WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

КОНЦЕПЦИЯ «ГОСПОДСТВА ПРАВА» В СОВРЕМЕННОЙ АНГЛОАМЕРИКАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ МЫСЛИ

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи

Дианов Виталий Николаевич

КОНЦЕПЦИЯ «ГОСПОДСТВА ПРАВА» В СОВРЕМЕННОЙ АНГЛОАМЕРИКАНСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ МЫСЛИ

Специальность 12. 00. 01 – Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2008


1


Работа выполнена на кафедре истории и теории государства и права и государственного права государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московский государственный индустриальный университет».

Научный руководитель – доктор юридических наук, профессор Куркин Борис Александрович.

Научный консультант – доктор юридических наук, профессор Мамут Леонид Соломонович.

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Богдановская Ирина Юрьевна;

кандидат юридических наук Деев Николай Николаевич.

Ведущая организация – Московский гуманитарный университет.

Защита состоится 16 декабря 2008 г. в 11-00 часов на заседании Диссертационного совета Д.002.002.07 при Институте государства и права РАН, 119991, Москва, ул. Знаменка, 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права РАН.

Автореферат разослан «    » _________________

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук

профессор                                                                               Ефремова Н.Н.

2


ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В начале девяностых годов двадцатого века отечественное государство вступило на новый путь развития, подразумевающий отказ от догматов тоталитарного государства и официальное провозглашение России демократическим государством. Однако «отказ от внешних атрибутов тоталитаризма не привел и не мог привести к радикальному отказу от тоталитарного мировоззрения»1

Повышение социальной ответственности государства перед гражданами, составляющее одну из характеристик правового государства, не всегда сопровождается столь заметным прогрессом в других сферах. По признанию Уполномоченного по правам человека В. П. Лукина «практически каждая вторая жалоба приходится на нарушения прав человека, совершаемые должностными лицами в процессе охраны общественного порядка, предварительного следствия, дознания и судопроизводства, вынесения приговоров и исполнения наказания в виде лишения свободы»2.

Давид М. Уолкер отмечал, что «господство права» есть концепция, имеющая крайне важное значение, чье содержание, однако, до настоящего времени никак точно не определено, и, вероятно, никогда не будет определено3. В любой правовой системе данная концепция подразумевает ограничения, накладываемые на законодательную власть, предполагает защиту от злоупотреблений со стороны исполнительной власти, адекватные и равные возможности получения правовой помощи, содействия и защиты, надлежащую защиту личных прав и свобод, а также равенство перед законом.

Учитывая тенденцию развития политико-правовой сферы последних лет в России, свидетельствующую о медленном развитии ценностей и

1  Козлихин И. Ю. Право и политика: историко-теоретический анализ концепций правления права. Автореф.

дис. ... д-ра юрид. наук, Санкт-Петербург, 1994, с.3.

2      Доклад    о    деятельности    Уполномоченного    по    правам    человека    Российской    Федерации

в 2007 году // http://ombudsman.gov.ru/doc/ezdoc/07.shtml#c.

3 David M. Walker The Oxford companion to law (Clarendon press, Oxford), 1980, с. 1093.

3


принципов государства «господства права», а также малому вниманию, уделяемому в отечественной юридической науке концепции «господства права», анализ современной концепции «господства права» в англосаксонских странах представляется автору перспективным в теоретическом и практическом аспектах. Он способен, если не вернуть интерес, то привлечь внимание к концепции «господства права», которая, на наш взгляд, наиболее полно отвечает целям защиты прав и свобод человека в современном демократическом государстве.

Степень научной разработанности и круг использованных источников. Диссертационная работа опирается на исследования зарубежных и отечественных специалистов в области теории государства и права, конституционного права, истории государства и права, истории политических и правовых учений, философии, социологии, политологии.

В зарубежной литературе конца XIX – начала XX века вопросы концепции «господства права» рассматривались в трудах известного английского правоведа А. В. Дайси, заложившего основы современного понимания рассматриваемой концепции.

«Современные англоязычные версии концепции правления права сложились в основном в борьбе с позитивистским правопониманием и разрабатывались в рамках либеральной парадигмы».4 Во второй половине XX века (50-е - 80-е гг. XX века) появилась серия научных трудов известных зарубежных политологов, правоведов и философов права, посвященных либеральной концепции «господства права». В данный период различным аспектам концепции «господства права» были посвящены научные труды Сэра Оуэна Диксона, Лона Фуллера, Рональда Дворкина, Джерома Холла, Джона Финниса, Джона Роулза, Джозефа Раза, Фридриха Хайека, которые составили базис современной концепции «господства права».

В настоящее время проблемы сущности и содержания концепции «господства права» активно обсуждаются в работах таких зарубежных

4 Козлихин И. Ю. Право и политика - С-Пб., 1996 - с.7.

4


специалистов, как Тревор Аллан, Джеффри Маршалл, Джордж Винтертон, Джеффри Голдсуорси, Марк Эллиот, Гвидо Пинчеоне, Джон Лоз, Галлиган. На творческое использование трудов этих авторов и опирался в первую очередь диссертант при написании данной работы.

