WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

ИСТОЧНИКИ ПРАВА РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи


и?

КАМОЛОВ ИЛХОМ ИКРОМОВИЧ


ИСТОЧНИКИ ПРАВА РЕСПУБЛИКИ ТАДЖИКИСТАН

Специальность: 12.00.01- Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

ДУШАНБЕ 2009


Работа выполнена на кафедре «Теории и истории государства и права» юридического факультета Таджикского Национального Университета.


Научный руководитель:

Официальные оппоненты:


доктор юридических наук, профессор

Сативалдыев Рустам Шарофович

заслуженный юрист Российской Федерации доктор юридических наук, профессор

Шамба Тарас Миронович



Ведущая организация:


кандидат юридических наук

Маликова Азиза Хорисовна

Институт повышения квалификации государственных служащих Республики Таджикистан


Защита состоится « _____  » _______  2009 г., в ____ часов на

заседании Объединенного диссертационного совета КМ 737.004.01. по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук при Таджикском Национальном Университете, по адресу : 734025, г. Душанбе, пр. Рудаки, 17

С диссертацией можно ознакомится в научной библиотеке ТНУ (734025 г. Душанбе, пр. Рудаки 17)

Автореферат разослан « ____  » _______  2009г.


2

Ученый секретарь Объединенного диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент


Азизкулова Г.С.


ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Понимание источников права является, с одной стороны, традиционной общетеоретической проблемой, ибо своими корнями уходит к традициям русской дореволюционной и советской юридической мысли. С другой стороны, указанная проблема остается актуальной, прежде всего на фоне продолжающихся научных дискуссий по поводу различных аспектов и сторон понимания источников права, динамизма системы источников права, влияния на нее глобализационных процессов.

До сего времени дискуссионными остаются многие аспекты и стороны проблемы понимания источников права, в частности, касательно смыслового значения терминов и понятий, с помощью которых обозначаются формы внешнего выражения действующего права, а также внешней и внутренней формы права, содержания и формы права, формы права и правовой формы и др. 1.

К указанным традиционным дискуссионным вопросам добавились в последнии годы научные споры, связанные с пониманием источника права в контексте многообразия типов правопонимания, системным и иерархическим построением различных видов источников права, определением места естественных прав и свобод индивида в системе источников права, соотношением международного и внутригосударственного права и т.п.

Актуальность проблемы источников права обусловлена также динамизмом, как самого права, так и форм его выражения. Динамизм источников права наглядно проявляется в годы постсоветских общественных преобразований. Это связано, с одной стороны, с качественными изменениями в правовой системе постсоветских государств, например, в сфере формирования постсоветского законодательства, его систематизации и кодификации, развития форм нормативно-правовых актов (конституционные законы, указы президента и др.), признания норм и принципов международного права и т.д. С другой стороны, на динамизм источников права существенное влияние оказывают глобализационные и интеграционные процессы, взаимовлияние правовых семей, становление и развитие права межгосударственных объединений. Динамичность права и форм его бытия требует соответственно поиска новых познавательных приемов и способов их изучения.

В условиях усиления правовой глобализации и интеграции становится вполне очевидным, что проблему форм и источников права целесообразно и полезно изучать на уровне внутригосударственного права, межгосударственного регионального и международного права, а также в рамках различных правовых семей. Так, в условиях признания норм и принципов международного права, а также международных договоров в качестве составной части внутригосударственных правовых систем познание источников международного права имеет немаловажное значение. Более того, определенный интерес представляет вопрос об источниках уставного или корпоративного права стран Содружества Независимых Государств (СНГ), поскольку они участвуют в регулировании межгосударственных отношений в

1 Cм.: например Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 10-47; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С 3- 23; Зивс С.Л. Источники права. М.,1981. С. 8-23. итд.

3


рамках СНГ. Очевидно, что в недалеком будущем существенное значение будут иметь акты и документы, принятые в рамках Шанхайской Организации Сотрудничества (ШОС).

На фоне указанных тенденций и процессов актуальным является познание источников права Республики Таджикистан. С одной стороны, источники права республики формируются и развиваются в рамках права Содружества Независимых Государств, в частности, под прямым влиянием права Российской Федерации, в условиях правовой глобализации, влияние иностранного права, взаимовлияния иных правовых семей. Указанные тенденции существенно повлияли на развитие и состояние системы источников права Таджикистана (включение международно-правовых актов в национальную правовую систему, применение таких форм права, как конституционные законы, указы Президента, нормативный договор, обычай делового оборота и др.). С другой стороны, источники права республики сохраняют свое своеобразие, обусловленное конкретно-историческими условиями развития республики, уровнем доктринальных юридических разработок, темпами развития законодательства, особенностями построения системы права, историческими традициями. К примеру, в республике законодательное оформление получили ряд исламских религиозных торжеств и обрядов (связанные с праздниками Рамазан и Курбан, иными религиозными обрядами), а также исторически сложившиеся обычаи, связанные, например, с праздником Навруз, Мехргон и др., а также светскими торжествами.

Степень научной разработанности проблемы. Проблема форм и источников права всегда была в сфере научных интересов исследователей. Ей уделяли большое значение русские дореволюционные авторы (Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, Ф. Кистяковский, Л.И. Петражицкий, Е.Н. Трубецкой, И.В. Михайловский и др.). Указанная проблема была в центре внимания советских авторов (Н.Г. Александров, О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, Д.А. Недбайло, И.С. Самощенко, Л.С. Явич, А.С. Пиголкин, С.С. Алексеев, А.Б. Венгеров, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов, Т.М. Шамба С.Л. Зивс и др.). Она остается одной из актуальных общетеоретических познавательных проблем в постсоветское время (Д.А. Керимов, М.Н. Марченко, С.С. Алексеев, В.С. Нерсесянц, В.Д. Перевалов, А.В. Малько, В.В. Лазарев, Г.В. Мальцев, Г.И. Муромцев, С.В. Поленина, С.В. Бошно и др.). Упомянутая проблема была и остается также в центре внимания отраслевых научных исследований (С.А. Авакьян, М.В. Баглай, Е.А. Суханов, И.Н. Кузнецова и др.). Формам и источникам права уделяли внимание западные мыслители (И.Кант, Гегель, Монтескье и др.) и западные исследователи (Р. Давид, К. Цвайгерт, Х. Кётц и др.).

Формы и источники права исследуются среди отечественных исследователей, как на общетеоретическом, так и отраслевом уровнях (Ф.Т. Тахиров, Р.Ш. Сативалдыев, Ш.М. Менглиев, Ш.Т. Тагайназаров, М.А. Махмудов, Н. Шанасрудинов, Б.Т. Худоёров и др.).

Таким образом, по проблеме форм и источников права опубликована значительная научная литература. Различными авторами в разные исторические периоды подвергнуты исследованию различные аспекты и стороны указанной проблемы. Тем не менее, несмотря на солидную научную и учебную базу, проблема

4


форм и источников права продолжает оставаться до сих пор в центре внимания исследователей. Это вызвано тем, что, во-первых, многие вопросы, связанные с формой и источником права, остаются дискуссионными, не получив однозначного ответа и решения. Во-вторых, ввиду динамизма права и форм его объективации существенным изменениям подвергается система источников права. В-третьих, усиливающиеся правовая глобализация и интеграция, взаимовлияние правовых семей, влияние международного и регионального права наметили ряд новых аспектов проблемы источников права.

Цели и задачи исследования. Целью диссертации является комплексное, общетеоретическое исследование понятия и видов источников права Республики Таджикистан, оснований их классификации и системного построения с учетом широко применяющихся в постсоветской юриспруденции познавательных подходов, постсоветских доктринальных разработок, на фоне воздействия международного и регионального права, глобализационных и интегративных процессов, взаимовлияния различных правовых семей.

