WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

На правах рукописи

Василенко

Ольга Николаевна

Проблемы онтологии и эволюции

правосудия и форм права

Специальность: 12.00.01. -теория и история

права и государства; история правовых учений


Автореферат          диссертации

На соискание учёной и степени юридических      наук

 

 

 

 

 

 

 

 

Работа выполнена

на кафедре государственно-правовых дисциплин

Ростовского юридического института МВД России

Научные руководители:   доктор юридических наук,

профессор, заслуженный

деятель науки России

П.П. Баранов;

кандидат юридических наук,

доцент

А.И.Рябко

Официальные оппоненты; доктор юридических наук,

профессор

Л.П. Рассказов;

кандидат юридических наук,

доцент

В.М. Лазарев

Ведущая организация:    Ростовский

государственный

университет

Защита состоится " " декабря 2000 г. в 16 часов на за-

седании диссертационного совета К 052.07.03. по присужде-

нию учёной степени кандидата юридических наук Волгоград-

ской академии МВД России (400089, г. Волгоград, улица Ис-

торическая, 130).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Вол-

гоградской академии МВД России.

Автореферат разослан "   " ноября 2000 г.

Учёный секретарь

диссертационного совета,

кандидат юридических наук, доцент

М.В.Заднепровская

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования

обусловлена двумя основными подходами - теоретическим и

прикладным. Первый востребован в связи с необходимостью

внесения принципиальных онтологических уточнений в кате-

гории "формы права", "источники права", "правосудие", "су-

дебная власть", выяснения механизмов их взаимовлияния и

взаимодействия, возможностей и критериев сбалансирован-

ности и совместимости в рамках различных правовых тради-

ций; западной, восточной и весьма своеобразной россий-

ской, выяснение специфики которой особенно актуализиро-

вано в связи с современным поиском путей развития нацио-

нального правопорядка.

Актуальность второго подхода диктуется потребностя-

ми продвижения судебной реформы, в ходе которой нельзя

замыкаться на конкретном моделировании тех или иных сис-

тем правосудия или тем более копировании их из других на-

циональных систем, оправдывающих себя в условиях, отлич-

ных от российских, исторических и современных. Данная сто-

рона актуализации проблемы тесно увязывается с принципи-

альными вопросами соотношения правосудия и форм права,

интеллектуальным и формальным аспектами судебного пра-

вотворчества.

Правосудие, судебная практика участвуют в генезисе

форм права, являясь "проводниками" их эволюции, стабили-

зации и сбалансированности. Это - существенный элемент

любой правовой системы. Роль правосудия в формировании

права настолько высока, что известный прагматизм О. Холмса, выраженный во фразе: "Право - это не что иное, как пред-

сказание того, что судьи будут делать в действительности"1,

воспринимается не как преувеличение, а скорее как удачная

метафора в той или иной мере приемлемая для любого пра-

вопонимания. Правосудие "связывает" правом государствен-

ную власть в демократическом обществе. Одновременно

эволюция права и его форм является важнейшей детерми-

нантой в развитии и специализации самого правосудия. В

связи с этим необходимо исследование онтологических и

эволюционных проблем правосудия в качестве социально-

правового феномена государственной власти.

Наконец, для современной России особое значение

приобретают проблемы судебного правотворчества. Принци-

пиальная допустимость и пределы судебного правотворчест-

ва являются достаточно подвижными, изменяемыми катего-

риями, которые образуют в различных правопорядках раз-

ные, подчас уникальные, комбинации. Каковы основные ха-

рактеристики современного российского судебного право-

творчества, его интеллектуальные источники и правовые

формы, а также возможные перспективы, степень их жела-

тельности для формирующейся правовой системы России -

эти вопросы по степени актуальности выходят на передний

план и нуждаются, прежде всего, в теоретическом осмысле-

нии.

Практическая значимость эффективного функциониро-

вания российской судебной системы при недостаточной тео-

ретической разработанности проблем взаимосвязи, генезиса

1 Holmes O.W. Collected Legal Papers. - New York, 1920. С. 173

4

и эволюции форм права с правосудием, его правосозида-

тельными функциями и формами предопределили направле-

ния научного интереса диссертанта в представляемом иссле-

довании. Теоретические выводы опирались на обобщение и

сравнительный анализ разных традиций права, российское

законодательство и правоприменительную (судебную) прак-

тику, основные идеи, высказанные в теории права и в отрас-

левых юридических науках по рассматриваемой проблемати-

ке.

Указанные соображения, а также отсутствие единого

комплексного труда в исследуемой области, пограничной

между формами права и правосудием, обусловили выбор те-

мы диссертационного исследования.

