WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Правовой прецедент: вопросы теории и практики

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи


Лозовская Светлана Валерьевна

Правовой прецедент: вопросы теории и практики

Специальность 12.00.01. - теория и история права и государства; история учений о праве и государстве.

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Екатеринбург - 2005


Работа выполнена на кафедре теории государства и права Уральской государственной юридической академии

Научный руководитель:

Доктор юридических наук, профессор Перевалов В.Д.

Официальные оппоненты:

Доктор юридических наук, профессор Реутов В.П.

Кандидат юридических наук, доцент Минникес И.А.

Ведущая организация:

Красноярский государственный университет

Защита состоится 28 апреля 2005 г. в 15. 00 на заседании диссертационного совета Д. 212. 282. 01. в Уральской государственной юридической академии по адресу: 620066, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 21, зал заседаний Совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Уральской государственной юридической академии


Автореферат разослан            'ЬО " марта 2005 г.

Ученый секретарь диссертационного совета

доктор      юридических      наук,      профессор      (/С7~Л     ЛеушинВ.И.


3

Автореферат Общая характеристика диссертационной работы

Актуальность темы исследования

Понятие "источник права" является одним из фундаментальных в теории права. Признание этого означает необходимость не только определения самого понятия, но и изучения тех явлений правовой действительности, которые им объединяются. В этом смысле можно констатиропать, что в отечественной теории права имеется существенный пробел в знаниях, поскольку такой весьма широко распространенный источник права как прецедент практически не был исследован советской, а в последствии российской теорией права. Следует отметить, что и дореволюционная юриспруденция не уделяла проблеме прецедента достаточного внимания. Виднейшие российские ученые фактически ограничивались в своих работах указанием на то, что прецедент - не свойственный российскому праву источник, либо сводили вопрос к анализу значения судебной практики.1 Среди трудов дооктябрьского периода, посвященных проблемам источников права и судейского правотворчества, особое место занимают монография Г.В. Демченко "Судебный прецедент", изданная в 1903 году 2 и работа Покровского ИЛ. "Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения".3

В первой из них автор, опираясь на обширный исторический материал и исследования зарубежных ученых, исследует природу прецедентного решения, особенности прецедентных норм и в целом прецедентного права. При этом особое внимание уделяется им анализу критики, направленной в адрес права, создаваемого при рассмотрении конкретных дел и проблеме допустимости и ограничения судейского правотворчества. Вторая работа посвящена детальному аначизу различных концепций судейского правотворчества и усмотрения, исследованию пределов и основ такого усмотрения.


4

Из работ советского периода, в которых исследовались проблемы источников права, только малая часть была посвящена прецеденту. Это, прежде всего работы Т.В. Апаровой1. В них содержится ценный фактический и теоретический материал, однако, сосредоточены они на анализе прецедента как феномена, свойственного исключительно праву тех стран, чьи правовые системы развивались под влиянием английского права в рамках англосаксонской правовой семьи.

В последнее десятилетие число работ, посвященных феномену прецедента, заметно возросло. В том числе появились научные труды, авторы которых исследуют значение прецедента и его роль в правовых системах, отличных от англосаксонской, в частности, в правовой системе России. Особое место среди них занимают монографии Богдановской И.Ю., Загайновой С.К., Ображиева СВ.2

Однако большая часть указанных работ носит отраслевой характер, причем их авторы, зачастую приходят к прямо противоположным результатам. Исследование данной проблемы в рамках общей теории государства и права позволяет собрать воедино "рассыпанные" по разным источникам эмпирические знания о становлении и функционировании прецедента, в полном объеме использовать имеющуюся базу, состоящую из трудов по вопросам источников права, проанализировать проблему с позиций и материального и процессуального права.

Актуальность исследования вопроса о прецеденте определяется двумя группами факторов. С одной стороны, углубленное исследование этого аспекта функционирования иной правовой системы, не однотипной российской, не только обогатит учение об источниках права, но и позволит заполнить образовавшийся пробел в теоретических знаниях. Изучение понятий и концепций зарубежного права является одним из путей развития собственных теорий, а, следовательно, права и процессов его реализации.

С другой стороны, актуальность данной проблемы определяется не только необходимостью построения последовательного учения об источниках права. Во многом возросший интерес к этому, на первый взгляд, не типичному для нашей страны источнику права объясняется идущими в мире процессами интеграции. Политические, географические,


5

исторические и иные факторы, обусловившие обособленное развитие и различие правовых систем, в настоящее время способствуют их сближению. И хотя это не означает замены одной системы другой, все же без изучения зарубежного опыта невозможно развитие национальных правовых систем в данное время. Так, вступление России в Совет Европы и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека, склонного придерживаться своих прежних решений, вплотную поставило вопрос о месте и роли решений этого суда в правовой системе России.

Одним из важнейших Факторов, обусловивших повышение шггереса к возможностям прецедента как источника права, явется создание и успешное функционирование в России такого органа к а к Конституционный Суд. Придание ему исключительных полномочий в области конституционного контроля породило в литературе ряд дискуссий о природе его актов, в связи с чем прозвучали и мнения о том, что решения Конституционного Суда РФ представляют собой судебный презедент. У этой точки зрения имеются как последовательные сторонники так и не менее поеледсьательные противники.

Однако прежде чем утверждать о проникши н;п прецедента в право России в виде решений Европейского Суда по зракам человека или Конституционного Суда, представляется необходимые определять основные характеристики самого прецедента.