Рассмотрению концепции «господства права» в отечественной юридической науке уделялось откровенно мало внимания в отличие от западноевропейской. В известной степени это предопределялось политическими причинами: в эпоху советского государства это было в принципе невозможно5; во времена же царской России естественно-правовая школа начинает складываться только в конце 18 века, развиваясь вплоть до прекращения существования Российской империи.

В русской дореволюционной литературе вопросы правовой государственности, смежные с вопросом «господства права», обсуждались, в частности, такими видными теоретиками, как Алексеев А.С., Кистяковский Б.А., Новгородцев П.И., Невзоров Н.П. и др. В отечественной послереволюционной литературе вопросы сущности правового государства рассматривались в работах Зорькина В.Д., Омельченко О.А., Матюхина А.А., Нерсесянца В.С., Марченко М.Н., Мишина А.А. Непосредственно исследованию концепции «господства права» посвящены работы Козлихина И.Ю., Явича Л.С., Туманова В.А., Каламкаряна Р.А.

К кругу использованных источников относятся Конституции США и ряда штатов в составе США, Конституции Австралийского Союза и его штатов, конституционные акты Великобритании, Канады, стран Содружества наций6 (далее – «Содружества»), судебные акты высших судебных органов США, Великобритании, Канады, Австралийского Союза, стран Содружества. В   диссертации   также   использовались   монографические   исследования,

5 Прим.: Следует оговориться, что ряд исследований по данной тематике, с учетом идеологической

составляющей, все же был произведен.

См.: В. А. Туманов. Что скрывается под лозунгом «господство права» // Советское государство и право, 1963 г, № 9.

Буржуазная концепция «господства права» в США в период принятия конституции 1787 года: Автореф. дис. …канд. юрид. наук / Деев Н. Н. - Москва, 1971 г.

6 Прим.: “Commonwealth of Nations” (англ.).

5


освещающие проблематику концепции «господства права», в частности, Рональд Дворкин «О правах всерьез» (Москва, 2004), F. A. Hayek «The Constitution of Liberty» (Chicago. 1960), John Rawls «A Theory of Justice» (Cambridge, 1974), D. J. Galligan «Due Process and Fair Procedures: A Study of Administrative Procedures» (Oxford. 1996), Trevor R. S. Allan «Constitutional Justice: a Liberal Theory of the Rule of Law» (Oxford. 2001), а также журнальные и газетные публикации ведущих зарубежных правоведов, посвященные отдельным аспектам концепции «господства права».

Цель исследования - выявить теоретико-методологические основы концепции «господства права» на современном этапе в англо-саксонских странах и логики ее развития, а также анализ имеющихся доктринальных оценок с использованием судебной практики стран общего права.

Задачи исследования. При проведении исследования автором решались следующие задачи:

  1. проанализировать процесс формирования концепции «господства права» на современном этапе развития стран общего права;
  2. раскрыть методологические и мировоззренческие основы современной концепции «господства права»;
  3. провести сравнительно-правовой анализ конституционных положений и судебных решений в странах общего права в части, относящейся к юридическим источникам формирования концепции «господства права»;
  4. выявить особенности роли судебных органов как гаранта реализации принципов «господства права» в странах общего права;
  5. проанализировать судебные прецеденты, имплементирующие теоретические аспекты концепции «господства права» в их практическом значении;
  6. изучить особенности законодательства ad hominem, acts of attainder7, законодательства, имеющего обратную силу, в странах общего права на

7 Прим.: actofattainder” (дословно «акт об опале») - законодательный акт, предусматривавший применение наказания без рассмотрения дела судом.

6


предмет его соответствия принципам «господства права»;

• определить роль правового обычая как источника права и фактора, влияющего на характер конституционных соглашений8, реализующих принципы «господства права».

Объект диссертационного исследования двоякий - регулируемые законодательством и судебной практикой государственно-правовые отношения и коррелирующая с этим регулированием современная либеральная концепция «господства права» в англо-саксонских странах и странах Содружества.

Предмет исследования - воззрения виднейших теоретиков государственно-правовой мысли в англо-саксонских странах и странах Содружества, определявшие и определяющие в значительной мере лицо концепции «господства права», равно как и актуальные решения высших судов в англо-саксонских странах и странах Содружества, в которых выражаются идеи либеральной теории «господства права».

Методологические основы диссертационного исследования. При определении методологии диссертационного исследования автор исходил прежде всего из сложности и многослойности предмета исследования. Принимая во внимание, что проблемы, рассмотренные в диссертационной работе, являются в существенной мере междисциплинарными и затрагивают вопросы политических и правовых учений, теории государства и права, уголовного и гражданского процессов, автором при проведении исследования был использован широкий диапазон методов. Методологическую основу диссертации составил нарративно-аналитический подход к объекту и предмету исследования.

При написании диссертационного исследования использовался также метод интерпретации и оценки политико-правовых теорий, сравнительно-правовой,    историко-правовой,    логико-юридический,    лингвистический,

8 Прим.: Подробнее о «конституционных соглашениях» см. В. В. Лузин. Место и роль конституционных соглашений в системе источников права Англии // Правоведение. – 1999 . - № 2. – с.с.103-106.

