.  Указ. соч. С. 79-82.

Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 46 -47.

Малеин Н.С. Юридическая ответственность и справедливость. М., 1992. С. 160.

См.: Теория государства и права. Учебник /  Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998 С. 413.

См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 324.

См.: Интересная книга о злоупотреблении правом // Государство и право. 1997. № 4. С. 122 -124.

Любые производные понятия от термина  «зло», как правило, обозначают вредоносное поведение либо характеризуют направленность умысла субъекта на причинение вреда. Например, § 3294 ГК штата Калифорния указывает, что термин «зловредность» означает поведение, направленное на причинение истцу вреда со стороны ответчика, или поведение, выражающее осознанное презрение ответчика к соблюдению прав и уважению личной безопасности других лиц.

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.