Научная новизна диссертационного исследования

и степень научной разработанности проблемы. Представ-

ляемая работа является первой оригинальной попыткой ком-

плексного исследования проблем генезиса и эволюции форм

права и правосудия, рассматриваемых с точки зрения их вза-

имодействия и взаимовлияния. В юридической литературе

проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права,

как правило, изучались самостоятельно, в некотором отрыве

друг от друга. Так, представляется весьма изученной катего-

рия "источники права" ("внешние формы права" и т.п.). Нема-

ло научных работ специально посвящено отдельным фор-

мам (источникам) права. Например: Зивс С.Л. Источники пра-

ва. - М., 1981; Кросс Р. Прецедент в английском праве / Пер.

с англ. - М.: Юридическая литература, 1985; Обычное право

России: проблемы теории, истории и практики. - Ростов-на-Дону, 1999. Значительный вклад в разработку проблем источ-

ников (форм) права внесли Н.Н. Алексеев, С.С. Алексеев,

Л. Дюги, М.М. Ковалевский, М.И. Кулагин, А,В. Мицкевич,

Г.И. Муромцев, Л.И. Петражицкий, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шер-

шеневич, Л.С. Явич и другие известные российские и зару-

бежные учёные.

Это же можно констатировать в отношении правосудия

и судебной власти. В различные эпохи и в ходе разнообраз-

ных реформ эти феномены неизменно привлекают к себе на-

учный интерес известных учёных и практиков. Так, широко

известны взгляды по этим проблемам Аристотеля, Платона,

Ш. Монтескье, И. Канта, Г. Гегеля и других классиков филосо-

фии, обществознания, юриспруденции. Позднее существен-

ный вклад в разработку проблем функционирования судеб-

ной власти внесли многие отечественные и зарубежные ис-

следователи, такие как: А. Барак, Р. Давид, Н.В. Витрук,

И.А. Покровский, Н. Рулан, О. Холмс, В.Ф. Яковлев. Пробле-

мы судебной реформы активно обсуждаются на страницах

юридической научной периодики. Появляются и монографи-

ческие, диссертационные исследования. Одни из последних

работ: Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в

Российской Федерации: конституционные основы организа-

ции и деятельности. - М.: Юристъ, 1998 (конституционно-пра-

вовое исследование); Лусегенова З.С. Теоретико-правовые

основы судебной власти в Российской Федерации // Диссер-

тация на соискание учёной степени кандидата юридических

наук. - Ростов-на-Дону, 2000; и некоторые другие.

В то же время нельзя не заметить, что и проблемы ис-

точников (форм) права и проблемы правосудия (судебной

власти) остаются в значительной мере спорными и нуждаю-

щимися в прояснении отдельных аспектов и сторон. Это ряд

вопросов терминологического характера, проблемы матери-

альных источников права и их роли во взаимосвязанном ге-

незисе и эволюции форм права и правосудия, сложные тео-

ретические и практические вопросы сбалансированности и

унификационной преемственности форм права в отдельных

правовых системах, далёкие от окончательного разрешения

проблемы судебного правотворчества, его интеллектуальных

истоков и правовых форм.

По названным и связанным с ними блокам проблем су-

ществует определённое множество суждений, идей, выска-

занных с самых разнообразных позиций правопонимания и

исторических эпох. Однако современная нам эпоха в контек-

сте социально-правовой ситуации в России остаётся без

должного теоретико-правового обеспечения. Теоретические

взгляды на проблемы взаимной эволюции правосудия и пра-

ва представлены эпизодически, в связи с различными при-

кладными целями их авторов. Последнее обстоятельство и

определяет характер научных претензий диссертанта, а так-

же степень научной новизны представляемого диссертацион-

ного исследования.

Объект и предмет исследования. В диссертации

формы (источники) права и правосудие исследуются как ре-

ально существующие, противоречивые в различных право-

вых системах и национальных правопорядках явления. Они,

а также разнообразные взгляды и идеи, высказанные когда-

либо по их поводу, выступают в качестве объекта исследования.

В качестве предмета исследования взяты недостаточно

изученные, но актуализированные в современной России

стороны объекта: историко-культурная преемственность,

традиции в эволюции правосудия и форм права, их систем-

но-функциональные связи и взаимовлияние, рассмотренные

в содержательном и формальном аспектах.

Целью диссертационного исследования, с учётом ска-

занного ранее, является выявление общих закономерностей

генезиса и взаимной эволюции правосудия и форм права как

системных взаимосвязанных явлений, обусловливающих ос-

новные характеристики конкретных правовых систем, совер-

шенствование понятийного аппарата.

В соответствии с указанной целью задачи диссертаци-

онного исследования заключаются в системном изучении с

позиций общей теории права и государства:

• российской традиции права и юстиции и степени её вли-

яния на современную правовую ситуацию;

•категорий "источники права", "формы права", "матери-

альные источники права", "нормативные факты", "виды

позитивного права", "правосудие" и ряда других с целью

достижения единства их теоретической трактовки;

• современной типологии форм (источников) права, про-

блем их сбалансированности в конкретной правовой си-

стеме;

• системно-функциональных аспектов правосудия, факто-

ров и форм взаимного воздействия правосудия и права;

• содержательных, интеллектуальных сторон судебного

правотворчества;

• правовых форм судебного правотворчества.

