WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

ПРАВО КАК СОЦИОКУЛЬТУРНОЕ ЯВЛЕНИЕ РАЗВИТИЯ ЦИВИЛИЗАЦИИ

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи

 

 

ДОБРОВИНСКИЙ

Александр Андреевич

 

ПРАВО КАК СОЦИОКУЛЬТУРНОЕ ЯВЛЕНИЕ РАЗВИТИЯ ЦИВИЛИЗАЦИИ

Специальность 12.00.01 Теория и история права и государства;

история правовых учений

 

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

 

 

Волгоград 2001


Работа выполнена на кафедре правоведения Коломенского государственного педагогического института

Научный руководитель - доктор юридических наук, профессор КОМАРОВ Сергей   

Александрович

Официальные оппоненты

- доктор юридических наук, профессор РАДЬКО Тимофей Николаевич

- доктор юридических наук, профессор ХАБИБУЛИН Алик Галимзянович

Ведущая организация - Московский военный институт Федеральной пограничной 

службы России.

Защита состоится «28» июня 2001 года в «10» часов на заседании регионального  диссертационного  совета     К  203.003.01   в Волгоградской академии МВД России по адресу: 400089, г. Волгоград, ул. Историческая, 130, зал ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Волгоградской академии МВД России.

Автореферат разослан «°^_» мая 2001 г.

Ученый секретарь

регионального диссертационного совета

в Волгоградской академии МВД России

кандидат юридических наук,

доцент

М.В. Заднепровская

 

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы.  На пороге нового тысячелетия мир находится в процессе глубоких системных преобразований. На лицо интенсивные интеграционные процессы, особенно в Европе. Гармоничность унификации мирового сообщества во многом зависит от уровня единого правопонимания среди многообразных наций населяющих нашу планету. На правопонимании зиждутся основы цивилизации, государственные режимы, формы устройства государств, характер общественных отношений и правопорядок.

Правопонимание, таким образом, предопределяет теоретико-правовые аспекты   соотношения личности, общества и государства. К ним на протяжении столетий обращались как российские, так и зарубежные ученые-юристы.

Наибольшую актуальность и остроту в наше время приобрели вопросы сущности и источников становления правового государства, теоретическое содержание которого неотъемлемо связано с правом.

Исходя из этого, право как социальное явление требует разработки во взаимосвязи с современной общецивилизационной концепцией, что подразумевает исследование взаимовлияния права и цивилизации. Познание права как социокультурного явления цивилизации способствует всеобъемлющему пониманию общественной жизни.

Цивилизация представляет собой такую стадию формирования и развития общества, когда оно приобретает свою собственную основу, нуждается в поддержании своего существования, функционирования и развития в условиях самостоятельной, разумной деятельности людей, их объединений, и в этой связи, наряду с рядом других институтов, складывается центральное, определяющее звено социального регулирования - право (в значении позитивного права)1.

На протяжении столетий не утихал интерес к всестороннему анализу права как предмета юриспруденции. В продолжение двух последних столетий философы и юристы занимались изучением вопросов права. К XX веку

____________________

1 См.: Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Издательство Норма 2001 С. 139.


образовалось множество школ, отстаивающих свое правопонимание как истинное.

Однако, каждая из них выполнила означенную ей историей функцию, была актуальна в свое время и в определенной исторической ситуации. В XVII- XVIII вв. Просвещение и создаваемая им в обществе идейно-нравственная атмосфера оказали значительное влияние на содержание правовой доктрины естественного права, образуя один из значимых для нее духовных факторов. К концу XVIII в. слишком очевидна для науки стала одна из существенных слабостей предыдущей доктрины - умозрительная трактовка генезиса и бытия права. Возникла необходимость истолковать становление и жизнь правовых норм и институтов как определенного объективированного хода вещей, чем занялась историческая школа. В XIX в.  весьма основательно в ткань обществоведения вошли рационалистические установки, что не преминуло отразиться на правовой науке. Влиятельным интеллектуальным движением на протяжении всего XIX в был позитивизм, ставший своеобразной реакцией на неспособность господствовавших прежде философских систем решить проблемы, выдвинутые бурным развитием производительных сил, технических знаний, наук о природе и обществе. Известные исторические события в России начала XX в. подготовили благодатную почву для процветания такого направления в правопонимании как нормативизм.

Современная наука оценила вклад каждой из школ, попытавшись соединить закономерности права, выявленные каждой из них. Тем не менее, простая систематизация данных аспектов и перечисления их в содержании понятия права не позволяет в полной мере отразить суть данного социокультурного явления и, зачастую, приводит к неразрешимым противоречиям. Таким образом, и по сей день актуальным остается поиск новых подходов и разработка новых доктрин в определении права как социокультурного явления цивилизации, неотрывно сопутствующего обществу в его развитии, незаурядных взглядов на генезис права, его взаимодействие с другими важнейшими социальными явлениями, формы его материального проявления и реализации в повседневной жизни. При этом, как представляется автору, вновь разработанная доктрина права должна быть универсальна для всего мира, что позволит найти новые пути взаимодействия и

сотрудничества наций на пороге нового тысячелетия в процессе унификации социума в глобальном осмыслении, должна настолько учитывать разное правосознание, сложившееся в правовых системах современности, чтобы не быть зависимым от его разнообразия, присущего многонациональному миру.

