WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

на правах рукописи

Луцевич Сергей Сергеевич

Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине

12.00.01 –Теория и история права и государства; история учений о праве и

государстве

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Краснодар - 2006

1

Диссертация выполнена в Ростовском государственном экономическом

университете «РИНХ»

Научный руководитель: доктор юридических наук,

профессор

Рассказов Леонид Павлович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Дзидзоев Руслан Мухарбекович

доктор философских наук,

кандидат юридических наук, профессор

Макеев Василий Васильевич

Ведущая организация: Ростовский государственный университет

Защита диссертации состоится "_15_" ноября 2006 г. в "_12_" час., в ауд. _215_ на заседании диссертационного совета по присуждению ученой степени доктора юридических наук ДМ 220.038.10 при Кубанском государственном аграрном университете (350044 Краснодар, ул. Калинина,13).

С    диссертацией    можно    ознакомиться    в    библиотеке    Кубанского государственного аграрного университета (350044 Краснодар, ул. Калинина,13).

Автореферат разослан "____ "___________ 2006 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

доктор юридических наук, профессор                             Камышанский В.П.


2

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В настоящее время Россия переживает сложный процесс реформирования государственной и правовой системы и их адаптации к новым социально-политическим и экономическим условиям.

Преобразования и реформы последних лет не обошли и такую науку, как теория государства и права. Слишком очевиден разрыв между традиционно сложившимся содержанием монографий, учебников и учебных пособий и теми государственными и правовыми реальностями, которые характеризуют состояние и развитие человеческого общества вообще, российского общества в частности.

Тема данного диссертационного исследования является не только интересной, но и актуальной, т.к. по источнику явления судят и о самом явлении. Определив, что есть источник права и каково его отличие от формы права, мы можем более глубоко понять сущность права. Проблема источника права - едва ли не самая дискуссионная тема в правовой доктрине.

При рассмотрении различных теорий о правовой системе, наряду с другими обстоятельствами, учитывается то, что берется в качестве источника правообразования, т.е. что понимается под источником права. Связь общества, государства и права в рассматриваемом вопросе определяется формулой «содержание права создается обществом, форма права – государством». От способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм (источников) права: санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт и другие.

В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти.

Одной из причин выбора данной темы является мнение автора о том, что решения, выносимые судами России по аналогичным делам, не должны противоречить друг другу. Это относится и к решениям судов разных субъектов Российской Федерации, и к решениям нижестоящих и вышестоящих судов, и к решениям одного и того же суда; на самом деле в России складывается несколько юрисдикций - суды различных регионов следуют собственным представлениям при разрешении вопросов, отнесенных к компетенции суда. В английской правовой системе имеется инструмент, который, будучи создан в иной правовой системе, на ином  историческом  этапе  и  с  иными  целями,  тем  не  менее,  может  быть


3

заимствован с целью обеспечения единства судебной практики в России наших дней.

Кроме того, при определении актуальности настоящего исследования следует учитывать следующее.

Во-первых, нормативной основой нового правопонимания стала статья 2 Конституции Российской Федерации, которая придала человеку статус «высшей ценности», объявила о верховенстве его прав и свобод. Принципы свободы, равенства, справедливости стали теми началами, которые пронизывают всю деятельность государства, находят закрепление в нормах права и составляют сущность права. Тем самым признан приоритет прав человека над позитивным правом. Соответствующая позиция закреплена в судебных актах Конституционного суда Российской Федерации. Следовательно, судебная практика, соответствующая общественным правовым идеалам, может рассматриваться как источник права.

Во-вторых, сама действительность, окружающая автора, свидетельствует о том, что фактический убедительный прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. По сути, целые институты российского права получают свое развитие и детальное регулирование посредством судейского нормотворчества. Таким образом, любой практикующий российский юрист оказывается в столь привычном нашему менталитету положении - дуализм закона и реальности.

В-третьих, рассматривая вопрос о совместимости прецедента и отечественной правовой системы, автор не усматривает коренных противоречий. Учет прецедентов способствует «выравниванию» судебной практики, уменьшению числа судебных ошибок и, что немаловажно, ускорению процедуры рассмотрения дел.

В-четвертых, причиной того, что настоящая работа посвящена именно судебному прецеденту, а не вопросам судебной практики, является то, что у автора сложилось стойкое мнение, что понятие судебная практика как правовой институт не совпадает с прецедентным правом англосаксонской правовой системы. Анализ судебной практики ныне служит для подготовки постановлений пленумов высших судебных инстанций. Прецедент отличается от практики тем, что каждое решение потенциально имеет значение для последующего правоприменения. Прецеденты гораздо более подходят для субъективного анализа конкретного правоприменителя. Практика же отражает объективные тенденции. Для целей настоящей работы необходимо было рассмотреть прецедент, поскольку автор


4

полагает разумным заимствование некоторых достижений юридической мысли у британских коллег.

Таким образом, актуальность анализа вопроса возможности признания судебного прецедента в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине определяется не только и, прежде всего, не столько теоретическим интересом, сколько потребностями практической юриспруденции.

Степень научной разработанности. Существует много точек зрения на природу права. И можно выделить два основных направления:

  1. право – естественный продукт человеческой истории;
  2. право –результат деятельности определенных социальных сил. Обратившись к истории вопроса, можно обнаружить самые различные

научные школы, каждая из которых отстаивает свое представление об источнике права в обществе. Так, например, для представителей юридического позитивизма (Иеринг Р., Еллинек Г., Шершеневич Г.Ф., Мальцев Г.В., Бержель Ж., Михайловский И.А., Васильев А.М., Матузов Н.И.) источником права является закон. Согласно представлениям ученых, относящихся к социологическому направлению, совокупность юридических норм в обществе всегда отражает лишь какую-то часть права как сложившегося порядка общественных отношений. Основатели этого направления считали, что корни права следует искать в самом обществе.

Представители естественно-правовой доктрины (Спиноза Б., Гроций Г., Булгаков С.Н., Лейст О.Э.) полагают, что природа вписывает в сознание людей их основные права и свободы. Такие права и свободы получили название неотчуждаемых от человека, естественных. Их происхождение невозможно ни понять, ни объяснить вне человека, поскольку они - его неотъемлемое свойство, атрибут.