Исходя из указанной цели, в диссертации поставлены следующие задачи:

  1. определение актуальности, степени разработанности, научной и практической значимости исследования источников права;
  2. понятийная и сущностная характеристика источника (формы) права на основе выводов и достижений русской дореволюционной, советской и постсоветской юридической мысли и науки, а также западной юриспруденции;
  3. раскрытие понятия юридического источника права в контексте исследования категорий «форма права» и «источник права», «внутренняя форма права» и «внешняя форма права», «содержание права» и «форма права» и др.;
  4. познание философского, социологического и иных аспектов понимания источника права:
  5. определение понятия «юридический источник права»; раскрытие понятия источника права в контексте различных типов правопонимания;
  6. познание понятия системы источников права, исследование организационных основ и принципов построения системы источников права Таджикистана;
  7. анализ понятия и признаков нормативно-правового акта; исследование системы нормативно-правовых актов Таджикистана и принципов ее построения;
  8. исследование системы подзаконных нормативно-правовых актов Таджикистана: указов Президента, постановлений правительства, нормативно-правовых актов иных центральных и местных представительных органов власти, органов местного самоуправления, а также локальных нормативно-правовых актов;
  9. изучение иных источников права Таджикистана, таких, как международно-правовой акт, международный договор, принципы и нормы международного права, акты и документы, принимаемые органами СНГ и ШОС, внутригосударственный нормативный договор (публичный гражданско-правовой договор, публичный административно-правовой договор, коллективное соглашение), правовой обычай;

5


- формулирование общих выводов и положений по итогам диссертационного исследования.

Объект диссертационного исследования составляют формально-юридические источники права Таджикистана, порядок их официальной и системной фиксации и организации.

Предметом диссертационного исследования является общетеоретический научно-методологический анализ понятия формально-юридического источника права, исследование организационных основ, особенностей и принципов построения системы источников права Таджикистана, их динамизма и расширения в условиях глобализации и взаимовлияния правовых семей, а также особенностей легализации и практической реализации различных видов источников права республики.

Методологическая и научная основа диссертации. В диссертации нашли применение общефилософские, междисциплинарные и специальные принципы, приемы и методы научного познания, в частности, нормативно-догматический, сравнительно-правовой, логико-языковой, системно-структурный, социологические приемы и др. В контексте исследования источников права в рамках правопонимания широко использованы также естественно-правовой, неопозитивистский, либертарно-юридический и иные подходы к праву и соответственно формам его проявления.

Научную базу диссертационного исследования составили научные труды, общепризнанные выводы и суждений русских дореволюционных, советских, постсоветских, западных мыслителей и ученых (Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, Ф. Кистяковский, Л.И. Петражицкий, Е.Н. Трубецкой, И.В. Михайловский, И.Кант, Гегель, Монтескье, Н.Г. Александров, О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, Д.А. Недбайло, И.С. Самощенко, Л.С. Явич, А.С. Пиголкин, С.С. Алексеев, А.Б. Венгеров, А.Ф. Черданцев, А.Ф. Шебанов, С.Л. Зивс, Д.А. Керимов, М.Н. Марченко, С.С. Алексеев, В.С. Нерсесянц, В.Д. Перевалов, А.В. Малько, В.В. Лазарев, Г.В. Мальцев, Г.И. Муромцев, С.В. Поленина, С.В. Бошно, Давид, К. Цвайгерт, Х. Кётц и др.). Использованы также работы отечественных исследователей (Ф.Т. Тахиров, Р.Ш. Сативалдыев, Х. Хамидов, З.М. Алиев, Ш.М. Менглиев, Ш.Т. Тагайназаров, М.А. Махмудов, Н. Шанасрудинов, Б.Т. Худоёров и др.).

Нормативную основу диссертации составили Конституция, законы и иные нормативно-правовые акты Таджикистана, международно-правовые акты, общепризнанные принципы и нормы международного права, международный и внутригосударственный договор, правовой обычай, а также соответствующие источники права стран СНГ и дальнего зарубежья.

Научная новизна диссертации. Диссертация представляет собой комплексное исследование общетеоретических вопросов и проблем, связанных с понятием и системной организацией юридических источников права Таджикистана на основе общепризнанных выводов и достижений. В ней предпринята первая в юридической науке Таджикистана попытка системного исследования источников права республики.

На защиту выносятся следующие положения:

1. В виду многозначности термина и понятия «источник», целесообразно руководствоваться понятием «юридический или формально-юридический источник

6


права», под которыми понимаются официальные формы выражения права. Материальные, идеологические (или идейные) и иные истоки формирования права являются «социальными (неюридическими) источниками права». Они представляют собой не официальные формы выражения (или объективации) права, а условия формирования права (правообразования). При таком подходе понятия «юридический источник права» и «форма права» будут идентичными.

  1. Только официально признанные государством источники права имеют юридическое значение, участвуют в регулировании общественных отношений. Поэтому юридические источники права – это официальные формы выражения права.
  2. То или иное понимание источников права зависит от соответствующего типа правопонимания; так, в рамках легистского правопонимания источники права будут представлять формы выражения легистско трактуемого права, а с позиций естественно-правового подхода формы выражения действующего права не будут связаны исключительно с властно установленными юридическими нормами.
  3. Правопонимание – это мыслительная деятельность человека по познанию права, а тип правопонимания представляет собой основанную на своеобразии теоретико-методологических подходов мысленную модель восприятия права.
  4. Система источников действующего в государстве права представляет собой совокупность институционально упорядоченных, взаимосвязанных и взаимодействующих структурных компонентов (форм выражения действующего права), обусловленная объективными потребностями строгого упорядочения общественных отношений.

6.    Система источников права Таджикистана развивается ныне под

взаимодействием глобализационных и интеграционных процессов, взаимодействует

с источниками международного права, права межгосударственных объединений

(европейского, евразийского права и др.), а также правовых семей.

  1. Система источников права Таджикистана характеризуется на данном этапе следующими особенностями: а) является частью правовой системы переходного периода; б) испытывает сильное глобализационное влияние, в частности, отдельных элементов иностранного права; в) ориентирована на международно-правовые стандарты, в частности, на общепризнанные права и свободы человека и гражданина; г) находится под прямым влиянием права СНГ, особенно права Российской Федерации, развивается в едином постсоветском правовом поле; д) сохраняют своеобразие, обусловленное качеством правотворческих и законопроектных работ, историческими традициями и т.п.
  2. Нормативно-правовой акт – это официальный юридический акт-документ, принятый специально уполномоченными субъектами правотворчества и содержащий правовые предписания общего характера.

9.Универсальная (характерная для всех правовых систем) классификация нормативно-правовых актов затруднительна, поскольку виды и иерархия нормативно-правовых актов в различных правовых системах, даже внутри одних и тех же правовых семей различаются.

7


  1. Правовой обычай – это получивший официальную позитивацию социальный обычай. Социальный (неюридический) обычай – это объективно сложившееся, многократно использующееся правило поведения. В случае законодательного выражения социальный обычай приобретает правовое качество и становится формой (источником) позитивного права.
  2. В связи с официальной классификацией международных договоров (согласно Закону РТ «О международных договорах) вопрос об их соотношении с законами не может решаться однозначно, поскольку, например, межправительственный и межведомственный договор, утверждаемые нормативно-правовыми актами органов исполнительной власти не могут естественно превалировать над законом. Поэтому только ратифицированный Парламентом международный договор может иметь большую юридическую силу по отношению к закону. И именно в таком ключе следует толковать конституционное положение о примате международного договора по отношению к законам государства.

12. Международный договор может быть источником права Таджикистана,

если, во-первых, соответствует Конституции республики, во-вторых, относится к

разряду международных договоров, подлежащих ратификации специальным

законом Парламента. Источниками права Таджикистана, как члена СНГ, являются

также соглашения, заключаемые в рамках СНГ. Источниками права государств-

участников Шанхайской Организации Сотрудничества (ШОС) являются соглашения,

заключаемые в ее рамках. В качестве источников права Таджикистана выступают

также договора о гражданском согласии, заключенные между правительством и

оппозицией в годы межтаджикского конфликта, а также иные согласительные

документы того периода.

Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается в том, что ее положения и выводы могут быть использованы в дальнейших теоретических исследованиях динамично развивающихся источников права, а также связанных с ними проблем правопонимания в целом. Они имеют познавательное значение и в сфере сравнительно-правовых исследований системы источников права в рамках различных правовых семей, а также на уровне международного и регионального права.

