WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ РОССИЙСКОГО ПРАВА: вопросы теории и практики

Автореферат кандидатской диссертации по юридическим наукам, праву

 

КАЗАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукотса

БОДРОВ Сергей Юрьевич

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ РОССИЙСКОГО ПРАВА:

вопросы теории и практики

Специальность 12.00.01 - Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридически! наук

КАЗАНЬ - 2004


Работа выполнена на кафедре Теории и истории государства и права

Государственного образовательного учреждения

высшего профессионального образования

«Ульяновский государственный университет»

Научный руководитель

кандидат юридических наук, доцент

Николай Николаевич АРЗАМАСКИН

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор

Иван Георгиевич ГОРБАЧЕВ

доктор юридических наук, профессор Людмила Александровна МОРОЗОВА

Ведущая организация

Уфимский юридический институт МВД России

Защита состоится «24» декабря 2004 года в «10»   часов   на заседании

Диссертационного совета К - 212.081.01 по защите диссертаций на соискание

1                 ученой   степени   кандидата   наук   при   Государственном   образовательном

учреждении      высшего      профессионального      образования      «Казанский

государственный    университет им.  В.И. Ульянова -  Ленина»

(420008, г.Казань, ул. Кремлевская, д. 18).

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке им. Н.И. Лобачевского Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Казанский государственный университет им. В.И. Ульянова - Ленина».

Автореферат разослан «_ » ноября 2004г.


Ученый секретарь

диссертационного совета К-212.081.01 кандидат юридических наук, доцент


Д


Г.Р.Хабибуллина


sa^v                                       3

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования обусловлена двумя основными подходами - теоретическим и прикладным. Первый определяется необходимостью внесения принципиальных методологических уточнений в категории «формы права», «источники права», «прецедентное право», «судебная практика», выяснения механизмов их взаимовлияния и взаимодействия, возможностей и критериев сбалансированности и совместимости в рамках различных правовых традиций: западной, восточной и весьма своеобразной российской, выяснение специфики которой особенно актуализировано в связи с современным поиском путей развития национального правопорядка.

Актуальность второго подхода диктуется потребностями продвижения судебной реформы в Российской Федерации, в ходе которой нельзя замыкаться на конкретном моделировании тех или иных систем правосудия или тем более копировании их из других национальных систем, оправдывающих себя в условиях, отличных от российских, исторических и современных. Данная сторона актуализации проблемы тесно увязывается с принципиальными вопросами соотношения правосудия и форм права, интеллектуальным и формальным аспектами судебного правотворчества.

Правосудие, судебная практика участвуют в генезисе форм права, являясь «проводниками» их эволюции, стабилизации и сбалансированности. Это -существенный элемент любой правовой системы. Правосудие «связывает» правом государственную власть в демократическом обществе. Одновременно эволюция права и его форм является важнейшей детерминантой в развитии И специализации самого правосудия.

Наконец, для современной России особое значение приобретают проблемы судебного правотворчества. Принципиальная допустимость и' пределы судебного правотворчества являются достаточно подвижными, изменяемыми категориями, которые образуют в различных правопорядках

РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ I

БИБЛИОТЕКА      |


4 разные, подчас уникальные, комбинации. Каковы основные характеристики

современного российского судебного правотворчества, его интеллектуальные источники и правовые формы, а также возможные перспективы, степень их желательности для формирующейся правовой системы России - эти вопросы по степени актуальности выходят на передний план и нуждаются, прежде всего, в теоретическом осмыслении.

Рассматривая судебный прецедент как возможный источник российского права следует выделить два аспекта этой проблемы.

В первом случае, прецедент должен рассматриваться как непосредственный источник права, т.е. надлежащим образом оформленное правоположение, на которое можно ссылаться при принятии юридически значимых решений.

Во втором случае, речь идет в влиянии прецедента, и главным образом судебной практики, на процессы правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом.

