WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации

Автореферат кандидатской диссертации по юриспруденции

 
?

На правах рукописи
Понасюк Андрей Михайлович
УЧАСТИЕ АДВОКАТА В УРЕГУЛИРОВАНИИ ЮРИДИЧЕСКИХ СПОРОВ
ПОСРЕДСТВОМ МЕДИАЦИИ
12.00.11 – судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранительной деятельности
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва – 2011


Работа выполнена на кафедре адвокатуры и правоохранительной деятельности Российской Академии адвокатуры и нотариата


Научный руководитель


доктор юридических наук, профессор Воскобитова Лидия Алексеевна



Официальные оппоненты:


доктор юридических наук, профессор Головко Леонид Витальевич


кандидат юридических наук, доцент Гаврилов Сергей Николаевич


Ведущая организация


ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет»


Защита состоится

на заседании

января 2011 года в

диссертационного совета Д 521.037.01 при Российской Академии адвокатуры и нотариата, г. Москва, 105120, Малый Полуярославский пер., д. 3/5, зал заседаний Ученого совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской Академии адвокатуры и нотариата.
Автореферат разослан ___ декабря 2010 года.


Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук


М.В. Плотникова


Общая характеристика работы

Актуальность темы диссертационного исследования. Относительно высокий уровень конфликтной напряженности в современном российском обществе в целом свойственен спорам юридического характера. Традиционное состязательное разрешение споров с помощью правосудия нередко способствует обострению юридических конфликтов и прекращению общих отношений сторон. Существующие проблемы государственной судебной системы нередко приводят к значительным потерям сторонами сил, времени и средств, а итоговое судебное решение, как правило, не устраивает как минимум одну из сторон спора, что обусловливает трудности при его исполнении. В этой связи представляется ценным обращение к альтернативной (неюрисдикционной) форме прекращения юридических споров и использование примирительных процедур, среди которых особое место занимает медиация.
Необходимость распространения в России практики урегулирования юридических споров требует научного осмысления вопросов, связанных с возможностями адвокатуры активно способствовать реализации данного подхода. Адвокаты, будучи основными субъектами оказания квалифицированной юридической помощи, осуществляющими свою деятельность в условиях юридических конфликтов (споров) и принимающими непосредственное участие в управлении ими, должны поддерживать и развивать примирительное направление как наиболее перспективное с точки зрения поставленных перед адвокатурой целей и задач.
Профессиональная обязанность адвоката способствовать урегулированию юридических споров продиктована частно-публичным назначением адвокатуры и вытекает из положений российских и международных нормативных актов, регулирующих вопросы адвокатской деятельности. Действующее российское законодательство предоставляет возможности для проведения примирительных процедур по различным категориям юридических споров и разнообразного участия адвокатов в таких процедурах. В данном контексте особое значение приобретает принятие Федерального закона от 27.07.2010 г. № 193-ФЗ «Об
3


альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», вступающего в силу с 1 января 2011 года.
Успешная реализация нового закона во многом будет зависеть от использования медиации в адвокатской деятельности, а также от вхождения адвокатов в число практикующих медиаторов. Принципиально важным является формирование корпуса профессиональных российских медиаторов, в том числе, из представителей адвокатского сообщества, то есть независимых квалифицированных юристов с высокими стандартами корпоративной этики.
В отличие от опыта государств с развитой системой альтернативного разрешения споров, российская адвокатура до настоящего времени не принимает активного участия в становлении примирительного направления и объективно не готова к выполнению поручений доверителей на оказание содействия в урегулировании юридических споров путем проведении медиации и иных примирительных процедур. Вместе с тем непринятие мер к изучению и практическому освоению адвокатами примирительных средств, процедур и механизмов приведет к тому, что адвокатское сообщество будет рассматриваться потенциальными доверителями как консервативный институт, неразрывно связанный только с государственной судебной системой, тогда как услуги в сфере альтернативного разрешения споров будут оказывать преимущественно не адвокаты. Изложенные обстоятельства предопределяют

Актуальность проведенного диссертационного исследования.
Состояние научной разработанности темы. Тема диссертационного исследования является комплексной, охватывающей не только вопросы адвокатской деятельности, но и теоретические вопросы юридической конфликтологии, альтернативного разрешения споров, восстановительного правосудия, теоретические и правовые вопросы мирового соглашения в гражданском и арбитражном процессе, прекращения уголовных дел в связи с примирением сторон, а также правовые вопросы реализации в России процедуры медиации.
4