Сформулированные в диссертации предложения и рекомендации полезны в сфере подготовки нового закона о нормативно-правовых актах, упорядочения системы нормативно-правовых актов республики, уточнения ряда законодательных формулировок, связанных с определенными источниками права, доктринального толкования ряда положений Конституции, кодексов и иных нормативно-правовых актов. Результаты диссертационного исследования могут применяться при подготовке учебников по теории государства и права, проблемам теории государства и права, учебно-методических разработок, использоваться в учебном процессе.

Апробация результатов исследования. Материалы диссертации нашли применение в процессе преподавания учебных курсов по теории государства и права, проблемам теории государства и права. Положения диссертации изложены в виде докладов в различных университетских, республиканских научно-практических конференциях, обсуждены на заседаниях кафедры теории и истории государства и

8


права юридического факультета Таджикского Национального Университета. По результатам диссертационного исследования опубликованы научные статьи.

Структура диссертации. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, которые, в свою очередь, включают семь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Глава первая «Понятие и система источников права Республики Таджикистан» состоит из двух параграфов. В первом параграфе «Теоретические проблемы понятия формы и источника права» анализируя истоки, традиции и научное значение проблемы источников права автор останавливается на следующих моментах. Во-первых, до сего времени дискуссионными остаются многие аспекты и стороны проблемы понимания источников права, в частности, по поводу смыслового значения терминов и понятий, с помощью которых обозначаются формы внешнего выражения действующего права, касательно внешней и внутренней формы права, содержания и формы права, формы права и правовой формы и др. (Г.Ф. Шершеневич, А.Ф. Шебанов, С.Л. Зивс, А.С. Пиголкин, С.С. Алексеев, С.В. Бошно, М.Н. Марченко, Г.И. Муромцев и др.). Во-вторых, формы внешнего выражения права, как и само право, динамичны, развиваются под воздействием изменений в общественном развитии, что требует соответственно поиска новых познавательных приемов и способов их изучения. В-третьих, на изучение форм права определенное влияние оказывает правопонимание, тот или иной тип понимания права в целом.

Обращается внимание на то, категория «источник права» применяется на уровне форм внутригосударственного и международного права, отраслей права, конкретных правовых систем и семей. На каждом из указанных уровней вырабатываются соответствующие понятия форм и источников права. Автор считает, что общетеоретические представления о формах и источниках права следует учитывать при изучении источников права Таджикистана. К тому же источники права Таджикистана динамично развиваются под влиянием, с одной стороны, правовой глобализации, влияния «иностранного права», с другой – под воздействием правовой интеграции в рамках стран СНГ (модельное законодательство стран СНГ, унификация и гармонизация законодательства стран Содружества). Поэтому общетеоретические исследования форм и источников права, проводимые в странах СНГ, особенно в России, представляют существенный интерес при познании источников права Таджикистана.

Отмечается, что выработка общего понятия форм и источников права сопровождается решением традиционно дискутируемых вопросов (норма права как форма либо содержание права, соотношение формы права с сущностью и содержанием права, различение внутренней и внешней форм права, соотношение понятий «форма права» и «правовая форма»). Анализируются суждения советских и постсоветских авторов по данной проблеме (Н.Г. Александров, А.Ф. Шебанов, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, М.Н. Марченко).

Автором формулируется положение о том, что ввиду многозначности термина и понятия «источник права», целесообразно руководствоваться понятием «юридический источник права». Под юридическими источниками права понимаются формы выражения права. Материальные, идеологические (или идейные) и иные

9


истоки формирования права являются «социальными (неюридическими) источниками права». Под ними имеются в виду не официальные формы выражения (или объективации) права, а условия формирования права (правообразования). При таком подходе понятия «юридический источник права» и «форма права» будут идентичными. Только юридические источники права будут выступать как формы выражения или наличного бытия права, а социальные источники права – интерпретироваться лишь как условия формирования и развития права (но не как формы права). Учитывая юридическое значение официально признанных государством источников права, формулируется положение о том, что юридические источники права – это официальные формы выражения права. Обращается внимание на факт использования в литературе категории «юридический источник права» (А.В. Мицкевич).

Учитывая то, что по общепризнанному мнению современных авторов (Г.И. Муромцев, О.В. Мартышин, М.Н. Марченко и др.), проблема понимания источников права связана с соответствующим правопониманием, в диссертации исследуются понятие и типология правопонимания и соответствующие характеристики источников права в рамках позитивизма, юридического либертаризма и естественно-правового подхода. На основе суждений авторов о понятии и типе правопонимания (В.Д. Перевалов, В.С. Нерсесянц, В.В. Лапаева), в диссертации формулируется положение о том, что если правопонимание – это мыслительная деятельность человека по познанию права, то тип правопонимания представляет собой основанную на своеобразии теоретико-методологических подходов мысленную модель восприятия права.

Обращается внимание на различие в типологии правопонимания, в частности, философский или естественно-правовой, позитивистский и социологический типы правопонимания (В.А. Туманов), юридический (естественно-правовой и либертарно-юридический) и легистский типы правопонимания (В.С. Нерсесянц), легизм, социологическое и антропологическое направления правопонимания в рамках позитивизма, естественно-правовое и философское (включая либертарное) понимание права в рамках неопозитивистского типа правопонимания (В.В. Лапаева). Указывается также на исследуемые в литературе психологический, теологический, нормативистский, марксистский, исторический и иные типы понимания права. Приводится также пример легализации позитивистского определения права (ст. 1 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь. Приводятся суждения авторов о сближении «марксистского учения с концепцией естественного права» (Р. Давид), о создании ряда источников права без участия государства» (Г.И. Муромцев), особенностях советской теории источников права (М.Н. Марченко, Г.И. Муромцев).

Отмечается, что в либертарной теории В.С. Нерсесянца проблемы, связанные с источниками права разрабатываются в рамках доктрины и догмы позитивного права, различения понятий «бытие права», «формы существования права», «источники права», на фоне признания приоритетных источников позитивного права:  1)  прирожденные  и неотчуждаемые  права  и свободы  человека  и 2)

10


общепризнанные принципы и нормы международного права и международный договор.

Во втором параграфе - «Система источников права Таджикистана» необходимость системного анализа источников права обосновывается имеющимися в литературами выводами авторов (Д.А. Керимов, Т.В. Гурова и др.). Отмечается, что системность и иерархичность в большей степени характерна для форм (источников) позитивного права, а что касается источников естественного права, то они построены лишь на системном уровне, будучи лишены иерархического соподчинения. Указывается также на объективный характер системы форм права, во многом обусловленный объективностью системы самого права, хотя имеют место суждения о роли субъективного фактора (М.Н. Марченко, Д.А. Керимов, Л.Б. Тиунова).

Отмечается, что системный характер источников права порождает ныне проблему касательно места такого источника права, как естественные права человека (при условии, конечно, их признания в качестве такового). Анализируются различные мнения авторов по этому вопросу (М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, М.В. Баглай).

Анализируются суждения авторов (А.С. Пиголкин, Ю.А. Дмитриев, Г.И. Муромцев), а также положения гражданского законодательства (ГК РФ и ГК РТ) об общих началах и смысле гражданского законодательства и требованиях добросовестности, разумности и справедливости, положения ГПК РТ о принципах права, нормы Семейного кодекса РТ о общих началах и принципах семейного права. При этом, подчеркивается, что принципы права не ограничиваются одним только гражданским законодательством, да и законодательством вообще. К тому же, в рамках различения права и закона понятия «право» и «законодательство» существенно расходятся. Формулируется вывод о том, что по себе «аналогия» не означает решения спора вопреки нормам, началам и смыслу законодательства, поскольку понятие «общие начала законодательства», «общий смысл законодательства» ограничиваются поиском соответствующих начал и смысла в рамках того же законодательства.

Отмечается также, что принципы права скорее связаны с научной доктриной, формулируются на уровне и в рамках доктринальных исканий. Так, принципы гражданского права формулируются на уровне научной доктрины. (О.У. Усмонов, М.А. Махмудов, М.З. Рахимов. Ш.Т. Тагойназаров и др). Исходя из этого, применение принципов права как неотъемлемой части юридической доктрины, предполагает применение научной доктрины. К тому же принципы права четко не ограничены. Их количество зависит от уровня, целей и направлений доктринальных разработок, от уровня правосознания и правовой культуры правоприменителей, степени их доктринальной осведомленности.