Именно понимание прецедента в первом значении долгое время было неприемлемо в нашем правоведении. Объясняется это многими причинами и в том числе тем, что в советской юридической науке долгие годы господствовал нормативистский подход к пониманию права. Думается, что методологически подобный подход весьма оспорим. Во-первых, нормативизм распространен во многих, в том числе и англо-саксонских странах, где роль прецедента как источника права общепризнана. Во-вторых, признавая то, что широкое правопонимание дает больший исследовательский простор для изучения данной проблемы, хотелось бы отметить следующее. Формирование нормы права как правила поведения возможно различными способами, в том числе путем прецедента. Главенствующим в данном случае является способ придания этой норме общеобязательной юридической силы. Следовательно, дело лишь в признании прецедента источником права, как господствующей юридической доктриной, так и официальным законодателем.


5 Объект,  предмет  и задачи  исследования.  Объектом  исследования выступает теоретико-правовая сущность форм (источников) права.

Предметом является изучение места и роли судебного прецедента в категориальном ряду источников права, а также проблемы становления и развития судебного прецедента и судебной практики в правовой системе современной России.

Для   исследования   природы   и   сущности   судебного   прецедента,

необходимо решить следующие задачи:

выявить основные закономерности становления и развития судебного прецедента в странах общего и континентального права;

рассмотреть политико-правовые проблемы генезиса прецедентной практики в правовой системе России;

определить понятие, признаки, функции и виды судебного прецедента; раскрыть   особенности   правового   регулирования   общественных отношений на основе судебного прецедента;

обосновать необходимость законодательного признания и

официальной       легализации        судебного        прецедента,        его

юридического оформления;

сформулировать предложения по преодолению негативных тенденций, препятствующих процессу имплементации прецедентных решений органов судебной власти в политико-правовые отношения современного российского общества.

Методология исследования. При решении поставленных задач автор опирался на современные методы познания, выявленные и разработанные современной наукой и апробированные практикой. Из специальных методов в ходе исследования применялись системный, структурно-функциональный, исторический, сравнительно-правовой и другие методы, а также законы диалектики: единства исторического и логического, абстрактного и конкретного, общего и особенного, единичного и уникального.


6

Степень разработанности темы. Проблемы связанные с зарождением, становлением и развитием судебного прецедента как источника права всегда были в центре внимания исследователей общей теории права и государства.

Данной тематике, имеющей методологическое значение, посвятили свои труды С.АЛвакьян, А.И.Александров, С.С.Алексеев, М.В.Баглай, Н.И.Барциц, Д.Н.Бахрах, А.Бланкенагель, И.Ю.Богдановская, А.Б.Венгеров, Н.В.Витрук, К.С.Гаджиев, И.Г.Горбачев, В.ГГрафский, А.И.Денисов, Б.Л.Железнов, А.В.Зиновьев, В.Д.Зорькин, Г.В.Игнатенко, Д.А.Керимов, О.Е.Кутафин, В.В.Лазарев, О.Э.Лейст, В.О.Лучин, В.Н.Лысенко, А.А.Максимов, А.В.Малько, Г.В.Мальцев, М.Н.Марченко, Л.А.Морозова, Т.А.Морщакова, И.Ш.Муксинов, В.С.Нерсесянц, Ж.И.Овсепян, В.И.Олейник, Ю.С.Решетов, А.Х.Саидов, В.П.Сальников, Н.В.Селезнев, ВД.Сорокин, С.В.Степашин, Б.А.Страшун, И.Е.Тарханов, Ю.А.Тихомиров, О.И.Тиунов, Л.Б.Тиунова, В.А.Туманов, М.Х.Фарукшин, АГ.Хабибулин, Т.Я.Хабриева, С.М.Шахрай, В.А.Четвернин, О.И.Чистяков, Б.СЭбзеев, ЮЛ.Юдин, И.СЯценко и другие.