Идейное содержание данного диссертационного исследования, по замыслу автора, призвано в определенной мере урегулировать поставленные вопросы, предоставить эмпирический материал для дальнейших теоретико-прикладных разработок в науке теории государства и права. Глубокое и всестороннее познание любой правовой системы предполагает изучение ее не только самой по себе, но и в сравнении с другими существующими или существовавшими правовыми системами.2

Степень разработанности темы. Многоаспектный характер темы диссертационного исследования предполагал необходимость обращения к различным отраслям знаний, в частности, к работам в области философии различных отраслей правовой науки и сравнительного правоведения.

Общетеоретические и специальные вопросы права обстоятельно разработаны в ряде монографических исследований, коллективных трудах, сборниках и статьях научных конференций.

Важнейшую роль в разработке проблемы права сыграли работы Р. Иеринга, Г. Кельзена, Э. Канта, Г. Гегеля, Ж-Ж. Руссо, Б. Спинозы,  И.К. Блунчли, Ф.К. Савиньи.

Среди русских ученых значительный вклад внесли Е.Н. Трубецкой, И.А. Ильин, Л.А. Тихомиров, С. Муромцев, А.П. Куницын, Н.М. Коркунов, В.Д. Катков, С.Д. Гальперин, П.И. Новгородцев,  Л.И. Петражицкий, Б.Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич. В настоящее время фундаментальным исследованиям в области теории и философии права посвящены работы Алексеева С.С., Венгерова А.Б., Малько А.В., Марченко М.Н., Керимова Д.А., Комарова С.А., Нерсесянца В.С., Радько Т.Н., Сенякина И.Н. Туманова В.А., Хабибулина А.Г. и др

Сравнительному правоведению посвящены работы Р. Давида, Н.А. Крашенинниковой, В.В. Оксамытного, К. Осакве, Ю.А. Тихомирова, Л.М. Фридмана.

______________________

2См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М.: Зерцало, 2001. С. 5.


Проблематика диссертационного исследования потребовала обращения к различным философским работам, в частности - к работам Ф. Ницше.

Необходимо, однако, отметить, что глобальные философские и теоретические труды прошлых столетий не отвечают современной динамике цивилизационного развития, что подтверждается научными разработками последних десятилетий XX века. Комплексное рассмотрение права как социокультурного явления развития цивилизации дает возможность по-новому осмыслить значение его в общественной жизни, жизни каждого человека и роль общества в его развитии.

Цель и задачи исследования. Целью дачной работы является общетеоретическое исследование природы права, его значения для цивилизации, с учетом культурных особенностей основных общественных формаций. Для достижения означенной цели необходимо было разрешить ряд задач:

- рассмотреть      разнообразные      теоретико-философские подходы к пониманию права, осуществив филологический анализ категории «право» с точки зрения его регулятивных возможностей;

- сформулировать собственное определение права, с учетом множественного характера его проявления в общественной жизни основанное на систематизации теоретико-практического материала и сделанных автором выводов;

- на основе сравнительного анализа правовых традиций в основных правовых системах подтвердить сделанные теоретические выводы;

- соединить в последовательных характеристиках три ступени теоретического видения и постижения права, осмыслить право в «одном ключе», отправляясь от исходных первичных сведений о категории право;

- обозначить общие закономерности генезиса права и методологии его исследования;

- осуществить критический анализ имеющихся в науке различных правовых школ на основе конкретной исторической интерпретации процесса образования, построения общетеоретической модели становления и развития права как общественного явления.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования выступает право как социокультурное явле-

ние развития цивилизации в его взаимосвязи с иными важнейшими социальными явлениями.

Предметом диссертационного исследования являются: философско-теоретические доктрины правовой науки, объясняющие феномен и назначение права в жизни человеческого общества.

Методологическую основу диссертационного исследования составили современные методы познания, выработанные наукой и практикой. В частности: общенаучные  (диалектико-материалистический,   системный, социологический) и специальные (историко-правовой, логический, метод восхождения от абстрактного к конкретному, от общего к частному, сравнительного правоведения и др.) Их применение в сочетании с последними достижениями философской, социологической, исторической и юридической мысли позволило выявить и проанализировать явление права и, в конечном счете, наметить решение поставленных автором задач.

Теоретические предложения и выводы диссертанта изложены с учетом современного освещения соответствующих проблем в работах отечественных и зарубежных авторов по философии и теории права,  социологии, психологии, истории и филологии.

