WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

ИСТОЧНИКИ ПРАВА И ИХ СИСТЕМА В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи

ГАДЖИНОВА ФАТИМА МУРАДИЕВНА

ИСТОЧНИКИ ПРАВА И ИХ СИСТЕМА В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

12.00.01 - теория и история права и государства, история правовых учений

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва - 2004


Работа выполнена на кафедре теории и истории государства и права Российского университета дружбы народов


Научный руководитель


доктор юридических наук, профессор

Малахов Валерий Петрович



Официальные оппоненты


доктор юридических наук

Соколова Наталья Севировна


кандидат юридических наук

Матюшенко Андрей Александрович


Ведущая организация


Академия экономической безопасности МВД России


Защита   состоится   «07»   декабря   2004   г    в   15 00   на   заседании

диссертационного совета К 212 203 05 при Российском университете дружбы

народов по адресу 117198, Москва, ул Миклухо-Маклая, 6, ауд 347

С    диссертацией    можно    ознакомиться    в    Научной    библиотеке Российского университета дружбы народов

Автореферат разослан «_3ноября 2004 г


Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент


Е П Ермакова


-^                      ^ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Задачи, связанные с формированием гражданского общества и правового государства в России, заставляют по-новому взглянуть на многие ставшие привычными правовые понятия. Особенно актуально это утверждение в отношении понятия источника права, которое традиционно относится к числу наиболее неясных в понятийном аппарате правовой науки, но тем не менее, активно используется в рамках российского правоведения.

Актуальность избранной темы неоднократно подчеркивалась учеными-правоведами. При этом совершенно справедливым будет утверждение, что в ряде случаев то, что говорится об источниках права, является как бы вторичным продуктом поисков более адекватного понимания природы права. Но преуменьшать актуальность и важность проблемы источников права, как для теории, так и для практики не стоит. Учение об источниках права было и остается одним из центральных разделов юридической науки. С началом же формирования в стране нового, современного права в юридической науке интерес к вопросам, связанным с источниками права, заметно возрос.

Новизна в общих подходах к пониманию права требует детального и глубокого изучения как роли и места источников права, так и их системы. В последнее время появилось значительное число работ, связанных с переосмыслением понятия «источник права». Одним из направлений современных исследований является попытка создания универсального всеобъемлющего понятия источника права, основанного на принципах интегративного подхода к правопониманию. Однако, как представляется, вопрос об универсальности термина «источник права» не продуктивен и, в общем-то, схоластичен. Мало того, сторонники такой теории источников права нередко пытаются соединить в единую систему несовместимые по своим качествам явления, что не делает более ясным понятие источника права, а говорить о какой-либо функционирующей системе источников права и вовсе не приходится. Вместо последней порой выделяется эклектичная «совокупность» социальных, политических и юридических явлений, которым присваивается общее наименование «источники права», и это расценивается как комплексный подход, призванный сочетать все возможные смысловые трактовки источников права.

3


Конечно, как особая научная позиция такой подход к теоретическому исследованию источников права имеет право на существование, но он представляется не совсем актуальным. Более актуально исследование источников права с точки зрения функциональной характеристики обозначаемых этим термином правовых явлений, равно как и исследование источников права в качестве логичной, обладающей объективными свойствами системы, выступающей органической частью правовой системы.

Актуальность избранной темы определятся тем фактом, что на источники права возлагается значительная нагрузка в обеспечении правозащитной и праворегулятивной функций правовой системы. На сегодняшний день становится насущной проблема исследования источников права как системного элемента национальной правовой системы. Посредством изучения их системных свойств повышается возможность научного прогнозирования тенденции развития правовой системы, определение направлений по совершенствованию всего механизма правового регулирования. Чтобы стать по-настоящему действенным, право должно сложиться как органическая система.

Именно теоретическое осмысление системных свойств источников права как важнейшего элемента действия права определяет в первую очередь актуальность предложенного исследования.

Степень научной разработанности проблемы. Проблема источников права всегда была в сфере научных интересов исследователей. В общетеоретическом плане данной или смежными с ней проблемами занимались Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, Л.И. Антонова, С.Н. Братусь, В.М. Баранов, А.И. Васильев, И.В. Воронкова, В.Б. Исаков, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, Г. В. Мальцев, СЮ. Марочкин, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, B.C. Нерсесянц, А.С. Пиголкин, СВ. Поленина, И.Н. Сеня-кин, В.Н. Синюков, Н.Н. Разумович й другие. В советский период издавались монографии, посвященные отдельным проблемам источников права, но в силу идеологического диктата государства диапазон таких исследований был весьма ограничен.

Проблема источников права часто становится предметом отраслевых юридических наук, которые, конечно, не могут не обращаться к общетеоретическим проблемам источников права. Значительный вклад в разработку теории источников права внесли труды С.А. Авакьян, М.В. Баглая, Т.Д. Зра-

4


жевской, Ф.И. Калинычева, М.Г. Кириченко, И.В. Котелевской, В.Ф. Котока, И.Н. Кузнецова, О.Е. Кутафина, В.О. Лучина, В.В. Маклакова, Л.А. Морозовой, Г.И. Муромцева, Н.А. Михалевой, В.А. Пертцика, Б.А. Страшуна, Ю.А. Тихомирова, Б.Н. Топорнина, Б.С. Эбзеева. В последнее время появляются работы, посвященные источникам права на уровне отдельных отраслей1.