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: Богдановского И.Ю., Марченко М.Н., Кросса Р., Кузютича В., Зивса С.Л. и других. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права.

Вопрос о том, является ли правовой прецедент источником российского права, далеко не нов, а тем более не оригинален для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и полностью российского


5

права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. Вопрос о роли и значении судебной практики поднимался учеными-правоведами еще в преддверии судебной реформы в Российской Федерации1. Диапазон мнений огромен - от полного отрицания судебной практики как источника права до предложений о законодательном закреплении прецедентного права2.

Судебный прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна его природа в правовых системах.

Как справедливо отметил В.Ф. Яковлев, в США и Англии в значительной

степени прецеденты, ранее сложившиеся, вытесняются статутными положениями,

положениями законов, а с другой стороны, в Европе, например в Германии, в

германской   правовой   системе,   роль   прецедентов   возрастает.   Судьи   теперь

выступают не только в роли сотворца права, т.е. участвуют не только в создании

законов,  но  и  в  формировании  права.  Это  способствует   повышению  роли

деятельности судов, значения их деятельности для формирования правовой системы3.

Правовая наука в каждой стране имеет свои национальные черты. Революционный романтизм французского, умудренность германского правоведения, устремленность юристов Скандинавии на деловой реализм суровой жизни, вера и горечь русских правоведов - все это отзвуки мира реалий данной страны, ее судьбы, свершений и надежд. И потому национальная ограниченность правовых знаний пределами данной страны, их замкнутость на сугубо национальном позитивистском материале, при всей его важности для каждого правоведа,  является,  в конечном  счете,  губительной  для правоведения  как

1 Ершов В.В. Суд в правовом государстве // Советская юстиция. 1990. №24. С. 2.

2  Судебная практика как источник права / Отв. ред. акад. Б.Н. Топорнин. М., 1997.; Лапин Б.Н. Новое

концептуальное измерение проблем унификации законодательства о гражданском судопроизводстве в рамках СНГ

// Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. №1. С. 167; Попова Ю.А. О концепции

судебного права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред.

М.К. Треушникова. М., 2004. С. 152; Ефимова В.В. Контроль в арбитражном процессе как способ устранения

судебных ошибок: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 16-17; Нерсесянц В.С. Суд не

законодательствует, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика

как источник права / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 34-41.

3  Цит. По Добрачев Д. Роль судебной практики в современном арбитражном процессе // Арбитражный и

гражданский процесс 2003. №9.


6

истинной науки. На опасность такой национальной ограниченности указывал ряд мыслителей, в том числе Монтескье, Бэкон, Фейербах.

Исследование частного права в научных трудах известных в мировой юридической литературе авторов К. Цвайгерта и X. Кетца представляет особый интерес для изучения и попытки анализа права России. Работа указанных авторов отличается глубиной анализа современных тенденций в развитии законодательства и практики его применения, профессиональным использованием метода сравнительного правоведении в сфере частного нрава. В ней комплексно представлены правовые системы современного мира, что должно вызвать интерес как к научной, так и к практической юриспруденции в различных странах.

С целью осмысления проблемы источников права в целом, а также места и роли судебного прецедента в их иерархии автор опирался на труды Авдюкова М.Г. Абушенко Д.Б. Алексеева С.С. Баглая М. В., Барака А., Бошно С.В., Братуся С.Н., Ведяхина В.М., Венгерова А.Б., Витрука Н.В., Витрянского В.В., Гаджиева Г.А., Гонгало Б.М., Гревцова Ю.И., Гурвича М.А., Давида Рене, Камиллы Жоффре-Спинози, Дженкса Э., Загайновой С.К., Зивса С.Л., Зорькина В.Д., Иванникова И.А., Кечехьяна С.Ф., Кистяковского Б.А., Кросса Р., Лазарева В.В., Липень С.В., Лебедева В.М., Лившица Р.З., Малько А.В., Марченко М.Н., Матузова Н.И., Михайловского И.В., Нашица А., Нерсесянца В.С., Нешатаевой Т.Н., Пиголкина А.С., Покровского И.А., Полякова А.В., Приходько И.А., Рабеля Э., Де Сальвиа М., Спиридонова Л.И., Толстика В.А., Топорнина Б.Н., Треушникова М.К., Хропанюка В.Н., Фархтдинова Я.Ф., Цвайгерта К., Кетца Х., Шершеневича Г.Ф., Шпенглера О., Эбзеева Б.С., Яковлева В.Ф.

Теоретическая и методологическая основа исследования. Как было указано выше, в качестве теоретической основы исследования предлагается использовать теоретические конструкции судебного прецедента англосаксонской правовой системы, исследованные отечественными и зарубежными учеными юристами и практиками, а также формально-логические законы функционирования систем, разновидностями которых являются правовая и судебная системы, в частности.

При этом решения, предлагаемые правовой наукой по улучшению и реформированию правопорядка, станут эффективными лишь в том случае, если будут опираться на сравнительно-правовой метод. Именно этот метод позволяет выявить, как решается проблема сосуществования закона и судебного прецедента в иностранных правовых системах, и определить, в какой мере ее решение может оказаться полезным и применимым в интересах национального правопорядка.


7

Методологическую базу исследования составляют всеобщий диалектический метод познания, общенаучные методы: исторический, логический (анализ, синтез, индукция, дедукция), системный и структурный подходы, а также частно-научные методы: формально-юридический, сравнительно-правовой, структурно-функциональный и др. При постановке и решении различных проблем, затронутых в ходе диссертационного исследования, с целью более глубокого научного осмысления и разрешения конкретных вопросов использованы такие специальные методы, как информационный и кибернетический.

Объект и предмет исследования.

Объектом исследования являются судебный прецедент и эволюция его развития в качестве источника права.

Предметом данного исследования автор избрал феномен судебного прецедента и его относимость к российской правовой системе, в частности, теоретические и практические предпосылки признания судебного прецедента в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине.

Цель и задачи исследования.

Основной целью исследования является изучение феномена судебного прецедента в правовом контексте, а также осмысление проблем и перспектив признания существования судебного прецедента в России как одного из основных источников права.