Источниковедческую основу составляют исследования отечественных и зарубежных авторов, дошедшие до настоящего времени исторические памятники права.

Научная новизна работы определяется как самим выбором темы, так и подходами к ее исследованию. В рамках общей теории государства и права это одно из первых постсоветских комплексных исследований вопросов правопонимания в связи с развитием человеческой цивилизации.

Научная новизна проявляется также и в том, что осуществлена попытка определения понятия права, в его соотношении с пограничными социальными явлениями, уточняется соотношение права и государства, нравственности и права, выявлена и проанализирована специфика правовых систем современности, уточнено соотношение категорий «общество», «цивилизация», «право».

Основные положения, выносимые на защиту:

1 Неюридическая характеристика права (филологический анализ) дает основания для многозначного понимания права как категории, употребляемой в родовом, и в


видовом значении, что обусловлено историческими процессами становления языка;

2. Признавая определенный вклад основных школ права в развитие его понятия, считаем, что ни одна из рассматриваемых школ (учений) не может претендовать на универсальность в связи с ограниченностью методологии исследования, и как следствие - абсолютизацией отдельных сторон права;

3. С учетом достижений современной философской и юридической мысли наиболее приемлемым выступает универсальный подход к пониманию права как явления человеческой цивилизации и культуры. Обосновывается необходимость комплексного философского, исторического, психологического и социального исследования права как социального явления, возникающего одновременно с моментом формирования общественной корпорации.

4. Право, по нашему мнению - это санкционированная соглашением субъектов общественной корпорации мера справедливости, реализуемая в порядке их общежития, оно является не просто регулятором общественных отношений, а необходимым условием возникновения и существования общества, цивилизации.

5. Будучи по происхождению «соглашением», право являет собой естественную волю нации, которая его санкционирует. Образование права предшествует появлению государства: мы не можем мыслить понятие государства не имея уже готового понятия права, составляющего необходимое условие для самого возникновения представления о государстве. Право в рамках нации субъективно.

6. Позитивное право - это право в объективированной форме законодательство данного периода в данной стране. Право в субъективном смысле существовало исторически задолго до того, как образовался сознающий себя государственный порядок. С появлением объективного права субъективное право так или иначе, стало опосредоваться позитивным правом, стало выступать установленной и гарантированной государством мерой правомочий лица, участника общественных отношений.

7. Философско-теоретическое понимание феномена права едино для всех правовых традиций современности.

Теоретическое значение проведенного исследования заключается в том, что в диссертации формулируются и обосновываются общетеоретические положения, имеющие фундаментальное значение для построения доктрины и догмы права. Их

доктринальное внедрение позволит подкрепить процесс унификации, в частности европейских правовых систем, максимально нивелировать несоответствия российской правовой системы с англосаксонской и другими традициями в праве.

Практическое значение проведенного диссертационного исследования состоит и в возможности законодательного использования достижений других наций в области позитивного и субъективного права, невзирая на разницу правовых традиций. Кроме того, результаты исследования могут быть использованы в преподавании курсов общей теории, истории государства и права, спецкурса «Проблемы общей теории права».

Апробация результатов исследования. По теме диссертации автором опубликовано 4 научных работы. Рукопись обсуждена и одобрена на заседании кафедры правоведения Коломенского государственного педагогического института.

Структура и объем диссертации. Работа состоит из введения, двух глав (включающих шесть параграфов) заключения, списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, изложены цель и задачи, перечислены методы исследования, научная новизна, наиболее существенные положения, выносимые автором на защиту, указаны практическая значимость результатов исследования и их апробация.

В первой главе раскрывается понятие и дается характеристика содержания понятия права как явления социальной эволюции.

В первом параграфе изложены результаты исследований отечественных и зарубежных авторов по филологической оценке категории право. Наиболее полно этот вопрос освещен в литературе прошлого столетия (А. Мартенсон, Г.Ф. Шершеневича и др.). В частности, А. Мартенсон, не используя специальные филологические познания, определил понятие корнесловия права в древних и европейских языках, проанализировал и сопоставил их значения.

По-гречески право называется «dicaion», что означает, во-первых, первообраз (прототип), направляющий развитие производных от него типов и потому, во-вторых, направление вообще и общежитии в особенности. Означающее по латыни право слово jus происходит от санкритского «ju», связь, узы, причем юрист


Иеринг указывает на однородность его с немецким Jauche и литовским Jaut, означающим однообразную, полужидкую массу, гущу размазню.

Новейшие языки следует разделить на две группы: западную или романо-германскую и восточную или славянскую3.

По-итальянски право называется dirrito; от латинского dirigere: di и regere (rego, rexi rectum), французское diriger - направлять, управлять, откуда слова direсtion, direсteur и в связи с которым droit: право, правый (не левый), прямой несомненно созвучное со словами roi (король) и друиды (древне-галльские жрецы).