Методологические основы исследования. В диссер-

тации представлены самые различные взгляды на природу

права и государственной власти, правосудие: материалисти-

ческие, идеалистические (естественно-правовые), социоло-

гические, эволюционистские, позитивистские, феноменоло-

гические и пр. Для их оценки и анализа автор прибегал к ка-

тегориям и законам диалектики в единстве с общенаучными

методами исследования. Автор пытался проводить исследо-

вание с позиций системности, историзма, выявления всеоб-

щего и частного, особенно в изучении проблем, потребовав-

ших сравнительных методов.

Онтологическую и методологическую основу для дан-

ной диссертации, её источниковедческую базу, представляют

категории и учения философии, социологии, теоретического

правоведения, антропологии и конфликтологии, выработан-

ные трудами отечественных и зарубежных учёных, принадле-

жащих к разным эпохам, научным направлениям и школам.

Юридической и эмпирической базой диссертационного

исследования послужили нормативно-правовые акты Рос-

сийской Федерации, в той или иной мере имеющие отноше-

ние к целям и задачам работы, а также нормы обычного, пре-

цедентного права, судебная практика, правовые позиции

Конституционного Суда, источники иностранного права, а

также правоприменительная практика, материалы квалифи-

кационной коллегии судей Ростовской области.

Основные положения, выносимые на защиту

Основные выводы и положения диссертации представ-

ляют собой следующее:

1. Россия является носительницей самостоятельной тра-

диции права и юрисдикции, несущей в себе черты за-

падной ориентации одновременно с качествами восточ-

ной традиции права со свойственными ей коллективиз-

мом, противопоставлением права и морали, преобла-

данием неправовых социальных регуляторов. Однако

Россия, претерпев в XX веке крах в нравственной, рели-

гиозной и традиционной преемственности в своей эво-

люции, должна опереться на правовую доминанту в со-

циальном регулировании, ибо лишь право способно к

гибкой и скорой нормативизации по сравнению с други-

ми, во многом утраченными социальными регулятора-

ми.

2. Для обозначения внешних форм объективации права

наиболее подходит термин, предложенный Л.И. Петра-

жицким, - "виды позитивного права", однако, учитывая

давнюю терминологическую традицию и сложившуюся

семантику в научном обороте, термины "источник пра-

ва", "внешняя форма права" вполне приемлемы, по-

скольку все понимают под ними одно и то же.

3. В типологии форм права разряд "обычное право" не мо-

жет быть дополнен обыкновениями и другими формами

обычного, известными гражданскому праву, ибо они во-

обще к категории форм (источников) права не относят-

ся, не обладая существенными их признаками.

4. Для того чтобы обычаи делового оборота стали дейст-

10

вительной формой права, общей их санкционированно-

сти в статье 5 ГК РФ недостаточно. Функции санкциони-

рования торговых обычаев наиболее органичны для

правосудия. Официальной формой судебного санкцио-

нирования торговых обычаев могли бы выступить акты

пленумов высших судов Российской Федерации. Кроме

того, санкционирование обычаев может иметь форму

судебного прецедента.

5. Правосудие связано с обычным правом и прецедентом

общим происхождением, что отражается в самой фор-

муле - "судить по праву", в соответствии с правом. Эво-

люция правосудия связана с его специализацией появ-

лением новых видов судебной практики, в том числе с

судебным (конституционным) контролем. Термин "су-

дебный контроль" имеет традиционно-условный харак-

тер, и соответствующий вид осуществления судебной

власти следует также относить к категории правосудия.

6. Распространительное толкование, аналогии, судейское

усмотрение, прямое применение общих норм и принци-

пов Конституции являются формами превышения суда-

ми уровня нормативности действующего позитивного

права. Это - "заменители" позитивного права в судеб-

ной деятельности, являющиеся интеллектуальными и

формальными направлениями судебного правотворче-

ства.

7. Судебное правотворчество имеет содержательную (ин-

теллектуальную) и формальную стороны. С содержа-

тельной точки зрения судебное правотворчество высту-

пает как абстрагированная от конкретных форм про-

11

фессиональная интеллектуальная деятельность по

применению права, связанная с преодолением пробе-

лов, оценкой коллизионности, телеологическим толко-

ванием, аналогиями, усмотрением и пр. В диссертации

предложена также типология форм судебного право-

творчества.