Цели и задачи исследования

Целью данной работы являемся восполнение существующего в отечественной теоретико-правовой науке пробела в учении об источниках права, исследование вопроса о становлении прецедента в качестре источника права, о необходимых предпосылках функционирования его в таком качестве, о месте и значении прецедента в различных правовых системах, о соотношении его с другими источниками права, о допустимости и пределах судейского правотворчества. Такая постановка цели обусловила необходимость решения следующих конкретных исследовательских задач:

  1. дать определение понятия "источник права", выявить основные признаки этого явления;
  2. проследить  процесс   проявления   этих   признаков  у  судебного  решения   и становление его в качестве источника права;
  3. выявить   необходимые   предпосылки   и   условия   функционирования   такого источника права как прецедент;
  4. дать классификацию правовых прецедентов;
  5. показать место правового прецедента в системе источников права;

6

-    определить место, занимаемое правовым прецедентом в различных правовых

системах;

-    рассмотреть проблему допустимости и пределов судейского правотворчества.

Научная новизна и теоретическая   значимость работы   определяется выбором

темы и заключается в предложенных познавательных выводах, способствующих расширению знаний о системе источников права, о значении правового прецедента в различных правовых системах.

Представленное исследование является первым в теории права комплексным исследованием указанных проблем. В работе более детально, чем в предшествующей правовой литературе изучается происхождение, признаки и особенности правового прецедента, предпринимается попытка на основе полученных знаний определить потенциал и значение прецедента в российской правовой системе.

Научная новизна предлагаемого диссертационного исследования отражается в следующих положениях, разработанных автором и выносимых на защиту.

  1. Прецедент приобретает признаки источника права, такие как общеизвестность, специфическое содержание, в качестве которого выступает норма права, и признание со стороны государства в качестве способа объективации правовых норм в течение длительного времени. Общеизвестность связана с развитием системы публикации судебных отчетов, возникшей первоначально для нужд профессионального юридического образования. Нормативное содержание и признание со стороны государства проявляются в виде принципа stare decisis, определяющего обязательность прецедентной нормы и правила действия прецедента. Предпосылками и необходимыми условиями функционирования прецедента в качестве источника права, таким образом, являются: 1) существование системы ведения и опубликования судебных отчетов; 2) наличие системы профессиональной юридической подготовки; 3) функционирование иерархической судебной системы.
  2. Классификация прецедентов может быть осуществлена по разным основаниям. В зависимости от структуры выделяются 1) прецеденты с одним ratio, 2) прецеденты с двумя и более ratio.

По содержанию прецеденты подразделяются на 1) процессуальные и 2) материальные, в зависимости от того, к какой области права относится сформулированный в судебном решении принцип. С другой стороны, среди прецедентов выделяются 1) креативные, 2) деклараторные и 3) прецеденты


7

толкования.        Среди       креативных       прецедентов       выделяются:        1)

нормоустанавливающие и 2) нормоизменяющие прецеденты.

В практическом смысле наиболее важным является разделение прецедентов по

степени обязательности на: 1) обязательные и 2) убедительные. При этом степень

обязательности   прецедента  зависит  от   места   в   судебной   иерархии   суда,

установившего  прецедент  и того  суда,  в  котором  поднимается  вопрос о

применении конкретного прецедента.

Выделение в качестве самостоятельного вида административных прецедентов

является необоснованным, поскольку решения судов по административным

спорам  являются   судебными  прецедентами,  а  решения   административных

органов прецедентами не являются, так как не имеют признаков источника права.

  1. Взаимодействие прецедента и закона (точнее, нормативного акта) можно охарактеризовать следующим образом: хотя согласно доктрине закон занимает первое место среди источников права, фактически его действие опосредуется прецедентами толкования. В тех странах общего права, где существуют писаные конституции, суды обладают возможностью проверить конституционность закона. Там же, где нет писаной конституции, такая возможность у судов отсутствует. В этом случае прецеденты фактически представляют собой часть конституции. Кроме того, суды имеют право проверить соответствие закону актов делегированного законодательства.
  2. Обычай, в отличие от закона, выступает подчиненным по отношению к прецеденту источником права. Это объясняется тем, что нормы обычаев в большей степени подвержены открытому контролю со стороны судов. Возможность такого контроля обеспечивается правом судов подвергать представленный их вниманию обычай проверке на разумность. Однако эта подчиненность выступает, скорее, как выражение фактического состояния дел, не прекращая самостоятельного значения местного обычая как источника права.
  3. Действие прецедента за пределами Англии имеет определенные, исторически обусловленные особенности. Наиболее важной особенностью является то, что вне Англии принцип прецедента никогда не был установлен столь жестко, как в самом Соединенном Королевстве. Высшие судебные инстанции стран общего права никогда не считали себя обязанными следовать своим прежним решениям, либо освободились от этой связанности гораздо раньше, чем английская Палата лордов. Кроме того, в правовых системах стран, испытавших влияние английской

8

колониальной политики, вместо устоявшегося в Англии деления прецедентов по степени обязательности на обязательные и убедительные существует трехчленная их классификация. В нее включены еще "в высокой степени обязательные прецеденты", к которым относятся решения высших судов стран Британского Содружества, в первую очередь, английских судов. Особенностью правовой системы США является существование двух систем прецедентного права, что объясняется сложным строением судебной системы этого государства.

  1. Анализ различных исторических фактов позволяет утверждать, что обязательный характер решения по конкретному делу признавался в разное время и в государствах, не относящихся к семье общего права. Прецедент представляет собой универсальный источник права, в разной степени свойственный и англосаксонской и романо-германской правовым системам. Эта универсальность является производной от природы судебного решения, которая также универсальна. Отличия, характеризующие значение отдельно взятого судебного решения в романо-германской и англосаксонской правовых системах обусловлены отношением суда к решению по конкретному делу. В этом случае внимание акцентируется не на резолютивной части решения, как это делается в странах романо-германского права, а на мотивировочной части, в которой и содержится обязательный для применения в будущем принцип.
  2. Прецедент и судебная практика соотносятся как часть и целое. Судебная практика в целом не является источником права, однако отдельные ее элементы могут выступать в таком качестве. Судебная практика включает всю совокупность актов органов судебной власти, в то время как прецедент представляет собой решение по конкретному делу, содержащее положения, обязательные для разрешения аналогичных дел в будущем.
  3. С момента вступления России в совет Европы и признания юрисдикции Европейского Суда по правам человека прецеденты этого . суда являются источником российского права, поскольку в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью ее правовой системы. При этом принципы, обязательные для России, могут быть изложены Судом и при рассмотрении дел, в которых Российская Федерация не является стороной. Кроме того, постановления Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности нормативных актов фактически выполняют роль прецедентов при реализации