По-испански, а вероятно также по-португальски и южноамерикански -derecho, очевидно, того же корня, но более созвучное с немецким Recht, тоже означающим право. Слово Recht - германское - быть может, одного корня с латинским rectum от rego, rexi, rectum, regere: управлять направлять, если только не производное от него через слово rechten, - спорить, воевать, судиться. Regere, вероятно, от ге и gerere - отводить назад, а от regere: rex-царь, regnum - правление, царствование, regulare (многократный вид) часто или постоянно направлять, исправлять, править, regulator: регулятор – исправитель; corrigere от con и rigere -совокупно направлять исправлять, поправить, французское corriger, correctif.

Слово «право» скорее западнославянского - чешско-польского, чем чисто русского происхождения, так как еще в XI столетии у русских даже государственные законы назывались не правом, а правдою (например, Русская Правда Ярослава Мудрого). На древнеславянском языке не было существительного «право», а потому следует допустить, что слово это - перевод немецкого Recht или латинского JUS4.

Наряду   с   подобным   филологическим   анализом Г.Ф. Шершеневич рассматривает этимологию права с позиции «словоупотребления» его в жизни и приходит к правильному выводу, что существует несоответствие между явлением «право» и понятием о нем, обозначающим его выражение. Связано это с тем, что родовое понятие о праве, как о правилах общежития расчленилось на видовые понятия о праве, нравственности, приличии. Произошло следовательно, ограниче-

__________________

3 См.: Мартеисон А. Что такое так называемое право и наука о нем. М., 1890. - С. 4.

4 Кашница. О сущности права. С. 152.

ние первоначального значения слова «право». Однако, по установившейся привычке, родовое название продолжает применяться и к видовому значению.

Во втором параграфе всесторонне исследуется понятие права в правовой науке. В частности особому анализу подверглись основные теории права, на основании которых, используя философские методы, автор сформировал свой собственный взгляды на проблему генезиса и понятия права.

Право как социальное явление, возникает одновременно с моментом формирования общественной корпорации. Иными словами, появление, развитие, прекращение конкретного социума происходят параллельно с соответствующей динамикой права (например, цивилизация Майя). Если право является необходимым условием возникновения и существования цивилизации, то порядок - это необходимое условие существования и эволюции цивилизации.

Изначально, в самом широком смысле, порядок может рассматриваться как определенное течение поступков и может расцениваться как простая формулировка фактических отношений между людьми.

Различие пола, возраста, сил, способностей само по себе намечает некоторые рамки фактических отношений. Сильное подчиняет себе слабое, слабое ищет покровительства у силы. Наряду с эгоизмом проявляется чувство симпатии.                                             

В грубой форме соотношения эгоизма и симпатии представляют собой тот или иной уровень справедливости, с которым сообразуется характер фактических связей.

Право, санкционируемое субъектами еще не сложившегося социума, формирует характер соотношения допустимых эгоизма и симпатии между людьми, т.е. выступает мерилом справедливости, в рамках которой формируется порядок в конкретной корпорации.

Поэтому, в данном вопросе нельзя забывать, также о генезисе справедливости. Справедливость (правомерность) возникает первоначально среди приблизительно одинаково могущественных, где нет точно различимого превосходства, в силе и борьбе привела бы к обоюдному вреду, там возникает мысль о соглашении и об обсуждении взаимных притязаний «первоначальный характер справедливости есть характер обмена»5.

_________________

5 Ницше Ф. По ту сторону добра и зла. Сочинения - М., 1999. С. 72.


Таким образом, на основании вышеизложенной позиции, автор определяет право как санкционированную соглашением субъектов общественной корпорации меру справедливости, реализуемую в порядке их общежития.

Понятие «соглашения» в данном определении автор понимает в широком смысле слова. Другими словами, для него факт призвания варягов на царство в Древней Руси говорит о согласии русичей на принятие их мерил справедливости на жизнь в установленном варягами порядке.

В третьем параграфе исследуется соотношение права с пограничными ему явлениями социальной эволюции: государством и нравственностью. В условиях цивилизации право как наиболее значимая часть всего комплекса регуляторов, определяющих поведение людей, находится в сложном взаимодействии с этими социальными регуляторами.

Ключ к выявлению истинного соотношения права и государства автор видит в выявлении первичности этих явлений. Руководствуясь данным диссертантом определением права можно заключить, что право суть независимое явление от государства. Иными словами, появление права не обусловлено напрямую формированием государства на начальном этапе зарождения цивилизации.

Далее исследуется соотношение нравственности и права. Неподкупным выразителем нравственного чувства в человеке служит его совесть, которая производит нравственную оценку каждого намерения и действия и, сообразно такой оценке предписывает или запрещает его совершение6.