В последние годы проявился интерес к отдельным видам источников права, в том числе, и к так называемым «нетрадиционным», что нашло отражение в росте числа диссертаций, посвященных этим вопросам2. Вместе с тем, ряд важных аспектов проблематики, связанной с изучением источников права, до сих пор остается мало исследованным.

Прежде всего, следует констатировать, что существующие попытки исследования системы источников права чаще всего не имеют ничего общего с системным методом. Зачастую под системой источников права понимают выстроенную в зависимости от юридической силы иерархическую пирамиду. Иногда, учитывая федеративный характер государства, говорят о двухуровневой системе источников права. Однако, по нашему мнению, таким подходом не исчерпываются системные свойства источников права.

1 См, например Пудовочкин Ю Е Источники уголовного права Российской Федерации //

Журнал российского права 2003 №5, Гриненко А В Источники уголовно-

процессуальных принципов //Журнал российского права №5,2001, Белкин А А Обычаи

и обыкновения в государственном праве // Правоведение 1998 №10, Бахрах Д Н Бурков

А Л Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского

права 2004 №2 и др

2  См, например Власенко Н А Проблемы точности выражения формы права (лингво-

логический анализ) Диссертация в форме научного доклада на соиск уч степени докт

юрид наук Екатеринбург, 1997, Гук ПА Судебный прецедент как источник права Дис-

сер на соиск уч степени канд юр наук Саратов, 2002, Гурова Т В Актуальные пробле

мы теории источников права Диссер на соиск уч ст канд юр наук Самара, 2000, Доро

хова А Б Роль судебного прецедента в правовой системе (сравнительно-правовой анализ)

Диссер на соиск уч степени канд юр наук М , 2001, Загайнова С К Судебный преце

дент историко-правовой аспект Диссер на соиск уч степени канд юр наук Екатерин

бург, 1999, Иванов Р Л Принципы советского права Автореф дисс канд юрид наук Л,

1988, Мазуров А В Указ Президента Российской Федерации как источник права пробле

мы теории и практики Диссер на соиск уч степени канд юр наук М, 1999, Малова

О В Правовой обычай как источник права Диссер на соиск уч степени канд юр наук

Екатеринбург, 2002, Карапетян С А Источники конституционного права Российской Фе

дерации Дисс канд юрид наук Ростов н//Д, 1998, Колесников ЕВ Источники российско

го конституционного права вопросы теории и методологии Автореф дисс докт юрид на

ук Саратов, 2000, Нечитанно М А Нормативный договор как источник права Дчссер на

соиск уч степени канд юр наук М, 2002, Прохачев А В Обычай в системе форм права

вопросы теории Диссер на соиск уч степени канд юр наук Ростов н//Д, 2002

5


По-прежнему остаются недостаточно разработанными ряд подходов в определении понятия источников права. На наш взгляд, остается еще широкое поле для исследования функциональных свойств источников права. Источники права в юридическом, теоретико-правовом значении еще недостаточно исследованы с точки зрения их характеристики как целостного элемента национальной правовой системы. Нет и специальных исследований роли источников права в механизме правового регулирования.

Актуальность избранной темы и недостаточность ее разработанность в указанных и иных направлениях определили цели и задачи исследования.

Целями диссертационного исследования стали: выявление причин по-лисемичности этой правовой категории, нахождение оснований для использования этого термина в целях обозначейия форм внешнего выражения позитивного права, а также - на основе выявленных качеств юридического понятия источников права - определение свойств источников права, предопределяемых их системными взаимосвязями. Эти цели потребовали решения следующих задач:

• проанализировать лингвистические и логические предпосылки многозначности понятия и соответствующего определения «источники права»;

  1. на основе изучения опыта употребления в основных правовых учениях термина «источники права» выявить и классифицировать его основные смысловые контексты;
  2. сформулировать юридическое понятие источника права;
  3. обосновать основной квалифицирующий признак юридического источника права;
  4. исследовать системные свойства источников права;
  5. на основе системного анализа выявить основные тенденции и перспективы развития российской системы источников права;
  6. на основе системных качеств источников права исследовать проблему признания в качестве источника права судебной практики;

•            исследовать международные и внутригосударственные договоры

в качестве источников права.

Решение поставленных задач требует адекватной им методологии исследования. Еще дореволюционные правоведы отмечали характерный недос-6


таток методологии теории права - смешение теоретических суждении о праве с нормативно-политическими утверждениями1. Помимо преодоления данной методологической традиции избираются такие познавательные принципы и средства, которые помогут освоить новые подходы к проблеме источников права. С этой целью, помимо обычного набора общенаучных методов содержательного и формально-логического анализа, выделяются: системный метод, позволяющий рассматривать все множество форм и видов источников права в единстве, в скоординированных органичных взаимосвязях; интегральный метод, позволяющий совместить в исследовании различные типы понимания источника права; ситуационный метод, позволяющий рассмотреть источники права как результат взаимодействия различных преследующих собственные интересы социальных сил; нормативный метод, позволяющий рассмотреть содержание и структуру источников права как совокупность и специфическую взаимозависимость элементов нормативного характера. Кроме того, используются методы, характерные для культурно-исторического анализа, элементы философско-правового, политологического, социологического анализа. Применяются также сравнительно-правовой метод, метод лингвистического толкования, в некоторой части - элементы синергетического подхода.