9

Верховным Судом РФ полномочий подтверждать по инициативе уполномоченных государственных органов недействительность положений нормативных актов Правительства РФ, если они аналогичны по содержанию нормам других актов, ранее признанных Конституционным Судом противоречащими Конституции РФ и потому недействительных, а также если они основаны на ранее признанных неконституционными положениях федерального закона или воспроизводят их. Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ прецедентами не являются, поскольку представляют собой не решение по конкретному делу, а обобщение судебной практики. 9. Судейское правотворчество не противоречит ни природе судебного решения, ни принципу разделения властей. Структура судебного решения, включающая в числе прочего мотивировочную и резолютивную части, позволяет ему быть и средством разрешения конкретного спорного вопроса, и источником права. Принцип же разделения властей имеет целью недопущение концентрации власти в пределах одной системы государственных органов и дополняется системой гарантий, служащих этой цели и обеспечивающих самостоятельное функционирование различных ветвей власти и их взаимодействие - системой сдержек и противовесов. Судейское правотворчество является элементом этой системы, при этом оно, в отличие от парламентского, ограничено рамками конкретной ситуации и не может быть средством проведения в жизнь идей политического характера. Методологические и теоретические основы исследования.

Методологическую основу исследования образует система методов, включающая как общенаучные средства (логический, исторический, структурно-функциональный методы), так и частно-научные (формально-юридический, метод сравнительного правоведения)

Теоретическую основу исследования составили труды как российских, так и зарубежных авторов. Особое место среди них занимают исследования Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, А. Барака, А.К. Безиной, И.Ю. Богдановской, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, М.И. Вильдановой, С. И. Вильнянского, Ю.С. Гамбарова, Р. Давида, П. Девлина, Г.В. Демченко, Э. Дженкса, С Л . Зивса, Н.М. Коркунова, Р. Кросса, Э. X. Леви, В, И. Леушина, КН. Лльюэллина, Д. Ллойда, B.C. Нерсесянца, П.И. Новгородцева, И.А. Покровского, С.А. Пяткиной, В. П. Реутова, Е.Н. Трубецкого, В.А. Туманова, Хи Вейфанга, В.Е. Чиркина, Г.Ф. Шершеневича, Л.С. Явича и других


10

Научная значимость работы выражается в том, что сформулированные в ней теоретические положения и выводы развивают и дополняют положения теории государства и права и отраслевых наук, устраняют имеющийся пробел в учении об источниках права. Сделанные в ходе исследования выводы могут служить основанием дальнейших теоретических исследований в области перспектив развития существующих правовых систем.

Практическая значимость результатов исследования состоит в возможности их использования для совершенствования законодательной и правоприменительной, в особенности судебной, деятельности. Кроме того, сформулированные в диссертации положения могут быть использованы в научно-исследовательской и педагогической работе, для подготовки методических и учебных пособий по курсу теории государства и права, сравнительного правоведения, проблем теории государства и права, а также по отраслевым дисциплинам.

Апробация результатов исследования:

Ряд основных положений диссертационного исследования изложен в опубликованных научных статьях, тезисах выступлений на научных конференциях. Выводы, полученные в процессе работы над диссертацией, использованы при чтении лекций и проведении семинарских занятий по курсу теории государства и права, работа обсуждалась и рецензировалась на кафедре теории государства и права Уральской государственной юридической академии.

Структура исследования.

Структура работы обусловлена характером используемых источников и отвечает поставленным целям и задачам. Она состоит, помимо библиографического раздела, из введения, трех глав, подразделенных на шесть параграфов, и заключения.


11

Основное содержание работы

Во введении дается общая характеристика диссертационного исследования: показаны его актуальность, научная новизна, теоретическая и практическая значимость; определены цель, задачи и методологические основы проводимого исследования; сформулированы основные научные положения, выносимые на защиту.

Первая глава - "Правовой прецедент как источник права" - носит общетеоретический характер и посвящена выявлению характеристик и особенностей, определяющих правовой прецедент как источник права.

Параграф первый - "Становление прецедента как источника права" - посвящен истории возникновения и закрепления прецедента в качестве источника права. В начале параграфа указывается, что понятие "источник права" является основополагающим для юридической науки и, следовательно, должно учитываться при исследовании отдельных источников права вообще и правового прецедента в частности. На основе анализа различных подходов к определению этого понятия делается вывод о необходимости установления признаков, позволяющих выделить его в правовой среде, обосновывается положение о том, что этими признаками являются: 1) специфическое содержание, в качестве которого выступает норма права; 2) общеизвестность и 3) признание со стороны государства.

Далее в параграфе рассматривается, в какой форме и в какое время прецедент обретает отличительные черты источника права, получая признание именно в таком качестве. На основе анализа различных исторических данных делается вывод о том, что общеизвестность прецедента как источника права обеспечивается становлением и развитием системы судебных протоколов и отчетов, связанной с развитием юридической профессии и системы профессиональной подготовки юристов. Возникновение и закрепление в практике судов принципа stare decisis, устанавливающего правила обязательности прецедента, означает, что доводы, положенные судом в основание решения, обретают свойство общеобязательности, неотъемлемую черту нормы права. Прецедент в результате установления упомянутого принципа получает признание со стороны государства в качестве способа объективации норм права. Являясь, по сути дела, отражением судебной иерархии, принцип stare decisis складывается на протяжении нескольких веков, достигая наибольшей жесткости лишь в ХIXx веке. Именно тогда прецедент становится источником права в формальном смысле.