Вопросы содержания, назначения, видов, организации и осуществления адвокатской деятельности, функций адвокатуры и форм оказываемой адвокатом юридической помощи были предметом исследования в работах таких авторов как: А.Д. Бойков, В.Н. Буробин, В.А. Вайпан, А.А. Власов, А.В. Воробьев, М.Р. Воскобитова, С.Н. Гаврилов, С.Д. Игнатов, Н.И. Капинус, А.Г. Кучерена, С.Э. Либанова, Р.Г. Мельниченко, Г.Б. Мирзоев, В.В. Печерский, Ю.С. Пилипенко, А.В. Поляков, М.П. Потанина, В.И. Савин, М.Б. Смоленский, Е.Г. Тарло, Ю.В. Тихонравов, И.Л. Трунов и других.
Природа, структура, механизм, динамика юридического конфликта, возможные формы его завершения (прекращения), а также соотношение юридического конфликта и юридического спора были предметом исследования в работах таких авторов как: В.И. Андреев, П.А. Астахов, Н.В. Варламова, А.В. Дмитриев, В.С. Жеребин, Ю.Г. Запрудский, А.Б. Зеленцов, В.П. Казимирчук, А.С. Кармин, В.Н. Кудрявцев, С.В. Кудрявцев, М.Н. Кузьмина, В.П. Ратников, Р.А. Ромашов, Б.И. Хасан, Т.В. Худойкина и других.
Понятие и главные черты альтернативного разрешения споров, классификация и использование альтернативных способов, а также основные достоинства и преимущества медиации и иных примирительных процедур были предметом исследования в работах таких зарубежных авторов как: Nancy F. Atlas, Klaus Peter Berger, Scott Brown, Christian Buhring – Uhle, Russell Caller, Christine Cervenak, Jacqueline R. Clare, David Fairman, Peter Fenn, Albert Fiadjoe, Rod Gameson, Jozsef Hajdu, Peter Hibberd, Norbert Horn, Steven K. Huber, Henry S. Kramer, Karl J. Mackie, Arthur Marriott, Paul Newman, Jacqueline M. Nolan-Haley, Joseph J Norton, John Tackaberry, E. Wendy Trachte-Huber и других.
Правовая природа, требования к содержанию и оформлению, заключению и утверждению мирового соглашения в гражданском и арбитражном процессе были предметом исследования в работах таких авторов как: В.А. Базаров, Д.Л. Давыденко, С.В. Лазарев, Е.В. Пилехина, М.А. Рожкова, О.С. Черникова и других. Содержание, цели и реализация концепции восстановительного правосудия, а также прекращение уголовных дел в связи с примирением
5


подозреваемого (обвиняемого) с потерпевшим были предметом исследования в работах таких авторов как: Л.А. Воскобитова, Л.В. Головко, М.А. Карабут, Л.М. Карнозова, Р.Р. Максудов, Р.М. Минулин, Е.А. Рубинштейн, Э.Л. Сидоренко, Е.А. Симонова, М.Г. Флямер и других. Кроме того, вопросы интеграции процедуры медиации в российскую правовую систему были предметом исследования в работах таких авторов как: О.В. Аллахвердова, А.А. Брыжинский, А.И. Зайцев, И.Ю. Захарьящева, Е.Н. Иванова, А.Д. Карпенко, Ю.С. Колясникова, А.Н. Кузбагаров, С.А. Курочкин, В.В. Лисицын, О.А. Львова, Е.И. Носырева, Л.Н. Ракитина, И.В. Решетникова, М.А. Романенко, Г.В. Севастьянов, Д.Э. Столетова, Ц.А. Шамликашвили, Ю.В. Ширяева и других.
Однако указанные авторы в своих исследованиях не рассматривали в качестве самостоятельных вопросы о возможной роли и значении института адвокатуры в становлении российской практики использования медиации, вопросы участия адвоката в альтернативном разрешении споров, в примирительных процедурах. Только в 2010 году по вопросам, непосредственно связанным с участием адвоката в такого рода деятельности, была защищена кандидатская диссертация М.Е. Семеняко на тему «Участие адвоката в альтернативном разрешении споров и примирительных процедурах». Однако данная работа по содержанию и рамкам исследования не может исчерпывающе осветить все существенные аспекты адвокатской деятельности в этой относительно новой сфере юридической практики.
В настоящее время в российской науке отсутствуют монографические исследования, целиком посвященные оказанию адвокатом содействия в урегулировании юридических споров посредством его участия в примирительных процедурах. Существует значительный пробел научного знания о возможностях адвокатской деятельности в этой сфере, и настоящее диссертационное исследование направлено на восполнение данного пробела.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие при урегулировании юридических споров посредством
6


примирительных процедур, роль и возможности адвоката в оказании квалифицированной юридической помощи при их проведении.
Предмет диссертационного исследования составляют теоретические представления о сущности способов альтернативного разрешения споров и примирительных процедур, о возможностях участия адвоката в медиации, в том числе в роли медиатора, при оказании квалифицированной юридической помощи доверителям. Кроме того, предметом исследования являются нормы национального и международного права, регламентирующие вопросы использования примирительных процедур, деятельность адвоката и возможности его участия в урегулировании юридических споров, а также правоприменительная практика, возникающая при реализации адвокатами примирительного направления по урегулированию юридических споров с участием доверителей.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью исследования является комплексный анализ адвокатской деятельности в сфере урегулирования юридических споров, определение возможностей, специфики и перспектив выполнения адвокатами разнообразных функциональных ролей при подготовке и проведении медиации по различным категориям юридических споров, разработка связанных с этим рекомендаций и предложений.
В соответствии с целью исследования были поставлены следующие задачи:

  1. исследовать фундаментальные положения современной юридической конфликтологии с точки зрения осуществления адвокатской деятельности в условиях юридического конфликта (спора);
  2. раскрыть сущность альтернативного разрешения споров как возможной новой сферы профессиональной деятельности адвоката;
  3. проанализировать содержание, основные достоинства и преимущества медиации как возможности оказания адвокатом юридической помощи доверителям наиболее эффективным образом и с максимальным учетом их интересов;
  4. выявить возможные функциональные роли адвокатов при проведении медиации, раскрыть их содержание, связанные с ними запреты и ограничения и