7


хронологический, структурный и системный методы познания правовых явлений.

Научная новизна исследования. Настоящая работа представляет собой одно из первых в современной (постсоветской) отечественной юридической литературе монографических исследований концепции «господства права», развиваемой в настоящее время в англо-саксонских странах и странах Содружества. В диссертации:

  1. проведен анализ специфики формирования концепции «господства права» на современном этапе развития стран общего права;
  2. раскрыты и критически проанализированы базовые методологические и мировоззренческие основы современной концепции «господства права»;
  3. раскрыта особенность роли судебных органов как гаранта реализации принципов «господства права» в странах общего права в настоящее время;
  4. осуществлен комплексный сравнительно-правовой анализ конституционных положений и судебных решений в странах общего права в части, относящейся к юридическим источникам формирования концепции «господства права»;
  5. зафиксированы теоретические аспекты концепции «господства права», имплементированные в принятые судебные прецеденты;
  6. исследованы особенности законодательства ad hominem, acts of attainder, законодательства, имеющего обратную силу, в странах общего права на предмет его соответствия принципам «господства права»;
  7. установлены роль правового обычая как источника права и характер конституционных соглашений в рамках концепции «господства права».

Таким образом, освещая избранную тему, автор показывает теоретическое значение современной либеральной концепции «господства права» и для развития отечественного понимания феномена правовой государственности. Появляется новый дополнительный импульс для продолжения   практического   строительства   демократической   правовой

8


государственности    в    России    обязательно    с    творчески-критическим использованием новых и переосмысленных концептуальных подходов. На защиту выносятся следующие положения:

  1. Концепция «господства права» является выражением либеральной идеи, рожденной в специфических английских культурно-исторических, политических и социальных условиях; она – один из доминирующих факторов в семье общего права;
  2. Концепция «господства права» носит теоретический характер и выступает в качестве одного из источников права в англо-саксонских странах. Она оказывает влияние на принятие законов, которые не должны противоречить принципам данной концепции, и на деятельность судебных органов при разрешении ими правовых споров;
  3. Верховенство и суверенитет высших законодательных органов, являющихся одними из базисных элементов государства «господства права», согласно концепции ограничены в принятии дискреционных решений, подрывающих принципы «господства права». Независимость и автономность парламентской власти также ограничивается фундаментальными принципами права (к примеру, принципами свободы слова, собраний, информации). Полномочия парламента лимитируются и судами общего права, которые посредством толкования законодательных актов выступают барьером на пути абсолютизации парламентской власти, защищая права и интересы граждан и проводя проверку законодательных актов на их соответствие критериям концепции «господства права». Деятельность административных и квазисудебных органов (например, Трибунала по делам о предоставлении политического убежища и иммиграции (Asylum & Immigration Tribunal)) с незначительными исключениями также подпадает под юрисдикцию судов, которые оценивают их работу в свете принципов «господства права»;
  4. Благодаря концепции «господства права» судебные органы играют важную роль в странах общего права на их современном этапе

9


развития, выступая гарантом реализации принципов «господства права». Активность судов в англо-американских странах проявляется в рамках концепций судебного активизма и судебного надзора, которые позволяют суду рассматривать широчайший спектр споров;

  1. Гражданский и уголовный процессы в странах общего права характеризуются безусловным подчинением принципам «господства права», в частности, принципу состязательности. Стандарты, применимые к судебному процессу, практически в полном объеме используются в квазисудебных процессах и начинают постепенно адаптироваться к административным процессам;
  2. Подразумеваемые доктриной и судебной практикой фундаментальные права (к примеру, право на свободу слова, информации, перемещений) и конституционные обычаи находят свое признание как общеобязательные; они закрепляются в качестве соответствующих закону основ, нарушение которых может быть устранено путем обращения к судебной защите;
  3. Конституционные принципы равенства и надлежащей правовой процедуры - одни из краеугольных в системе идей современной концепции «господства права». Эти принципы детерминируют решения органов власти при осуществлении ими своей деятельности. Применение данных принципов гарантируется судами;
  4. Развитие концепции «господства права» - свидетельство отказа от практики принятия законодательства ex post facto (законодательства, имеющего обратную силу), act of attainder, а также bill of pain and penalty9, подрывающих либеральную сущность концепции «господства права» и противоречащих принципам равенства, должной правовой процедуры и справедливости;

9 Прим.: “billofpainandpenalty” - закон о наказании за преступление, не караемое смертной казнью, без проведения обычного уголовного процесса.

10


  1. Защита экономических прав субъектов - один из главных ориентиров в практической направленности концепции «господства права» -требует надлежащей регламентации способов определения экономических прав и их закрепления в судебных прецедентах и законах;
  2. Современная концепция «господства права» опирается на совокупность определенных моральных ценностей, и это несмотря на отсутствие у них абсолютной судебной защиты, но к совокупности таких ценностей данная концепция не сводится.