Нельзя обойти вниманием и тот теоретико-методологический опыт, который был накоплен отечественной наукой XIX - начала XX столетия. Указанные проблемы были предметом исследования в работах виднейших российских ученых и государственных деятелей: Н.Н.Алексеева, М.А. Бакунина, Н.А.Бердяева, А.В .Васильева, Б.П.Вышеславцева, А.Д.Градовского, В.М.Гессена, Н.Я.Данилевского, Н.А.Зверева, И.А.Ильина, Л.П. Карсавина, Б.А. Кистяковского, Н.М.Коркунова, П.А.Кропоткина, С.А.Котляровского, К.Н. Леонтьева, С.А.Муромцева, П.И.Новгородцева, Г.В.Плеханова, В.В. Розанова, В.В.Соловьева, М.М.Сперанского, Е.Н.Трубецкого, СЛ.Франка, П.Я.Чаадаева, Б.Н.Чичерина, Г.Ф. Шершеневича, А.С.Ященко и др.

Среди зарубежных авторов, внесших вклад в изучение источников права, можно назвать труды: П.Арчера, Г.Дж.Бермана, Д.Бридли, П.Бромхеда, М.Вебера, М.Гравитца, Р.Давида, Э.Дженкса, Д.Елазара, Х.Кетца, Р.Кросса, Д.Мэдисона, Н.Нэновски, В.Острома, К.Поппера, Р.Пэнто, Р.Саватье, М.Сербана, А.Страуса, Г.Таллока, Р.Уолкера, К.Хессе, К.Цвайгерта и др.


7 Актуальность проблемы, недостаточная разработанность в современной

литературе    обусловили   выбор   темы и предопределили ее комплексный,

междисциплинарный характер.

Научная новизна состоит в том, что в диссертационной работе при современном научном подходе проведен сравнительный анализ возникновения и развития судебного прецедента, условия, способствующие утверждению судебного прецедента в соответствующих правовых системах. Развивается теория судебного прецедента, определяется понятие, признаки, социальная сущность и виды данного источника права. Комплексно освещаются проблемы становления и развития судебного прецедента и судебной практики в российской правовой системе, применение судебного прецедента в практической деятельности судами как дополнительного источника права. На основе анализа теории и практики создания и применения судебного прецедента и судебной практики сформулированы предложения по реализации юридического закрепления судебного прецедента в правовой системе России.

Положения, выносимые на защиту. Результатом научного анализа данной проблематики являются выносимые на защиту выводы и положения.

- Содержание понятия «источник права» изменяется в зависимости от типа правопонимания, являющегося преобладающим в определенном государстве в конкретный исторический период. В рамках нормативного направления в правопонимании наибольшее распространение получило понятие формального источника права, в русле интегративного направления в правопонимании должна получить должное развитие концепция социальных и политических источников. Наиболее актуальным является системный подход к изучению источников права, позволяющий смоделировать идеальную многоуровневую систему источников права, выделить элементы этой системы, проанализировать каждый из них в отдельности, выявить объективно существующие связи между элементами предлагаемой системы. С позиций данного подхода основными элементами системы источников права можно назвать:   способ  бытия  людей,   обусловленный  двуединой  биосоциальной


8 природой человека как генетический источник права (его онтологическая

основа);   государство   как   политический   источник   права   (источник   его

конкретно-исторического   содержания   и  юридической  силы);   формальные

источники права (информационно-документальный уровень).

  1. Прецедентом в классическом его понимании является решение, содержащее созданное судом нормативное положение, именуемое в английском праве ratio decidendi (правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение), на котором основывается решение и которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении подобных дел. В этом смысле правовые позиции высших органов судебной власти современной России как принципы, лежащие в основе решения, обязательные для применения в аналогичных ситуациях всеми иными субъектами права, практически ничем не отличаются от ratio decidendi.
  2. Признание государством юридически обязательными регуляторами общественного поведения фактически сформировавшихся отношений и связей сближает правовой прецедент с правовым обычаем. Если вынести за скобки природу обычая, возникающего в обществе и гарантируемого государством, и прецедента, предлагаемого государством в качестве регулятора общества, то между ними можно найти немало общего в тех целях и задачах, которые ставит перед собой государство, санкционируя правовой обычай или устанавливая общеобязательность правового прецедента. Так, если обычай служит опорой государства в процессе его формирования, то правовой прецедент закрепляет государственный приоритет при регулировании общественных отношений.
  3. При всем различии судебных систем, в большинстве стран романо-германской правовой семьи, судебная организация построена по иерархическому принципу. Основная часть дел подведомственны судам первой инстанции, имеющимся на всей территории страны. Над ними расположено значительно  меньшее число апелляционных судов. И венчает «пирамиду»