Выполнение нравственных требований вызывает в нашей душе сознание цельности силы здоровья, чувство внутреннего равновесия и спокойствия духа. Наоборот, нарушение требований совести рождает сознание внутреннего разлада, болезненного противоречия, чувство нарушения естественной зависимости, между сознанием, волей и деятельностью.

Несмотря на то, что мы следуем им свободно, правила нравственности имеют для нас обязательное значение. Основание их обязательности, основание нравственного долга - наше убеждение в том, что они ведут верным и прямым путем к добру и благу, к осуществлению тех целей,

________________

6 См.: Основные понятия о нравственности, праве и общежитии / Курс законоведения для кадетских корпусов. – Спб., 1889 – С. 5.

которые мы преследуем в наших отношениях к другим людям. Никакого другого основания их обязанности нет и быть не может. Но и этого одного совершенно достаточно.

Итак, нравственность есть понятие формальное. «Это совокупность правил, которыми человек руководствуется в своих отношениях к другим людям, свободно, по убеждению в их правоте, в том, что они ведут прямою и верною дорогою к цели»7.

Таким образом, в отличие от нравственности право есть начало принудительное. Пpaво есть внешний и принудительный порядок жизни и деятельности отдельного лица, нравственность же - внутренний и свободный. Следующим отличием является то, что нравственность имеет дело всегда с отдельным человеком. Право знает искусственные лица, разные учреждения, общества и пр., и определяет их устройство и деятельность. Нравственность этим не занимается. Наряду с этим, право и нравственность, заключает автор, имея один корень, - духовную природу человека - действуют на одном и том же поприще человеческих отношений; внешние действия и внутренние побуждения тесно связаны друг с другом, вследствие этого необходимым условием гармонии общественных отношений является взаимодействие двух этих начал, а вместе с тем потребность привести их к соглашению.

Во второй главе анализируются историко-культурные аспекты развития современных правовых систем.

В первом параграфе исследуются основные вопросы понятия, содержания и типизации современных правовых систем, разносторонние аспекты позитивного права, прежде всего его генезис, соотношение с правом как таковым, его свойства и закономерности.

Право как таковое в рамках нации субъективно. Преломляясь сквозь волеизъявление государства, выражаемое в законотворчестве, большая его часть принимает объективированную форму, становясь позитивным (или объективным правом).

Таким образом, вырисовывается  следующая схема правовой динамики:

________________

7 Казанский П.Т Право и нравственность как явление всемирной культуры. - СПб., 1905 –С. 15.


а) безгосударственное общество:

Воля нации

®

право

®

порядок

®

Субъект

     ­_________________________________________________________?

б) общество, организованное в государство:

Воля нации

®

Воля государства

®

ПРАВО

®

порядок

Субъект

               ­                               e                         

иные нормативные акты

               c                           ®             ?­

c

c________________________________________________________________?

Право, в объективном смысле - это законодательство данного периода в данной стране. Позитивное право как наличная объективная реальность представляет собой такой продукт волевых устремлений людей, который опредмечен, возведен на такую степень «твердой реальности», которая превращает его в особое социальное бытие - устойчивое, строго определенное.

Особое внимание уделено исследованию субъективного права. Наиболее весомо данный вопрос проанализирован в работах Н.И. Матузова. Автором же в свою очередь была поставлена задача выявить соотношение субъективного права с позитивным правом и правом в глобальном понимании на основе данного в первой главе определения.

Диссертант последовательно исходит из того, что право в субъективном смысле существовало исторически задолго до того, как образовался сознающий себя государственный порядок. Таким образом, субъективное право, являясь необходимым следствием установления права, в обществе имеет более долгую историю, чем  объективное право. Поэтому неправильным представляется мнение о том, что право в субъективном смысле есть лишь последствие или истечение права в смысле объективном. Правовой порядок обеспечивает и модулирует права в субъективном смысле, но не создает их.

Автор считает, что с появлением объективного права возникает субъективное право так или иначе стало опосредованное позитивным. Однако не на 100%. Законодатель не в состоянии охватить все возможные действия, охарактеризовав их с точки зрения правомерности. Поэтому, так или иначе, остается непосредственная связь субъективного права с правом как мерой справедливости.

Схематично вышеописанное соотношение можно изобразить следующим образом.

 


По мере развития позитивного права плоскость непосредственного взаимодействия субъективного права и права сокращается, однако не может никогда полностью быть сведена к нулю. _

Субъективное право по своему содержанию и структуре - сложное, многоаспектное понятие. Оно соединяет в себе юридические, экономические, социальные, политические и этические черты.

Однако проведенный автором анализ позволяет дать адекватное, соотносящееся с его целями, назначением и содержанием определение субъективного права, которое вытекает из позиции по поводу соотношения права, позитивного и субъективного права.

Субъективное право - это установленная правом и гарантированная государством мера правомочий лица, участника общественных отношений.