Теоретическая и практическая значимость исследо-

вания, с учётом ранее сказанного, обусловлена возможнос-

тью и целесообразностью использования её результатов в

научно-исследовательской деятельности при последующих

разработках проблем эволюции права и правосудия, в ходе

проведения судебной реформы, определения функций пра-

восудия в отношении формирования права, соотношения су-

дебного правотворчества с иным нормотворчеством и кон-

кретными формами права. Работа может быть востребована

судьями и другими юристами, имеющими отношение к право-

судию, а также при преподавании учебных дисциплин: тео-

рия права и государства, история права и государства, исто-

рия правовых учений, гражданское право, предприниматель-

ское право.

Апробация результатов исследования. Основные

положения диссертации нашли отражение в четырех публи-

кациях автора общим объёмом 2,5 п.л., а также в выступле-

ниях автора на научно-практических конференциях:

• Всероссийская конференция "Русская философия

права: основные проблемы и традиции". - Ростов-на-Дону:

РЮИ МВД РФ, 18 - 19 мая 2000 года;

12

• Международная научно-практическая конференция

"Современные проблемы национальной безопасности: Рос-

сия в XXI век с миром и согласием". - Ростов-на-Дону: РЮИ

МВД РФ, 1999.

Рукопись диссертации была обсуждена и одобрена на

заседании кафедры государственно-правовых дисциплин

Ростовского юридического института МВД России.

Некоторые материалы, ряд положений и выводов дис-

сертации использованы автором при разработке и чтении

спецкурса "Актуальные проблемы судебной реформы в Рос-

сийской Федерации" в Ростовском институте бизнеса управ-

ления и права, а также при чтении курсов "Правоохранитель-

ные органы в Российской Федерации" и "Уголовный процесс"

на юридическом факультете ростовского филиала Государст-

венной таможенной академии Российской Федерации.

Кроме того, результаты исследования используются ав-

тором в собственной юридической практике в качестве пред-

седателя суда Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону и

члена квалификационной коллегии судей Ростовской облас-

ти.

Структура диссертации определена целями, задача-

ми и логикой исследования. Работа состоит из трёх глав, ше-

сти параграфов, введения, заключения и списка литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы ис-

следования, оценивается состояние научной разработки проблемы, определяются цели и задачи работы, её методологи-

13

 

-ческая основа, формулируются положения, выносимые на

защиту, отмечается теоретическая и практическая значи-

мость исследования, приводятся сведения об апробации его

результатов.

В первой главе - "Проблемы генезиса и онтологии

форм права и правосудия" • исследуются наиболее общие

вопросы, связанные с традициями и тенденциями эволюции

форм права и правосудия.

Параграф первый - "Историко-культурные традиции

права и юрисдикции и их влияние на позднейшие систе-

мы правосудия" - посвящён обзору типов и способов урегу-

лирования конфликтов в традиционных обществах с целью

выяснения, насколько тот или иной тип повлиял на дальней-

шее развитие юрисдикции в различных правовых системах.

Подобный анализ позволяет выделить категории общего и

особенного в различных правопорядках, а значит и выяснить,

насколько "разведены" историей современные системы пра-

восудия, какова их способность к взаимному обогащению и

пределы преемственности и конвергенции.

В этой связи прослежены основные шаги эволюции от

доправовой мононорматики через "расслоение" мононормы,

институциализации её частей и становление права, морали

через призму различных типов правопонимания: естествен-

но-правовых теорий, юридического позитивизма, историчес-

кой школы юристов (Гуго, Савиньи, Пухты), эволюционизма

Дюркгейма, солидаризма Дюги.

Также с позиций различного правопонимания и общест-

воведения изучаются генезис и последующая эволюция спо-

собов разрешения споров и конфликтов от традиционных об-

14

ществ до современных. Типология способов разрешения

конфликтов в конкретном обществе зависит от уровней слож-

ности, природы отношений, степени их напряжения, уровня

стабильности, заинтересованности в сохранении связей, эко-

номии времени и средств и от многих других факторов. Дела-

ется вывод о том, что вероятнее всего типология способов

разрешения конфликтов принципиально едина для всех ти-

пов обществ, исключая древнейшие и наиболее примитив-

ные, в которых отсутствует элементарное институциональ-

ное разнообразие и развитость форм общественного созна-

ния. В любом человеческом обществе участники конфликта

пытаются с помощью той или иной процедуры прийти к согла-

сию. Причём такая процедура, в основании которой лежит ка-

тегория договора (диадическая модель), возможна как в рам-

ках более общей (судебной) процедуры, так и вне её. Другой

вариант урегулирования заключается в принятии решения по

существу спора или в применении санкции третьей стороной

(триадическая модель), подчиниться которому стороны либо

заранее обязуются (например, в третейском разбирательст-

ве), либо заведомо обязаны в силу публичного порядка.