9

верховный суд. Именно решения верховных судов постепенно приобретают

силу правового прецедента.

  1. Анализ судебных актов, содержащих нормативные положения, дает нам все основания говорить об их прецедентном характере. При этом одни (например, решения Конституционного Суда РФ, излагающие правовые позиции) по своей природе и по способу формирования очень близки прецеденту, сходство других заключается лишь в способности суда создавать своими действиями нормы права. Во втором случае прецедентный характер акта выражается в обязанности применения судами норм, зафиксированных в таком акте. Сложившаяся ситуация в сфере нормотворческой деятельности российских судов настоятельно требует необходимой законодательной регламентации. Отсутствие таковой в настоящий момент не отвечает потребностям развития общества и препятствует становлению правового государства.
  2. Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В данном случае мы можем говорить о сложившейся практике разрешения определенной категории дел. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.

Практическая значимость исследования состоит в использовании материалов и выводов диссертации в процессе преподавания курсов: «Теория государства и права» и «Актуальные проблемы теории государства и права», «Конституционное право Российской Федерации и зарубежных стран» а также


10 в  повседневной деятельности  представителей  государственных  органов  и

общественных организаций.

Апробация исследования. Выводы и основные положения диссертации изложены в опубликованных работах, а также в выступлениях автора на научно-практических конференциях, круглых столах и семинарах.

Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих пять параграфов, заключения и списка использованной литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются степень разработанности темы, объект, предмет, цели и задачи работы, ее методологическая основа, формулируются научная новизна и основные положения выносимые на защиту, отмечается практическая значимость и апробация результатов исследования.

Глава I. Судебный прецедент в категориальном ряду общей теории государства и права

В первом параграфе - «Общетеоретические и методологические аспекты исследования форм (источников) права» - с позиций теоретико-методологического характера проводится исследование природы, сущности и классификация источников права, а также соотношения формы и источника права.

Один и тот же круг вопросов может раскрываться в юридической литературе посредством категорий, источников или формы права, хотя анализ научных работ показывает, что нередко речь идет всего лишь о различных терминах, воспринимаемых как синонимы. Так, например, в одной из дефиниций прямо указывалось, что «источник права есть внешняя форма


11

объективизации правовой нормы» (С.Л. Зивс». В сравнении с этим примечательна и инверсия соответствующего тезиса: «Форма, в которой выражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле».1 В виде своеобразного резюме полезно также привести мнение А.Б. Венгерова, согласно которому в современной теории проблем с понятием источника права уже не возникает -«Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это синоним понятия формы права». (Следует, правда, заметить, что «синонимичных понятий» не бывает, бывают «синонимичные слова».) Со сказанным вполне согласуются и ситуации, в которых, при совпадающем в главных чертах содержании, определение источников права просто исключает упоминание о форме. Так, в частности, С.С. Алексеев пишет, что источники права - это «исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения».

И, тем не менее, выбор между «источниками» и «формой» права может приобретать и вполне категориальное значение. Даже при акцентируемой тождественности - «форма (источник) права» - понимание источников права может разворачиваться в различных смыслах, аспектах: материальном, идеологическом, формально-юридическом и др. (А.Ю. Калинин, С.А. Комаров). Но при этом оказывается заметным, что соответствующие аспекты охватывают существенно различные для юриспруденции явления, пусть они и подводятся под общее понятие.