7


показать, какие дополнительные знания и профессиональные навыки необходимы адвокатам для их выполнения;

  1. определить место деятельности адвоката по участию в урегулировании юридических споров в общей системе адвокатской деятельности;
  2. выработать научно обоснованные рекомендации для адвокатов по представлению интересов доверителей при проведении медиации по юридическим спорам, рассматриваемым в порядке гражданского, административного и уголовного судопроизводства;
  3. обосновать допустимость выполнения адвокатом роли медиатора и рассмотреть медиативную деятельность адвоката в качестве возможного принципиально нового самостоятельного вида адвокатской деятельности;
  4. определить правовой режим деятельности адвоката-медиатора и выработать соответствующие предложения по совершенствованию законодательства и Кодекса профессиональной этики адвоката;
  5. определить и обосновать организационные аспекты и перспективы содействия адвокатов в дальнейшей интеграции медиации в российскую правовую систему.

Методологическая основа диссертационного исследования. Методологическую основу исследования составляют диалектический метод научного познания, методы системного и функционального анализа, логические методы индукции, дедукции, анализа, синтеза, абстрагирования, конкретизации, обобщения, аналогии, формализации и другие общенаучные методы. В рамках проведения исследования также использовались формально-юридический, сравнительно-правовой, социологический, статистический, прогностический и другие частнонаучные методы.
Теоретическая основа диссертационного исследования. При подготовке работы применялись достижения наук адвокатологии, общей (социальной) и юридической конфликтологии, социологии права, общей теории права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса. Значительную часть теоретической основы исследования составили работы зарубежных и отечественных авторов, посвященные альтернативному разрешению споров и,
8


главным образом, вопросам организации и проведения примирительных процедур, а также идеям восстановительного правосудия.
Нормативную базу диссертационного исследования составили Конституция Российской Федерации, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекс профессиональной этики адвоката, Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Рекомендации Комитета министров Совета Европы государствам-членам Совета Европы по рассматриваемым в работе вопросам, другие российские и международные нормативные акты.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составляют результаты анализа судебной статистики, результаты изучения судебной практики и данные анкетирования адвокатов.
В рамках проведенного исследования были проанализированы официальные данные судебной статистики о работе судов общей юрисдикции по гражданским и уголовным делам, а также арбитражных судов за 2009 год. В ходе исследования было самостоятельно изучено 100 гражданских дел, производство по которым было прекращено в связи с утверждением мирового соглашения в Тверском районном суде города Москвы в 2007–2009 годах, и 100 дел, прекращенных в связи с утверждением мирового соглашения в Арбитражном суде города Москвы в 2009 году. В ходе исследования также была разработана специальная анкета по вопросам диссертационного исследования и проведено анкетирование 120 адвокатов.
Научная новизна диссертационного исследования и личный вклад диссертанта в решение разрабатываемой проблемы обусловлены тем, что диссертация представляет собой одно из первых комплексных исследований, посвященных организации и осуществлению адвокатской деятельности по
9


оказанию квалифицированной юридической помощи в урегулировании юридических споров посредством медиации.
Положения, выносимые на защиту:
1.  Уточнены понятия юридического конфликта и юридического спора и
определена возможная роль адвоката в процессе урегулирования юридических
конфликтов (споров).
Под юридическим конфликтом понимается связанное с правом (правовыми отношениями) проявление объективных или субъективных противоречий интересов, выражающееся в форме открытого противоборства сторон, все или хотя бы один элемент которого (субъекты, объект, субъективная сторона либо объективная сторона) обладают юридической характеристикой, и которое влечет или может повлечь наступление юридических последствий и, как следствие, может быть завершено при помощи юридических средств и процедур.
Юридическим спором является внешнее, непосредственно связанное с правом проявление юридического конфликта, представляющее собой своеобразную правовую форму его выражения.
Адвокатская деятельность неразрывно связана с существованием юридических конфликтов (споров), и именно от адвокатов во многом зависит процесс управления конфликтом (спором), наиболее благоприятным результатом которого следует признать урегулирование противоречий (разногласий) сторонами.
2.  Уточнено понятие альтернативного разрешения споров и проведена
классификация альтернативных способов и свойственных им процедур на
состязательные и примирительные. Это позволяет анализировать участие
адвоката в примирительных процедурах, среди которых особое место занимает
медиация. Использование медиации и иных примирительных процедур должно
иметь приоритетное значение при оказании адвокатом юридической помощи в
ситуации юридического спора, в связи с чем представляется целесообразным
выделение такой дополнительной функции российской адвокатуры, как снижение
уровня конфликтной напряженности в юридических спорах.
10


3.  Анализ особенностей правового статуса адвоката в России позволяет
сделать вывод о том, что адвокат может участвовать в урегулировании
юридических споров посредством медиации, действуя в качестве:
а)  консультанта одной из сторон спора, оказывающего помощь по
урегулированию возникших разногласий;
б)  представителя одной из сторон спора при подготовке и проведении
медиации;
в)  нейтрального посредника (медиатора), содействующего сторонам в
примирении и достижении соглашения об урегулировании спора.
Выполнение адвокатом любой из трех вышеперечисленных функциональных ролей требует наличия новых, специальных профессиональных знаний и навыков.