В соответствии со сформулированной целью в диссертационной работе ставятся и решаются следующие задачи:

  1. исследовать теоретические конструкции понимания категорий источника и формы права в современной правовой науке;
  2. проанализировать систему источников российского и зарубежного права, включенных в общий реестр;
  3. провести ретроспективный анализ эволюции прецедентного права на опыте его использования в англосаксонской системе права;
  1. сформулировать наиболее полное понятие судебного прецедента как источника права и формы права;
  2. выявить преимущества судебного прецедента перед иными источниками права;

-    исследовать особенности существования и применения судебного

прецедента в различных правовых семьях;

- рассмотреть в перспективном аспекте теоретические и правовые основания

использования судебного прецедента в российской правовой системе;


8

- обосновать специфику процесса использования судебного прецедента в деятельности российских судебных органов.

Научная новизна исследования.

В диссертации содержится анализ предпосылок и доказательств существования и применения судебного прецедента в качестве источника права.

Так, научная новизна исследования состоит в следующем: изучены особенности понимания категорий источника и формы права в современной правовой науке; выявлены преимущества судебного прецедента перед иными источниками права; доказано, что существование и применение судебного прецедента в России определяется нормативно-правовой основой правоприменения, с одной стороны, а также прецедентностью как свойством системы, с другой; проанализирован процесс применения судебного прецедента в различных правовых системах, а также в условиях современной России в зависимости от отраслевых моделей правоприменения и уровня судебной инстанции, явившейся автором прецедента, в российской судебной системе.

На защиту выносятся следующие положения:

1.  Феномен судебного прецедента понимается одновременно как «источник

права» и как «форма права», которые, будучи юридическими категориями, тесно

взаимосвязаны, т.е. находятся в диалектическом единстве, но по содержанию не

совпадают. Судебный прецедент как «форма права» представляет его внешнее

проявление в виде судебного акта как конечного результата деятельности.

Судебный прецедент как «источник права» представляет собой его внутренние,

сущностные характеристики, его неотъемлемую прецедентную природу.

  1. Правотворческую функцию суда по аннулированию нормативных правовых актов необходимо дополнить понятием «источник права», представляющим собой судебный акт, принятый при осуществлении судопроизводства в форме нормоконтроля, признающий не соответствующими закону и изменяющий, отменяющий или аннулирующий нормы права. Данная дефиниция позволяет отнести акты правосудия к источникам конкретных отраслей права в зависимости от того, нормы какой из них признаются судом не соответствующими закону.
  2. Прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое впоследствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Правовой прецедент - это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.

9

Судебный прецедент - это правовой акт, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

  1. Учет опыта применения части конструкций судебного прецедента в англосаксонской правовой системе в России возможен в рамках усиливающегося в мире процесса правовой конвергенции, при котором системы источников российского и зарубежного права расширяются и взаимно обогащаются за счет привлечения новых (общепризнанные нормы и принципы международного права, нормативный договор) или «хорошо забытых» старых (правовая доктрина, судебный и административный прецедент) источников права.
  2. Абстрагируясь от практического опыта существования права, оперируя лишь теоретическими категориями и исходя из необходимости понимания и становления права как живого организма, отвечающего потребностям современной жизни, ее экономическим, социальным и духовным факторам, закон как основной источник публичного права и один из источников частного права должен быть дополнен в той или иной степени таким правовым источником, как судебный прецедент. Основной причиной этого является тот факт, что несомненные достоинства нормативного правового акта как источника права сопровождаются значительными недостатками, важнейшим из которых выступает формализм позитивного права, что не позволяет ему адекватно реагировать на отдельные стороны общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Юридическое значение судебных органов в правовой системе и придание судам правотворческой функции обусловливает их возможность наиболее объективно и в короткий срок выявлять пробелы и коллизии в действующем законодательстве, эффективно принимать необходимые решения по восстановлению социальной справедливости и созданию стабильной правовой среды в обществе.

6.  В российской правовой системе в течение длительного времени активно

используются элементы прецедентного права, связанные, прежде всего, с

деятельностью Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного и

Высшего Арбитражного судов Российской Федерации, руководящие разъяснения


10

которых кладутся в основу решений нижестоящих судебных органов по конкретным юридическим спорам.

Решениями Конституционного суда Российской Федерации, обладающими нормативным характером, характеризующимися непосредственным действием, общеобязательностью и наличием юридической силы, позволяющей интерпретировать конституционные нормы и отменять акты федерального и регионального законодательства, а также косвенным образом давать оценку правоприменительной практике, формируется и функционирует система конституционных прецедентов.

Признак общеобязательности присущ также и постановлениям пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации. Однако, разъяснения пленумов по вопросам судебной практики в форме постановлений не относятся к специфической деятельности суда по отправлению правосудия, а лишь обобщают его результаты (судебную практику) и являются, по существу, административными актами в отличие постановлений высших судебных инстанций по конкретным делам.

7.   В настоящее время имеются достаточные правовые основания для

признания определенных актов судебных органов в качестве источников права.

Все суды, как конституционный, общей юрисдикции, за исключением мировых судей, так и арбитражные судебные органы обладают полномочиями на осуществление надзора за законностью нормативных актов, что, в частности, выражается в компетенции судей отменять или аннулировать нормативные акты субъектов Российской Федерации, противоречащие федеральному законодательству. Дополняя, детализируя гипотезу, диспозицию, санкцию, судебные органы изменяют содержание нормы права, т.е. создают прецеденты.

Наряду с этим, в действующем российском законодательстве посредством закрепления положений, регламентирующих применение норм права по аналогии, заложена возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования юридических споров. Во всех случаях принятия судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права, судья создает новую норму права, представляющую собой убедительный прецедент для судебного органа.

8.   В целях выработки однообразного подхода и исключения выявления

коллизий и пробелов по результатам правоприменительной деятельности

современный    этап    правового    развития    российского    государства    требует


11

закрепления на уровне федерального законодательства модели правового регулирования различных сфер общественных отношений с обязательной регламентацией процедуры осуществления правотворческой деятельности и определением понятий, характеризующих те или иные источники права.

Научно-теоретическая и практическая значимость работы.