Отмечается, что авторы при изложении системы источников права ограничиваются такими их видами, как нормативно-правовой акт, правовой обычай, юридический прецедент, нормативный договор. Тем не менее, вопрос о судебной практике или судебном прецеденте в рамках постсоветских правовых систем ныне возникает споры в литературе. Анализируются также суждения авторов по поводу правовой доктрины, как самостоятельного вида источников права в мусульманском,

11


романо-германском и англосаксонском праве (М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, Г.И. Муромцев). По мнению автора, хотя юридическая доктрина по большому счету единодушно не признается в качестве источника постсоветского права, тем не менее, ее роль в сфере юридических разработок, создании научных основ правотворчества, подготовки юридических кадров (судей, следователей и др.), повышении профессионального правосознания юристов заметна. Указывается на факт закрепления в праве научно разработанных юридических конструкций, например, «оперативного хозяйственного управления» (А.Б. Венгеров). Исследуются мнения авторов о месте религиозных текстов или религиозных памятников в системе источников права (христианское каноническое право, мусульманское право, иудейское право), а также о «церковных (канонических) нормах» как источнике современного белорусского права (И.В. Сильченко).

На основании проведенного исследования формулируется вывод о том, что по вопросу об элементах системы источников права на общетеоретическом уровне нет единого мнения. Споры вокруг системы источников права имеют место также на уровне отраслевых научных исследований. Так, в качестве источников российского гражданского права называются нормативные акты или гражданское законодательство, обычаи имущественного оборота, принципы и нормы международного права и международные договоры, а судебный прецедент, цивилистическая доктрина, индивидуальные акты не признаются источниками российского гражданского права (Е.А. Суханов). Или в систему источников гражданского права относят Гражданский кодекс РФ и федеральные законы РФ; подзаконные акты; нормативные акты СССР и РСФСР; обычаи делового оборота; нормы международного права и международные договоры. Между тем, нормы морали и нравственности, разъяснительные постановления судебных пленумов, судебная практика, судебный прецедент, локальные акты юридических лиц (уставы, положения и пр.) не признаются источниками гражданского права (И.Н. Корнева). Не признаются также источниками гражданского права индивидуальные акты (уставы юридических лиц, договоры и т.п.), поскольку они значимы для регулирования конкретных отношений» (Е.А. Суханов).

Различны также суждения отечественных авторов, которыми предлагается следующая система источников предпринимательского права: Конституция Республики Таджикистан, Гражданский кодекс РТ, Кодекс РТ об экономическом судопроизводстве, законы, подзаконные нормативные правовые акты (указы Президента, постановления Правительства, акты министерств и государственных комитетов, локальные нормативные акты), обычаи делового оборота, международно-правовые акты (М.З. Рахимов). К источникам предпринимательского права помимо законов и подзаконных актов относят также судебный прецедент, правовой обычай, научную доктрину (Ф. М. Нодиров). Источниками финансового права называют нормативно-правовые акты (законодательные и подзаконные нормативные акты), судебный прецедент, постановления Пленума Высшего экономического суда республики, правовой обычай, признанные международно-правовые акты (Ш.К. Гаюров). К источникам инвестиционного права относят нормативно-правовые и международно-правовые акты (Р.Б. Бозоров). В качестве источников трудового права

12


называют, помимо законов и подзаконных нормативно-правовых актов, также локальные нормативные акты, к которым относят генеральное, отраслевое, региональное соглашения, коллективное соглашение, правила внутреннего трудового распорядка, положение о заработной плате, соглашение по охране труда, положения об отпусках, о заработной плате (Н. Шонасруддинов, Р.Б. Бозоров). К числу локальных нормативных актов относят также внутриорганизационные «индивидуальные решения», имеющие значение «юридических фактов» (Ш.М. Исмоилов, Н. Шонасридинов, Ф.М. Нодиров).

В диссертации формулируется положение о том, что система источников действующего в государстве права представляет собой совокупность институционально упорядоченных, взаимосвязанных и взаимодействующих структурных компонентов (форм выражения действующего права), обусловленную объективными потребностями строгого упорядочения общественных отношений. Отмечается факт влияния на систему источников национального права форм международного права, права межгосударственных объединений (европейского, евразийского права и др.), правовых семей на фоне глобализационных и интеграционных процессов, в частности, влияние на систему источников права Таджикистана зародившихся, в рамках СНГ новых форм права постсоветского Содружества, особенно российского права (сходство между системами источников права России и Таджикистана на уровне построения системы нормативно-правовых актов, судебной практики, нормативных договоров, принципов права, правовой доктрины).

При этом обращается внимание на особенности системы источников права, которые обусловлены условиями и уровнем социально-экономического развития, менталитетом, психологией, сознанием населения, особенностями властной организации, государственным устройством, системой государственного управления, сохранившимися традициями. Так, в Республике Таджикистан, помимо признанных в постсоветских правовых системах обычаев (например, обычаи делового оборота в гражданском законодательстве), официально закреплены традиции и обряды, издавна применявшиеся в сфере отправления религиозного культа и проведения свадеб и иных торжеств.

Обосновывается вывод о том, что источники права Республики Таджикистан развиваются ныне в условиях, как глобализации, так и интеграции в рамках СНГ. Если глобализация в сфере источников права сопровождается распространением в правовой системе республики общепризнанных стандартов, то интеграция постсоветских правовых систем имеет большое значение в деле сохранения существовавших ранее правовых традиций и связей (например, в сфере правотворчества, кодификации, инкорпорации, доктринальных разработок и т.д.).

В диссертации выделяются и исследуются следующие особенности системы источников постсоветского права Таджикистана: 1) она является составной частью правовой системы переходного периода, в связи с чем, отражает все произошедшие и происходящие ныне существенные изменения сфер общественной жизни; 2) развивается ныне под влиянием глобализации, подвержена влиянию соответствующих элементов иных правовых семей, включая их источники права

13


(привнесение в национальную правовую систему отдельных элементов иностранного права, и соответственно их закреплении в источниках права); 3) ориентирована на международно-правовые стандарты (общепризнанные права и свободы человека, общепризнанные нормы и принципы международного права; 4) находится под прямым влиянием регионального права, в частности, евразийского права СНГ, развивается в едином постсоветском правовом поле, под непосредственным воздействием источников права России; 5) обладает своеобразием, обусловленным условиями развития республики, уровнем социально-экономического и политического развития, качеством правотворческих и законопроектных работ, кодификации законодательства, правового регулирования общественных отношений, историческими традициями (Позитивация религиозных обрядов, исламских праздников, ряда светских торжеств в качестве источников права и др.).

Формулируется положение о том, что принципы системы источников права – это организационные начала построения, основы взаимосвязи и взаимодействия формально-юридических источников права. Выделяются и исследуются следующие принципы система источников права Республики Таджикистан: 1) признание человека, его прав и свобод высшей ценностью; 2) признание международно-правовых актов составной частью правовой системы республики на основе их приоритета по отношению к законам республики; 3) верховенство Конституции РТ в системе источников права Таджикистана; 4) иерархически организованная структура системы источников права Таджикистана.

Автор обращает внимание на то, что в мировой конституционной практике используется идея примата норм и принципов международного права, а также международных договоров. Однако в Конституции РТ используется положение о приоритете международно-правовых актов. В этом проявляется своеобразие системы источников права РТ. В то же время ГК РТ закрепил положение об общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договоров Республики Таджикистан как составной части правовой системы (п. 1 ст. 7, ч. 2 п. 2 ст. 7 ГК РТ). Помимо того, конституционное положение о конституционности, не вступивших в законную силу, международных договоров Таджикистана» (ст. 89) свидетельствует о том, что международные договоры входят в правовую систему республики при их соответствии Конституция РТ. Приводится также суждение о том, что примат международного права над национальным «распространяется не на все международное право, а в основном лишь на международное «договорное» право» (М.Н. Марченко).