  1. Консультирование доверителей по вопросам урегулирования юридических споров следует признать самостоятельной формой оказываемой адвокатом юридической помощи. Участие адвоката в качестве представителя доверителя в процессе урегулирования юридических споров также должно быть признано самостоятельной формой оказываемой адвокатом юридической помощи.
  2. Выполнение адвокатом роли медиатора при урегулировании юридических споров может стать принципиально новым и весьма перспективным самостоятельным видом адвокатской деятельности. Участие адвоката в урегулировании юридических споров в качестве медиатора отличается от традиционной адвокатской деятельности следующими признаками:
  1. особая предметная сфера деятельности адвоката, связанная с глубоким всесторонним анализом противоречий и отношений в конфликтах различных предметных категорий;
  2. особая роль адвоката как независимого и беспристрастного посредника, содействующего сторонам в поиске взаимоприемлемых или взаимовыгодных условий прекращения спора;
  3. особая процедура (медиация), в рамках которой может осуществляться адвокатская деятельность, и место адвоката-медиатора в данной процедуре.

11


Использование адвокатом-медиатором юридических знаний и навыков в процессе оказания сторонам содействия в урегулировании спора предопределяет элементы оценочной модели (оценочного стиля) медиации, проводимой адвокатом.
Выполнение роли медиатора адвокатом, обладающим необходимой профессиональной компетентностью для осуществления медиативной деятельности, представляется предпочтительным и наиболее эффективным, поскольку:

  1. будет связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого соглашения по спорным вопросам;
  2. предоставляет возможность расширить правовые ресурсы сторон в процессе согласования ими взаимоприемлемых или взаимовыгодных условий прекращения спора;
  3. позволяет при необходимости использовать полномочия, предоставленные адвокату законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре;
  4. предполагает соблюдение адвокатом-медиатором высоких стандартов профессиональной адвокатской этики;
  5. в отношении адвоката-медиатора будут действовать установленные законом гарантии сохранения адвокатской тайны и гарантии профессиональной независимости адвоката, что является важным в целях обеспечения конфиденциальности медиации.

6. Медиативная деятельность адвоката подлежит комплексному правовому регулированию, включающему в себя Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекс профессиональной этики адвоката, Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», процессуальное законодательство. Подобное комплексное регулирование позволит учитывать как особенности правового статуса адвоката, так и общую специфику процедуры медиации, и корреспондирующие процессуальные нормы.
12


В работе предложен ряд изменений и дополнений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной этики адвоката:
A) Дополнить пункт 2 статьи 2 Федерального закона «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» подпунктами 1.1, 6.1, 11
следующего содержания:
«2. Оказывая юридическую помощь, адвокат:
…1.1) дает консультации и справки по вопросам урегулирования споров как в устной, так и в письменной форме;
…6.1) представляет интересы доверителя в примирительных процедурах;
…11) участвует в качестве медиатора в процедуре медиации, соблюдая правила беспристрастности и независимости по отношению к каждой из сторон спора»,
изменив в данном пункте сплошную нумерацию всех подпунктов с 1 по 11.
Б) Дополнить статью 9 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» пунктом 7 следующего содержания:
«7. Участие адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации допускается при соответствии адвоката требованиям, установленным Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» для осуществления деятельности медиатора на профессиональной основе».
B) Дополнить статью 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации» пунктом 2.1 следующего содержания:
«2.1. Участие адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации
осуществляется с учетом положений Федерального закона «Об альтернативной
процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Г) Изложить пункт 1 статьи 11 Кодекса профессиональной этики адвоката в
уточненной редакции:
13


«1. Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, но может способствовать примирению сторон, действуя в качестве медиатора».
Д) Дополнить Кодекс профессиональной этики адвоката статьей 14.1 следующего содержания:
«1. Участие адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации возможно при условии его беспристрастности и независимости по отношению к каждой из сторон спора.

  1. При выполнении роли медиатора адвокат содействует сторонам в урегулировании спора, руководствуясь законом, настоящим Кодексом и принципами добровольности и конфиденциальности процедуры, сотрудничества, равноправия и самоопределения сторон.
  2. Участвуя в качестве медиатора в процедуре медиации, адвокат учитывает особенности и пожелания каждой из сторон, обстоятельства возникшего спора, отношения между сторонами и необходимость наиболее быстрого урегулирования спора на взаимоприемлемых для сторон условиях.
  3. При исполнении поручения на проведение процедуры медиации адвокат-медиатор не вправе ставить своим поведением одну из сторон спора в преимущественное положение перед другой стороной и раскрывать сведения, полученные им от одной из сторон спора, другой стороне без согласия стороны, их сообщившей.