В ходе исследования использованы теоретические положения, выработанные общей теорией права. При исследовании отдельных вопросов использовались российские нормативные правовые акты, постановления верховных инстанций судов общей юрисдикции, а также постановления Конституционного Суда России. При подготовке диссертации также использовались труды российских и зарубежных ученых по смежной с избранной темой проблематике.

Научная новизна исследования заключается, прежде всего, в том, что в нем предпринята попытка переосмысления с новых научно-методологических позиций ряда проблем, связанных с источниками права. Научная новизна состоит в том, что автор предприняла исследование традиционной проблемной темы на основе функциональной взаимосвязи двух наиболее фундаментальных ее аспектов.

Об этом писал, в частности, Н.Н. Алексеев (см.: Русский народ и государство. М., 1998).

7


Исследуя понятие источников права, и соглашаясь с распространенным мнением, что юридический источник права неразрывно связан формой внешнего выражения норм права, автор предлагает новое его прочтение.

Новизна заключена также в предложении, считать источником права лишь такую форму внешнего выражения права, которая обеспечивает использование (применение) содержащихся в них норм правоприменителем и официальную государственную защиту. В этом смысле источник права в юридическом смысле есть источник права для правопользователей. При этом источник права не только является «местом нахождения» пригодных для разрешения правовых споров общеобязательных правил, но и выполняет ряд дополнительных функций, реально влияющих на эффективность правового регулирования. Источник права - это не сама форма права, а особая его функциональная сущностная сторона, приобретшая самостоятельное значение.

Источники права в широком понимании предлагается рассматривать как источники права для правотворцев.

Научной новизной обладает подход к объяснению целостности системы источников права на основе общих и особенных функциональных свойств юридических источников права. Автор рассматривает качества, свойственные системным образованиям, и делает вывод о необходимости их учета при определении круга источников права, при прогнозировании развития системы источников права.

Определенную научную новизну представляют положения диссертации, обосновывающие необходимость учета не только «вертикальных», субординационных связей между отдельными видами источников права, но и их координационных, «горизонтальных» связей. Без учета последних трудно оценить место и роль каждого вида источника в системе источников и оценить их эффективность, необходимость для правового регулирования.

Новизной отличается позиция автора в вопросе о включении в систему российских источников права судебной практики, а также общепризнанных норм и принципов международного права. Используя метод системного анализа, автор обосновывает мысль, что неопределенность системных связей и недостаточная востребованность этих видов источников права пока не дает достаточных оснований для включения судебной практики в число источников российского права, а также является главным системным препятствием

8


для эффективного использования в национальной правовой системе общепризнанных норм и принципов международного права.

Указанные элементы новизны в подходе к проблеме источников права являются в определенной мере результатами авторской аргументации следующих теоретических положений, выносимых на защиту:

  1. Полисемия слов «источник» и «право» объективно предопределяет многозначность термина «источник права», употребляемого в юриспруденции; достижение однозначности указанного термина без использования дополнительных языковых средств неосуществимо;
  2. Задача выявления сущности права, его возникновения, назначения требуют наиболее общего понимания источников права как одной из главных составляющих элементов природы права; такое правообразующее понимание источников права имеет методологическое значение и с точки зрения юридической правотворческой практики, что дает возможность правотворцу исходить из природы права;
  3. Источник права в юридическом смысле есть источник права для пра-вопользователей. Это не сама форма права, а особая его функциональная сущностная сторона, приобретшая самостоятельное значение;
  4. Состав, тенденции развития и свойства отдельных видов источников права находятся в непосредственной зависимости от их системных качеств и свойств, определяющих их особенные функции;
  5. Состав источников права определяется рядом факторов, важнейшими из которых являются: сложившиеся правовые традиции, особенные функциональные свойства отдельных видов источников права, характер регулируемых общественных отношений, предпочтительные методы правового регулирования;
  6. Российская система источников права развивается как целостная часть российской правовой системы и испытывает влияние изменяющихся социально-политических и правовых условий. В соответствии с системными качествами в нее без особых затруднений включаются новые источники права, наличие которых вызвано потребностями правового регулирования, и, напротив, находясь в сложной взаимосвязи с другими элементами правовой системы, она не воспринимает те источники права, свойства и функции которых пока не являются насущными потребностями правового регулирова-

9


ния. В частности, характер изменений российской правовой системы не дает оснований говорить о востребованности судебных прецедентов как источников права. Без решения вопроса о субординационных и координационных связях вопрос о включении судебной практики в число источников права теряет смысл;

7. Общепризнанные нормы и принципы международного права могут рассматриваться в качестве источников права первого порядка (для правотворцев), т.е. как обязательный фактор, который должен учитываться при формировании позитивного права; признание их в качестве источника применяемого права будет декларативным, т.к. их применению препятствует официально признанная форма их выражения.