В известной мере это критически отразилось в следующих рассуждениях: «Когда об источниках права говорят как о форме правовых актов, то обычно используют термин «источник права в юридическом смысле». Таким путем это понятие отграничивается от понятия «источник права в материальном смысле»,

Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 580


12 под которым понимаются материальные источники формирования права, то есть условия жизни людей и общества. Эта категория была внедрена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть «надидеалистическую» природу права, материалистический детерминизм его развития. «Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет» (М.В. Баглай).

В отношении «материального смысла» источников права процитированное содержит немало ригоризма. Как отмечает Б.Н. Топорнин, «в широком понимании источников права много верного. В самом деле, и сегодня нельзя игнорировать очевидный факт: национальные правовые системы порой существенно отличаются друг от друга. И причины коренятся как раз в материальных и иных неправовых факторах. Вряд ли нужно доказывать, что право в развитых странах, отличающихся постиндустриальным, информационным характером общественных отношений, внедрением высоких технологий, заметно отличается от права развивающихся, преимущественно аграрных стран с отсталыми общественными структурами».

Вместе с тем сказанное М.В. Баглаем намечает и очевидный рациональный подход: ограничение темы источников права теми пределами, в которых юриспруденция апеллирует к источникам не в абстрактном плане исторического правообразования, а с точки зрения осуществления, применения заключенных в источниках юридических норм. И в этом смысле вполне оправданна, например, позиция (Н.И. Матузов, А.В. Малько), согласно которой понятийно «разводятся», с одной стороны, материальные и идеальные источники права, а с другой - форма права (обычай, прецедент и др.).

Среди немногих исключений из указанного общего подхода к определению понятия источника права в настоящее время можно назвать А.В. Полякова. Правильно констатируя, что понятие источника права определяется более общей категорией - типом правопонимания, он утверждает, что под правом понимается определенный порядок отношений, основанный на правовых нормах, и выражающийся в реализуемых субъектами правах и


13

обязанностях. Соответственно, правовые нормы, строго говоря, не являются

правом, но некоторые из них (те, которые получили социальную легитимацию, т.е. принятые обществом в качестве обязательных к исполнению правил поведения), выступают в качестве оснований прав и обязанностей (нормативных оснований) прав конкретных субъектов. Следовательно, необходимо различать такие понятия, как источник права, источник правового текста, источник норм права (текстуальный источник права), наконец, источник субъективных прав и обязанностей.

Такой подход представляется продуктивным прежде всего в силу того, что он при определении понятия источника права акцентируется на субъективном праве, которое правда, при таком подходе, только и признается правом. Кроме того, он позволяет расширить круг источников права, которые можно систематизировать по самым различным основаниям.

Второй параграф - «Судебный прецедент:, природа, сущность, содержание, формы проявления» - посвящен исследованию понятия, признаков и функций судебного прецедента, а также раскрытию видов прецедентов и их классификации.

Важнейшее место среди источников права ряда правовых систем мира занимает судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких государствах занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Под судебным прецедентом автором понимается решение по конкретному делу, являющееся обязательным для той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

Судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества.


14 В разных странах даже одной правовой системы судебный прецедент

применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента,

которое обозначается термином stare decisis. В США правило прецедента не

такое жесткое в силу особенностей федеративного устройства этой страны.

Следует, однако, отметить: что при использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части:

  1. установление существенных фактов дела, прямых и производных;
  2. изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств;
  3. вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц третья часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть вторая. Это и есть суть дела, или, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio decidendi». Остальная часть решения есть «obiter dictum» (попутно сказанное), и она не является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является не обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а не случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если конечно нет обязательного прецедента противоположного характера.

Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих но иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.


15 По   отношению   к   закону   прецедент   находится   в   "подчиненном"

положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть

отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный

акт,   принятый   уполномоченным   на   то   органом   и   в   соответствии   с

установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и

применяться судами. Сам суд, создавая прецедент , должен действовать в

строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, как например системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

В российской государственности отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З.Лившиц связывает с нормативистским подходом к пониманию права в советской юридической науке.