Исследование исторических условий становления прецедента дает возможность утверждать,     что      необходимыми     предпосылками     закрепления      и     условиями


12

функционирования прецедента в качестве источника права являются: 1) становление и развитие системы профессиональной юридической подготовки; 2) становление системы публикации судебных отчетов и 3) наличие иерархической судебной системы.

Во втором параграфе первой главы - "Понятие, виды и особенности прецедента как источника права" - дается определение прецедента, рассматриваются специфические черты, которые придает ему создание нормы в суде, а также дается классификация прецедентов. С учетом различных подходов к определению понятия правового прецедента в работе обосновывается положение, что под прецедентом следует понимать решение по спорному делу, содержащее юридический принцип, обязательный для применения в аналогичных случаях в будущем.

Отличительной особенностью прецедента, обусловленной всей историей его оформления в качестве источника права, является сложная структура, включающая обязательный (ratio decidendi) и убедительный (obiter dictum) элементы. Такая структура прецедентного решения означает наличие в системе прецедентного права трех видов решений: 1) с одним ratio; 2) с двумя и более ratio и 3) решений без мотивировки, принимающихся при разрешении споров о фактах. Только первые два вида образуют прецеденты, решения по спорам о фактах прецедентами не являются. Это предопределяет специфику судебного процесса в странах, относящихся к семье общего права; особое значение здесь имеет поиск и формулировка правила, содержащегося в предыдущем судебном решении и обязательного для применения в деле, представленном на разрешение суда.

В практическом смысле наиболее важным является деление прецедентов на обязательные, то есть такие, от применения которых суд не вправе уклониться, и убедительные, которым суд следует, если не видит необходимости действовать самостоятельно. Обязательными являются прецеденты, установленные высшими судебными инстанциями; убедительные прецеденты создаются судами, стоящими по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям. Обязательность прецедента для конкретного суда определяется не только местом в судебной иерархии суда, создавшего прецедент, но и тем, в каком суде поднимается вопрос о применении данного прецедента.

Далее, на основе данных о становлении и функционировании прецедента в качестве источника права делается вывод о том, что нет оснований выделять в качестве самостоятельного вида административные прецеденты. Как решения судов по особой категории дел они укладываются в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной  власти  или  решений   квазисудебных  органов  -  лишены   признаков


13

прецедента как источника права, поскольку в отношении их не сложилась и не действует принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего применения содержащегося в них принципа.

В зависимости от содержания прецеденты подразделяются, с одной стороны, на креативные, устанавливающие новые нормы, деклараторные, повторяющие существующую норму, и прецеденты толкования, дающее толкование нормам статутного права, а с другой стороны - на материальные и процессуальные. Креативные прецеденты, в свою очередь, могут быть нормоустанавливающими - в тех случаях, когда суд при рассмотрении дела обнаруживает пробел в праве и создает новую норму, и нормоизменяющими - когда суд приходит к выводу, что сформулированный ранее принцип был установлен "по ошибке" и отменяет его, устанавливая взамен новый принцип.

Прецеденты толкования, хотя и связаны теснейшим образом со статутным правом, тем не менее, полностью подпадают под действие принципа stare decisis. Это означает, что толкование норм статута, содержащееся в таких прецедентах, может быть применено лишь тогда, когда суду представлено на рассмотрение дело, совпадающее по фактам с тем, при разрешении которого давалось толкование закона.

Создание нормы при рассмотрении конкретного дела и сложная структура прецедентного решения обусловили особенности его как источника права и характерные черты прецедентного права в целом. Прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте.

Помимо этого, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами. И, в-третьих, прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для урегулирования отношений, возникших до его создания. Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим", сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.1 Ретроспективное действие прецедентной нормы могло бы иметь


14

особенно неблагоприятные последствия в области уголовного права, приводя к нарушению принципа "нет преступления и наказания без закона", если бы творческая деятельность суда фактически не вводилась в определенные границы. В наши дни суды, сознавая опасность ретроспективного установления наказуемости деяний, устанавливают такие границы самостоятельно. Наряду с этим все большее распространение получает практика придания прецедентам перспективного действия, например, в США еще в начале XIX века была сформулирована доктрина Shooner Peggy, в соответствии с которой апелляционный суд обязан применять право, которое было в силе на момент принятия решения, даже если право (статутное или прецедентное) было изменено после принятия решения первой инстанцией.

Рассмотренные особенности становления прецедента как источника права и обусловленные этими особенностями его специфические черты предопределили место прецедента в системе источников права. Рассмотрению этого вопроса посвящен третий параграф - "Место прецедента в системе источников права". Основное внимание в этом параграфе сосредоточено на анализе соотношения прецедента с такими источниками права, как закон и обычай. Отмечается, что оценить соотношение прецедента и доктрины как источника права практически невозможно, поскольку в этом качестве они признаются в разных правовых системах и, следовательно, практически не функционируют в одном правовом пространстве.

Далее обосновывается положение о том, что взаимодействие прецедента с законом заметно различается в самой Англии и других странах англосаксонского права. Это объясняется тем, что в Англии статутное право складывалось в среде, уже созданной прецедентным правом, при этом английские статуты усваивали разработанные судьями категории и манеру формулирования норм, тогда как в США, Австралии, Новой Зеландии и других статутное и прецедентное право складывались практически одновременно. Однако во всех странах общего права положения, установленные прецедентом, не могут противоречить положениям закона. Это логически вытекает из представления о парламенте, как единственном органе, уполномоченном издавать законы, хотя чрезвычайно важно обратить внимание на то, что так было далеко не всегда. Например, в Англии вплоть до XIX века законодательная функция парламента воспринималась лишь как дополнительная, осуществляемая время от времени обязанность.