Теоретическая и практическая значимость диссертации. Проводимое исследование на базе сравнительно новых методологических подходов, помимо конкретных результатов, обнаруживает целый ряд перспективных направлений научного исследования правовой жизни общества. Диссертант стремится сформировать конкретную мировоззренческую позицию по отношению к рассматриваемой проблеме, которая может играть роль методологического основания для теоретического анализа и целого ряда других юридических вопросов. Содержание диссертации и сформулированные выводы могут быть использованы в дальнейших теоретических исследованиях основных разделов теории права, таких как правопонимание, механизм правового регулирования, функции источников права и др.

На взгляд диссертанта, полученные результаты должны будут стать непосредственной составной частью не только теории права, но и практики государственного строительства. Объем этой задачи может быть вполне определен на основе анализа сложной структуры системы источников отечественного права. Теоретическая разработка темы имеет непосредственный выход на практические проблемы повышения эффективности правового регулирования, обеспечения верховенства Конституции, использование общепризнанных норм и принципов международного права в отечественном правотворчестве и правоприменении.

Апробация результатов исследования. Результаты диссертации были апробированы на межвузовском методологическом семинаре «Право и культура», проходившем в марте 2003 г. в РУДН, а также на ежегодной межву-

10


зовской конференции 7 апреля 2004 г. Кроме того, материалы диссертации были положены в основу трех публикаций, отражающих основное содержание работы.

Диссертация состоит из введения, двух глав, которые, в свою очередь, включают шесть параграфов, заключения и списка используемой литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во введении обосновывается актуальность избранной темы, характеризуется степень ее разработанности, определены объект, предмет, цели и задачи исследования, формулируются научная новизна, определяются методы исследования, а так же основные положения, выносимые на защиту.

Первая глава - «Понятие источника права: проблема определения» - посвящена основным проблемам определения узлового элемента права, как его источники.

В первом параграфе - «Полисемия слова «источник права» - в качестве исходного выдвигается тезис о том, что многозначность понятия источников права в наиболее общих чертах может быть объяснима, во-первых, полисемантизмом опорного понятия «право», а, во-вторых, лингвистическими и логическими особенностями формирования этого понятия.

Как показало исследование, значительное число споров вокруг понятия источников права порождено полисемией слов общеупотребительного русского языка, с помощью которых обозначается эта правовая категория. Проблема многократно усложняется тем фактом, что, наряду с общеупотребительными значениями слова «источник», сложилось множество специальных значений, совпадающих в словесном оформлении с общеупотребительными, но имеющими совершенно самостоятельные смысловые контексты. Такая лингвистическая ситуация нередко становится одной из главных причин многообразия трактовок понятия «источник права».

Слово «источник» используется в правовой науке не как самостоятельное, а в устойчивом словосочетании «источник права» и становится юридическим термином или специальным именем понятия «источник права», смысл и значение которого определяется и смыслом, вложенным в понятие «право» (а это зависит от правопонимания), и контекстом его употребления.

11


Полисемия слов в рамках языков отдельных научных областей отражена в проблеме полисемантизма понятий. Имя «источник права» имеет много денотатов, которые выявлены в ходе логического мышления и закреплены путем сознательной договоренности. Под источником права, могут пониматься истоки, корни, основания права, предопределившие генезис и сущность права, как явления (качества), присущего человеческому сообществу в целом и отдельному человеку - в частности. Этим же именем часто называют и явления иного порядка, а именно - источники позитивного права, под которыми понимают волю государства, способы придания норме права общеобязательного характера, формы внешнего выражения позитивного (волеустановленного права) и т.п.

Сказанное демонстрирует не только невозможность достижения однозначности термина «право», но и одновременно делает невозможным достижение моносемии термина «источник прав».

Автор приходит к выводу, что уточнение понятий должно состоять не в поиске единого универсального имени, которое охватило бы все одноименные, но разные по содержанию и природе явления, а в разграничении понятий путем уточнения их имени и содержания.

На основе анализа лингвистических и логических путей формирования термина «источники права» автор приходит к выводу, что в силу особенностей русского языка термин «источники права» не может иметь однозначного толкования, т.к. до сих пор не достигнуто и объективно не может быть достигнуто однозначного понимания термина «право». Конкретный смысл многозначного понятия, каковым является «источник права», определяется контекстом, в рамках которого оно используется, или присоединением к термину, его обозначающему, дополнительных определяющих слов, которые закономерно сужают объем данного понятия.

Во втором параграфе - «Проблема источников права в истории правовой мысли» - автор анализирует проблему источников права в контексте истории правовой мысли, исходя из того, что такой анализ позволит выделить уже апробированные основные подходы в понимании источников права, сопоставить аргументацию сторонников различных правовых концепций и определить перспективные направления дальнейшего научного исследования источников права.

12


Автор подчеркивает, что главный «водораздел» теоретических представлений об источниках права пролегает в иных сферах научных знаний, а именно - он определен контекстом того или иного типа правопонимания.