Теоретическое и практическое значение диссертационной работы.

Обращение к современной либеральной концепции «господства права» в англо-саксонских странах имеет важное теоретическое значение, поскольку её изучение выступает в качестве одного из способов осмысления отечественной политико-правовой действительности и, следовательно, в качестве одного из способов существования политико-правового знания, столь важного для понимания необходимости строительства в России правового государства. Сравнительное исследование идей «господства права» в нескольких странах, имеющих общие правовые корни, позволяет глубже уяснить ее проблематику и до известной степени прогнозировать развитие как самой теории, так и эволюцию собственно государственно-правовых институтов.

Всестороннее комплексное исследование современной концепции «господства права» в таких странах как США, Великобритания, Австралия, Канада, ряде других стран общего права позволило прийти к выводам, которые имеют практическое значение.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы с соответствующими коррективами для совершенствования российского права, законотворческого и судебного процессов, институтов государственной власти, в частности, для переосмысления роли и полномочий российских государственных судебных органов.

Выводы о положениях концепции «господства права» на современном

11


этапе, утверждаемых как на теоретическом (научные исследования правоведов стран общего права), так и на практическом (решения высших судебных инстанций стран общего права) уровнях, могут учитываться для формирования базисных ориентиров развития отечественной науки конституционного права, теории государства и права, политологии в её либерально-демократическом ключе.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научных исследованиях, при преподавании курсов теории государства и права и сравнительного правоведения в высших учебных заведениях.

Диссертационный материал можно определенным образом учитывать в процессе уточнения задач и функций государственных судов и правоохранительных органов в России, в процессе их возможных законодательных преобразований и изменений, а также в ходе дальнейшего научного исследования зарубежных политико-правовых доктрин и институтов.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения диссертационного исследования изложены в размещенных работах автора, включающих в себя публикации в журнале «Актуальные проблемы российского права» (№1(4), М., 2007) и журнале-книге «Предпринимательство» (№4, М., 2007), входящих в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертации на соискание ученой степени доктора и кандидата наук, а также в материалах IV Международной научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Правовая система и вызовы современности» (часть 1, 2007).

Положения диссертации получили свое отражение в выступлении автора на IV Международной научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Правовая система и вызовы современности», проводившейся European Law Student’s Association совместно с Башкирским

12


государственным университетом в Уфе в 2007 г., а также при чтении в 2007 году курса истории политических и правовых учений в ГОУ «МГИУ».

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Диссертация состоит из четырех глав, введения и заключения.

Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, новизна, определяется объект и предмет исследования, ее задачи и цели, методологическая основа.

В первой главе «Генезис концепции «господства права», конституционные обычаи и мораль» исследуются нормативные и литературные источники возникновения концепции «господства права», процесс формирования ее современного содержания, предлагается анализ морально-нравственного базиса данной концепции, раскрывается роль и значение правового обычая в странах «господства права» на современном этапе.

Концепция «господства права» имеет серьезный идейный базис, формировавшийся на протяжении более века, развитие которого не остановилось до настоящего времени. Если истоки данной концепции лежат еще в позднем средневековье - начале эпохи Возрождения, то современные черты данная концепция начинает приобретать на рубеже XIX-XX веков благодаря трудам А. В. Дайси.

De facto описанные Дайси явления, а также изложенные взгляды не подвергались серьезным изменениям вплоть до периода, который условно можно назвать современным этапом развития англо-американской юридической мысли (конец 40-х годов 20 века - начало 21 века). В течение XX века рассматриваемой концепции посвящено огромное количество трудов, лежащих на стыке юриспруденции, политологии, философии права и социологии.

13


Сформировавшаяся на основе общего права Англии и отражавшая уникальные исторические процессы, которые имели место на территории Британских островов, концепция «господства права» получила признание и нашла поддержку и дальнейшее развитие не только в Великобритании и странах Содружества, но и в ряде других стран, воспринявших отдельные элементы общего права (например, США, Индия, ЮАР), а также в международном праве.

Современное понимание концепции «господства права» строится на дихотомии подходов: позитивистско-инструментального и либерально-демократического. Имея общую либеральную платформу, оба подхода отличаются друг от друга тем, что условно первый из них рассматривает концепцию «господства права» в ее узком смысле, а второй – в ее широком смысле. Не подвергая сомнению ценность и функциональную значимость первого подхода, на наш взгляд, сущность концепции «господства права» в наибольшей степени может быть раскрыта лишь в либеральном ключе.

Классический подход к определению содержания конституционного

права в странах общего права предусматривает, что конституционное право

состоит не только из конституционных норм и конституционных принципов,

обеспеченных правовой санкцией, но и различного рода обычаев, приемов,

правил или принципов, которые относятся к правилам конституционной или

политической нравственности. Данные приемы, правила, обычаи и принципы

не пользуются судебной защитой и их нарушение не несет для нарушителя

каких-либо негативных юридических последствий, лишь последствия

нравственного, этического, репутационного или иного другого аналогичного

свойства. Практика судов Великобритании, в целом, продолжает

придерживаться                  данного                 классического                  подхода.