Начиная с 1985 года правовая система России претерпела значительные изменения, которые, естественно, коснулись и источников права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права.

Отказ от социалистической идеологии выдвигает задачу создания правового механизма, отвечающего объективным закономерностям функционирования социума, обеспечивающего создание саморазвивающейся и саморегулируемой системы гражданского общества. Соответственно и право


16

должно отвечать данным требованиям, «чутко» откликаться на потребности общественной жизни, отторгать дефектные, субъективистские нормы, адекватно обновляться. Образно охарактеризовал эти свойства права Ф.У. Мейтленд, заметивший, что институты права напоминают живые существа. Некоторые из них - мертворожденные, другие - бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные. Представляется, что обеспечить данные качества может именно сочетание в рамках одной правовой системы различных форм права, в том числе и нормативно-правовых документов и актов судебных органов.

В третьем параграфе настоящей главы - «Историко-правовой экскурс генезиса прецедентного права» - проводится историко-правовой анализ становления, развития и функционирования судебного прецедента в правовых системах континентального и общего права.

По мнению автора, возникновение прецедента (как политико-правового института) связано с зарождением органов государственной власти, которые на ранних этапах своего развития еще не успели создать правовой базы на основе других источников права и поэтому вынуждены были принимать решения, сообразуясь с общественными интересами. Суд верховных правителей древности имел прецедентную природу, хотя деспоты редко утруждали себя необходимостью следовать собственным предыдущим решениям. И тем более вряд ли можно говорить о связанности нового правителя прецедентной базой правового регулирования предыдущего. Известный нам судебник вавилонского царя Хаммурапи представлял собой ни что иное, как решения по наиболее часто встречавшимся в практике делам, отнесение которых на более низкие уровни государственного управления позволяло освободить верховную власть от малозначимых проблем. Как мы увидим далее при рассмотрении вопроса, прецедент прекращает, как правило, действовать после появления закона, регулирующего сферу, которую до того регулировал правовой прецедент.


17

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

С латыни прецедент переводится как «предшествующий». Как уже было сказано выше, судебный прецедент является основой всей англосаксонской правовой системы. При создании судебного прецедента судья не создает новую правовую норму, он обобщает то, что «вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе». На самом деле судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте называется не' иначе, как «право, создаваемое судьями».

Прецедентное право зародилось в Англии. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.

Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских судов. Даже в настоящее время в общем праве сохранились многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого «юридического языка», умение находить нужный судебный прецедент,   исключат   возможность   работы   в   судебных органах лиц без


18 специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал английское общее право так: «Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних суде в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу».

В развитии прецедентного права можно выделить несколько этапов. Они определяются качественными изменениями, происходившими в прецедентом праве в процессе его становления. Предлагаемая периодизация в достаточной степени условна.

Первый этап - формирование общего права судебными решениями. Его нижняя временная граница достаточно размыта (хотя в некоторых случаях называется точная дата - 1066 г., начало норманнского завоевания). Верхняя временная граница определяется XIV в., когда начался первый крупный «кризис» общего права. Второй этап, связанный с перестройкой общего права, продолжался до середины XIX в. С середины XIX в. по настоящее время прецедентное право находится на третьем этапе развития. Для него характерно изменение положения прецедентов как источников права в результате расцвета статутного права.

Глава И. Место и роль судебного прецедента в правовой системе российского общества

В первом параграфе настоящей главы - «Эволюция, трансформация и развитие судебной системы современного российского государства» - автор анализирует теоретические и практические проблемы, возникающие в процессе судебной реформы, связанные с трансформацией места и роли органов судебной власти в современном российском государстве.


19 Важнейшей предпосылкой судебной реформы в России было признание

суверенитета   Российской    Федерации,    объявление    ее   демократическим

правовым государством, функционирование которого основано на принципе

разделения властей (п. 13 Декларации о государственном суверенитете РСФСР

от 12 июня 1990 года).