15

С утверждением доктрины суверенитета парламента положение меняется, закон, принятый парламентом, по английской концепции считается совершенным, он не может быть никем отменен или подвергнут проверке на действительность. Решением по делу British Railways v. Pickin (1974) Палата лордов установила, что суд не может подвергнуть сомнению действительность статута в зависимости от оценки правильности его прохождения в Парламенте. Это правило не относится к актам делегированного законодательства, которые должны соответствовать закону и приниматься органами исполнительной власти в пределах их компетенции. Таким образом, можно сказать, что на первый взгляд английские суды полностью подчинены закону и в этом одно из самых заметных отличий английского прецедентного права от права США: Верховный Суд США, как известно, на основании прецедента Marbury v. Madison имеет право подвергать законы проверке на соответствие их Конституции США.

Было бы, однако, упрощением относиться к закону как источнику права, стоящему выше прецедента. Наличие в прецедентном праве особого вида прецедентов - прецедентов толкования, обеспечивающих эффективное взаимодействие статутного и прецедентного права, означает, что фактически, в конечном итоге именно от судей зависит, как именно будет применяться тот или иной закон - они могут придать его нормам предельно широкий смысл, включив их в число основных принципов прецедентного права, либо напротив -придать нормам закона крайне узкий смысл, сделав их исключением из общего правила, установленного прецедентами.

В такой ситуации разница м е ж д у судейским толкованием и судейским правотворчеством практически стирается и можно говорить уже лишь о пределах последнего. Во многом степень расхождения текста и толкования определяется тем, каким приемом толкования пользуется судья.

Специфику имеет и взаимодействие прецедентов с конституцией. Так, отсутствие в Англии писаной конституции делает невозможным проверку конституционности законов. Британская конституция, по сути, представляет собой сложное переплетение норм, установленных законами, прецедентами и особого рода соглашениями, политически обязательными, но не пользующимися, тем не менее, судебной защитой. В этом смысле вполне справедливо будет отметить, что прецеденты являются частью британской конституции. В Англии именно прецеденты регулируют вопросы, касающиеся привилегий Короны, в принципе, основные черты британской монархии (ограниченный характер, парламентское верховенство) были установлены прецедентами. Значительную роль играют прецеденты и в регулировании основных прав и свобод человека, так, рабство в Англии не


16

было отменено специальным законом, но в деятельности судов сложился принцип, в соответствии с которым не признавались личные права одного человека на другого.

Наличие же прецедентов толкования позволяет писаным конституциям стран семьи общего права (США, Австралии и других) адаптироваться к изменяющимся социальным условиям, что приобретает здесь особое значение, поскольку конституции этих стран относятся к числу "жестких". При этом отсутствие в Великобритании писаной конституции отнюдь не означает для судов большей свободы при толковании ее положений, напротив, анализ практики судебного толкования конституций показывает, что наличие текста означает для суда возможность вернуться к первоисточнику. Так было в США, например, с доктриной "равных, но разных возможностей", оправдывавшей на основании Конституции США расовую сегрегацию, которая была отменена в 1953 году прецедентом Brown v. Board of Education.

Иначе строится взаимодействие прецедента и обычая. Каждому, кто ссылается на обычай в английском суде, приходится доказывать, что упоминаемый обычай существует. При этом необходимо показать, что обычай отвечает определенным требованиям — должны быть доказаны древность обычая, непрерывность его действия, определенность установленного им правила и его разумность. Однако это не означает, что без санкции со стороны суда, сам по себе, обычай не имеет юридического значения. Вопросы, которые разрешает суд при обращении к обычному праву (древности, непрерывности, определенности), являются вопросам не права, а факта, решения по которым не образуют прецедента. При решении же вопроса о разумности обычая суд опирается на критерии разумности, установленные прежними решениями. Это означает, что нормы обычаев более открыты контролю со стороны судов, в отличие от норм законов, поскольку суды обладают правом проверять разумность обычаев. Таким образом, обычай, в отличие от закона, выступает как подчиненный по отношению к прецеденту. Но подчиненность эта, отражая фактическое состояние дел, тем не менее, не означает утраты обычаем значения самостоятельного источника права.

Определенным своеобразием отличается действие обычая в тех странах, где прецедент закрепился в результате британской колониальной экспансии, например, в Индии, Нигерии, Гане и других. Здесь внедрение принципов и норм английского права, включая принцип прецедента, происходило постепенно по мере создания колониальных судов и оформления их в иерархически построенную систему. Результатом действия системы прецедента в колониальных судах стало, в частности, то, что в них во все большей степени стало применяться и местное обычное право. Единственным условием применения судами


17

норм традиционного права была формула о том, что эти нормы не должны противоречить "естественному правосудию, справедливости и доброй совести11. В данном случае, конечно, речь шла о том, как эти понятия трактуются соответствующим судом. Таким образом, формула эта представляла собой еще один способ контроля над тем, какие именно нормы местного права, а, как правило, это именно нормы обычаев, будут включены в систему действующего права. Возможность контроля со стороны судов в отношении обычаев путем проверки их на разумность и соответствие общим принципам права составляет особенность взаимодействия прецедентного и обычного права.

Глава вторая диссертационного и с с л е д о в а н и я - "Прецедент в современном праве" - представляет собой попытку определить место, занимаемое прецедентом в различных правовых системах. Основное внимание при этом сосредоточено на двух правовых семьях, традиционно противопоставляемых друг другу именно в связи с положением прецедента в системе источников права. Отдельный параграф в данной главе посвящен рассмотрению вопроса о соотношении прецедента и судебной практики в Российской Федерации.

Первый параграф второй главы - "Прецедент в общем праве" - посвящен рассмотрению вопроса о той роли, которую в наши дни играет прецедент в странах англосаксонского права. Поскольку при изложении истории становления прецедента в качестве источника права было проанализировано его положение в праве Англии, в данном параграфе основное внимание уделено праву США и некоторых других стран, входящих в семью общего права.