5.    Внесение адвокатом-медиатором своих предложений об условиях
урегулирования спора на рассмотрение сторон допускается при наличии
соответствующей договоренности между сторонами, с согласия сторон и только
если, несмотря на предпринимаемые попытки, сторонам не удается достигнуть
медиативного соглашения.
6. Если два или более адвоката принимают участие в процедуре медиации в
качестве медиаторов, правила настоящей статьи распространяются на каждого из
них в отдельности и на всех них совместно».
14


Е) Дополнить статью 17 Кодекса профессиональной этики адвоката пунктом 2 следующего содержания:
«2. Информация об осуществлении адвокатом или адвокатами адвокатского образования профессиональной деятельности в виде участия в качестве медиатора в процедуре медиации допустима при соблюдении ограничений, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, и требований, установленных законом»,
изменив соответственно нумерацию последующего пункта данной статьи и заменив в нем слово «требованиям» словом «правилам».
Ж) Необходимо на законодательном уровне установить запрет на совмещение адвокатом деятельности медиатора и оказания юридической помощи хотя бы одной из сторон спора или третьему лицу с противоположными интересами, для чего предлагается внести в пункт 4 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» соответствующие изменения.
7. Предлагаются следующие формы организации деятельности адвокатов, принявших решение об оказании помощи в урегулировании юридических споров в качестве медиатора:

  1. учреждение адвокатом, специализирующимся на выполнении роли медиатора, адвокатского кабинета и осуществление им преимущественно медиативной деятельности;
  2. учреждение коллективных адвокатских образований (коллегий адвокатов, адвокатских бюро), участники (члены или партнеры) которых осуществляют преимущественно медиативную деятельность;
  3. выделение в составе относительно крупных адвокатских образований адвокатов или групп адвокатов, которые преимущественно специализируются на осуществлении медиативной деятельности и не ведут судебные дела, насколько это возможно с учетом правового статуса адвоката.

Нельзя признать правильным вхождение адвокатов в списки медиаторов, аккредитованных при специализированных организациях, оказывающих услуги
15


по подготовке и проведению примирительных процедур. Выполнение адвокатом роли медиатора возможно только в рамках адвокатской деятельности, и для оказания адвокатом помощи в урегулировании юридического спора в качестве медиатора необходимо, чтобы стороны обратились к адвокату с соответствующим поручением непосредственно в адвокатское образование, в котором он осуществляет адвокатскую деятельность.
8. В целях создания надлежащих правовых условий для осуществления адвокатской деятельности в качестве медиатора необходимо внести ряд изменений в статью 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», дополнив ее пунктом 1.1 следующего содержания:
«1.1. Адвокатская деятельность в качестве медиатора осуществляется на основе соглашения между адвокатом-медиатором и сторонами спора, выступающими в качестве доверителей».
Цена соглашения (суммы вознаграждения и расходов адвоката-медиатора) подлежит уплате сторонами юридического спора (доверителями) в равных долях. Размер вознаграждения адвоката-медиатора не должен зависеть от факта достижения сторонами медиативного соглашения.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в дальнейших исследованиях теории и практики адвокатской деятельности по урегулированию юридических споров и осуществлению примирительных процедур. Они могут быть использованы в преподавании курсов «Адвокатура в России» и «Альтернативное разрешение споров» в юридических вузах, а также при проведении курсов повышения квалификации адвокатов по вопросам юридической конфликтологии и альтернативного разрешения споров. Содержание работы может учитываться при подготовке учебной и учебно-методической литературы по соответствующей тематике.
Предложенные изменения в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной
16


этики адвоката могут быть учтены при совершенствовании нормативно-правового регулирования организации и осуществления адвокатской деятельности. Предложенные изменения в перечень вопросов квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката могут способствовать оптимизации квалификационных требований к лицам, претендующим на вступление в адвокатское сообщество. Полученные результаты исследования могут быть использованы в практической деятельности адвокатов.
Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения и результаты исследования обсуждались на кафедре адвокатуры и правоохранительной деятельности Российской Академии адвокатуры и нотариата. Кроме того, результаты диссертационного исследования докладывались автором на межвузовских научных чтениях на тему: «Формирование гражданского общества в России и защита прав человека» (Москва, РААН, 9 апреля 2009 г.), а также на межвузовских научных чтениях на тему: «Право. Адвокатура. Нотариат» (Москва, РААН, 5 апреля 2010 г.).
Основные положения диссертационного исследования отражены в 9 научных статьях автора общим объемом 4,7 п.л., из которых 6 статей опубликованы в ведущих рецензируемых научных журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией.
Результаты диссертационного исследования были признаны Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации актуальными, своевременными, значимыми и получили практическое использование в ее деятельности (Акт о внедрении результатов диссертационного исследования А.М. Понасюка, выданный Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации, исх. № 763-11/10 от 22.11.2010 г.).
Полученные выводы и выработанные рекомендации также нашли применение в практической деятельности диссертанта в качестве адвоката.
17


Содержание работы
Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, и заключения, списка использованных источников и четырех приложений.
Во введении обоснована актуальность темы, рассмотрено состояние научной разработанности темы, определены объект, предмет, цель и задачи диссертационного исследования, его методология, теоретическая, нормативная и эмпирическая база, показана научная новизна проведенного исследования и сформулированы основные положения, выносимые на защиту, раскрыта практическая значимость исследования, указано на апробацию его результатов.
Первая глава «Урегулирование юридических споров и использование медиации в адвокатской деятельности» состоит из четырех параграфов.
В первом параграфе «Юридический конфликт и юридический спор как социально-правовые явления. Место адвоката в процессе урегулирования юридических споров» с позиции современной юридической конфликтологии устанавливается содержание понятий юридического конфликта и юридического спора, их соотношение между собой, а также определяется структура и динамика данных социально-правовых явлений.
Одной из форм прекращения юридического конфликта (спора) может быть его урегулирование, представляющее собой завершение имеющихся противоречий путем осуществления сторонами совместной деятельности, направленной на примирение и заключение взаимоприемлемого или взаимовыгодного соглашения. При этом относительно частыми участниками юридических конфликтов (споров) являются адвокаты, оказывающие юридическую помощь сторонам, иным участникам.
Если в юридическом конфликте участвуют адвокаты, то в силу особого влияния именно от них во многом зависит процесс управления конфликтом, выбор формы его прекращения, результативность принимаемых сторонами усилий по урегулированию существующих между ними противоречий, а также конечный итог конфликтных взаимоотношений сторон. Поэтому адвокаты
18