Вместе с тем, благодаря сложившимся моделям поведения, приверженности традициям и признаваемой правовой культуре юридическая сила обычая, в частности, в той же Великобритании, зачастую de facto оказывается выше, чем юридическая сила правовой нормы.

14


Контрарно классическому подходу к роли и месту обычая в конституционной практике существует противоположный подход, согласно которому ряд обычаев могут найти защиту в судах. Конституционные обычаи в странах общего права играют значительную роль в охранении принципов «господства права». Если суды справедливо и обоснованно признают какие-либо обычаи, основываясь на постоянстве в их применении в политической практике, то они неизбежно инкорпорируют обычаи и традиции в общее право. В частности, приверженность к данному подходу в недавнем прошлом продемонстрировали суды Канады и Индии. Современные юристы англо-американской правовой школы (Галлиган, Аллан, Джаконелли, Маршалл) не проводят демаркационную линию между конституционными обычаями и правом, приводя аргументы в защиту принудительного исполнения конституционных обычаев при содействии судов.

Более того, в большинстве англо-американских странах обычаи, сложившиеся в рамках уголовного процесса, получают свое признание как обязательные к выполнению и, соответственно, получают судебную защиту.

Традиционная позитивистская модель предполагает, что между моралью и правом нет никакой необходимой связи. Современная либеральная англо-американская юридическая мысль признает тесную связь права и моральных обязательств: правовые нормы должны подразумевать возможность быть объясненными категориями рационального и оправданного общественного блага.

Несмотря на то, что нормы морали не пользуются судебной защитой, принципы «господства права» требуют, чтобы действующие и принимаемые законодательные акты, имеющие обязательную силу, проходили проверку на нравственность и моральность. Базирование нормативного акта на морально-этической платформе позволяет повысить уровень доверия граждан к данному акту и его восприятия как справедливого механизма регулирования общественных отношений.

15


Плюрализм индивидуальных этических платформ, а также установки общественной морали, не позволяют в максимальной степени учесть моральные нормы в законотворческой деятельности. Насильственное вмешательство государства в частные сферы, равно как и расширение публичной сферы за счет частной, в обязательном порядке нуждается в оправдании со стороны разумных и объяснимых соображений общественного блага, которые разделяются и поддерживаются гражданами. Вместе с тем, общественное благо не может быть достигнуто лишь на основе общественной морали. В рамках принципов «господства права» оно вынуждено так или иначе впитывать в себя личные моральные убеждения отдельных индивидов. Это, в конечном счете, формирует один из бастионов защиты меньшинства от произвола большинства, пусть и сформированного с использованием демократических способов.

Во второй главе «Конституционные принципы и фундаментальные права» рассматриваются вопросы надлежащей правовой процедуры и несправедливого законодательства, права на справедливое разбирательство в уголовном процессе, характера подразумеваемых прав, понятия народного суверенитета и судебного надзора, затрагиваются вопросы содержания экономических прав в государствах «господства права».

Фундаментальные права граждан в странах англо-американской правовой системы берут свое начало в общем праве. В большинстве стран общего права, где действуют писаные конституции, исследование соотношения общего права и писаных конституций с целью выявления субординационных отношений между указанными источниками права в формировании фундаментальных прав и свобод позволяет утверждать о тенденции к установлению баланса между ними.

Фундаментальные права, выходящие за рамки конституционных, то есть подразумеваемые права, выводятся из общих конституционных начал общества, основанного на демократических принципах и принципах «господства права». К таким подразумеваемым конституционным правам, по

16


мнению судьи Верховного суда Австралии Мэрфи, в частности, относятся свобода слова, собраний, информации, перемещений, а также запрет жестокого и необычного наказания, волюнтаристской дискриминации на почве половой принадлежности (Stephens v. West Australian Newspaper Ltd., 1994).

Подразумеваемые права и одновременное признание принципов «господства права» юридическими позволяет судам общего права признавать законодательные акты нелегитимными.

Анализ современной государственно-правовой и политико-правовой теории в англо-американских странах (Аллан, Винтертон) позволяет утверждать, что конституционные принципы равенства и надлежащей правовой процедуры имманентны «господству права» и ab ovo детерминируют решения органов власти при осуществлении ими своей деятельности. В концепции «господства права» признается неразрывная связь процессуальных и материально-правовых аспектов надлежащей правовой процедуры. Исследованные нами теоретические труды позволяют аргументировано заявлять о том, что общее право с основанной на ней концепцией «господства права» даёт судам возможность гарантировать безусловное процессуальное равенство, а также приверженность равенству в его субстантивном понимании.

Современные теоретические изыскания, ряд законодательных норм, а также обширная судебная практика свидетельствует, что законодательство ex post facto и acts of attainder подрывают либеральную сущность концепции «господства права» и выступают контрарным элементом по отношению к принципам равенства, справедливости и надлежащей правовой процедуры. Несмотря на то, что государствам общего права известны случаи применения законодательства, имеющего обратную силу (например, Акта о преступлениях (налоговых правонарушениях) 1980 года, принятого Австралийским Союзом), считаем, что дальнейшее развитие концепции «господства права» лежит в русле отказа от такой практики.