Во втором параграфе исследуются историко-культурные аспекты развития современных правовых систем, используется сравнительно-правовая характеристика социо-культурных традиций в современных правовых системах, дается обзор подходов к понятию и содержанию правовой системы как явления и научной категории, представлены различные подходы к типизации современных правовых систем.

Автор склоняется к тому, что существует три основных традиции в современных правовых системах мира: романо-германская, англосаксонская (общего права) и религиозная. Данные правовые традиции исследуются на основе понятия права, выработанного автором. Для полноты характеристики данных традиций в правовых системах используется историко-сравнительный метод анализа.

Право, как язык или музыка, есть нормативное выражение истории, психики, традиций и культуры каждого народа, ибо нет и не может быть двух идентичных нацио-


нальных правовых систем, хотя, несмотря на их историческое различие, намечается процесс сближения и взаимозаимстования, однако говорить об их слиянии или конвергенции пока еще рано.

В третьем параграфе анализируется право стран романо-германской правовой системы. Главное для нее - это всегда нормы, базирующиеся на основных принципах, и поэтому они сочетают известные преимущества - простоту и ясность. Здесь легче проводить реформы и изменения права, поэтому нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонской правовой системы), какие нормы права затронет та или иная реформа, а, какие останутся неизменными.

Особенностью романо-германской семьи правовых систем выступает и особая система источников права. В странах данной семьи правовых систем определяющим для источников права является принцип: решение по конкретному делу не образует общего правила, которое должно применяться к аналогичным случаям (кажущимся равноценными с точки зрения права)8. Данный принцип восходит ко времени Юстиниана, считавшего, что только суверен может формулировать общепринятые правила, нормы. Помимо этого, необходимо отметить, что для романо-германской правовой традиции характерно «писаное право».

Автор приходит к выводу, что характерными особенностями романо-германской правовой традиции являются: длительность исторического формирования; рецепция римского права; влияние канонического права; деление на и публичное и частное право; отраслевое деление права; верховенство закона и строгая иерархия источников «писаного права»; кодификация законодательства; особенная роль обычая как источника права; понятие нормы права как общего правила поведения, установленного органами государства.

Основу англосаксонской правовой системы исторически составляет английское право. Однако само наименование этой системы является не бесспорным, так как более точное название - англо-американская правовая система, или система общего права. Некоторые правовые системы отдельных стран, исторически связанные с Англией (например, система США), в настоящее время глубоко отличаются

______________________

8 Ihc sources of law: a comparati\e FMPIRICAL snid\ National Systems of Sources ot Law / Chantal Kounlsk). AFTILA. RACZ and HE1NZ SCTIAFFER —Akademiai KIADO. Budapest, 1982 -S 32.

от английского права. Данная правовая система является самой крупной правовой системой современности, поскольку одна треть населения земного шара руководствуется ее нормами.

Своеобразие признаков данной правовой системы, отличающее ее от других правовых систем, и, прежде всего от романо-германской,   обусловлено, главным образом, особенностями  культурно-исторического  возникновения английского права и, в первую очередь, возникновением и развитием судебных органов. Изучение англосаксонской традиции права (общего права) в большей мере будет сведено нами к « изучению английского права, так как общее право - это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а эта история - до XVIII в. - исключительно история английского права»9.

Английские правоведы принципиально относят образование английского общего права ко времени нормандского завоевания. Правовые институты до этого момента обладали неустойчивым характером. Право не было «писаным», передавалось из поколения в поколение устным образом. Если быть более точным - именно это право в действительности англосаксонское. Поэтому использование термина «англосаксонский» для обозначения английского или американского права встречает нарекания вне европейского континента и кажется там абсурдным.

В процессе своей эволюции «общее право» приобретало такие важные качества, как стабильность и гибкость, отличается уже не только казуистичностью, но и рационализмом. В связи с окончательным установлением принципа прецедента в XVIII-XIX вв. оно как источник права начинает застывать и уступать свое место законодательству.

Автор специально обращает внимание на то обстоятельство, что после реформы 1873-1875 гг. и до настоящего времени «общее право» и «право справедливости» выступают как единое судейское прецедентное право, однако полного слияния этих двух систем не случилось. Оно коснулось в большей степени судебно-организационных и процессуальных норм, а нормы материального права (например, доверительная собственность и др.) по-прежнему четко различаются практикующими юристами и самими судьями.

__________________

9 Р. Давид. Там же. – С. 257.