Конституции РТ отводится главенствующее место в системе всех нормативно-правовых актов, а также иных источников права Таджикистана. Попутно анализируются положения дуалистического и монистического подходов к вопросу о соотношении международного и внутригосударственного права (М.Н. Марченко).

В диссертации анализируются суждения отечественных авторов о понятии «международно-правовой акт» (Х.Х. Хамидов). Причем подчеркивается, что все без исключения международно-правовые акты не могут быть источниками права Таджикистана, а для признания источниками права международных договоров

14


необходимы два условия: их признание Республикой Таджикистан и их соответствие Конституции страны.

Подчеркивается, что принцип иерархического построения системы источников права Таджикистана наполнен на данном этапе новым содержанием, поскольку позитивно оформленные положения о правах и свободах индивида занимают главенствующее место в иерархии источников права республики, составляют критерий правового качества актов законодательной и исполнительной власти, а также местных органов власти и органов самоуправления (ст. 14 Конституции РТ). Антиконституционные (в том числе ущемляющие права и свободы человека) нормативно-правовые акты местных представительных органов и председателей подлежат отмене судом (ст. 79 Конституции РТ), а одним из средств защиты гражданских прав является признание недействительным акта государственного органа или органа местной власти (ст. 12 ГК РТ). Главенствующее место международно-правовых и конституционных положений о правах и свободах человека сохраняется также в отношении иных источников права. К примеру, правовой обычай, нормативный договор или акт судебной власти не может противоречить правам и свободам индивида.

Автор подчеркивает неоднозначное решение вопроса о судебной практике или судебном прецеденте как источнике права. Приводятся полярные суждения авторов о правовой природе разъяснений пленумов высших судов, правовых позиций Конституционного Суда, соотношении судебного прецедента и верховенства закона, судебного прецедента и разделения властей, сущности судебной практики и др. (М.Н. Марченко, Р.З. Лившиц, Н.Л. Гранат, С.В. Поленина, Г.А. Кряжков, Х. Адилкариев, О.А. Жидков, В.Д. Зорькин, С.Л. Зивс, Г.Н. Манов, В.С. Нерсесянц, Е. Мартынчик, Э. Колоколова, А.Б. Венгеров, С.В. Боботов, Ш.К. Гаюров, Ш.М. Менглиев и др.). Автор считает вполне обоснованным мнение о том, что «усилившаяся тенденция к признанию прецедента или в целом судебной практики в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признания» (М.Н. Марченко). Подчеркивается, что однозначное решение данного вопроса зависит от результатов судебно-правовой реформы, качества судебной практики, уровня теоретических разработок.

Глава вторая диссертации «Нормативно-правовые акты в системе источников права Республики Таджикистан» включает три параграфа. В первом параграфе «Понятие и система нормативно-правовых актов Республики Таджикистан» излагаются определения нормативно-правового акта (М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, В.С. Нерсесянц, В.А. Лебедев, Е.А. Маркина, В.М. Баранов). Отмечается, что помимо доктринальных определений нормативно-правового акта в постсоветской правотворческой практике имеют место случаи легализации соответствующих дефиниций (ст. 2 Закона Республики Таджикистан «О нормативных правовых актах» от 2003 года). В ходе сравнительного анализа указывается на практику легализации правовых понятий в постсоветском законодательстве стран СНГ (определение действующего права в ст. 4 Конституции Республики Казахстан, определение понятия права в ст. 1 Закона Республики

15

Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 2000 г., дефиниции понятий «законодательство», «законодательные акты», «подзаконные акты», «коллизия нормативных правовых актов», «юридическая сила нормативного правового акта» в Законе Республики Таджикистан «О нормативных правовых актах»).

Далее раскрываются следующие преимущества нормативно-правового акта: является наиболее удобной формой позитивации юридических предписаний, доведения их содержания до адресатов и в целом информирования населения; располагает главенствующими в иерархии источников права видами (конституция, законы, указы главы государства и др.); разработка при строгом следовании требованиям и правилам юридической техники; является неотъемлемой частью реализации права и правоприменительной практики, основой разрешения юридических дел, защиты прав и интересов индивидов; является правовой основой управления различными сферами жизнедеятельности общества, обеспечения стабильности, законности и порядка в государстве; составляет основу организации и деятельности государственных органов, общественных объединений граждан, иных институтов гражданского общества; служит наиболее распространенной формой позитивации естественных прав и свобод человека, создания механизмов их обеспечения и защиты; представляет собой наиболее удобную форму волеизъявления граждан, посредством, например, их принятия на референдуме; является необходимым компонентом правового регулирования общественных отношений, их строгого упорядочения; принимается в особом, четко установленном порядке; его издание, изменение и отмена происходят оперативно; легко поддается кодификации и систематизации в соответствии с требованиями юридической техники.

Излагается система требований, которым должен отвечать нормативно-правовой акт (согласно Закону РТ «О нормативных правовых актах»): соответствие принципам правотворческой деятельности и техники; соответствие нормативного правового акта иным нормативным правовым актам; принятие нормативного правового акта уполномоченным на то государственным органом, компонентным должностным лицом; принятие нормативного правового акта в порядке и форме, установленными законами Республики Таджикистан; опубликование и массовое информирование о нормативных правовых актах. Подчеркивается, что одним из основополагающих требований, предъявляемых к нормативно-правовым актам, является их соответствие правам и свободам человека и гражданина, как критерию их правового качества.

В рамках широко практикуемого подхода все нормативно-правовые акты по степени их юридической силы разделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты (В.С. Нерсесянц, А.С. Пиголкин др.). В то же время указывается на существующие спорные суждения о месте кодекса в системе нормативно-правовых актов, в частности, соотношении закона и кодекса, конституционного закона и кодекса. Указывается также на иные аспекты классификации нормативно-правовых актов (Г.Т. Чернобель, Ю.А. Тихомиров).

Излагается система нормативных правовых актов республики согласно Конституции Республики Таджикистан: законы и постановления Маджлиси Оли

16


(Парламента Республики Таджикистан), указы Президента, постановления Правительства, правовые акты местных представительных органов (Маджлисов народных депутатов областей, городов и районов) и председателей (представителей Президента в областях, городах, районах). С учетом того, что на основании текста конституции трудно составить целостное представление о всех связях видовой принадлежности нормативно- правовых актов, поддерживается мнение о необходимости разработки и принятия закона об источниках права (Т.В. Гурова).

Система нормативно-правовых актов республики исследуется в рамках Закона РТ «О нормативных правовых актах Республики Таджикистан»: Конституция Республики Таджикистан; законы Республики Таджикистан, принятые путем референдума; конституционные законы Республики Таджикистан; законы Республики Таджикистан; совместные постановления Маджлиси милли и Маджлиси намояндагон Маджлиси Оли Республики Таджикистан; постановления Маджлиси милли Маджлиси Оли Республики Таджикистан; постановления Маджлиси намояндагон Маджлиси Оли Республики Таджикистан; указы Президента Республики Таджикистан; постановления Правительства Республики Таджикистан; акты министерств, государственных комитетов и иных органов государственного управления; акты маджлисов народных депутатов Горно-Бадахшанской Автономной Области, областей и города Душанбе; акты председателей Горно-Бадахшанской автономной области, областей и города Душанбе; акты маджлисов народных депутатов городов и районов; акты председателей городов и районов; акты органов самоуправления в поселке и селе (ст. 6).