Законодатель отказался от единства судебной системы России, учредив Конституционный Суд РСФСР (Закон РСФСР от 6 мая 1991 года, утвержденный Съездом народных депутатов 12 июля 1991 года) и арбитражные суды (Закон РСФСР от 4 июля 1991 года). Впоследствии это обстоятельство породило трения по поводу распределения компетенции и обязательности решений между Конституционным Судом Российской Федерации, с одной стороны, судами общей юрисдикции и арбитражными судами, с другой стороны; пришлось мучительно разграничивать сферы юрисдикции также арбитражным и общим судам. При этом конкурентная борьба затронула в основном дела, вытекающие из административных отношений, а также имеющие политическую подоплеку «споры между хозяйствующими субъектами», в частности, относительно управления средствами массовой информации; имелись случаи одновременного принятия к производству жалоб и заявлений по одному и тому же поводу судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

Сильная и независимая судебная власть является важнейшей гарантией формирования правового государства и гражданского общества. В правовом государстве обеспечивается верховенство закона, незыблемость основных прав и свобод человека, осуществляется охрана прав и интересов личности, защита общества от произвола властей. Провозгласив себя правовым государством, Российская Федерация приняла на себя выполнение этих обязательств и объявила правосудие одним из важнейших средств защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 18 Конституции РФ). Однако в настоящее время состояние защиты прав и свобод не отвечает потребностям общества и государства.   Несоблюдение   прав   человека   властными   структурами,   их


20 должностными лицами, обобщенное в понятии «нарушение прав человека»,

необеспеченность прав и свобод правовыми механизмами их реализации и защиты вызывают необходимость разработки доктрины обособленной, независимой, самостоятельной судебной власти, как гаранта прав и свобод индивида.

Важнейшими достижениями судебной реформы, как представляется, стали: укрепление независимости судей в соответствии с законодательством о статусе судей; учреждение Конституционного Суда Российской Федерации и преобразование административных органов - государственных арбитражей - в арбитражные суды; создание на федеральном уровне законодательной базы для введения мировых судов и развертывание института мировой юстиции во многих российских регионах; создание механизмов, обеспечивающих при рассмотрении судами уголовных дел прямое действие положений Конституции Российской Федерации, а также международно-правовых актов в области прав человека; значительное расширение федеральным законодательством и постановлениями Конституционного Суда Российской Федерации круга конфликтов, участники которых могут получить судебную защиту; установление судебного контроля за применением наиболее острых мер процессуального принуждения (прослушивания телефонных переговоров, наложения ареста на корреспонденцию, наложения ареста на имущество и др.); передача от прокуроров судьям права решать вопрос о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу и продлении срока его содержания под стражей; изменение судебной практики в сфере доказательственного права; введение и развитие процедуры исключения из разбирательства недопустимых в качестве доказательств материалов; включение оперативно-розыскной деятельности в сферу законодательного регулирования; введение в Российской Федерации суда с участием присяжных заседателей; ограничение и постепенное сведение на нет применения смертной казни; создание судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации; провозглашение нового      порядка     формирования      бюджетных      статей,      касающихся


21 финансирования органов судебной власти; реорганизация службы судебных исполнителей, учреждение в системе Минюста России службы судебных приставов; передача в систему Минюста России уголовно-исполнительных учреждений; создание частного нотариата; инициативная разработка и внедрение отдельными энтузиастами альтернативных способов разрешения конфликтов, механизмов восстановительного правосудия.

Второй параграф - «Прецедент и решения высших органов судебной власти Российской Федерации» - автор проводит сравнительно-правовой анализ решений судебных органов государственной власти современной России, с целью выявления в данных актах свойств правового прецедента.