18

Таким образом, ко второй половине XIX в. в основном окончилось реформирование высших судебных органов, а также формирование самих основополагающих доктрин английской правовой систем: доктрины судебного прецедента и доктрины «верховенства права». Первая из них означала, что решения суда палаты лордов, апелляционного суда, высшего суда являются обязательными, составляют прецедент, которому должны следовать сами эти суды и все нижестоящие судебные органы. В судебной практике Англии считается, что принцип stare decisis (обязательность прецедента) применяется  лишь к той части судебного мнения, которая непосредственно обосновывает решение по делу (ratio decidendi), тогда как за прочими рассуждениями судьи (obiter dicta) не признается обязательная сила. В случае расхождения между прецедентами общего права и права справедливости приоритет должен быть отдан последнему.       

Доктрина «верховенства права» выводится в английской юриспруденции еще со времен Э. Кока, когда появляются идеи о том, что выше любого закона должна стоять сама идея права, которая открывается прежде всего, в судебной практике. Доктрина «верховенства» или «господства» права (rule of law) стала английским эквивалентом более широкой концепции правового государства. Что же касается материального права, то была проведена серьезная работа по расчистке (отмена фактически не действующих законов) и привидению норм в порядок (консолидация), освободившая английское право от архаических решений и во многих областях систематизировавшая его нормы. Реформы XIX века не лишили английское право его традиционных черт. Они не были адекватны кодификации на французский лад. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой. Законодатель открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права10.

Следующей особенностью англосаксонской правовой традиции, отличающей ее от иных правовых систем на современном этапе, является характерная система источников права. В английском обществе понимание источников права сводится не к тому, чем регулируется поведение гражданина, а к тому, чем руководствуется суд, определяя, какие нормы должны быть применены при разрешении конкретного спора.

_________________

10 См.: Давид Р., Камилла Жоффре - Спинози. - Там же - С.224.

19

В четвертом параграфе исследуются традиции религиозной правовой системы. Основная мысль всего восточного права вообще та, что право основывается на божественном авторитете, есть закон божества. Различные народы отличаются друг от друга только в понятии и принятии этого божественного откровения: иудеи и арабы принимают его с религиозным доверием от людей, которых они признают просветленными Богом пророками. Движущая сила иудейства есть страх Божий, а магометанства - вера в Бога. Напротив, индейцы и китайцы получают свое откровение философским путем: они стремятся познать право мышлением. Для достижения этой цели индейцы углубляются в божественный дух: из познания божества хотят объяснить себе право. Китайцы же выходят из сознания человеческой природы, в которой открывается божественная мысль.

Иудейство и магометанство в смысле юридическом принадлежат к одной категории и очень сродни между собой. Моисей и Магомет, принадлежат оба к семитическому племени. Оба исходят из теистического воззрения на мир. Оба поставляют резкое различие между Богом и человеком: Бог - господь, а люди - его рабы. Моисей слышит глас Божий, возвещающий ему Свою волю, и при громе и молнии дает своему народу закон, ниспосланный ему от Бога. Магомет выдает свой Коран за открытый ему закон через посредство высшего духа, посланного к нему Богом. Оба они находят источник права не в своем собственном духе, не в своей воле, а в воле Божьей.

Моисей и Магомет отвечают, следовательно, на наш вопрос так: право есть закон, данный Богом людям, а потому все веления права исполнены божественного авторитета, озарены божеским величием и имеют в себе нечто абсолютное, непреложное, страшное. Отсюда ужасная строгость, в особенности, законодательства Моисеева, которое за незначительный поступок грозит жестокой смертью - погребением камнями.

В обоих этих законодательствах религия, нравственность и право нераздельно смешаны друг с другом. Всем известны десять заповедей, которые и Магомет признал за древнее божественное откровение, здесь соединены в одно целое религиозный завет богопоклонения и празднования субботы с нравственными правилами почитать своих родителей и преодолевать чувственные вожделения, и с юридическим запрещением убийства, прелюбодеяния и т.д. Рядом с этим божественным законом, человеческое законодатель-


20

ство не имеет места: иудеи и магометане в эпоху своего высшего религиозного развития отвергали всякое государственное законодательство.

Проводимые нами параллели дают основание полагать, что глубокое и всестороннее исследование мусульманского права позволит выявить основные закономерности, присущие в целом религиозной традиции в современных правовых системах. Концепция права в исламе радикально отличается от романо-германской и англосаксонской традиций права.

Во-первых, так как во главе общества стоит Бог, право не может быть ничем другим, как откровением божьей воли, его пророком. Бог, таким образом, предстает как единственный законодатель, и человек не имеет к нему никакого отношения. В политической теории Ислама не возникает вопроса о законодательной власти. Право предшествует государству и неизменно во все времена и при любых обстоятельствах. Государство существует для осуществления права, его норм.  Не подчиняться, или нарушить закон означает не просто покуситься на правила социального порядка: это акт религиозного неповиновения, греха, и, таким образом, влечет религиозное наказание.