Указывается на существующие в литературе спорные суждения по поводу места кодекса в системе нормативно-правовых актов, ввиду неурегулированности данного вопроса в упомянутом Законе республики. Вызывает споры также текст ст. 55 указанного Закона под названием ««Порядок официального опубликования иных нормативных правовых актов», где в число публикуемых нормативно-правовых актов включены «постановления и заключения Конституционного суда». Попытки преодоления указанных выше научных споров предприняты в разработанном Министерством юстиции республики проекте нового Закона Республики Таджикистан «О нормативных правовых актах». Согласно данному проекту (ст. 7), система нормативных правовых актов выглядит следующим образом: Конституция Республики Таджикистан; законы, принятые на референдуме; признанные государством международно-правовые акты; конституционные законы; кодексы и законы; совместные постановления Маджлиси милли и Маджлиси намояндагон; раздельные постановления указанных органов; указы Президента; постановления Правительства; общеобязательные приказы министерств и иных органов управления, а также постановления государственных комитетов и Национального банка; общеобязательные постановления маджлисов народных депутатов Горно-Бадахшанской Автономной Области, областей и города Душанбе; общеобязательные постановления председателей Горно-Бадахшанской Автономной Области, областей и города Душанбе; общеобязательные постановления маджлисов народных депутатов городов и районов; общеобязательные постановления председателей городов и районов. Указанный проект нового закона включает международно-

17


правовые акты в систему нормативно-правовых актов республики, а кодекс приравнивает к закону, хотя например, Гражданский кодекс республики обладает приоритетом по отношению к иным законам, принятым в данной сфере.

Во втором параграфе «Конституция, законы и кодексы в системе источников права Таджикистана» исследуется понятие, признаки и соотношение Конституции, закона и кодекса. В начале излагаются условия принятия Конституции страны 6 ноября 1994 (в годы межтаджикского конфликта, с учетом положений Общего соглашения мире и национальном согласии»), суть внесенных в нее изменений и дополнений (26 сентября 1999 года и 22 июня 2003 года), мнение отечественных авторов о согласительном характере Конституции (А. Имомов). Далее анализируются свойства Конституции Таджикистана как основного источника права.

На основе суждений авторов (А.Б. Венгеров, С.С. Алексеев, Д.А. Керимов, Ц.А. Ямпольская, Л.С. Явич, И.С. Самощенко) по поводу различения понятий «нормативный» и «правовой акт» высказывается мнение о вероятном разночтении используемого в тексте ст. 89 Конституции Таджикистана понятия «правовой акт» (в плане его соответствия Конституции). Подчеркивается, что «нормативно-правовой акт» - это юридический документ, содержащий юридические нормы, и являющийся в силу этого источником права, а «правовой акт» в большей мере индивидуальный, правоприменительный акт, не содержащий юридические нормы. В порядке сравнения автор использует п. 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации, ст. 72 Конституции Республики Казахстан, ч. 1 ст. 116 Конституции Республики Беларусь, ст. 82 Конституции Кыргызской Республики, а также ст. ст. 13, 100, 135,109, 147 соответствующих конституций Азербайджана, Армении, Молдовы, Узбекистана, где речь идет о подконтрольности нормативно-правовых актов. Отмечается также, что судебный конституционный контроль, по сути, является «нормоконтролем», поскольку имеется в виду подконтрольность конституционным судам нормативно-правовых актов, содержащих нормы права. Излагается также позиция автора по поводу конституционных положений о подконтрольности Конституционному суду «правовых актов общественных органов» и«правовых актов» высших судов республики».

Анализируются также исследуемые в литературе критерии соответствия нормативно-правовых актов Конституции. (Ю.А. Тихомиров и др.), определяется позиция по поводу права Маджлиси Оли (Парламента) республики на толкование Конституции (ст. 61 Конституции РТ).

При исследовании закона в системе источников права Республики Таджикистан приводятся суждения авторов по вопросу о понятии и признаках закона (Г.Ф. Шершеневич, Е.Н. Трубецкой, А.И. Денисов, Ю.А. Тихомиров, Э.В. Талпина, С.А. Иванов, М.Н. Марченко, В.Я. Любашиц, С.С. Алексеев, Р.Ш. Сативалдыев), анализируются виды законов: закон, принятый на референдуме; конституционный закон; закон Республики Таджикистан.

Закон, принятый путем референдума определяется как нормативный акт, принимающийся гражданами путем всенародного голосования, регулирующий важные вопросы государственной деятельности и общественной жизни республики. Приводятся суждения авторов по данному вопросу (Г.В. Барабашев, К.Ф. Шеремет, С.Ю. Амбарнов, Б.С. Гадоев). Проводится сравнительный анализ текстов прежнего и

18


ныне действующего законов республики «О всенародном голосовании (референдуме)».

Конституционный закон определяется как нормативный правовой акт, принятие которого предусмотрено в Конституции (ст.ст. 7, 15, 27, 47, 48, 49, 51, 66, 74, 78, 83, 84, 95 Конституции РТ). Анализируются соответствующие тексты статей Конституции РТ и Закона Республики Таджикистан «О нормативных правовых актах», посвященных конституционному закону. Отмечается, что проект нового закона «О нормативных правовых актах Республики Таджикистан» (ст. 16), в отличие от ныне действующего Закона, конституционный закон не связывает с референдумом. Осуществлен анализ суждений авторов по данному вопросу (А.С. Пиголкин, И.Ф. Казмин, Т.Н. Рахманина, А.И. Лукьянов, Д.Л. Златопольский, Ю.А. Тихомиров, Р. Книпер, В. Назарян, А. Имомов).

Вопрос о кодексе рассматривается с учетом имеющихся в литературе его дефиниций (М.Н. Марченко, В.М.Сырых, Т.Н. Рахманина и др.), а также определения, содержащегося в Законе Республики Таджикистан «О нормативных правовых актах» (ст. 18). Указывается на споры авторов по поводу места кодекса в системе нормативно-правовых актов (А. Имомов и др.). Отмечается, что в первоначальном Законе РТ «О нормативных правовых актах» (от 1998 года) кодексу было отведено специальное место, после Конституции, конституционных законов и законов. Ныне действующий Закон РТ «О нормативных правовых актах» (от 2003 года) не отводит места кодексу в системе нормативно-правовых актов» (ст. 6). Согласно проекту нового закона «О нормативных правовых актах» кодекс приравнивается к закону. Вопрос о месте кодекса в системе нормативно-правовых актов (в отличие от Конституции РТ и Закона РТ «О нормативных правовых актах») получил решение в Гражданском кодексе РТ, согласно которому, нормы гражданского законодательства, отраженные в иных законах и правовых актах, должны соответствовать настоящему Кодексу» (ч. 2 п. 1 ст. 2). Такая норма содержится в ст. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В третьем параграфе «Подзаконные нормативно-правовые акты Республики Таджикистан» анализируются понятие и свойства подзаконного нормативно-правового акта, как акта, изданного на основе и во исполнение закона. Соответствие закону и законным полномочиям органа правотворчества рассматривается как важный признак подзаконности нормативных правовых актов (О.В. Богатев и др.). Излагается система подзаконных нормативно-правовых актов согласно Закону «О нормативных правовых актах РТ»: совместные и раздельные постановления Маджлиси милли и Маджлиси намояндагон Маджлиси Оли, указы Президента, постановления Правительства, нормативно-правовые акты министерств, государственных комитетов, иных органов государственного управления, местных представительных и исполнительных органов, органов самоуправления, а также регламент, положение, устав, инструкция, приказ. В то же время, в систему подзаконных нормативно-правовых актов включаются также локальные или корпоративные нормативно-правовые акты (устав, положение, правила внутреннего трудового распорядка, положение о заработной плате и др.). Указанные подзаконные нормативно-правовые акты исследуются в отдельности. В обоснование собственных

19


суждений автор использует мнение российских авторов (О.В. Богатева, В.О. Лучин, А.В. Мазуров, М.Н. Марченко). Обращается внимание на встречающиеся спорные суждения авторов по поводу подзаконности президентских указов. Излагаются свойства нормативного указа Президента как источника права: высокое место в системе нормативно-правовых актов (после Конституции и законов); регулирование широкого круга общественных отношений в силу широты президентских полномочий; общеобязательность для исполнения на всей территории государства; издание в единоличном порядке при использовании консультативно-совещательных процедур их подготовки и предварительного рассмотрения; соответствие Конституции; содержание норм права.