Далее прослеживается эволюция права и юрисдикции в

рамках западной и восточной традиций права, а также рос-

сийской традиции. Итогом данного сравнительного анализа

является ответ на вопрос: принадлежит ли Россия к западной

или восточной традиции права и юрисдикции, в чём её само-

бытность и как она влияет на дальнейшую правовую эволю-

цию. В России, в силу её особого исторического классополи-

тогенеза, сказывается сильное влияние восточной традиции,

с её противопоставлением морали и права, отсутствием глу-

15

боких исторических и юридических корней индивидуализма,

автономии личности, культа идеи субъективного права и ря-

да других принципиальных черт западной модели. Но в Рос-

сии глубоко укоренилась и западная традиция права, прежде

всего в силу развития экономических рыночных отношений.

Особую роль в становлении данной традиции сыграли Су-

дебные Уставы 1864 года, развитие гражданского и торгово-

го права. Россия, претерпевшая в XX веке крах в нравствен-

ной и традиционной преемственности в своей эволюции, не

имеет другого пути, как опереться на правовую доминанту в

социальном регулировании, что неизбежно усилит вестерни-

зацию российской традиции права.

Параграф второй - "Формы права и правосудие: про-

блемы онтологии и сбалансированности" - посвящён вы-

яснению содержания таких категорий, как "форма права",

"источник права", "материальные источники права", "виды по-

зитивного права", анализируется общепринятая типология

источников (внешних форм) права. С этой целью исследуют-

ся позиции таких видных учёных, как И. Кант, А. Б. Венгеров,

А.В. Мицкевич, О.Э. Лейст, Р. Кросс, Л.И. Петражицкий,

И.А. Покровский, Л.И. Спиридонов и др. Для обозначения

внешних форм объективации права, по мнению диссертанта,

наиболее подходит термин, предложенный Л.И. Петражиц-

ким, - "виды позитивного права", однако, учитывая давнюю

терминологическую традицию и сложившуюся в научном

обороте семантику, термины "источник права", "внешняя

форма права" одинаково приемлемы, поскольку несут в себе

одну и ту же смысловую нагрузку.

Одним из важных выводов данного анализа является

16

положение о том, что существенным признаком права явля-

ется его определённость. Неопределённость в праве может

быть преодолена законодательным, прецедентным путём,

посредством правового обычая, дискреционным усмотрени-

ем суда. Причём проблема неопределённости в праве более

разрешима, если конкретная правовая система располагает

необходимым разнообразием внешних форм (источников)

права.

Анализ современной типологии форм права позволил

сделать вывод о том, что такой элемент классификации, как

"обычное право", не может быть дополнен категорией "обык-

новения" или иными формами "обычного", распространённы-

ми в гражданском праве: они вообще не относятся к катего-

рии общеобязательных норм, а значит и к формам права их

относить нельзя. Юридическую силу обыкновениям в част-

ном праве придают сами участники правоотношения, взаим-

но согласившись руководствоваться в конкретной правовой

связи сложившимся правилом (обыкновением, заведенным

порядком и т.п.)

Существенными недостатками в российском праве

страдает формализация обычая, в частности обычая дело-

вого оборота: их общей, рамочной, санкционированности в

статье 5 ГК РФ, как показала судебная практика, оказалось

недостаточно. Функции санкционирования торговых обычаев

наиболее органичны для правосудия. Официальной формой

судебного санкционирования торговых обычаев могли бы вы-

ступить на промежуточном этапе акты пленумов высших су-

дов Российской Федерации. Кроме того, санкционирование

обычая может иметь форму судебного прецедента.

17

Одним из существенных итогов параграфа является

вывод о следующем. Становление и эволюция националь-

ных правовых систем связана с определённым соотношени-

ем, иерархией, балансом правовых форм. Отдельные право-

вые институты, даже изначально принадлежащие какой-то

одной оригинальной правовой системе, могут быть восприня-

ты в других через развитие торговых, международных, гума-

нитарных, интеграционных связей. Важно чтобы при этом в

конкретной национальной правовой системе, испытывающей

такое проникновение новых форм и институтов, достигалась

разумная комбинация форм права, образуя оптимальное со-

четание элементов общей правовой формы. При этом право-

судие осуществляет в отношении права эволюционную функ-

цию, ибо способность различных форм права к адаптации в

огромной степени определяется судебной практикой, тем, на-

сколько она воспринимает те или иные новации в праве, на-

сколько последние востребованы обществом и соотносимы с

уже устоявшимися формами.

Глава вторая - "Системно-функциональные аспекты

правосудия как социально-правового феномена государ-

ственной власти" содержит материалы исследования, по-

свящённого качественным сторонам правосудия как государ-

ственно-правового института, играющего ведущую роль в

обеспечении правовых начал в обществе.