Научная значимость работы определяется, во-первых, тем, что анализ феномена судебного прецедента и предпосылок его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине позволяют исследовать специфические особенности формирования правовой системы России и правовой культуры российского общества. Полученные результаты исследования являются новыми для юридической науки.

Во-вторых, работа может служить основой для дальнейшего исследования природы судебного прецедента в теории государства и права, истории государства и права, сравнительном правоведении и в ряде отраслевых наук. Положения, сформулированные в диссертации, могут повысить научный интерес к теме, дать материал для конструктивных научных дискуссий и дальнейшего изучения вопроса.

Практическая значимость определяется тем, что полученные данные позволяют выработать оптимальную для российской правовой системы модель правоприменительной практики с учетом особенностей правового сознания и культуры российских граждан.

Изложенные в диссертационном исследовании положения могут быть использованы при подготовке лекционных материалов, как теоретическая основа при разработке научно-методических и учебных пособий по теме «Источники права», а также послужить основой для разработки специализированных дисциплин.

Апробация исследования. Диссертация дважды обсуждалась на кафедре «Теории и истории государства и права». Материалы диссертационной работы были апробированы при проведении семинарских и лекционных занятий по курсам «История государства и права зарубежных стран» и «Теория государства и права» в Ростовском Государственном Экономическом Университете «РИНХ».

Результаты исследования были изложены на V международной конференции

студентов и аспирантов «Традиции и новации в системе современного российского

права», Московская Государственная Юридическая Академия, г.Москва, 2006 год.;

региональной          научно-практической          конференции          профессорско-

преподавательского       состава       «Актуальные       проблемы       действующего


12

законодательства Российской Федерации», Ростовский Государственный Экономический Университет «РИНХ», г.Ростов-на-Дону, 2005 год; региональной научно-практической конференции профессорско-преподавательского состава «Эволюция государственных и правовых институтов в современной России», Ростовский Государственный Экономический Университет «РИНХ», г.Ростов-на-Дону, 2004 год.

Выводы и предложения диссертационного исследования отражены в 5-ти публикациях общим объемом 4,83 печатных листа.

Структура диссертационного исследования определяется целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и списка литературы из 263 источников. Общий объем диссертации 215 страниц.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы, степень ее разработанности, формулируются объект и предмет, цель и задачи исследования, определяется теоретическая и методологическая база исследования, его научная новизна и основные положения, выносимые на защиту, дается оценка теоретического и практического значения диссертации, приводятся сведения об апробации ее результатов.

В первой главе «Источники права и феномен судебного прецедента» формулируется понятие источника права с учетом возможности его применения к судебному прецеденту, определяются тенденции увеличения многообразия видов источников права, а также анализируется история возникновения и развития прецедентного права.

В первом параграфе «Понятие источника и формы права: категориальный анализ» рассматриваются возможные подходы к осмыслению указанных понятий в специально юридическом смысле.

Автор отмечает, что юридические категории «источник права» и «форма права» тесно связаны, но не совпадают. Они соотносятся между собой как философские категории: содержание и форма, где содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций, а форма есть способ существования и внешнего выражения содержания.


13

Содержание, в свою очередь, определяет форму, а соотношение содержания и формы характеризуется единством, доходящим до их перехода друг в друга. Поэтому иногда очень сложно однозначно говорить о том, что какой-либо признак, явление относится только к форме или к содержанию, ведь зачастую признаки содержания переходят, в конечном счете, в признаки формы.

Длительное время в отечественной правовой традиции определению понятия «источник права» не уделялось достаточно внимания и, как следствие, между ним и понятием «нормативный акт» ставился знак тождества, им давалось единое определение как акта органа государственной власти, содержащего нормы права. Понятие «источник права» определяли, основываясь на особенностях правовой нормы, соответственно, через понятие нормы права.

На этот пробел в науке - неразработанность понятия «источник права» - еще в 60-х годах ХХ века обратил внимание А.В. Мицкевич, отметив, что данное определение не может правильно раскрыть природу некоторых актов, не содержащих в себе как таковых норм права.

Автор обратил внимание на то, что определение нормативного акта как акта, содержащего нормы права, или как формы выражения правовых норм не отвечает на основной вопрос: служит ли правовой акт государственного органа источником (в юридическом смысле) содержащихся в нем норм или нет. Таким может быть лишь акт, в котором выражена воля компетентного органа государства об установлении правила поведения, о его изменении или отмене.

По мнению диссертанта, названный подход к определению понятия «источник права» в настоящее время приобретает еще большую актуальность в связи с появлением у судов полномочий на осуществление нормоконтроля. Судебные акты, содержащие оценку законности нормативных актов, имеют юридические последствия не только в отношении сторон судебного спора, так как влекут за собой утрату нормативным актом юридической силы, поэтому и не являются исключительно актами применения права.

Далее в работе обращается внимание на необходимость отличать отмену нормативного акта от его аннулирования. Законодатель на сегодняшний день не придерживается однозначной позиции по вопросу о праве суда только отменять нормативный правовой акт или возможности его аннулировать. Существование последнего диктуется обязанностью государства посредством судебных органов осуществить восстановление нарушенных прав.

Из вышесказанного следует вывод о необходимости дополнения понятия «источник права», с тем чтобы отразить особенность правотворческой функции по


14

аннулированию нормативного акта. Автор предлагает следующее определение акта правосудия как источника права: акт правосудия как источник права - это судебный акт, принятый при осуществлении судопроизводства в форме нормоконтроля, признающий не соответствующими закону и изменяющий, отменяющий или аннулирующий нормы права. Данное определение предоставляет возможность обосновать отнесение актов правосудия к источникам конкретных отраслей права в зависимости от того нормы какой из них признаются судом не соответствующими закону.

Во втором параграфе «Система источников российского и зарубежного права» выявляется тенденция увеличения многообразия источников, включение в их перечень все новых видов. Появление в системе права все новых источников, в том числе нормативных договоров, актов судебного нормоконтроля, требует определения места нового источника права, с тем чтобы предотвратить «войну источников».

Автор отмечает, что исторически первым источником права был обычай, являющийся правилом поведения, ставшим юридической нормой вследствие его общего значения и длительного фактического применения. Обычай консервативен, он закрепляет результаты общественного опыта, воспринятые культурой народа. Там, где общее право сохраняет свое значение, можно встретить мнение, что именно правовой обычай является основой тех различий, которые существуют в правовых системах разнообразных стран.