Третья глава диссертации «Иные источники права Республики Таджикистан» состоит из двух параграфов. В первом параграфе «Правовой обычай» обычай оценивается как социальная норма, сложившаяся в результате неоднократного, постоянного повторения определенного правила поведения в обществе. Отмечаются свойства обычая (нормативность, повторяемость, стереотипность). Излагаются различные дефиниции правового обычая (Н.И. Матузов, М.Н. Марченко, Р.Ш. Сативалдыев), а также обычного права (Ю. Апенченко, В.В. Карпов, С.С. Алексеев, В.И. Нижечек, Г. Пухта, П.И. Норголиев). Подчеркиваются юридические качества правового обычая (позитивность, общеобязательность, обеспеченность государством). Обращается внимание на категорию «санкционированный обычай», условиям признания обычая источником права.

Формулируется положение о том, что правовой обычай – это получивший официальную позитивацию социальный обычай. Социальный (неюридический) обычай – это объективно сложившееся, многократно использующееся правило поведения. В случае законодательного выражения социальный обычай приобретает правовое качество и становится формой (источником) позитивного права. Отмечается, что позитивация социального обычая может происходить разными способами: а) посредством указания в законе на те или иные не сложившиеся обычно-правовые нормы; б) путем непосредственного закрепления в законе сложившихся и длительно использующихся социальных обычаев.

В первом случае законодательство не фиксирует сами социальные обычаи, а ограничивается лишь указанием на правомерность их применения. Так, гражданское законодательство постсоветских государств указывает на обычаи делового оборота, но не закрепляет их. На данное обстоятельство обращает внимание ряд отечественных авторов (Ш.М. Менглиев). Второй способ позитивации социальных обычаев выражается в том, что законодательство закрепляет уже сложившиеся социальные обычаи в качестве правовых. Наглядный тому пример - принятый в Таджикистане Закон «Об упорядочении традиций, торжеств и обрядов в Республике Таджикистан» (2007 г.), который придал правовое качество исторически сложившимся социальным обычаям в сфере отправления религиозных обрядов и проведения светских торжеств. В данном случае, во-первых, юридически закрепляются (санкционируются) сложившиеся в обществе обычаи, во-вторых, социальные обычаи получают юридическое воплощение не в отдельных частях закона, а целиком в отдельном законодательном акте.

20


Далее исследуются отдельные виды правового обычая как источника права республики. На основе анализа текста ст. 5 ГК РТ формулируется вывод о том, что обычай делового оборота, это, во-первых, правило поведения, которое складывается в какой-либо области предпринимательской деятельности, во-вторых, не предусмотрено в законах, в-третьих, не зафиксировано в к каком-либо документе, в-четвертых, широко применяется в предпринимательской деятельности. Исходя из содержания ч. 2 ст. 5 ГК РТ акцентируется внимание на иных юридических свойствах обычая делового оборота: а) соответствие закону и б) соответствие договору сторон. Случаи применения обычаев делового оборота предусмотрены во многих статьях ГК РТ (ст. ст. 330, 332, 333, 337, 339, 453, 463 и др.). Подчеркивается, что обычай делового оборота служит также одним из условий применения аналогии гражданского закона (ч. 1 ст. 6 ГК РТ).

Традиции, торжества и обряды, как источники права Таджикистана, получили официально-позитивное оформление после принятия специального Закона «Об упорядочении традиций, торжеств и обрядов в Республике Таджикистан». Им придано общеобязательное значение, поскольку данный Закон распространяется «на государственные органы, организации, учреждения и предприятия, независимо от ведомственной подчиненности и форм собственности, а также на все физические лица, независимо от их социального положения и национальной принадлежности» (ч. 3 ст. 1). Поскольку традиции, торжества и обряды имеют национальный характер, являются элементами «национальной культуры» (ч. 2 ст. 1 Закона), а также имеют отношение к исламу (мусульманские религиозные обряды), Закон содержит положение о свободе национальных меньшинств в соблюдении своих традиций, торжеств и обрядов». Применяемые в Законе дефиниции понятий «традиции», «обряд», «торжество» интерпретируются на основе соответствующих суждений авторов (Г.В. Мальцев, В.Н. Протасов, А.С. Пиголкин, Ю.А. Дмитриев, А.В. Малько и др.). Анализируются нормы Закона, регламентирующие официальные торжества (ст. 7), день рождения (ст. 8), обряд по случаю обрезания (ст. 9), свадьба (ст. 10), обряды похорон и траура (ст. 11), паломничество, связанные с ним мероприятия (ст. 12), а также место проведения торжеств и обрядов (ст. 13), причем разделяются гражданские, исторические и мусульманские торжества. Отмечается, что торжества исторического характера (праздники Навруз, Сада, Мехргон) проводятся с учетом исторически сложившихся традиций, а религиозные торжества (праздники Рамазон, Курбан) при соблюдении норм и традиций ислама. Учитывая, что организация и поведение мусульманских праздников Рамазан и Курбан всецело связано с мусульманскими нормами, автор утверждает, что мусульманское право оказывает ныне непосредственное влияние на действующее позитивное право Таджикистана, в частности, наравне с официальными мусульманскими праздниками действуют связанные с ними исламские нормы и положения, имеющие императивный характер не только для мусульман, но и в отношении властных структур (обеспечение нормальной деятельности общественного транспорта ввиду большого числа людей при чтении утреннего намаза, посещении мест захоронения близких, осуществлении жертвоприношений и т.д.). В контексте указанных положений приводятся суждения авторов по поводу изменения либо неизменности социального качества нормативно

21


объективированных обычаев (В.С. Нерсесянц, Г.В. Мальцев). Автор считает, что суть самих обычаев (обряд «обрезания» или исламский обряд погребения) после их позитивации практически не меняется, за исключением введения законодательных рамок их проведения.

В диссертации анализируется также процесс реализации указанного Закона. Так, только за десять месяцев после действия Закона 88 дел по поводу нарушения его требований направлены в суды Таджикистана, свыше 70 человек были подвергнуты административному штрафу.

Законодательство Республики Таджикистан указывает также на национальные традиции или обычаи (п. 1 ст. 20 ГК РТ, п. 2 ст. 58).

Второй параграф «Международно-правовой акт, международно-правовые принципы и нормы, договоры Таджикистана и внутригосударственный нормативный договор как источник права Таджикистана » анализируется такие источники права республики, как международно-правовой акт, международно-правовые принципы и нормы, договоры Таджикистана и внутригосударственный нормативный договор. Своеобразие системы источников права Таджикистана связывается с использованием термина «международно-правовой акт». Отмечается, что признанный Таджикистаном международно-правовой акт, это, во-первых, составная часть правовой системы Таджикистана, во-вторых, имеет приоритет по отношению к законам республики, в-третьих, имеет прямое действие. Тем не менее, возникает ряд вопросов, связанных с общим доктринальным понятием международно-правового акта, его существенными и отличительными свойствами, соотношением с такими широко применяемыми понятиями, как «нормы и принципы международного права» и «международный договор», а также местом в системе нормативно-правовых актов. В качестве сравнения приводятся соответствующие статьи конституций России (ст. 15), Армении (ст. 6), Казахстана (ст. 4), Азербайджана (ст. 7), Республики Беларусь (ст. 8), Украины (ст. 9), Республики Кыргызстан (ст. 12), Республики Молдова (ст. 8), Туркмении (ст. 6), Узбекистана (ст. 17), а также Германии (ст. 25), Испании (ст. 96), в которых содержатся положения о международно-правовых принципах и нормах и международных договорах. В то же время отмечается ограниченность исследования понятия «международно-правовой акт» в отечественной юридической науке. Акцентируется внимание на суждения Х. Хамидова по данному вопросу (различие понятий «международно-правовые акты» и «акты международных организаций», виды международно-правовых актов и др.).

В ходе раскрытия данного вопроса автор приходит к выводу, что под понятием «международно-правовой акт» в отечественной литературе подразумеваются не только сами «акты-документы», но и «международный договор». Однако такой взгляд подвергается сомнению ввиду смысла ст. 89 Конституции РТ, где отдельно используется термин «международный договор». Причем в тексте Конституции РТ понятия «международно-правовой акт» и «международный договор» используются применительно к разным правовым ситуациям: международно-правовой акт провозглашается составной частью правовой системы, а международный договор составляет предмет конституционного

22


контроля. Несмотря на это, подчеркивается, что поскольку Конституция РТ оперирует понятием «международно-правовой акт», раскрытие его сути имеет теоретическое и прикладное значение, так как в отечественной юридической литературе отсутствует определение понятия «международно-правовой акт».