В работе отмечается, что распространение английского общего права в результате колонизации затронуло весьма значительное число стран, не менее четверти национальных правовых систем в наши дни - это правовые системы стран, входящих в Британское Содружество. В процессе колонизации право выступало как ее инструмент, позволяя вносить в уже сложившиеся правовые системы новые элементы, новые нормы и способы регулирования общественных отношений, возникающих в связи с самим процессом колонизации. При этом именно прецедент, решение по конкретному делу, способствовал распространению общего права. Английское право во многом благодаря именно прецеденту получало возможность быстрой адаптации в новых условиях. Распространение английского общего права шло не только за счет рецепции непосредственно норм, которая иногда принимала форму кодификации английского права, но и за счет закрепления основных принципов функционирования самой правовой системы.

В диссертации подчеркивается, что особенности, присущие действию прецедента в правовых системах стран общего права, в значительной мере объясняются тем, что их право,


18

в отличие от права Англии не знало периода формирования исключительно за счет прецедентов. Статутное право изначально имело здесь большее значение, чем в Англии, и это значение только возросло после принятия конституций. В США, помимо этого, специфику действию прецедента придает сложное, дуалистическое строение судебной системы, обусловленное федеративным устройством государства. Существование двух судебных систем - штатов и федеральной, компетенция которых зачастую пересекается, означает фактически и оформление двух систем прецедентного права, хотя существование федерального прецедентного права и не признается Верховным Судом США. В Канаде и Австралии, также представляющих собой федерации, проблема федерального прецедентного права является менее острой, поскольку здесь отсутствует дуализм судебных систем.

' В настоящее время прецедент продолжает сохранять свои позиции в качестве источника права в тех странах, которые подверглись воздействию английского права, однако это не означает, что не претерпевает изменений сам принцип прецедента. В связи с этим отмечается, что особенностью функционирования прецедента вне Англии является то, что принцип прецедента в этих странах никогда не достигал той степени жесткости, что в Англии. Так, Верховный Суд США изначально не считал себя связанным своими собственными прецедентами, в Австралии Высокий суд с 1913 года не связан своими собственными прецедентами, в отличие от верховных судов штатов. Аналогично обстоит дело в Индии, Ирландии, Канаде, африканских государствах, побывавших в колониальной зависимости от Великобритании.

В работе отмечается, что отличительной особенностью семьи общего права является своего рода "перетекание" прецедентов из правовой системы одной страны в другую. Это связано, прежде всего, с развитием концепции убедительных прецедентов. Так, право Австралии на треть состоит из английских прецедентов, обладающих убедительной силой, в Новой Зеландии - примерно на половину. Около 1 % прецедентов, применяющихся в Англии, "заимствованы" из права Австралии и Канады. В силу все еще значительного влияния Англии на другие страны Британского Содружества, решения английских судов получили в них статус "в высокой степени убедительного прецедента", таким образом, в характерную для Англии и США двухчленную систему обязательных и убедительных прецедентов введен третий элемент.

Во втором параграфе второй главы диссертационного исследования - "Прецедент в романо-германской правовой семье" - на основе различных исторических фактов выдвигается положение об универсальном характере прецедента как источника права. В работе подчеркивается, что отличия в значении, придаваемом в различных правовых


19

системах решению суда по конкретному делу, обусловлены не природой самого судебного решения, а отношением суда к отдельно взятому решению. В континентальном праве устоялся взгляд на судебное решение как результат применения нормы права к определенной фактической ситуации, который обязателен только для сторон по делу. При таком подходе роль, выполняемая судебным решением, связывается лишь с резолютивной его частью. В странах общего права особое значение придается не резолютивной, а мотивировочной части решения. Обязательной, в действительности, будет только норма, заключенная в решении, а именно, принципы, положенные судьей в основу решения правовых вопросов. Окончательный же вывод по делу, устанавливающий права и обязанности участников процесса, как в случае с решением континентального суда, так и в случае решения английского (американского, австралийского и т.д.) суда, действительно обязателен лишь для сторон по делу.

Особо подчеркивается, что, будучи производной от природы судебного решения, универсальность прецедента ограничена теми правовыми системами, где судебному решению отводится схожая роль. Например, в правовых системах Дальнего Востока, вплоть до XIX-XX века, до начала процессов "вестернизации" восточной цивилизации в целом, роль права и правовых институтов в общественной жизни была невелика. Решения китайских и японских судов не имели того значения для регулирования спорных вопросов, как это было в западном мире. Во многом это связано с распространением традиций конфуцианства, с его следованием "ли" и восприятие идеи гармонии, к достижению которой обязан стремиться каждый человек. Поэтому основная задача традиционного восточного судьи - не решить дело, а преподать тяжущимся некий урок. Именно в силу этого стиль традиционного решения значительно отличается от решений западных судов, они изобилуют цитатами из Конфуция, поучений даоистов, известных произведений литературы. Наряду с этим следует отметить и тот факт, что в дальневосточном праве в период его формирования и расцвета просто не сложились указанные выше предпосылки для оформления прецедента в качестве источника права, в частности, отсутствовало юридическое образование, да и сама юриспруденция как область деятельности, не сложилась и система судебных отчетов. В настоящее время отношение к праву в странах Дальнего Востока существенно отличается от сложившегося в древности.1 Однако в этом случае мы действительно можем говорить о своего рода заимствовании, коснувшемся не только сферы права, но и многих других сфер общественной жизни.