В отечественном же правоведении понятие правового обычая не является синонимом обычного права и под правовым обычаем понимается санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного неоднократного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилась как устойчивая норма. Таким образом, обычай становится правовым после того, как получает официальное одобрение государства. При этом, исходя из смысла действующего российского законодательства, санкционирование обычая государством может осуществляться только путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.

Такие древние источники права, как священные книги, представляющие собой различные сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога (например Библия, Коран) и признаваемые государством в качестве общеобязательных, а также правовая доктрина (изложение каких-либо     правоположений,     правил     поведения,     правовых     принципов,


15

принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение), на современном этапе постепенно утрачивают свое значение, хотя и сохраняются в том или ином виде в ряде правовых систем.

В качестве современных источников права, получивших немалое распространение и имеющих наибольшее значение, автор называет нормативный правовой договор как совместный юридический акт, выражающий взаимное изъявление воли правотворческих органов, которым образуется правовой акт, и принципы международного права, которые не имеют непосредственно правового значения, поскольку отражены, например, в декларациях, имеющих рекомендательный характер, но получают таковое в случае признания их государством.

Далее автор отмечает, что, в отличие от других источников права, нормативно-правовые акты наиболее четко обеспечивают необходимую стабильность и эффективность правового регулирования. Нормативно-правовые акты принято считать основным и наиболее совершенным источником современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими источниками права связан, прежде всего, с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений. Широкому использованию нормативно-правовых актов способствуют такие их качества, как способность централизованно регулировать различные общественные отношения, четкость и доступность изложения выраженных в нем предписаний. Документально-письменная форма нормативно-правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население.

Утверждение в реальной жизни норм и принципов, установленных нормативными правовыми актами, - процесс трудный, связанный с тяжелым преодолением утвердившихся нравов и стереотипов, и потому - во времени долгий. Ведь гражданское общество, как отмечает автор, можно признать состоявшимся только тогда, когда положения, выраженные в законодательстве, с течением времени войдут в плоть и кровь людей, станут непреложными реалиями, само собой разумеющимися данностями.

Кроме того, достоинства нормативного правового акта сопровождаются недостатками, среди которых излишний формализм позитивного права; возможность целенаправленного создания юридических форм по свободному усмотрению законодателя; в условиях культа закона судебная и иная юридическая деятельность    начинает    пониматься    в    качестве    механической    «техники»,


16

элементарной процедуры распространения предписаний закона на тот или иной случай жизни, а вытекающее из них «заключение» - как буквальный вывод из предписаний закона в отношении конкретного случая, что не выдерживает испытания практикой; использование формы закона, а также престижа, авторитета закона для решения задач по одному лишь усмотрению власти.

Третий параграф - «Эволюция прецедентного права: ретроспективный анализ».

В работе обращается внимание на то, что прецедент относится к достаточно «старым» источникам. По возрасту он успешно конкурирует с правовым обычаем, что зачастую приводит к путанице в их разграничении: правовой прецедент рассматривается как часть обычного права. Внешнее сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путем неоднократного повторения одного и того же положения во времени.

Но есть и иной аспект. Складывающаяся судебная практика во многом воспринимала обычаи, что также позволяло говорить о ее обычно правовом характере. Подобная картина наблюдалась, в частности, в странах континентальной Европы, где «судейское право» рассматривалось как вид обычного права. По мере того, как концепция судебного прецедента приобретает окончательный характер к XIX веку, в его самостоятельности уже нет сомнений. Более того, он окончательно подчиняет себе правовой обычай, имея большую юридическую силу.

Опора на предшествующие судебные решения отличает судебную практику Англии от практики судов тех стран, которые претерпели рецепцию римского права. Рецепции римского права в том объеме, в котором это имело место на континенте, в Англии не произошло.

И дело здесь не только в особенностях экономического и политического развития Англии эпохи Средневековья. Так, римское право тяготело к жестким, отточенным формулировкам, его нормы предписывали судам принимать определенные решения, от которых нельзя было отойти даже в том случае, когда этого требовали местные нравы и обычаи, требования справедливости. Как видим, нормы и принципы римского права по своему духу и источнику были ориентированы на такие суды, которые были лишены всякой правовой самостоятельности. Если бы оказалось так, что английским судьям в силу исторического и политического развития страны были навязаны дух и логика римского права, то, вероятнее всего, судебная власть в Англии превратилась бы в некий придаток королевской власти или Парламента.


17

Важно, что в Англии судебная практика изначально развивалась не на основе применения к конкретным фактам и обстоятельствам абстрактных законоположений, спущенных судам сверху из центра, а по принципу подобия. Согласно этому принципу, дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться судами аналогичным образом. Все это привело к тому, что английские суды очень скоро перешли к практике отдельного разрешения вопросов, относящихся к установлению фактической стороны дела, и вопросов, относящихся к выяснению содержания и требований права. В силу этого на судей было возложено решение вопросов права, а на присяжных - выяснение вопросов реальных фактов дела, его конкретных обстоятельств.

В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Одними теоретиками и практиками он признавался в качестве формы права, хотя и с оговорками, что это некая дополнительная, вспомогательная по отношению к закону форма права. Другими же авторами он полностью отрицался как самостоятельный источник права.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, согласно которому социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов, с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций, с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов. Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел». В действительности же «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».

В настоящее время положение вещей изменилось кардинальным образом. Речь, разумеется, не идет об изменении официальной государственной правовой доктрины и об официально признанном правовом закреплении прецедента как источника российского права.

Под «кардинальностью» изменения отношения к прецеденту в современный период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х и времени создания Конституционного суда. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого - заметное изменение


18

отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Во второй главе «Судебный прецедент в иерархической системе источников права» анализируется феномен судебного прецедента, его положение в различных правовых системах современности и его преимущество по отношению к иным источникам права.

В первом параграфе «Понятие правового (судебного) прецедента как источника и формы права» исследуются понятие правового прецедента и его виды, причем акцент делается на изучении судебного прецедента.