Общеобязательным (нормативным) характером обладают такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права. Все это подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. Более объективной, на наш взгляд, представляется точка зрения, высказанная Р.З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат прежде всего правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Необходимо также заметить, что в действующем законодательстве отсутствуют нормы, запрещающие судебным органам принимать нормативные акты.

В последние годы многие российские ученые и практики заявляют о необходимости официального признания права судебных органов создавать нормы. Однако в большинстве работ, как правило, рассматриваются либо отдельно взятые аспекты данной проблемы (например, исследование деятельности конкретного судебного органа или значения судебной практики в отдельно взятой отрасли права), либо приводятся только факты нормотворческой   деятельности   судов   без   надлежащего   теоретического


22 обоснования. Вместе с тем, очевидно, что данный вопрос может быть урегулирован на законодательном уровне лишь в отношении судебной системы в целом, так как это связано с коренным изменением принципов, на которых строится судебная власть в России. Поэтому сегодня весьма актуально выявить общие закономерности в нормотворческой деятельности различных судебных органов для формирования новых принципов. Решение этой задачи может основываться только на всестороннем анализе деятельности судебных органов с учетом особенностей функций каждого из них.

Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В данном случае мы можем говорить о сложившейся практике разрешения определенной категории дел. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.

Требование о необходимости единообразия при рассмотрении дел судами нашло отражение и в Конституции РФ, согласно которой на Верховный Суд (ст. 126) и Высший Арбитражный Суд (ст. 127) возложены функции осуществления судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения обычно оформляются как постановления пленумов. Данные разъяснения носят юридически обязательный характер, и суды в своей практике используют их наряду с законом в качестве оснований для принятия решений. Юридическая обязательность данных разъяснений вытекает из положений действующего законодательства.


23 Сравнительно-правовой анализ судебных актов, проведенный автором в

диссертации, содержащих нормативные положения, дает нам все основания

говорить об их прецедентном характере. При этом одни (например, решения

Конституционного Суда РФ, излагающие правовые позиции) по своей природе

и  по  способу  формирования  очень  близки  прецеденту, сходство других

заключается лишь в способности суда создавать своими действиями нормы

права. Во втором случае прецедентный характер акта выражается в обязанности

применения  судами  норм,  зафиксированных  в  таком  акте.  Сложившаяся

ситуация    в    сфере    нормотворческой    деятельности    российских    судов

настоятельно     требует     необходимой     законодательной     регламентации.

Отсутствие таковой в настоящий момент не отвечает потребностям развития

общества и препятствует становлению правового государства.

В   Заключении   подводятся   итоги   диссертационного   исследования,

излагаются основные выводы и предложения по данной теме.


24

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1.  Соотношение категорий источник и форма права: политико-правовые

проблемы// Современное общество и правоохранительные органы: проблемы

теории и практики: Сб. трудов докторантов, адъюнктов и соискателей. Вып. 18.

Часть 2 / Под общ. ред. В.П. Сальникова. СПб.: Санкт-Петербургский

университет МВД России, 2003. С. 76-86. (0,5 п.л.).

2.    Становление прецедентного права в англосаксонской правовой

системе// Право, политика, экономика: проблемы развития и взаимосвязи: Сб.

трудов докторантов, адъюнктов и соискателей. Вып. 19 / Под общ. ред.

В.П. Сальникова. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2004.

С. 121-131. (0,5 пл.).

3.  К вопросу о сущности и юридической природе судебного прецедента//

Государственно-правовая политика в Росси: проблемы и перспективы развития:

Сб. трудов докторантов, адъюнктов и соискателей. Вып. 20 / Под общ. ред. В.П.

Сальникова. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2004. С.

164-182. (0,9 пл.).




I


Подписано в печать и свет____ Формат 60X84 1/16

Печать офсетная. Объем 1,0 п.л. Тираж 100 экз.

Отпечатано в Типографии Облучинского 432601, г Ульяновск, ул Гончарова, Па Тел 42-12-83


»1*г


:'J 2 5 9 8 4

РНБ Русский фонд

2006-4

3707


I

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.