17


Право на справедливое разбирательство в уголовном процессе признается в современной англо-американской юридической мысли одним из краеугольных фундаментальных прав в концепции «господства права». Базисом указанного права выступает общее право. В своей сущности право на справедливое уголовное разбирательство опирается на конституционные принципы равенства и надлежащей правовой процедуры и позволяет обвиняемому рассчитывать на устранение допущенных процессуальных злоупотреблений.

Допущенные процессуальные злоупотребления и нарушения при уголовном преследовании гражданина в подавляющем большинстве случаев выступают основанием для приостановления производства по делу в отношении данного гражданина (например, дело Bennett v. Horseferry Road Magistrates’ Court [1993]) или для отказа суда в его уголовном обвинении, несмотря на ту доказательственную базу, которая может быть представлена в рамках процесса (дело R v Crown Court at Norwich ex parte Latif [1996]). Вместе с тем, возможность суда вмешиваться в расследование преступления на том основании, что допущены и/или продолжают допускаться процессуальные злоупотребления, не получила еще полной поддержки со стороны правоведов, законодателей и судов.

Анализ практики судов общего права позволяет нам прийти к выводу о тенденции к расширительному толкованию процессуальных злоупотреблений, расширению прав обвиняемых и повышению требований к органам уголовного преследования (к примеру, процесс по делу Dietrich v. The Queen, 1992). С учетом данной тенденции суды при прекращении уголовного преследования больше ориентированы на принципы «господства права», в то время как вопросы утраты или снижения степени общественного доверия приобретают второстепенный характер.

Следует отметить, что конституции стран общего права, независимо от того, являются ли они писанными или нет, интегрированы в общее право, и в рамках   концепции   «господства   права»   воспринимаются   как   барьер,

18


препятствующий законодателю вторгаться в свободы, признаваемые общим правом. Отмена фундаментальных прав законодательным органом, пусть даже легитимно созданным и действующим, по мнению Роулза, должно рассматриваться как нарушение конституционных основ, а не как изменение конституции.

Текстуальное толкование конституции не способно без обращения к вопросам правовой и политической теории установить содержание конституционных норм в «действительной» конституции (Голдсуорси).

Народный суверенитет, как один из основополагающих принципов демократической формы правления, в прочтении либеральной концепции «господства права» приобретает неабсолютный характер: правление большинства не является максимой, при которой всегда обеспечивается соблюдение фундаментальных прав. Концепция народного суверенитета поддается разновекторному толкованию.

Судебный надзор позволяет восполнить пробелы, возникающие между первоначальным смыслом конституционных норм, который закладывался основателями конституций, и «действительной» конституцией. Современная концепция «господства права» через принцип признания очерчивает границы судебного надзора в исследовании вопросов конституционного институционализма.

К примеру, только в рамках судебного надзора (Australian Capital Television Pty Ltd & Ors v Commonwealth; Reynolds v. Times Newspapers Ltd. [1999], Hector v Attorney General of Antigua and Barbuda [1990]) понятие права на свободу политических высказываний приобрело современные черты, свидетельствующие о преимуществе данного права в конкуренции с правом на защиту от диффамации, на которое претендуют государственные и общественные деятели.

Неотъемлемой частью концепции «господства права» по мнению Раза, Пинчеоне являются также категория «экономические права», имеющая выраженный негативный характер. Рассмотрению экономических аспектов

19


права в последнее время уделяется значительно большее внимание, чем догматическим (Дэкин, Познер, Эдвардз). Несмотря на вариативность подходов в различных странах общего права к определению экономических прав, их сущность остается неизменной. Таким образом, государственные органы ограничены в их праве на использование дискреционных полномочий и вмешательстве в основы экономических прав.

Вместе с тем, соображения защиты экономических прав (например, права лица на определенную вещь) требуют нормативного закрепления способов определения экономических прав и их соответствующей консервации.

Применение критерия взаимной выгоды позволяет оценить легитимность действий властей на предмет нарушения имеющихся лимитов властных полномочий в экономической сфере.

В третьей главе «Законодательный орган в государствах «господства права» рассмотрены вопросы независимости и верховенства парламента и существующих ограничений в отношении парламента, обусловленные приверженностью принципам «господства права».

Верховенство и суверенитет парламента, то есть законодательного органа государства, является одним из необходимых и ключевых элементов государства «господства права», отражающих конституционные принципы народовластия и разделения властей. Демократический институт парламента, избираемого и косвенно контролируемого избирателями, был и остается ключевым защитником и проводником прав и свобод граждан.

Вместе с тем, в отличие от классической концепции «господства права», современная концепция «господства права» не наделяет парламент абсолютными полномочиями и в значительной степени формирует новые подходы к роли и месту парламента в системе элементов государства, где господствует право. Дискреционность действий парламентариев по принятию любых законодательных актов ограничена. Правовая мысль юристов англо-американской системы права подчиняет статут, принятый, в

20


том числе суверенным парламентом, как минимум требованиям принципов «господства права». Именно в этом заключается основное ограничение верховенства и суверенитета законодательного органа: он не может принять статут, нарушающий принципы «господства права».