Судебный прецедент в виде судебного акта как «форма права» - это его внешнее проявление, сам документ, конечный результат. Судебный прецедент как «источник права» - это его внутренние, сущностные характеристики, его неотъемлемая прецедентная природа.

Прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое впоследствии при аналогичных обстоятельствах рассматривается как некий эталон, образец. Правовой прецедент - это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.

Законы и иные нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установлений. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела (пробел законодательства). Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два варианта действий: либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (аналогия права), либо так истолковать сходную действующую норму (аналогия закона), чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения; так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Автор подчеркивает, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, чем был заложен в доктрине прецедента   в  английском  судопроизводстве,  -  прецедент  отождествляется  с


19

решением суда, которое ранее не встречалось в судебной практике, что является необоснованным.

В англосаксонской правовой традиции судебный прецедент представляет собой решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Точнее, судебный прецедент - это правовой акт, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения.

Сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой.

Автор отмечает, что некоторые ученые различают «правильные» и «неправильные» прецеденты и тем самым обосновывают право судьи отступить от прецедента, если найдет его неправильным, абсурдным или несправедливым. В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.

Современная теория прецедента устанавливает, что низший суд обязан следовать правовым принципам, ранее изложенным судьей вышестоящего суда, при рассмотрении того же типа дел. И обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован при следующих условиях: если дела различаются своими фактическими обстоятельствами; если установлено, что в мотивировке прецедентного решения была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения в случае их привлечения для решения дела.

И, наконец, норма права, зафиксированная прецедентом, может быть пересмотрена прямым указанием статута или решением вышестоящего суда.

Функция судебной практики, которая может быть названа «правосозидающей» (здесь речь идет применительно к романо-германской правовой семье), - это, по широко распространенному мнению, функция «обратной связи». В науке, в области законотворчества, уже давно признано, что судебная


20

практика - это основной полигон проверки жизненности закона и решающий источник - по принципу «обратной связи» - его совершенствования в ходе последующей законотворческой деятельности.

Под сильным влиянием идеологии исключительности закона как источника права в науке континентальной Европы такого рода реальности в конце концов получили признание, но все же в виде явлений, которые, по мнению немалого числа специалистов, не могут считаться юридическими нормами. В России, например, они получили название правоположений - неких нормативных феноменов, которые, однако, «не достигли уровня» юридических норм.

Думается, замечает автор, что правоположение - это тоже норма, по крайней мере, с того момента, как только выработанное судами положение начинает применяться ими в качестве типизированного решения данной жизненной ситуации.

Для обретения судебными решениями значения источников права необходимо, чтобы закон предоставил им возможность самостоятельного творческого решения юридических дел в ряде областей жизни общества в соответствии с началами «живого права».

Во втором параграфе «Достоинства судебного прецедента перед иными источниками права» автор обращает внимание на то, что по отношению к закону прецедент находится в подчиненном положении. Диссертант солидаризируется с мнением Р.Кросса о том, что «законом может быть отменено действие судебного решения», что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке».

Но с такой же степенью уверенности в рамках правового государства можно констатировать обратное - приоритет отдается судебному решению.

В этой связи автор считает правильной точку зрения Р.З. Лившица: «Бесспорен подчиненный характер судебных актов по отношению к Конституции. По общему правилу судебные акты носят и подзаконный характер. Однако это отношение не абсолютно, поскольку некоторые суды наделены правом проверки и отмены законов. Можно сказать, что суды по отношению к закону выступают в двоякой роли: с одной стороны, суды подчиняются закону, применяют его, с другой стороны, суды проверяют обоснованность закона и вправе его отменить».

В то же время диссертант, не занимая крайних позиций, отмечает, что степень самоорганизации судебных прецедентов гораздо выше, нежели иных источников права. Объясняется это, прежде всего, тем, что природа прецедента


21

лежит в судебной системе. Можно выделить три основания прецедента: в материальном праве - принцип справедливости и равенства всех перед законом и судом; в процессуальном праве - право обжалования судебного решения и прочие факторы, в частности, законы функционирования систем (к которым относится и судебная); формально-логические и философские причины, такие как эффективность работы системы, фактор авторитета. Также к «прочим» относится фактор «глобализации» и фактор единства правового пространства.

Более того, автор считает, что прецедент оказывает комплексный многовекторный эффект не только на право, но и на юриспруденцию, и на общественную жизнь в целом. Прецедент выравнивает практику правоприменения, способствует выработке единообразного понимания судами оценочных понятий права, заполняет пробелы в праве. Прецедент самим фактом своего существования повышает ответственность и профессионализм судей, имеет образовательное значение и оказывает правовоспитательный эффект. Прецедент, освещаемый средствами массовой информации, дает обществу своеобразное ощущение действующего права.

Далее, отмечает автор, судебное решение по конкретному делу уничтожает для этого дела значение законов, обычаев, прочих правовых источников и само имеет решающее и абсолютное значение. Аналогичной точки зрения придерживался известный русский ученый Л.И. Петражицкий, заслуга которого в том, что он считал право не вещью в себе, а что оно существует и действует только в связи с поступками людей. Действенный механизм правового регулирования требует восприятия судебных актов как продолжения законодательных.

Судебный прецедент, считает диссертант, как явление не является непременной принадлежностью какой-то одной правовой доктрины, поскольку в своих общих признаках допустим и в российском праве, стоит лишь отказаться от психологического бремени неприятия самого термина.

Нормативный правовой акт, по мнению автора, как основной источник публичного права и один из источников частного права, должен быть дополнен в той или иной степени таким правовым источником, как судебный прецедент.

В третьем параграфе «Положение прецедента в различных правовых системах» речь идет о признании судебного прецедента в качестве источника права и занимаемого им места в иерархии источников права в зависимости от правовой системы.

Автор при этом обращает внимание на то, что существует множество классификаций правовых систем, и останавливается на рассмотрении позиции К.