В параграфе первом - "Правосудие как императив го-

сударственной власти и его правовая объективация" -

правосудие рассматривается как особый вид государствен-

ной деятельности, специально функционально предназна-

ченной на обеспечение правовых основ, юридических начал

18

в жизни общества. Правосудие позволяет "связать" правом

государственную власть в демократическом государстве. Од-

новременно эволюция права и его форм в широком смысле

слова является важнейшей детерминантой в развитии и спе-

циализации самого правосудия.

Разработка любой проблемы, связанной с правосуди-

ем, методологически неизбежно вытекает из принципа и док-

трины разделения властей. В отечественной научной литера-

туре последнего времени этому принципу было уделено

очень большое внимание, он получил конституционное за-

крепление и определённое практическое воплощение. Тем

не менее диссертант счёл возможным кратко, избегая описа-

тельности в представлении хорошо известной теории, рас-

смотреть отдельные аспекты данной проблематики с точки

зрения целей и задач диссертационного исследования.

Одним из итогов анализа данного параграфа является

вывод о том, что правосудие участвует в функциональном

разделении "триады" главным образом через механизмы кон-

троля, осуществляемого в свойственных судебной власти

формах. Это - особые функции, связывающие правовыми

рамками и с помощью правовых средств, в том числе функ-

ционально контрольного характера, законодательную и ис-

полнительную власти и выполняющие общие функции по

разрешению правовых конфликтов путём рассмотрения юри-

дических дел.

В этой связи вопросы понятия правосудия, определе-

ния его функций и дисфункций в современной России стали

предметом специального рассмотрения в следующем, вто-

ром, параграфе главы - "Правосудие в современной Рос-

19

сии: вопросы понятия, функции и дисфункции".

В наиболее общей форме необходимость в правосудии

существует как потребность в разрешении конфликтов в об-

ществе. С эволюцией общества эволюционировало и право-

судие, его институциональные формы и функции. Институты

судебной власти во многих странах стали весьма специали-

зированными. Так, к первичной функции разрешения споров

и конфликтов добавилась функция контроля и сдерживания

других ветвей государственной власти, абстрактный и кон-

кретный нормоконтроль. В современном российском право-

порядке данной функции соответствует судебный контроль

над исполнительной властью и судебный конституционный

контроль. При этом распространено мнение, что данные две

формы судебной деятельности нельзя считать правосудием,

поскольку последнее включает в себя только рассмотрение в

судебных заседаниях уголовных, гражданских и арбитраж-

ных дел, в которых разрешается спор о субъективном праве

или конфликт с применением санкций. Однако следует иметь

в виду, что суду нередко приходится выходить за рамки спор-

ного правоотношения и оценивать законность актов других

ветвей власти или же делать это вне связи с конкретным спо-

ром о субъективном праве, т.е. в рамках специального судо-

производства (абстрактный нормоконтроль). И в том и в дру-

гом случаях рассматривается юридическое дело в соответст-

вии со строгими правилами судебной процедуры, весьма от-

личными от прочих контрольных производств, его рассмотре-

ние завершается актом судебной власти. Существо же отли-

чия заключается в природе юридического конфликта - проти-

воречие, коллизионность в праве. Суд действует в любом

20

случае с целью разрешения спора о праве (субъективном

или объективном), устранения юридического конфликта, кол-

лизионности, деятельность суда осуществляется в рамках

строгой процессуальной формы, и конечная её цель - защи-

та прав и законных интересов граждан, юридических лиц, го-

сударственных и муниципальных образований. Поэтому ис-

ключение данных форм осуществления судебной власти из

понятия правосудия вряд ли оправданно.

В типологии видов судебной деятельности (форм осу-

ществления судебной власти) следует исходить из того, что

все суды, независимо от их специализации, статуса и осо-

бенностей процессуальной формы, осуществляют правосу-

дие посредством рассмотрения и разрешения дел (юридиче-

ских конфликтов и коллизий весьма разнообразной приро-

ды). Дальнейшая классификация форм осуществления су-

дебной власти должна производиться с учётом их родовой

общности в этом отношении, принадлежности к правосудию.

Исключение в этом смысле составляет лишь деятельность

по судебному управлению, имеющая внутриорганизацион-

ный характер. Судебное управление - это организационная

деятельность вспомогательного характера по обеспечению

правосудия. Показательно, что её объём вполне способен

перераспределяться между судебной и исполнительной вла-

стями (Министерством юстиции).