20

Универсальный характер прецедента и его, в определенной степени, традиционность для стран романо-германской правовой семьи подтверждают и многочисленные исторические свидетельства того, что в разное время обязательный характер судебного решения по конкретному делу признавали и в государствах, не относящихся к семье "общего" права. В Германии и Австрии в Х Г Х - начале XX века за решениями высших судов законом признавалось обязательное значение, а еще раньше нормы, созданные судом, имели характер обязательного правила. Развиваясь в судебной практике, право выражалось в форме отдельных решений, которые вместе с дополнениями статутов и привилегиями помещались в одних сборниках "для вечного руководства на будущие времена". Особенностью действия прецедента, определяемой характером среды, сформированной статутным правом, является то, что пределы его ограничивались законом (хотя сам термин "прецедент" и не использовался), что не характерно для стран общего права. Состояние континентальных правовых систем в настоящее время в определенной мере напоминает английское право XVI - XVI веков, разумеется, не содержанием, а отношением к отдельно взятому судебному решению. Оно имеет авторитет, особенно если это решение высшего суда, однако большее значение имеет некий принцип, выводимый из ряда решений по подобным делам.

Третий параграф главы второй - "Прецедент и судебная практика в Российской Федерации: проблема соотношения" - посвящен рассмотрению вопроса о том, какую роль в правовой системе России играют акты высших судов. Анализируя различные подходы к определению понятия судебной практики, можно сделать вывод, что становление ее теснейшим образом связано с необходимостью толкования права. Это означает, что в состав судебной практики необходимо включать максимально широкий круг судебных актов, поскольку толкование права является необходимой предпосылкой процесса правоприменения. Следовательно, при рассмотрении вопроса о роли судебной практики нужно учитывать, что судебная практика и прецедент - понятия родственные, но отнюдь не синонимичные. Прецедент представляет собой решение по конкретному делу, и, таким образом, выступает как элемент судебной практики. Судебная практика в целом, становление которой связано с толкованием права, является совокупностью актов органов судебной власти, среди которых особое место занимают обобщения практики в форме постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Более того, судебная практика, как сложное комплексное явление нигде не выступает в роли источника права, а особенно в странах общего права, поскольку это противоречит принципу stare decisis.


21

Достаточно узкие рамки диссертационного исследования обусловливают необходимость сосредоточить внимание только на актах высших судов Российской Федерации, тем более что и в странах общего права именно решениям высших судов принадлежит ведущая роль. Особое место в массиве судебной практики занимают акты Конституционного Суда Российской Федерации. Это объясняется тем особым положением, которое занимает сам Суд в системе органов государства в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации" от 21.07. 1994 г.1. Вопрос о природе актов Конституционного Суда является дискуссионным. В основном, можно выделить две позиции, занимаемые различными авторами: одни признают значение постановлений Конституционного Суда как источника права,2 другие - нет.3 При этом среди тех, кто признает их значение как источников права также нет единства. Одни полагают, что акты Конституционного Суда являются прецедентами,4 другие - что они ближе к нормативным актам3. При решении этого вопроса необходимо помнить, что прецедент, как источник права, обладает рядом признаков, по наличию или отсутствию которых у судебных актов возможно делать выводы о принадлежности их к прецедентам. Наряду с этим необходимо учитывать различие между обязательностью решения (резолютивной части) и обязательностью принципа, положенного в основание решения. Анализ актов Конституционного Суда с учетом этих положений позволяет сделать вывод о том, что их правовая природа различна. Лишь в отношении постановлений по делам о проверке конституционности нормативных актов можно сказать, что принципы, изложенные в мотивировочной части таких постановлений связывают Верховный Суд, который по инициативе уполномоченных государственных органов может


22

подтверждать недействительность положений нормативных актов Правительства РФ, если они аналогичны по содержанию нормам других актов, ранее признанных Конституционным Судом противоречащими Конституции РФ и потому недействительных, а также если они основаны на ранее признанных неконституционными положениях федерального закона или воспроизводят их. Во всех остальных случаях обязательной является не мотивировочная, а резолютивная часть решения по делу о проверке конституционности.

Постановления по делам о толковании Конституции Российской Федерации не являются прецедентами толкования, поскольку толкование дается не в связи с конкретной ситуацией и действует не при рассмотрении дел, подобных тому, в котором было дано толкование, а в любом случае, когда речь заходит о применении истолкованной нормы. Решения по спорам о компетенции в наибольшей степени подобны прецедентам, однако признанию их в таком качестве препятствует то, что подобных споров не рассматривает более ни один суд в России, а сам Конституционный Суд лишь условно связан своими предыдущими решениями, поскольку если Суд приходит в выводу о необходимости отойти от правовой позиции, изложенной в предшествующих решениях, он может это сделать, передав дело на рассмотрение в пленарное заседание.

В отношении постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ следует отметить, что их действие в большей степени подобно действию нормативных актов, чем прецедентов. В решениях этих судов по конкретным делам могут создаваться новые нормы, однако говорить о прецедентном характере самих решений пока невозможно. В настоящее время в России имеются все предпосылки, необходимые для функционирования прецедента, однако становление принципа, аналогичного принципу stare decisis, наличие которого означает придание доводам, положенным в основание решения свойства общеобязательности и признание прецедента как способа объективации норм права со стороны государства, только началось.

Помимо актов российских судов в данном параграфе уделяется серьезное внимание решениям Европейского Суда по правам человека, юрисдикцию которого Россия признала Федеральным законом от 30 марта 1998 года "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней". При этом Российская Федерация официально признала юрисдикцию Европейского суда обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней, это означает, российским судам необходимо учитывать в своей деятельности прецедентную практику Европейского суда по правам человека. Это касается не только решений по тем делам, в которых Россия была стороной, но и иных, в которых Суд выражал свою позицию по вопросам применения Конвенции. Это


23

подтверждается и практикой Конституционного Суда Российской Федерации.1 Фактически, это означает, что прецеденты Европейского суда по правам человека уже являются источником российского права.