22

Цвайгерта и X. Кетца, выдвинувших в качестве критерия типологии юридических систем многоэлементный критерий, основанный на материале частного права, под общим наименованием «стиль» - понятие, применимое в отношении как отдельной национальной юридической системы, так и групп правовых систем. На этой основе они выделили «классические», базовые, профильные правовые семьи (группы семей), каждая из которых отличается качественно, контрастно специфическим юридическим строем: романо-германское право, базирующееся на общих нормах, выраженных в законе; общее право, основанное на правовом обычае и судебных прецедентах; традиционные системы, содержание которых во многом определяется религиозными, общинными и традиционными началами, философскими и идеологическими доктринами. Данные исследователи выделяют также социалистическое право, основанное на коммунистической правовой идеологии, в особенности в России и в других азиатских социалистических странах, на традиционных восточных идеологиях, в том числе выраженных в феномене византийского права.

Конечно, нужно иметь в виду, что любая более или менее развитая юридическая система характеризуется тем, что она имеет необходимый, достаточный набор правовых средств, в том «классическом», в принципе, однотипном составе. В то же время право тех или иных стран, в зависимости от типа юридической системы, отличается и определенной спецификой в составе и в особенности в соотношении правовых средств, таких, в частности, как судебный прецедент, каждое из которых в процессе практического применения обнаруживает свои достоинства и недостатки. Так, система гражданского права отличается от системы общего права, как рационализм от эмпиризма или дедукция от индукции. Цивилист привержен умозаключениям, юрист общего права - прецедентам.

В результате, подчеркивает автор, необходимо отметить, что те правовые системы, где закон занимает главенствующее место среди правовых источников, а подчас выступает и в качестве единственного источника, хоть и считаются классическими, позволяя проявить все достоинства права как формализованного и структурированного образования, оказываются скованными конкретными историческими обстоятельствами, заиделогизированными, не отвечающими потребностям динамичности права. Общее же право сумело, сохраняя стабильность и незыблемость традиционных начал юридического регулирования, приспосабливаться к новым экономическим и социально-культурным условиям.


23

Здесь можно упомянуть и международное публичное право, в рамках которого существуют и развиваются в настоящее время реальные интегрированные структуры.

В третьей главе «Феномен судебного прецедента в российской правовой системе» с теоретических позиций и с опорой на эмпирический материал обосновывается необходимость признания существования и использования судебного прецедента в Российской Федерации.

В первом параграфе «Судебный прецедент в российской правовой традиции: вопросы теории» отмечены теоретические предпосылки утверждения судебного прецедента в рамках особенностей становления и перспективного развития отечественной правовой системы.

В этой связи в диссертации отмечается, что процессы правовой конвергенции затрагивают в основном передовые, демократически развитые страны, которые существенно продвинулись в утверждении ценностей либеральных цивилизаций. В немалом же числе стран, особенно экономически и социально отсталых, указанные процессы только намечаются. Или даже в лучшем варианте могут рассматриваться в качестве более и менее отдаленной перспективы.

Быть может, наиболее сложной является обстановка в России, где, кроме всего прочего, в качестве еще одного осложняющего фактора выступает доминирование порядков и нравов уродливого и глубоко укоренившегося явления -«византийского права», рассмотрение которого требует особого внимания.

Российское право, которое претерпело существенные изменения в результате различных исторических влияний, несмотря на ряд заимствований из западных правовых систем, следует классифицировать отдельно от последних. То же, кстати, что относится и к праву некоммунистических стран Дальнего Востока. Своеобразие отечественного права в значительной степени определяется особенностями нашего правового сознания, а имевшая место в ряде случаев рецепция западного права не оказала существенного влияния на его развитие.

Это связано с тем, что оно лишь с внешней стороны в той или иной степени включает в состав отечественной юридической системы определенные современные юридические институты, относящиеся к западной юридической культуре, например нормативно-ориентированную традицию толкования вопроса об источниках права, что, в частности, используется многими для причисления российской правовой системы к континентальной правовой семье.

Нельзя не учитывать, отмечает автор, такой феномен, как «византийское право». Это право (в широком значении этого термина), которое при обосновании


24

и оправдании акций на сугубо публично-правовой основе отдает приоритет в социальной жизни идеологическим догмам и идолам, оправдывает во имя самодержавной власти насилие над людьми, расправу над непослушными ив то же время с внешней стороны характеризуется весьма развитыми и престижными юридическими формами. Причем восприятие в обстановке господства византийского права каких-то передовых юридических и иных новаций во многом остается в области одних лишь внешних форм и, в определенной мере влияя на жизнь общества, все же, в основном, проскальзывает по поверхности социально-экономической и политической жизни, не оправдывает надежд на основательные преобразования.

Только в относительно недавнее время в России стали задумываться над своеобразной правовой ментальностью российского человека, характеризуемой правовым нигилизмом в высшей степени его проявления, когда право в целом определяется как «вынужденное зло», а уровень правосознания и правовой культуры крайне низок.

Заслуживает повышенного внимания то обстоятельство, что в современной России есть симптомы, свидетельствующие о плодотворных подходах к возвышению правосозидательной деятельности суда, нацеленной в перспективе на повышение уровня правосознания и правовой культуры в российском обществе.

Ранее существовавшая в советской юридической науке дискуссия по поводу того, являются ли (могут ли и должны ли быть) нормативные постановления Пленума Верховного суда как высшее выражение судебной практики источниками права, отделила научную мысль от реальной судебной практики, основанной на правовом обычае как живой материи права, и сосредоточила внимание на очевидном явлении - на самом факте использования актов высших органов юрисдикции в качестве нормативных документов.

В принципе, в современной российской обстановке такое использование нормативных документов высших судебных инстанций также может быть признано оправданным.

По мнению автора, в условиях, когда, как можно надеяться, правосозидательное значение «живой» судебной практики будет возрастать, акты центральных судебных органов от функций источников права должны переходить к сугубо «инструктивной» функции, функции авторитетного ориентира при толковании права. О такой тенденции свидетельствуют и направления совершенствования деятельности высших судебных учреждений стран с развитой


25

юридической культурой, в которых и в условиях верховенства закона возрастает роль судебной практики.

Современное состояние правового развития России вовсе не исключает известных шагов в направлении признания существования и повышения значимости судебного прецедента, подготовки к тому, чтобы в перспективе поставить на службу формирования современной юридической системы России достижения общего права.

Во втором параграфе «Практика применения прецедента в российском и международном судопроизводстве в современных условиях» проводится анализ практики использования судебного прецедента в России, и дается оценка.