Роль по реализации ограничительных механизмов на пути абсолютизации парламентской власти возлагается на суды. Статут, принятый с нарушением принципов «господства права», должен быть исследован судами и его действие и применение может быть исключено в соответствующих случаях. Таким образом, суд выступает дублирующим элементом защиты прав и свобод человека и гражданина, который не имеет право подменять мнение избранного большинством парламента своим индивидуальным мнением, однако не может и не должен оставаться в стороне, оставляя граждан незащищенными, в том числе и от существующего большинства, представленного в законодательном органе.

При исследовании законодательных актов суд опирается на юридический прием толкования данных актов, используя весь спектр имеющихся у него средств, включая установление воли законодателя с учетом приоритета защиты прав и свобод человека, а также соответствия статута конституционным принципам.

Юрисдикция судов в современном обществе, признающем принципы «господства права», распространяется не только на толкование законодательных актов, но и включает в себя право на рассмотрение споров, связанных с объемом полномочий административных органов, принимаемых ими решений и осуществляемых ими действий в рамках так называемой доктрины ultra vires10.

Ограничения на пересмотр решений административных органов, в ряде случаев устанавливаемые парламентариями в законодательных актах, суды игнорируют и в обход указанных лимитирующих положений принимают к рассмотрению     дела,     связанные     с     оценкой     правоприменительной

10 Прим.: «за пределами полномочий» - лат.

21


деятельности отдельных административных органов (например, дело Anisminic Ltd. v. Foreign Compensation Commission, рассмотренное Палатой лордов в 1969 году).

В конце XX века британский парламентаризм вступил на новую ступень развития, продиктованную интеграцией Великобритании в европейские правовые институты. С принятием в 1998 году Акта о правах человека Парламент de facto прямо делегировал часть полномочий судебной власти. Права, гарантированные Европейской конвенцией о правах человека, имея прямое действие, независимо от норм внутреннего законодательства, получили дополнительную защиту в лице судебных учреждений, получившим право на толкование статутов на предмет их соответствия Конвенции.

В дополнение к механизмам, о которых мы говорили выше, суверенитет законодательного органа может ограничиваться непосредственно фундаментальными принципами права, выступающими конституционными ограничителями на пути нарушения принципов «господства права» законодателями, что было прямо признано судами общего права в решении Тайного совета (Case Liyanage v. R. [1967]) и косвенно в решении Высокого суда Австралии (Case Kable v. Director of Public Prosecutions, 1996).

В четвертой главе «Роль, полномочия и особенности функционирования судебных органов в государствах «господства права» рассматриваются вопросы отделения судебной власти от других ветвей власти, обращается внимание на принципы равенства, обрамляющие судебную деятельность, рассматриваются вопросы состязательности судебного процесса, судейского ограничения и существующих ограничений на рассмотрение дел в судебном порядке.

Судебная власть признает, что конституционные положения, предусматривающие безусловное разделение властей на судебную, законодательную    и    исполнительную,   должны    интерпретироваться    с

22


помощью принципов «господства права». Конечной целью такого разделения властей является защита жизни, свободы и собственности гражданина, достигаемая при условии соблюдения судами всех атрибутов судебного процесса. В ряду независимых друг от друга ветвей власти судебная власть в странах «господства права» занимает особое положение, цементируя защитный каркас против произвольного попрания или какого-либо умаления существующих прав и свобод.

В настоящее время признается, что выделение судебной власти в качестве независимого института власти лимитирует законодательный орган в принятии законодательства ad hominem, act of attainder, bill of pain and penalty, равно как в принятии иных актов, наделяющих исполнительные органы правом дискреционного ограничения прав и свобод граждан либо допускающих установление дискриминационных наказаний. Вышеуказанные теоретические положения находят свое подтверждение в судебной практике судов общего права (например, Case Liyanage v. R. [1967], Case Kable v. Director of Public Prosecutions (N.S.W.), 1996).

Степень свободы судов англо-американской правовой школы в реализации имеющейся у них власти в настоящее время находится на весьма высоком уровне. Лакмусовой бумажкой, позволяющей оценивать степень такой свободы, является отношение судов к поддержанию и принудительной защите принципа равенства, который в ряде стран общего права относится к подразумеваемым правам, прямо не предусмотренным конституционными нормами.

Принцип равенства, которому Дворкин уделяет значительное внимание в своих исследованиях, по признанию многих правоведов англоамериканской школы права берет свое начало в общем праве (мнения судей Дина и Тухея в деле Leeth v. The Commonwealth). Вместе с тем, способность общего права развиваться в ответ на меняющиеся подходы общества к понятию справедливости зависит от наличия у общества полноценных этическо-моральных и политических дебатов.