Это обстоятельство породило множество концепций источников права. История правовых учений обнаруживает самые разные научные подходы и методологические направления, с позиций которых рассматривается проблема источников. Существовали разные традиции в изложении этого вопроса; свои особенности имеют подходы к пониманию права и его источников в Древности, в Средние века, в Новое время и в XX в. Тем не менее, во всем многообразии правовых теорий можно выделить три основных подхода к пониманию источников права.

Первый из них предполагает, что источники права - это исходная идея, сила, воля, основная норма и т.д., из которой «проистекает» право. В этом смысле нередко в качестве синонимов употребляют выражения «почва права», «основания права», «корни права», «отправная точка права» и т.д. Здесь вопрос об источниках права в значительной своей части совпадает с вопросом о сущности права и становится сердцевиной всей теории правопонима-ния. Такой подход в рассмотрении источников права характерен для фило-софско-правовых доктрин, стремящихся постичь сущность права, его основные качества, объяснить социальную роль права и его значение для социализации человека и гуманизации общества.

В основе второго подхода лежит понимание права в более узком значении: право рассматривается как система «действующего», «позитивного» права. Как правило, эта часть теоретических разработок имеет своим предметом проблемы объективирования и приобретения нормами права общеобязательного характера. Теории этого класса чаще относят к источникам права формы внешнего выражения права или, в некоторых случаях, систему «правообра-зующих» факторов, определяющих характерные черты содержания права.

Третий подход характерен для правовых концепций, которые можно назвать переходными. Эти концепции имеют разную степень логичности, завершенности, стройности. Однако их объединяет одна ярко выраженная черта - попытка во всех возможных вариантах совместить принципы позитивизма и так называемого «юридического натурализма». Такой путь приводит к «многоуровневому», или «интегративному», подходу в правопонимании.

13


Подводя итог, ретроспективному обзору проблемы источников права в контексте правовых учений, автор делает вывод о том, что до начала XIX в. источники права не были самостоятельным предметом исследования, т.к. понимались лишь как часть учения о праве и рассматривались как основа пра-вопонимания. Актуальность проблемы источников права в их формально-юридическом значении увеличивалась параллельно с укреплением господства позитивистских теорий правопонимания, для которых зачастую фило-софско-правовой вопрос об источнике права был решен однозначно в пользу государства (воли государства).

В условиях государственно-идеологической замкнутости в советской теории государства и права господствовало понимание источников права как форм внешнего выражения воли государства, иногда - как правотворческая деятельность государства или способ придания норме общеобязательности.

Исторический обзор исследований источников права, на взгляд диссертанта, подтверждает факт введения его в научный оборот в качестве технического термина. В силу этого, многовековая дискуссия о смысле и значении источников права далека от завершения.

От юридического значения источников права надо отличать источники права в смысле источников познания права, а также в смысле правопроизво-дящих фактов. Между этими тремя смысловыми значениями термина «источник права» трудно обнаружить системные связи.

В третьем параграфе - «Юридическое понятие источника права» -обосновывается авторское понимание юридического понятия источника права и методы его определения.

Автор исходит из того, что распредмечивание разнопредметных знаний и реконструкция самого объекта означают прямое обращение к источнику праву во всех его проявлениях, связях и опосредованиях. Практически это невозможно без определения своего метода исследования не только из-за безграничности объекта, но и исходя из целей исследования.

Автор подчеркивает справедливость обоснованной критики в юридической литературе попыток суммирования разнопредметных понятий, любое из которых противоречит другим понятиям-определениям. Автор разделяет позицию, что распредмечивание должно состоять в том, что разные понимания источников права должны быть изучены, но не суммированы; они, как

14


составная часть науки, содержат решение ряда проблем или, по крайней мере, их постановку либо критику уязвимых сторон других пониманий источников права.

Указывая, на некоторую парадоксальность признания форм позитивного права, являющихся результатом правотворческой деятельности, источниками права, автор обосновывает тезис, что в узкоюридическом правоприменительном аспекте официальные формы внешнего выражения права могут сохранять имя источников права, так как они действительно становятся «исходным началом» правореализационной деятельности

Необходимо подчеркнуть, что важнейшим признаком, превращающим формы внешнего выражения права в источники права, является официальное признание за определенной формой выражения норм характера источника, те. придание ему способности содержать подлежащие неукоснительному исполнению нормы Официальное признание отдельных видов форм выражения социальных правил в качестве источника создает возможность отыскать в них правила, на основе которых компетентные государственные органы не только вправе, но и обязаны основывать свои решения В этом смысле установление исчерпывающего перечня внешних форм юридических норм фактически указывает и правоприменителю, и правопользователю место нахождения общеобязательных, признаваемых и защищаемых государством правил поведения и создает необходимое условие для правоприменения Фактически мы имеем дело с источником права не в качестве правообра-зующего фактора, а с источником готовых, уже созданных, существующих и действующих норм права, которые приобретают способность к реализации благодаря тому, что содержатся в официально признанных источниками формах.