Ещё одна форма осуществления судебной власти не

является непосредственным отправлением правосудия, хотя

и имеет к нему самое близкое касательство. Речь идёт о ру-

ководящих разъяснениях судебной практики по применению

позитивного права, принимаемых пленумами Верховного Су-

21

 

да и Высшего Арбитражного Суда России. Поскольку офици-

ально разъяснения высших судов представляют собой акты

толкования права, которые адресованы нижестоящим судам,

то строго формально данное направление судебной деятель-

ности следовало бы отнести к одной из функций судебного

управления. Но современное развитие юридической науки и

практики неуклонно подводит к иным взглядам на данный

предмет судебной деятельности и его результаты. Всё чаще

обнародуются справедливые, на наш взгляд, мнения о том,

что в данном случае мы сталкиваемся с одним из направле-

ний становления прецедентного права в России. К другим на-

правлениям развития данной формы права можно отнести

практику Конституционного, Верховного и Высшего Арбит-

ражного Судов России о признании недействительными зако-

нов и иных нормативных актов, а также решения судов по

конкретным делам, апробированные в гюрядке надзора вы-

шестоящими судами и опубликованные s официальных бюл-

летенях и вестниках.

В параграфе также рассматриваются дисфункции пра-

восудия в современной России, проблемы альтернативных

способов разрешения споров и ряд других вопросов судеб-

ной реформы.

Третья глава - "Современные проблемы судебного

правотворчества" - содержит два параграфа, посвященных

соответственно содержательным и формальным аспектам

судебного правосозидания.

В параграфе первом - "Функции правосудия в генези-

се различных форм права" - исследуется проблема выхода

22

суда за пределы нормативности действующего позитивного

права. Центральным вопросом в определении роли правосу-

дия по отношению к праву, позитивному и естественному, яв-

ляется проблема альтернативной возможности, допустимос-

ти для суда, во-первых, руководствоваться только нормой по-

зитивного права лишь с возможным её истолкованием в рам-

ках строгих правил или, во-вторых, проявлять в определён-

ной мере самостоятельную, творческую роль, связанную не

только с толкованием, но и усмотрением и связанным с ним

судебным правотворчеством. Особенную остроту данный во-

прос приобретает в известных исторических условиях пере-

ходного, реформенного, революционного и т.п. порядка, ког-

да несовершенство, неполнота, неопределённость и неспра-

ведливость закона становятся общим мнением. Неадекват-

ность закона на рубежах эпох всегда актуализировала ес-

тественно-правовые настроения, нигилизм по отношению к

позитивному праву склонность судов прибегать к категориям

справедливости для восполнения или изменения закона, что

убедительно доказал в своём блестящем историко-цивилис-

тическом исследовании И.А. Покровский1. Естественно-пра-

вовые представления и субъективно-свободное усмотрение

судей превращались в формальный источник права при от-

правлении правосудия. Причём дискреционная власть суда

приветствовалась не только большинством приверженцев

естественно-правовых взглядов, но и представителями фе-

номенологических направлений в философии права: социо-

логической юриспруденции (Е. Эрлих, Р. Паунд, О. Холмс,

См.: Покровский И.А. Естественно-правовые течения в истории гражданского

права. - СПб., 1909.

23

 

С. А. Муромцев), экзистенциалистской (А. Кауфман, М. Мюл-

лер) и правового реализма (Д. Френк, К. Левеллин), которые

при известной разнице во взглядах выдвигали на первое ме-

сто судью как "творца права" - "живого права", "свободного

права", "права, созданного судом". И сейчас "живое право",

извлечённое из конкретных ситуаций, противопоставляется

застывшему в параграфах и статьях законов "праву в кни-

гах".

Значение правосудия, как и иного правоприменения, в

логике правовых явлений действительно особенно велико,

ибо посредством его отправления утверждается правопоря-

док, конкретные жизненные ситуации адаптируются к публич-

ным, общеполезным, разумным началам, выраженным в объ-

ективном праве. Решение жизненной ситуации является, по

выражению С. С. Алексеева, центральным звеном всей "пра-

вовой материи" в соответствии с исторически сложившимся

твёрдым публичным основанием, предстающим в виде объ-

ективного права1. Отмеченное обстоятельство только повы-

шает уровень ответственности в разрешении вопроса о допу-

стимости и пределах дискреционной власти суда. Широкая

свобода судов может привести к безграничности судейского

произвольного усмотрения и субъективизма, что неминуемо

приводит к падению престижа судебной власти, дисфункции

правосудия и общественным аномалиям. В случае с судей-

ским усмотрением и судебным правотворчеством правосудие

превращается не просто в "центральное звено всей правовой

материи", но и связывает, включает в себя известную часть

1 См.: Алексеев С.С. Право: азбука • теория - философия: Опыт комплексного

исследования. - М.: "Статут", 1999. С. 30-31.

24

предшествующего "звена" само позитивное право, выражен-

ное в исторически сложившихся формах. Но к такому связы-

ванию правосудием позитивного права адаптированы не все

правовые системы, в которых, возможно, эволюционно не

найден оптимальный баланс форм права. Имеется ли почва

для такого баланса в правовой системе конкретного общест-

ва, насколько востребовано в нём усмотрение и правотворче-

ство суда - вопрос сложного анализа и предмет обстоятель-

ного поиска.