23


Тесная связь между понятиями равенства, принципа надлежащей правовой процедуры и гарантированной конституцией свободы слова прослеживается в том, что разбирательство в отношении каждого должно иметь способность быть подтвержденным общими правилами и принципами, выражающими соответствующую им концепцию справедливости, которая открыта публичной проверке и рациональной критике. Равенство, «присущее процессуальной справедливости, способствует, но не гарантирует, равенство на уровне справедливости субстантивной»11.

В общем праве состязательность характеризует уголовный и гражданский процессы и является одним из основополагающих принципов, поддерживающих функционирование государства «господства права». Вместе с тем, данный принцип не приобрел черты абсолютного и универсального принципа и его применение по отношению к деятельности административных органов остается спорным.

Несмотря на это, на наш взгляд, либеральная концепция «господства права» дает основания к тому, чтобы настаивать на сближении деятельности административных органов и стандартов, применяемых судебными органами (к примеру, принципы состязательности, надлежащей правовой процедуры). Более того, теоретические работы последнего времени свидетельствуют о тенденции к распространению принципов и процедур, характерных судебным органам, не только на квазисудебные административные органы, но и непосредственно на административные. Анализ судебной практики за последнее десятилетие позволяет сделать вывод, что интерес судов к рассмотрению споров с административными органами сквозь призму принципа равенства растет (к примеру, дело R. v. Cambridge Health Authority, ex p. B, дело R. (on the application of D) and Others v. London Borough of Haringey and Conjoined Cases).

В теории англо-американского права существуют два диаметрально противоположных подхода к определению активности суда при принятии к

11 Allan T. R. S. Constitutional Justice: a Liberal Theory of the Rule of Law - 2001 - p.250.

24


рассмотрению споров: приверженцы первого подхода отдают предпочтение судебному активизму (Аллан), второго – судебному ограничению (Фуллер). Первый подход характеризуется активной волюнтаристской позицией суда, позволяющей ему принимать к рассмотрению большинство, если не все дела, за редкими исключениями (например, политические вопросы). При втором подходе на суд накладываются определенные юрисдикционные лимиты. Спор между данными контрарными подходами выходит за рамки теоретического и приобретает практическое значение, когда суд сталкивается с необходимостью рассмотрения административного спора или спора, имеющего публичное значение. Следует полагать, что при «господстве права» суды более склонны придерживаться позиции судебного активизма, нежели судебного ограничения. И анализируемая нами практика судов стран общего права подтверждает наше предположение, демонстрируя, к примеру, что суды признают за собой право на контроль и проверку решений и действий административных органов (например, дело Re Ditfort; Ex parte Deputy Commissioner of Taxation, 1988).

В русле судебного активизма происходит либерализация вопроса процессуальной правоспособности истцов. К традиционному кругу истов, обращающихся за защитой своих нарушенных прав и интересов, в последнее время добавляются лица, чьи интересы в оспариваемых действиях главным образом идеологические и чьи права с большим сомнением напрямую нарушаются ответчиками (см. дело R. v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, ex p. World Development Movement Ltd. [1995]).

Несмотря на то, что происходящее расширение рамок locus standi, как нам кажется, более отвечает задачам защиты прав и интересов граждан, приводимые некоторыми исследователями (Р. Стюард, П. Кейн) опасения по поводу нарушения баланса между ветвями власти и приобретения судебным решением перспективного характера не должны умаляться, и при оценке процессуальной   правоспособности   истца   суд   должен   предпринимать

25


разумные действия по установлению существенного интереса (т.н. sufficient interest) у данного лица в разрешении спора в судебном порядке.

По общему правилу, институциональная компетенция судов в странах общего права ограничена вопросами, по которым суд не может вынести свое решение и в рамках которых суд не может пересмотреть решения административных органов.

Вместе с тем, возможно определить наиболее характерные ограничения институциональной компетенции судов, к которым относятся политические вопросы, объявление военного положения, заключение международных соглашений, определение структуры органов власти и ряд других ограничений.

Современное либеральное прочтение концепции «господства права» детерминирует отход от деления вопросов, предстающих перед судами, на подсудные или не подсудные, а обуславливает необходимость исследования вопроса о наличии в действиях какого-либо лица незаконных или неконституционных элементов, причиняющих вред истцу. Иными словами, на первый план выходит не формальное отнесение вопроса к категории неподсудных, а субстантивные характеристики исследуемого вопроса, что добавляет суду вариативности при принятии споров к своему рассмотрению и повышает уровень судебной защиты нарушенных прав и интересов.

В заключении делаются общие выводы о содержании и функциях концепции «господства права» на современном этапе развития правовой мысли англо-американских прав и о путях её дальнейшего развития.

Основные положения диссертации изложены в следующих публикациях, помещенных в рецензируемых изданиях:

1. Взаимодействие статутного права и общего права Англии в концепции

господства права А. В. Дайси // Актуальные проблемы российского

права. - Москва: 2007 - №1 (4) – с.14-21;

26


  • Экономические права в государствах правления права // Предпринимательство – Москва: 2007 - №4 – с.25-30;
  • К вопросу о возможности рассмотрения политических вопросов в судах общего права // Материалы IV Международной научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Правовая система и вызовы современности – Уфа: 2007 - часть 1 – с.42-45.

27

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.