должны знать и учитывать в своей профессиональной деятельности современные представления юридической конфликтологии.
Во втором параграфе «Примирительные процедуры в системе альтернативного разрешения юридических споров и в адвокатской деятельности» раскрыто содержание и уточнено понятие альтернативного разрешения споров (АРС), отмечены основные альтернативные способы. Альтернативное разрешение споров рассматривается в свете возможности участия адвокатов в реализации данного направления юридической практики.
Обосновывается вывод о том, что применительно к адвокатской деятельности целесообразна классификация способов альтернативного разрешения споров в зависимости от общего характера процедуры, а также специфики участия в ней адвоката, на состязательные и примирительные. При этом большинство альтернативных процедур имеют примирительный или преимущественно примирительный характер. Показаны отличительные черты примирительных процедур, среди которых особое место занимает медиация, в контексте участия адвоката в примирительных процедурах.
В третьем параграфе «Достоинства и преимущества медиации с точки зрения ее использования в адвокатской деятельности» раскрываются положительные качества медиации как способа урегулирования юридических споров. Обосновывается суждение о том, что существующие достоинства и преимущества медиации делают ее привлекательной и особенно важной для предложения и проведения в адвокатской деятельности.
Урегулирование разногласий сторонами при содействии своих адвокатов представляет собой наиболее эффективное направление в прекращении юридических споров с точки зрения, как результата, так и организационных аспектов. Поэтому оказание юридической помощи доверителям в максимальном соответствии с их интересами и намерениями обусловливает необходимость рассмотрения адвокатами возможности и предпосылок для проведения медиации и иных примирительных процедур применительно к каждому конкретному спору.
19


Отмечены основные предпосылки для совершения адвокатом предложения доверителю о проведении медиации.
В четвертом параграфе «Необходимость участия адвоката в примирительных процедурах и возможная роль адвоката при проведении медиации» отмечается, что в современной России идет процесс формирования рынка юридических услуг, связанных с урегулированием споров, и объясняется принципиальная важность поддержки адвокатурой этого перспективного направления. Обосновывается утверждение о том, что в подходящих случаях принятие попыток к примирению доверителя и противной стороны, дача доверителю рекомендаций касательно взаимоприемлемого или взаимовыгодного прекращения спора и представление интересов доверителя при подготовке и проведении медиации или иной примирительной процедуры должно составлять неотъемлемый элемент оказываемой адвокатом юридической помощи.
С учетом анализа особенностей правового статуса адвоката сделан вывод о том, что адвокат может участвовать в урегулировании юридических споров посредством медиации, действуя в качестве представителя или консультанта одной из сторон либо в качестве нейтрального посредника, то есть медиатора. Рассмотрены общие особенности выполнения адвокатом каждой из трех указанных функциональных ролей, включая правила, направленные на избежание конфликта интересов в деятельности адвоката.
Принимая во внимание необходимость осуществления адвокатами деятельности по способствованию урегулированию юридических споров и присущие такой деятельности специальные признаки, предлагается выделение такой дополнительной функции российской адвокатуры, как снижение уровня конфликтной напряженности в юридических спорах. Раскрывается содержание предложенной функции адвокатуры, указываются возможные способы реализации данной функции, и отмечается ее значимость.
Вторая глава «Формы юридической помощи в рамках примирительного направления в адвокатской деятельности» состоит из трех параграфов.
20


В первом параграфе «Способствование урегулированию споров как элемент оказываемой адвокатом юридической помощи» предлагаются изменения в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее «Закон об адвокатской деятельности») и Кодекс профессиональной этики адвоката, предусматривающие обязанность адвоката способствовать урегулированию споров с участием доверителей при наличии для этого предпосылок. В частности, обосновывается целесообразность изложения предложения второго абзаца первого пункта 1 статьи 2 Закона об адвокатской деятельности в новой редакции следующим образом:
«Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам и по мере возможности и необходимости способствует урегулированию споров с участием доверителей».
Сформулировано определение понятий «форма юридической помощи, оказываемой адвокатом» и «вид адвокатской деятельности». Под формой юридической помощи, оказываемой адвокатом, предлагается понимать совокупность совершаемых адвокатом действий и операций, объединенных на основе общности используемых адвокатом навыков, техник, приемов, методов, способов и средств. Под видом адвокатской деятельности стоит понимать самостоятельное направление оказания адвокатом юридической помощи доверителям, обусловленное определенной правовой сферой и процедурной спецификой деятельности адвоката. Проведен анализ содержания п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности с точки зрения указанных в нем форм юридической помощи и видов адвокатской деятельности.
Консультирование доверителей по вопросам урегулирования юридических споров и участие адвоката в качестве представителя доверителя в процессе урегулирования юридических споров предлагается признать двумя самостоятельными формами оказываемой адвокатом юридической помощи. В свою очередь, выполнение адвокатом роли медиатора при урегулировании юридических споров следует рассматривать как новый вид адвокатской деятельности.
21