Третья глава работы называется "Судейское правотворчество: проблема допустимости и пределов" и представляет собой попытку анализа имеющихся взглядов на проблему судейского правотворчества и тех возражений, которые выдвигаются различными авторами против его существования. Здесь отмечается, что позиция каждого автора относительно судейского правотворчества во многом зависит от того, какой концепции права он придерживается. В целом, можно сказать, что сторонники позитивизма, особенно английского, традиционно признавали сам факт судейского правотворчества, однако по-разному оценивали его необходимость. Напротив, сторонники естественно-правовых теорий права не признавали факт создания норм права при разрешении в суде конкретного дела.

Далее в параграфе анализируются возражения, традиционно выдвигаемые против судебного правотворчества. Чаще других выдвигаются три возражения: 1) создание норм права в суде при рассмотрении конкретного дела противоречит природе судебного решения, которое является лишь актом применения права и носит строго подзаконный характер; 2) судейское правотворчество недопустимо, поскольку нормы, созданные таким путем, имеют ретроспективный характер; 3) правотворческая деятельность судов нарушает принцип разделения властей. Из этих возражений только первое касается вопроса самого существования судейского правотворчества, тогда как два других затрагивают лишь проблему его допустимости и пределов.

При рассмотрении первого возражения подчеркивается, что указание на подзаконный характер судебного решения ставит проблему характера творческой деятельности суда при осуществлении толкования права. Следует учитывать, что в англосаксонском и романо-германском праве сложились отличные друг от друга концепции нормы права. То, что считается нормой права на континенте, по мнению юриста общего права представляет собой абстрактный общий принцип, не пригодный для применения в суде без его конкретизации. Таким образом, вопрос о создании права в суде может быть решен различно, в зависимости


24

от сложившейся концепции правовой нормы, и, в частности, от того, как определяется уровень абстрактности, присущий норме права.

Ретроспективный характер нормы, созданной при рассмотрении конкретного дела в суде отмечался многими исследователями прецедентного права (П. Девлин, С. Поморски, И. Бентам, И. Ю. Богдановская). Деятельность судей носит определенно творческий характер, как бы ни оценивался результат этой деятельности - как толкование или создание нормы. В этих условиях доктрина прецедента, то есть один из признаков, придающих ему качество источника права, обладает еще и стабилвзирующими свойствами. Дело в том, что при наличии сложившейся системы правил применения прецедентов обратной силой будет обладать только одно, перзое решение, установивисе новый принцип, или содержащее новое толкование текста закона. Следующие решения будут опираться на него и, таким образом, проблема обратной силы для них гросто кз возникнет. Если же принцип прецедента не действует, го, поскольку формально судья не связан предшествующими решениями, потенциально каждое решение может сбрести обратную силу

При рассмотрении вопроса о соответствии судейского правотворчества принципу разделения властей осооо отмечается, что ч стране, являющейся в определенном смысле родиной этой идеи, во Франции, значительная часть норм административного права была создана в результате деятельности высшего органа административной юстиции -Государственного совета. В целом, реализация принципа разделения властей не означает полной изоляции друг от друга различных систем органов государственной власти. Напротив, при этом создается система гарантий самостоятельной деятельности и взаимодействия различных ветвей власти. В США, например, правотворчество Верховного Суда является элементом системы сдержек и противовесов, обеспечивающей нормальное функционирование механизма государства. Кроме того, следует иметь в виду, что правотворчество суда ограничено рамками представленного на его рассмотрении дела, при создании принципа на будущее; суд не может выйти за пределы проблемы, возникшей в конкретной ситуации. Еще важнее то, что прецедент не может быть средством проведения в жизнь политических идей, это может быть сделано только принятием закона.

В заключения поднедены итоги исследования комплекса проблем теоретического и практического порядка, связанного с функционированием такого источника права как прецедент. Подчеркивается, что закрепление прецедента в качестве источника права в России уже началось, однако этот процесс не может быть искусственно ускорен. Учитывая, что нормальное функционирование системы, в которой действует прецедент и прецедентное право, невозможно без сложившейся практики работы с ними, нужно быть предельно


25

осторожными в попытках каким-либо образом легитимировать их существование. В России пока не сложились приемы оперирования прецедентными нормами, В странах романо-германского права веками складывались традиции, приемы и навыки обращения с текстами законов, также как в общем праве - с прецедентными решениями. Думается, этот процесс нельзя ускорять за счет закрепления в законе обязательности решений высших судов по конкретным делам. В данном случае оптимальным, на наш взгляд, будет постепенное, по большей части доктринальным и практическим путем развитие принципов обращения к предшествующим решениям.

В целом представляется, что прецедент, обладая сравнительно высокой, по сравнению с законодательством, степенью самоорганизации и большей, по сравнению обычаем, гибкостью, может способствовать наиболее полному раскрытию потенциала права как регулятора социальных отношений. Жизнь предъявляет к праву достаточно жесткие и противоречивые требования - абстрактности и конкретности, стабильности и гибкости - и соответствовать им можно, лишь сочетая возможности, предоставляемые такими универсальными источниками права как нормативный акт, обычай и прецедент.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

  1. О судейском правотворчестве // Сибирский юридический вестник. 2004. № 1. 0,5 п.л.
  2. Прецедент как универсальный источник права //Государство и права в условиях глобализации: проблемы и перспективы: Тезисы научных докладов Международной научно-практической конференции. - Екатеринбург: Издательский дом "Уральская государственная юридическая академия", 2004.0,25 п.л.
  3. Правовой прецедент как источник права: Тезисы выступления // Материалы XXXVII Международной студенческой конференции: Государство и право. -Новосибирск: СибАГС, 1999.0,1 п.л.

26

Лозовская Светлана Валерьевна

Правовой прецедент: вопросы теории х практики

Подписано в печать 22.03.05. Формат 60 х 84/16. Бумага офсетная. Объем 1 , 7 п. л. Тираж 100 экз. Заказ № f//

Отпечатано в ИГЩ «Издательство УрГУ». 620083, г. Екатеринбург, ул. Тургенева, 4.



%,

г'.


2 2 ДП? 2ГС5


972

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.