Таким образом, автор предлагает в качестве дифференцирующего момента смысловых значений «источников права» использовать цели и субъектов употребления. Для правотворца (законодательного или иного уполномоченного органа) источником права становится сложная система правопроду-цирующих феноменов, которая образует причинно-следственные связи в праве при его возникновении. Правотворческие органы могут и должны учитывать все многочисленные и разнопорядковые факторы, определяющее содержание и эффективность будущей нормы позитивного права Но после то-15


го как правотворец использовал источники первого порядка и на их основе создал норму позитивного права, он обязан облачить ее в заранее определенную форму, которая для него становится результатом его деятельности, а не источником, но для будущих участников общественных отношений, на которые она рассчитана, - источником права.

Итак, источники права в формально-юридическом смысле есть не что иное, как особая ипостась внешних форм выражения права, определяющая для участников реальных правоотношений местонахождение и ряд право-употребительных свойств подлежащих применению норм позитивного права.

Вторая глава - «Система источников современного российского

права» - включает три параграфа, в которых последовательно исследуются системные свойства источников права, а также системные характеристики источников российского права и вытекающие из них тенденции и перспективы развития российской системы источников права.

Первый параграф - «Системные свойства источников права» - посвящен выявлению системных свойств источников права и обоснованию допустимости и целесообразности использования системного подхода в их изучении. Автор исходит из посылки, что источник права проявляет свое содержание и сущность через систему системных связей, причем - в динамике их развития. Система источников права - это не только их совокупность. Характер системы обусловливается взаимосвязанностью отдельных видов источников права. Свойства каждого из них определяют целостность свойств системы, которая не может быть сведена к простому суммированию свойств источников права, а представляет собой качественные признаки целого.

Важнейшей стороной системы является ее динамический аспект -внутренняя организация источников права, их функциональность, упорядоченность взаимодействия, что, в конечном итоге, определяет целостность всей системы.

Как показало исследование, система источников права отвечает всем необходимым принципам, позволяющим использовать системный метод для организации исследования источников права как с точки зрения их внутренней организации и взаимодействия, так и с точки зрения их взаимодействия с внешней средой, т.е. способности выступать в качестве самостоятельного элемента системы более высокого порядка. К системным принципам источ-

16


ников права автор относит: 1) структурность; 2) внутреннюю системность структурных элементов, выступающих в виде подсистемы; 3) целостность; 4) взаимозависимость системы и ее внешней среды.

Рассмотрение источников права как целостной системы позволяет выявить и рассмотреть совокупность ее отличительных свойств, без учета которых трудно судить о перспективах и темпах ее развития. К ним диссертант относит: организованность, целостность, сложность, инерционность, синер-гетичность. Эти качества относятся к разряду фундаментальных, закладывающих основу как статических, так и динамических характеристик системы источников права.

Организованность, характеризующая уровень налаженности системы, обеспечивает сосредоточение действий системы, благодаря концентрации ресурсов и фокусировании свойств, достигаемое на основе функциональной взаимодополняемости элементов данной системы, что позволяет разрешать актуальные противоречия системы. Организованность источников права обеспечивает организованность всего правового воздействия на общественные отношения. Каждый отдельный вид источников права имеет свои свойства, определяющие их юридическую природу, роль и место в системе источников права, и выполняет свою функциональную нагрузку. Например, подзаконные нормативно-правовые акты являются неотъемлемой организованной частью системы источников права, выполняющей свою функциональную нагрузку, невыполнение которой или попытки ее перераспределения на иные источники права, несомненно, нарушило бы экономность, результативность и надежность всей системы источников права, а в конечном итоге - и всей правовой системы.

Целостность - такое многоаспектное свойство системы, которое позволяет судить о ней как о едином организационно-функциональном образовании. Целостность отражает, прежде всего, функциональную и организационную завершенность системы источников права.

Интегрированность системы источников права проявляется в функциональной ориентированности взаимодействий отдельных видов источников права на сохранение и развитие целостности путем снятия актуальных противоречий системы.

17


Важнейшим компонентом целостности является устойчивость, т.е. способность системы противостоять разрушающим воздействиям. Одним из аспектов целостности выступает связность.

Существенным признаком целостности является наличие у системы источников права внешней границы, которая обусловлена функциональной вы-деленностью системы из среды. Такой внешней границей выступает основное функциональное назначение источников права - быть «хранилищем» действующих норм права и придавать им свойства необходимые для их эффективной и упорядоченной реализации.

К иным аспектам выражения целостности системы обычно относят связанность и иерархичность уровней и элементов системы по вертикали.

Коррелятивность, как проявление целостности системы, отражает систему параллельных взаимозависимостей между элементами системы.

Сложность как интегральное системное качество выражается, прежде всего, в разнообразии видов источников права, которые находятся в нелинейных взаимосвязях. Источники права, объединенные в систему, отличаются друг от друга не только особенностями их возникновения, но и внутренней организацией правового материала, характером норм, в них содержащихся, и т.д.

Другим проявлением сложности является определенная противоречивость. Разные источники могут содержать нормы, рассчитанные на регулирование однотипных общественных отношений, но предусматривающие различные правила поведения субъектов. Большинство таких противоречий снимается за счет организационных ресурсов самой системы источников права. Так, например, очевидно, что норма любого национального источника права, вошедшая в противоречие с нормой конституции, признается не действующей и не подлежит применению.