В работе автор обращает внимание на то, что бывший председатель Высшего арбитражного суда Российской Федерации В.Ф. Яковлев на вопрос, является ли в настоящее время судебный прецедент источником права, ответил утвердительно. Он подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в регулировании общественных отношений в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных условий правовых норм она была вынуждена вырабатывать новые судебные прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. Аналогичную позицию относительно места судебного прецедента в системе источников российского права выразил и М.И.Брагинский.

Анализ российской правовой системы, замечает автор, позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены: 1) судебные акты Конституционного суда Российской Федерации; 2) нормативное толкование пленумов Верховного суда и Высшего арбитражного суда Российской Федерации; 3) решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов, отменяющие нормативные правовые акты в случае их противоречия нормативным правовым актам с большей юридической силой; 4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия; 5) решения Европейского суда по правам человека.

В связи с этим автор считает необходимым рассмотреть два вида судебных актов в отечественной судебной системе, которые нередко приводятся в качестве примера существования прецедента в России. Речь идет о таких институтах отечественного права, как постановления Конституционного суда и постановления пленумов высших судебных инстанций арбитражной и общей юрисдикции.


26

Правовая природа решений Конституционного суда определяет их свойство выступать в качестве источника права. Например, Н.В. Витрук отмечает, что в решениях Конституционного суда, как правило, формулируются критерии нового законодательного регулирования, по существу, конструируются «модели» новых правовых норм. Кроме того, анализ содержания резолютивных частей его решений приводит к выводу о формировании своей обособленной системы прецедентов Конституционного суда.

Таким образом, постановления Конституционного суда - судебный прецедент конституционного судопроизводства, есть источник права. Применение прецедентов Конституционного суда прочими судами аналогично применению «классических» нормативно-правовых актов.

Непоследовательным представляется тезис о неправомерности признания источниками права нормативных толкований пленумов высших судебных инстанций. Дополняя, детализируя гипотезу, диспозицию, санкцию, судебные органы, по сути, меняют саму норму права. Но целое не может оставаться неизменным, если изменилось содержание его части. При этом нормативные толкования пленумов Верховного суда и Высшего арбитражного суда, являясь действенными правовыми регуляторами общественных отношений, обладают признаками обязательности.

Вместе с тем, несмотря на признание юридически обязательного характера отдельных положений, содержащихся в постановлениях пленумов высших судебных инстанций, в российской юридической науке утвердилось мнение о том, что указанные постановления являются актами нормативного толкования, которые только разъясняют содержание того или иного закона и не могут содержать новых норм, даже в тех случаях, когда эти предписания сформулированы впервые и не дублируют положения, содержащиеся в законах. Однако, если следовать этой логике, отмечает автор, можно прийти к выводу, что законы, принятые на основе и в развитие Конституции, лишь разъясняют ее положения и являются актами толкования.

Другой вопрос, что иногда высказывается мнение, согласно которому эти акты не являются актами правосудия. При этом следует учитывать, что указанный вывод не может быть отнесен к постановлениям высших судебных инстанций по конкретным делам.

Далее автор утверждает, что правотворческая деятельность судов общей юрисдикции и арбитражных судов проявляется в двух сферах - негативном и позитивном правотворчестве.


27

Негативное правотворчество выражается в компетенции судей отменять нормативные акты субъектов Российской Федерации, противоречащие федеральным законам, Конституции Российской Федерации. Эти судебные акты можно с полной уверенностью отнести к источникам права, в том числе и с позиции теории права.

Возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве (статье 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и статье 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из которых следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т.е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Причем логично предположить, что в этих случаях судья руководствуется, прежде всего, сложившейся судебной практикой или, точнее, правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел, т.е. судебными прецедентами.

De facto созданное таким образом правило будет являться нормой, обязательной для применения при разрешении аналогичных споров в будущем, так как, во-первых, нижестоящий суд, вынося решение, противоречащее ей, обрекает свое решение на отмену, во-вторых, в случае отмены решения нижестоящего суда вышестоящим судом сам факт отмены предполагает вынесение иного решения, в-третьих, игнорирование собственной практики противоречило бы принципу равенства перед законом и судом, а игнорирование судебной практики в других субъектах Российской Федерации нарушает принцип единства правового пространства.

Под влиянием прецедентов появляются новые нормы международного права договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях. Как разъяснено в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999г. №С-1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных споров и права на правосудие», Российская Федерация официально признала юрисдикцию Европейского суда обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней и протоколов к ней. Российским судам необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику Европейского суда по правам


28

человека. Таким образом, можно сделать вывод, что в настоящее время имеются правовые основания для признания определенных судебных актов и актов судебных органов источниками права.

В «Заключении» подводятся основные итоги исследования теоретических и практических проблем судебного прецедента, перспективы дальнейшей разработки данной темы в рамках теории и истории права и государства, истории учений о праве и государстве.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы общим объемом (4,83 п.л.):

1.    Луцевич С.С. Закон плох, но в законе ли дело. // Эволюция

государственных и правовых институтов в современной России: ученые записки.

Выпуск II./РГЭУ «РИНХ» - г.Ростов-на-Дону – 2004. – 0,25 п.л.

  1. Луцевич С.С. Постановления пленумов Высшего арбитражного суда и Верховного суда Российской Федерации. // Актуальные проблемы действующего законодательства Российской Федерации: материалы региональной научно-практической конференции профессорско-преподавательского состава/ РГЭУ «РИНХ» - Ростов-на-Дону - 2005. – 0,25 п.л.
  2. Луцевич С.С. Прецедент в современном российском и международном судопроизводстве: Учебное пособие. Ростов-на-Дону: РГЭУ «РИНХ» – 2005. – 2 п.л.

4.    Луцевич С.С. Судебный прецедент в системе источников права:

Брошюра. Ростов-на-Дону: РГЭУ «РИНХ» – 2006. – 2,2 п.л.

5.      Луцевич С.С. Судебный прецедент как форма права: теоретическое

обоснование. // Юрист-Правоведъ, №4 (19), РЮИ МВД России - Ростов-на-Дону -

2006. – 0,13 п.л.

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.