Сформулированы предложения по дополнению п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности положениями о деятельности адвоката по участию в урегулировании юридических споров в качестве консультанта, представителя доверителя, а также в качестве медиатора.
Во втором параграфе «Участие адвоката в медиации в качестве представителя доверителя» приводится анализ предоставленных действующим законодательством возможностей для проведения медиации по различным видам, категориям юридических споров и представления адвокатом интересов доверителя в медиации. Адвокатская деятельность по участию в медиации в качестве представителя рассматривается как включающая в себя ведение переговоров от имени доверителя, консультирование доверителя по возникающим в процессе медиации правовым вопросам, составление или проверку проекта медиативного соглашения.
Сформулированы основные правила и сделаны рекомендации по представлению адвокатом интересов доверителя в медиации. Участвуя в данной процедуре, адвокату необходимо руководствоваться подходом к прекращению разногласий с точки зрения согласования интересов доверителя и другой стороны, не направлять, а поддерживать доверителя при разработке подходящих условий медиативного соглашения, использовать метод принципиальных (интегративных) переговоров вместо метода позиционного торга, стратегию компромисса и сотрудничества в управлении юридическим конфликтом. Рассмотрены положения гражданского и арбитражного процессуального законодательства с точки зрения наличия потенциала для адвокатов способствовать проведению медиации и урегулированию юридических споров после начала судопроизводства по делу.
В третьем параграфе «Участие адвоката в примирении сторон уголовного судопроизводства» рассмотрены вопросы содействия адвокатов в реализации в России концепции восстановительного правосудия и сделан вывод о том, что во многом именно от адвокатов зависит успешное осуществление данного направления в прекращении уголовно-правовых конфликтов. Практически неизменным участником уголовного судопроизводства является адвокат
22


(адвокаты). Приняв поручение по уголовному делу, адвокат обязан отстаивать права и интересы доверителя наиболее эффективными законными средствами. При наличии надлежащих предпосылок одним из таких средств может являться предложение и проведение альтернативной уголовному судопроизводству процедуры примирения (медиации), направленной на примирение подозреваемого (обвиняемого) с потерпевшим и определение ими условий заглаживания причиненного потерпевшему вреда.
Сформулированы основные правила и сделаны рекомендации по участию адвоката в медиации по уголовно-правовому конфликту. Присутствуя на медиации в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого) или представителя потерпевшего, адвокат должен принимать лишь отстраненное участие в примирении, наблюдая за поведением сторон и медиатора с целью недопущения оказания психологического давления на доверителя или нарушения прав и интересов доверителя иным образом. Непосредственное вступление адвоката в переговоры возможно только тогда, когда это является действительно необходимым или целесообразным, главным образом, на этапе разработки примирительного соглашения, когда адвокат по согласованию с доверителем предлагает и обсуждает с другой стороной условия заглаживания причиненного преступлением вреда. Рассмотрены положения уголовного и уголовно-процессуального законодательства с точки зрения наличия потенциала для адвокатов способствовать примирению преступника и жертвы.
Третья глава «Оказание адвокатом помощи в урегулировании юридических споров в качестве медиатора» состоит из четырех параграфов.
В первом параграфе «Выполнение адвокатом роли медиатора как особый вид адвокатской деятельности» обосновывается предложение о выделении нового и весьма перспективного самостоятельного вида адвокатской деятельности, коим может стать выполнение адвокатом роли медиатора. Участие адвоката в медиации в качестве медиатора будет принципиально отличаться от традиционной деятельности адвоката в качестве представителя или консультанта доверителя особой предметной сферой, особой ролью адвоката как независимого
23


и беспристрастного посредника, а также особой процедурой медиации и местом адвоката-медиатора в данной процедуре.
Обосновано суждение о том, что участие адвоката в медиации в качестве медиатора не утрачивает смысла оказания доверителям квалифицированной юридической помощи и допустимо применительно к урегулированию исключительно юридических споров. При этом в данном случае специфика заключается в том, что юридическая помощь будет оказываться адвокатом всем сторонам спора совместно без возникновения конфликта интересов в адвокатской деятельности. Рассмотрены две возможные формы юридической помощи, которую может оказывать адвокат-медиатор: дача консультаций и справок по правовым вопросам и содействие в составлении документов правового характера. Сделан вывод о том, что оказываемая адвокатом-медиатором помощь в целом является юридической, деятельность адвоката в качестве медиатора отвечает частно-публичному назначению адвокатуры и не противоречит конституционной функции адвокатуры.
Отмечается, что выполнение роли медиатора потребует от адвоката соответствующей специализации, и раскрываются новые профессиональные навыки, которые необходимы адвокату для оказания помощи в урегулировании юридических споров в качестве медиатора. Аргументирован вывод о том, что при проведении медиации по юридическим спорам выполнение роли медиатора адвокатом, специализирующимся на осуществлении медиативной деятельности, является предпочтительным и наиболее эффективным.
Во втором параграфе «Специфика выполнения роли медиатора адвокатом» раскрываются специфические черты проведения медиации адвокатом, связанные с оказанием сторонам спора юридической помощи в урегулировании существующих между ними разногласий. Подробно рассматривается содержание возможной деятельности адвоката-медиатора на каждой из стадий (этапов) медиации, сформулированы основные правила и сделаны рекомендации по участию адвоката в медиации в качестве медиатора.
24