Особое качество - инерционность системы. Она заключается в способности системы сохранять свое состояние и оказывать определенное сопротивление факторам, ведущим к ее изменению. Инерционность проявляется, во-первых, в том, что при любых воздействиях для перехода системы из одного состояния в другое требуется некоторое время, т.е. происходит запаздывание реакции на воздействие. Во-вторых, инерционность системы находит свое выражение в сопротивлении снижающим эффективность ее функциони-

18


рования помехам, возникающим в результате переходного от одного состояния системы к другому.

Синергетические свойства системы источников права убеждают, что источники ее развития нельзя сводить к внешним факторам. Мало того, вектор такого развития должен определяться синергетическими процессами внутри системы. Внешние волевые факторы лишь моделируют систему источников права и придают ее развитию лишь определенную ориентацию, а способность данной системы выполнить социальный заказ зависит уже от внутренних свойств, в том числе - от механизма самоорганизации. В переходный период система источников права не утрачивает своей целостности и функциональных возможностей, а лишь меняет свою целевую ориентацию и в соответствии с ней обновляет свою структуру.

Таким образом, состав, тенденции развития и свойства отдельных видов источников права находятся в непосредственной зависимости от их системных качеств и свойств. Всякое предложение о признании или исключении новых видов источников права должно рассматриваться через призму их системно-функциональных связей.

Во втором параграфе - «Системные характеристики источников российского права» - автор, используя системный подход, определяет особые характеристики российских источников права.

Исследование характеристик российской системы источников права автор начинает с определения факторов определяющих сложность системы, главными из которых является видовое многообразие источников права и тесные функционально-системные связи между ними. К таким факторам, автор относит: 1) длительный процесс становления системы, на котором сказываются национально-этнические, политические и правовые особенности истории развития российского общества; 2) динамичность системы в соответствии с ее инерционными свойствами, предохраняющими ее от не обоснованных, с точки зрения потребностей правового регулирования, изменений; 3) способность системы изменять свои качества, сохраняя номинальный элементный состав при перераспределении функциональной нагрузки между ними; 4) характер регулируемых общественных отношений и наиболее приемлемый метод регулирования для данного вида правоотношений. Кроме то-

19


го, автор видит причины разнообразия источников права в особом сочетании функций каждого из вида источников.

Система источников права должна обеспечивать не только свободный и быстрый доступ к нормам права, но и наделять последние особыми правовыми свойствами: юридической силой, пространственными и временными пределами действия, определением роли правовых норм в механизме правового регулирования (процессуальные нормы, правовые нормы управления и т.д.). Если потребности правового регулирования обеспечены в нужном соотношении нормами соответствующих источников права, сообщающих им необходимые правоприменительные качества, то система сохраняет стабильность и находится в состоянии покоя. В случае, если меняющаяся правовая система испытывает дефицит в нормах определенного свойства или объект правового регулирования (соответствующие общественные отношения) в силу социально-политических изменений требует иного, чем прежде, правового воздействия, возникает так называемая «точка системного напряжения». Из этих «точек напряжения» и складываются основные тенденции развития системы источников права. Совокупность напряженностей системы формирует основные векторы развития системы источников права.

На сегодняшний момент выделяются две линии, по которым идет развитие и становление российской системы источников права. Во-первых, это отлаживание субординационных и координационных связей между имеющимися и доминирующими видами источников права (законами, подзаконными актами, нормативно-правовыми актами субъектов федерации). Во-вторых, это увеличение многообразия источников права в связи с невозможностью урегулирования общественных отношений с использованием прежних форм права.

Развитие по первой линии привело к упорядочиванию субординационных связей, составляющих основу иерархии источников права. Эта тенденция проявилась, например, в градации конституционных норм по юридической силе (ч,2 ст. 16); в появлении федеральных конституционных законов, нормы которых имеют более высокую юридическую силу по отношению к нормам других федеральных законов и регулируют общественные отношения, прямо указанные Конституцией; в кардинальном повышении роли закона в системе источников права и относительного снижения удельного веса

20


подзаконных актов; в строгом разграничении предметов правового регулирования и субординации между нормативными правовыми актами субъектов федерации и федеральными нормативно-правовыми актами.

Анализируя развитие системы источников российского права по второй линии, автор приходит к выводу, что такое развитие должно учитывать свойства конституции как системообразующего элемента. Изменения структуры источников права потребует формально определенного изменения Конституции.

Система источников российского права в последнее десятилетие развивалась и за счет источников права, место которых в системе до сих пор остается до конца не проясненным. К такого рода источникам, в первую очередь, относятся общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, а также внутренний (не международный) нормативный правовой договор.

В третьем параграфе - «Проблемы развития системы источников права современного российского права» на основе системного подхода рассматриваются наиболее дискуссионные моменты развития современной российской системы источников права. Отмечается, что проблема судебных и международных источников национального права, является знаковой, определяющей главные современные теоретико-правовые дискуссии, касающиеся источников права.

На примере системного анализа этих проблем автором дополнительно аргументируется позиция относительно понимания источников права в правоприменительном смысле, и одновременно определяются перспективы системной совместимости названных источников права.