По мнению автора, при решении данной задачи необходимо опереться на общепризнанные научные положения и суждения, в частности, смысловое значение термина «акт» в юридической науке: а) как определенное юридическое поведение (акт-поведение); б) как официальный юридический документ -правоприменительный акт, нормативно-правовой акт и т.п. (С.С. Алексеев, В.Д. Перевалов и др.). Исходя из указанных соображений, понятие «международно-правовой акт» подразумевает как «международный акт-документ», так и «международный акт-договор». Однако проблематично выработать общее определение указанного понятия.

В то же время автор обращает внимание на то, что, что в отличие от Конституции РТ указанные общеизвестные понятия и термины «принципы и нормы международного права», «международные договоры» широко используются в иных законодательных актах Таджикистана (п. 1 ст. 7 Гражданского кодекса РТ, ст. 1 УК РТ и др.). Отсюда формулируется вывод о том, что источниками права Таджикистана являются как «международно-правовой акт», так и «общепризнанные принципы и нормы международного права», а также «международный договор». Во всяком случае, наблюдается различие в законодательном воплощении одних и тех же юридических формулировок, тем более разночтение по поводу общепризнанных, широко известных и распространенных терминов и понятий.

В ходе изучения общепризнанных принципов и норм международного права обращается внимание на факт закрепления в конституциях ряда стран (в частности, Республики Узбекистан) основополагающих принципов и норм международного права. Далее анализируются суждения авторов по исследуемому вопросу (Г.А. Свердлык, А.П. Сергеев). Обращается внимание на то, что единодушного признания общепризнанных принципов и норм международного права в качестве источника права среди авторов не наблюдается (М.В. Баглай и др.). Приводятся суждения авторов по поводу разновидностей международно-правовых норм и принципов (Г.И. Муромцев), дуалистического и монистического подходов к проблеме соотношения национального и международного права (М.Н. Марченко), неоднозначности решения данной проблемы (Д. Гинзбург, И.И. Лукашук, Е.Т. Усенко). Автор вполне разумным считает мнение М.Н. Марченко о том, что в реальной жизни процесс формирования и реализации международного права – это не всегда процесс согласования действий «равноправных партнеров», и что «сторонники примата международного права чаще всего представляли интересы сильных держав, которые в течение длительного времени являлись международными законодателями» 1.

По мнению автора, проблематично установить конкретный перечень общепризнанных принципов и норм международного права, следует также уточнить

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 353-354.

23


вопрос о природе и значении принципов и норм, вырабатываемых в рамках СНГ. В связи с последним замечанием анализируются суждения авторов по поводу права межгосударственного объединения – СНГ (Е.М. Ковешников, М.Н. Марченко, Л.А. Стешенко, Е.Г. Моисеев, Ю.А. Короленко, Ю.А. Тихомиров).

Следующим источником права Таджикистана признается международный договор. Обращается внимание на то, по Конституции, признанные Таджикистаном международно-правовые акты (подразумевающие также и международные договоры) являются частью правовой системы, применяются при коллизии с законами, официально публикуются наравне с законами. Причем ГК РТ, в отличие от Конституции РТ и Закона РТ «О нормативных правовых актах РТ», оперирует широко известными понятиями «общепризнанные принципы и нормы международного права» и «международный договор» (ст. 7). Анализируются также нормы ГК РТ о непосредственном (п.1 и 5 ст. 1 ГК) и опосредованном применении международного договора (п. 2 ст. 7 ГК РТ), о примате международного договора по отношению к гражданскому законодательству (ч. 2 п. 2 ст. 7), а также норма ТК РТ о примате международно-правовых норм (ст. 11).

Исследуются виды международных договоров - межгосударственные, межправительственные и межведомственные (Закон РТ «О международных договорах в Республике Таджикистан» от 11 декабря 1999 г.), соответственно различный порядок их включения в правовую систему республики (посредством ратификации Парламентом, утверждения указом Президента, постановлением Правительства Республики Таджикистан, актом соответствующего органа исполнительной власти). Считая вполне разумными доводы М.Н. Марченко, автор подчеркивает, что только ратифицированный Парламентом международный договор может иметь большую юридическую силу по отношению к закону. Исходя из смысла ст. 89 Конституции РТ вопрос о соотношении международного договора и Конституции РТ решается в пользу Конституции.

Отмечается, что положение о приоритете Конституции по отношению к международному договору имеет принципиальное значение в плане защиты национальных интересов, особенно в условиях стремления сильных в финансово-экономическом и военном отношении государств выступать в роли абсолютных творцов норм международного права, давление на слабые государства, усиления глобализационных процессов. Автор выражает солидарность М.Н. Марченко в том, что «ни одно суверенное государство, какие бы общечеловеческие ценности оно не разделяло» не может «без риска утраты самостоятельности, добровольно и безоговорочно поставить свое национальное право в полную зависимость от международного, пусть даже договорного, права» 1.

В качестве разновидности внутригосударственного нормативного договора исследуются согласительные документы периода межтаджикского конфликта, особенно Общее согласие о мире и национальном согласии, заключенное в Москве. Приводятся суждения авторов по данному вопросу (Ю.А. Тихомиров, Х. Хамидов, З.М. Алиев, А. Имомов).

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 327.

24


В качестве другой разновидности нормативного договора исследуется публичный гражданский договор (ст. 458 ГК РТ), отмечается его нормативность, распространение на неопределенное число лиц, обязательность при заключении конкретных договоров. В качестве источника права в сфере гражданских правоотношений исследуется также типовой или примерный договор (ст. 426 ГК РФ, ст. 459 ГК РТ). Отмечается, что примерные условия разрабатываются для договоров соответствующего вида, публикуются в печати, излагаются в форме примерного договора или иного документа, а определенных случаях применяются в качестве обычаев делового оборота. Приводятся спорные суждения авторов по данному вопросу (В.С. Нерсесянца, А.Б. Венгеров).

Коллективный договор как источник права исследуется на основе его нормативной дефиниции (ст. 23 Трудового кодекса РТ), суждений авторов по данному вопросу (Н. Шонасрудинов, Б.Т. Худоёров, С.А. Мукумова, Анисимов Л.Н., Анисимов А.Л.). Анализируются также условия и порядок заключения коллективных соглашений (Закон Республики Таджикистан «О социальном партнерстве, соглашениях, коллективных договорах» от 15 мая 1997 г.).

В заключении диссертации подытоживаются результаты проведенного исследования.

По теме диссертационного исследования были опубликованы следующие работы:

  1. Камолов И.И. Системно-иерархическое построение форм источников права // Вестник Национального Университета (научный журнал) Серия: Право. Душанбе, 2006. №6. С. 86-98.
  2. Камолов И.И. Понятие источника права и его соотношения с формой права. // материалы научно- теоретической конференции профессорского – преподавательского состава и студентов, посвященной «15-й годовщине Независимости Республики Таджикистан», «2700 –летию города Куляба» и «Году арийской цивилизации». Душанбе, 2006. Ч 2. С. 90-91.
  3. Камолов И.И. Судебная практика в правовой системе Республики Таджикистан // Материалы научно- практической конференции. Государство и право. Душанбе, 2007. №2. С.22-23.
  4. Камолов И.И. Общая характеристика правового обычая как источника права в Республике Таджикистан // Сборник научных трудов молодых ученых юридического факультета ТГНУ. Душанбе, 2007. №1. С. 76-85.
  5. Камолов И.И. Понятия источника права в контексте современной концепции источников права: либеральный подход // Сборник научных трудов молодых ученых юридического факультета ТГНУ. Душанбе, 2007. №2. С. 22-37.
  6. Камолов И.И. Система нормативно-правовых актов Республики Таджикистан // Известия Академии Наук Республики Таджикистан. Серия: философия и права . Душанбе, 2008. С.150-162.

25


Подписано в печать 07.03.09. Формат 60х84 1/16. Тираж 100 экз.

Типография Министерство образования

Республики Таджикистан

г. Душанбе, 1-й проезд, ул. Лахути 6.

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.