Юристы-мусульмане определяют, что основополагающим моментом права является свобода11. Но так как природа человека слаба и алчна, мудрость и любовь Бога к человечеству вынудили его установить ограничения человеческой свободе. В связи с тем, что человек имеет двойственную природу: душу и плоть, то эти ограничения проявляются в двух аспектах: они соотносятся с принципами теологии и религиозной практики и связаны с долгом человека перед Богом, связаны с общественными отношениями и с областью светского права, включая отношения между обществом и государством, правительством и другими органами. Тем не менее, мусульманское право, как система юридических норм, образовалось не сразу. В начальный период развития ислама и мусульманской общины, когда процесс создания государства и классового общества еще не закончился, в едином мусульманском социально-регулятивном комплексе юридические и иные правила поведения практически не различались.

_______________________

11См.: Лип K.S.Lambton State and Gcuvemment in medieval Islam. Oxford university Press. 198L-P.2.

He случайно в это время мусульманская догматика (теология) и правоведение тесно переплелись и не составляли самостоятельных направлений мусульманской идеологии. Такое положение сохранялось вплоть до Х в., когда правоведение отделялось от мусульманской догматической теологии и сформировались мусульманско-правовые школы (толки).

В действительности, для мусульманского права характерно наличие многочисленных богословско-юридических школ, которые по своему толкуют мусульманское право. Но эти разногласия являются второстепенными по сравнению со всем тем, что общепризнанно и связано с многочисленными деталями. Что же касается принципов, то они сходны.

В отличие от канонического права западных стран, мусульманское прав о вплоть до мельчайших деталей - неотъемлемая часть религии ислама, его важной особенностью является то, что, с точки зрения мусульманских юристов, оно имеет не территориальный, а персональный характер.

В результате исследования автор делает вывод о наличии общеправовых тенденций в масштабе мирового сообщества.

Первая группа общеправовых тенденций охватывает устойчивые закономерности в масштабе мирового сообщества, связанные общепризнанными правовыми ценностями.

Вторая группа включает однородные процессы и тенденции в рамках больших правовых семей с их общими мировоззренческими и юридическими источниками.

Для третьей группы характерны тенденции согласованного правового развития в рамках межгосударственных объединений.

Четвертая группа включает региональные тенденции правового сотрудничества государств и сближения их национальных законодательств. В будущем возможны новые региональные правовые образования общего или функционального типа.

Пятая отражает более локальные тенденции многообразного правового развития, связанные с дифференциацией или образованием новых государств. Правовые различия  оцениваются  как  устойчивые  и  национально-обусловленные, как временные и подлежащие стиранию либо как усиливающиеся по политическим и экономическим, экологическим причинам.

Все названные тенденции проявляются с разной интенсивностью и в неодинаковых масштабах, к тому же очевид-


но их взаимное влияние. Например, участие государства в СНГ, ЕС и СЕ может воздействовать на его благоприятные «парные» правовые отношения с приграничными государствами, и, напротив, высокий уровень развития последних в сфере торговли, инвестиций, дорожного обслуживания, культурных обменов способствует вхождению государств в более широкое «правовое поле».

Все это имеет крайне важное значение для сравнительного правоведения, поскольку оно не может развиваться только в плоскости нормативно-догматического сопоставления разных правовых систем. Их корни и природа, общие и частные тенденции правового развития предопределяют цели компаративистов и задачи правовых сравнений, их объем, характер и пределы. Поэтому нельзя упускать из поля зрения общеправовые явления, процессы и тенденции, которые должны изучаться как первопричина для сопоставлений правовых систем и оценки их взаимных реакций.

Таким образом, проведенный нами сопоставительный анализ общих моментов в традициях права еще раз подтверждает, что традиция права как правовой термин характеризует не однозначное состояние правовых норм и институтов в контрактном праве, корпоративном, уголовном и т.д., а имеющее глубокие исторические корни мировоззрение о природе человека, его роли в обществе и политике, о правильной организации и действии системы права и о том, как право должно формироваться, применяться, изучаться и преподаваться.

На протяжении всей главы заключенные в ней исследования прямо или косвенно подтверждают теоретико-философские выводы автора, сделанные им в предыдущих главах.

В заключении диссертации изложены основные положения и выводы, сформулированные автором по результатам комплексного исследования права как социокультурного явления развития цивилизации.

Основные положения диссертации изложены в работах:

1. Добровинский А.А. Актуальные вопросы соотношения нравственности и права //Право и экономика. М.: МНЭПУ. 2000. - 1 п.л.

2. Добровинский А,А. Актуальные вопросы правопонимания //Проблемы права М.: РГГУ. 2000. - 0,75 п.л.

3. Добровинский А.А. Источники права //Сборник научных трудов аспирантов издательства "Спутник". М. 2000. - 1 п.л.

4. Добровинский А.А. Основные вопросы понятия, содержания и типизации современных правовых систем //Политика. Власть. Право /Под ред. С.А. Комарова. Вып. III. СПб.: Издательство Юридического института. 2001. -0,75 п.л.

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.