Автор, сопоставляя позиции сторонников и противников признания судебных актов источниками права, соглашается с аргументацией противников судебников источников права, исходя из системных препятствий положительного решения этого вопроса.

Придерживаясь позиции, согласно которой судебная практика во всех ее формах выражения пока не может быть источником права в российской правовой системе, автор предлагает свою аргументацию этого тезиса, основанную на рассмотрении источников права как целостной единой системы, одновременно являющейся элементом национальной правовой системы.

21


Характер изменений правовой системы не дает, на взгляд автора, оснований говорить о востребованности таких источников права, как судебный прецедент. Функциональные свойства судебных прецедентов, как особого вида источников права (оперативность приведения норм права в соответствие с изменениями системы общественных отношений и обеспечение единообразия судебных решений), остались не востребованными праворегулятив-ной практикой и в значительной степени восполняются существующими элементами правовой системы.

Вопрос о судебном прецеденте как источнике права требует решить вопрос о его субординационных и координационных связях. Но этот вопрос сторонники судебных прецедентов обходят. Тем не менее, без решения этого вопроса вопрос о признании судебных* актов источниками права теряет смысл. Вместе с тем, автор полностью солидарен с мнением B.C. Нерсесянца о том, что судебная практика может быть полезным источником для правотворческих органов.

Проблема общепризнанных норм международного права, выглядит, в первую очередь, как проблема их внешнего выражения и определения их источника. Важным препятствием для их применения в России стала неопределенность их источника в правоприменительном смысле. Проблема состоит даже не в отсутствии их признания в качестве источника права, а в невозможности их использования. Так, остается открытым вопрос о четкости и определенности круга этих источников, т.к. большинство из них вообще не имеют письменного выражения.

Проблема состоит в том, что все признают существование общепризнанных норм и принципов международного права, все признают необходимость их учета при формировании национального позитивного права, но никто с определенностью не может сказать, как их применять, в каком порядке и на каких основаниях при разрешении конкретного правового спора. Последнему, по мнению диссертанта, препятствует то обстоятельство, что они не являются по существу источниками права в правоприменительном смысле.

Таким образом, на основе конституционного положения общепризнанные нормы и принципы могут быть источниками российского права лишь в качестве правотворческих источников. В этом смысле отсутствуют препятствия для признания их частью правовой.

22


В силу принципа государственного суверенитета, верховенства Конституции государство должно выразить свое официальное признание конкретной общепризнанной нормы или принципа в качестве подлежащей применению и таким образом обозначить ее источник. Кроме того, чтобы источник права действовал, необходимо его определение в системе других источников права, т.е. определение его субординационных и координационных связей. Оставаясь не включенным в систему, не став ее логичной частью, источник не может выполнять своих функций.

В заключении формулируются выводы и определяются основные направления исследования проблемы источников российского права.

Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях   авторах:

  1. Гаджинова Ф.М. Предпосылки многозначности понятия «источник права» // Проблемы развития государства и права в современном российском обществе. Выпуск III // Гражданское общество в России: теория и опыт. Сборник научных статей. М., Московский университет МВД России, 2003 (0,6 п.л.);
  2. Гаджинова Ф.М. Идея источника права в отечественной правовой науке // Проблемы развития государства и права в современном российском обществе. Выпуск IV // Юридическая теория и правовая практика: проблемы взаимовлияния. Сборник научных статей. М., Московский университет МВД России, 2004 (0,5 п.л.);
  3. Гаджинова Ф.М., Мамонтов А.Г. Системный подход в исследовании источников права // Вестник Московского Университета МВД России. 2004. №4 (0,7 п.л.).

23


Гаджи нова Фатима Мурадиевна

ИСТОЧНИКИ ПРАВА И ИХ СИСТЕМА В СОВРЕМЕННОМ РОСИЙСКОМ ПРАВЕ

Целями диссертационного исследования стали: выявление причин по-лисемичности правовой категории «источник права», обоснование использования этого термина для обозначения форм внешнего выражения позитивного права, а также - на основе выявленных качеств юридического понятия источников права - определение свойств источников права, предопределяемых их системными взаимосвязями.

Материалы диссертации могут быть использованы в дальнейших теоретических исследованиях основных разделов теории права, а также представлять интерес для студентов и аспирантов юридических вузов.

SOURCES OF L A W AND THEIR SYSTEM IN MODERN RUSSIAN LAW

The thesis aims at studying the reasons for polysemic law category «source of law», use of this term for form foreign expression of law, and on the basis of the qualities of the law conception sources of law - the definition of the qualities of sources of law as a result of      systemic mutual connections.

The thesis can be used in further theoretical research of fundamental chapter theory of law and also can be interesting for students and post-graduates who study law.

24


Подписано в печать 26.10.2004 г. Формат 60x90 1/16

Бумага офсетная № 1. Печать офсетная. Тираж 100 экз.

Усл. печ. л. 1,5. Заказ 867.

Отпечатано ЗАО «Экон-Информ» с готовых оригинал-макетов Москва, ул. Ивовая, д. 2




#22191

РНБ Русский фонд

2005-4 22938

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.