Далее в работе подробно анализируются проблемы

фактического выхода суда за пределы нормативности пози-

тивного права посредством институтов толкования, анало-

гии, усмотрения. В результате анализа диссертант приходит

к выводу о том, что распространительное толкование, анало-

гии (в особенности аналогия права), судейское усмотрение,

прямое применение общих положений и принципов Конститу-

ции являются способами и формами выхода судов из границ

позитивного права и формирования так называемого "живого

права".

В параграфе втором - "О формах судебного право-

творчества" - устанавливается, что его содержательный по-

тенциал выражается в определённых формах, которые могут

быть как самодостаточны с точки зрения генезиса конкретной

формы права (судебный прецедент), а могут лишь в опреде-

лённой степени воздействовать на этот генезис (например,

использование права законодательной инициативы в отно-

шении нормативно-правовых актов как формы права).

Вопрос о системе форм судебного правотворчества

25

очень актуален в эволюционном аспекте, поскольку типоло-

гия этих форм- не есть нечто раз и навсегда данное, они спо-

собны к изменению своего соотношения и правового значе-

ния в процессе формирования позитивного права. Формы су-

дебного правотворчества (конечные и промежуточные, вспо-

могательные) могут быть представлены следующим рядом:

• право законодательной инициативы высших судов;

• акты Конституционного и Верховного судов в порядке

абстрактного нормоконтроля, акты толкования, послания

Конституционного Суда, акты конституционных (уставных)

судов;

• руководящие разъяснения Пленумов высших судов

по вопросам судебной практики и её обзоры;

• постановления судов всех инстанций по конкретным

делам, по которым были востребованы усмотрение, те-

леологическое толкование, включая аналогию права, разре-

шение коллизий, отказ судьи применить норму, противореча-

щую нормам большей юридической силы, прямое примене-

ние Конституции;

• обращения судов общей юрисдикции и арбитражных

судов по вопросу неконституционности подлежащего приме-

нению закона;

• судебное признание обычного в нормативном регули-

ровании, санкционирование обычаев как перспективная фор-

ма судебного правотворчества;

• судебный прецедент как перспективная и возможная

форма правотворчества и права;

• различные формы правотворчества третейской юсти-

ции, включая международный арбитраж.

26

Активация судебного правотворчества и субъективно-

свободного правосознания судей влечёт дальнейшую эволю-

цию в судебной власти и порождает или обостряет ряд про-

блем. Проблемный аспект весьма разнообразен, и прежде

всего волнуют опасения криминологического характера и

связанные с этим предложения о внесении изменений в со-

держание принципа независимости судей, усилении роли

прокурора в судопроизводстве, ужесточении дисциплинарно-

го контроля над судьями.

Эволюционный аспект видится в фактическом форми-

ровании прецедентного права и, возможно, в будущем - в его

официальном признании. На этом пути необходимо исклю-

чить неуважительное отношение к закону, подчёркивая его

безусловное верховенство. Но одновременно следует иметь

в виду, что судья осуществляет творческую работу по приме-

нению права, и его правовое мышление носит опытный, фак-

тически прецедентный характер. Оба эти фактора (верховен-

ство закона и судейское творчество) одинаково неустранимы

и необходимы правосудию, но в равной степени оба нужда-

ются в коррекции.

В заключении диссертационного исследования излага-

ются основные выводы, к которым пришёл соискатель.

Основные положения диссертационного исследования

отражены в следующих работах;

1. Правовые проблемы развития судебной власти //

Юристъ-правоведъ' 99 (2). Ежегодный научно-инфор-

мационный сборник. - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД Рос-

сии, 1999. 0,5 п.л.

2. Национальная безопасность и судебная власть // Со-

27

временные проблемы-национальной безопасности:

Россия в XXI век с миром и согласием. Материалы Меж-

дународной научно-практической конференции. - Рос-

тов-на-Дону; РЮИ МВД России, 1999. 0,25 п.л. (в соав-

торстве).

3. К вопросу о формах осуществления судебной власти //

Русская философия права: основные проблемы и тра-

диции. Сборник материалов Всероссийской конферен-

ции. 18-19 мая 2000 года. - Ростов-на-Дону: РЮИ МВД

России, 2000. 0,25 п.л.

4. Правосудие в генезисе форм права // Социальные и гу-

манитарные науки, 2000, № 3. 1,5 а.л. (в соавторстве).

Издательская лицензия 010118 от 15.11.96 г. Подписано в печать 13.11.2000 года.

Формат 60х84/16. Бумага офсет. Печать офсет. Усл. печ. л. 1,63. Усл. кр.-отт. 1, 63.

Зак. 520. Тираж 100 экз. ОАО издательско-полиграфическая фирма «Малыш».

344092, г. Ростов-на-Дону, пр. Королева, 7/19. Тел. 33-21-55, факс 33-21-66.

28

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.