Оказание адвокатом-медиатором юридической помощи в урегулировании спора не повлияет на структуру медиации, но будет отражаться на ее содержании и иметь особое выражение на каждой из стадий данной процедуры. Выполнение адвокатом роли медиатора гарантирует, что урегулирование спора будет осуществляться сторонами с учетом и в соответствии с положениями применимого права. В зависимости от категории и особенностей споров медиация с участием адвоката в качестве медиатора может быть в целом оценочной или проводиться с использованием любой иной модели (фасилитативной, трансформативной, нарративной и др.), но сочетать в себе также отдельные оценочные элементы. При этом на всем протяжении медиации адвокат-медиатор должен воздерживаться от оценки правового положения сторон в споре и представленного сторонами обоснования собственных позиций, а также от дачи сторонам советов и консультирования сторон любым иным образом на предмет требований и возражений, которые может выдвинуть каждая из них.
В третьем параграфе «Правовой режим адвокатской деятельности в качестве медиатора» рассматриваются особенности правового регулирования деятельности адвоката-медиатора с учетом положений Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее «Закон о медиации»). После вступления в силу данного закона его положения будут применяться, в том числе, к деятельности адвокатов-медиаторов. При этом адвокатская деятельность в качестве медиатора попадает под правовой режим деятельности медиатора на профессиональной основе.
На деятельность адвоката в качестве медиатора будут распространяться нормы законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката. В связи с этим отмечается, что применительно к правовому регулированию адвокатской деятельности в качестве медиатора общих положений Закона о медиации и процессуального законодательства не достаточно. Требуется также специальное регулирование путем внесения в Закон об адвокатской деятельности и Кодекс профессиональной этики адвоката
25


необходимых дополнений, связанных с возможностью выполнения адвокатом роли медиатора.
В частности, предлагается прямо связать осуществление адвокатской деятельности в качестве медиатора с правовым регулированием медиативной деятельности в целом, дополнив статью 6 Закона об адвокатской деятельности пунктом 2.1, а также ввести в Кодекс профессиональной этики адвоката статью 14.1, содержащую основные этические правила, которым должен следовать адвокат-медиатор. В целях исключения конфликта интересов в деятельности адвоката-медиатора предлагается внести в пункт 4 статьи 6 Закона об адвокатской деятельности следующие изменения:
1.  дополнить подпункт 2 данного пункта абзацем 6 следующего содержания:
«4. Адвокат не вправе:
…2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической
помощи, поручение в случаях, если он:
…участвует или ранее участвовал в качестве медиатора в процедуре медиации по спору, стороной которого является данное лицо либо интересы хотя бы одной из сторон которого противоречат интересам данного лица»;
2.  дополнить данный пункт подпунктом 2.1 следующего содержания:
«4. Адвокат не вправе:
…2.1) принимать от лиц, обратившихся к нему за содействием в
урегулировании спора в качестве медиатора, поручение в случае, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь хотя бы одному из данных лиц либо лицу, интересы которого противоречат интересам хотя бы одного из данных лиц».
Сделан вывод о недопустимости выполнения в процессе урегулирования отдельно взятого спора роли представителя (или консультанта) и роли медиатора адвокатами, оказывающими юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, то есть адвокатами, осуществляющими адвокатскую деятельность в одном и том же адвокатском бюро.
26


При выполнении адвокатом роли медиатора любые сведения, связанные с организацией и проведением медиации, будут являться адвокатской тайной, и освободить адвоката-медиатора от обязанности сохранения профессиональной тайны будут вправе только все стороны юридического спора (доверители) совместно. По результатам анализа установленных законом гарантий сохранения адвокатской тайны и гарантий профессиональной независимости адвоката сделан вывод о том, что в настоящее время выполнение роли медиатора адвокатом позволит наиболее эффективно обеспечить соблюдение режима конфиденциальности медиации.
В четвертом параграфе «Организационные аспекты и перспективы участия адвоката в медиации» предлагается принять ряд организационно-правовых мер, связанных с теоретической и практической подготовкой адвокатов к участию в медиации, а также с созданием надлежащих правовых условий для осуществления адвокатской деятельности в качестве медиатора.
В целях обеспечения соответствия адвокатов современным критериям профессиональной компетентности следует дополнить перечень вопросов квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката вопросами, посвященными правовой природе, содержанию и проведению медиации. Также целесообразно подготовить программы и организовать проведение курсов повышения квалификации адвокатов по юридической конфликтологии и использованию способов альтернативного разрешения споров, в рамках которых особое внимание следует уделить вопросам предложения и проведения медиации в адвокатской деятельности.
Применительно к осуществлению адвокатом деятельности медиатора прохождение курса обучения профессиональных медиаторов, предусмотренного ч. 1 ст. 16 Закона о медиации, будет являться минимально необходимой гарантией наличия у адвоката квалификации медиатора, уровень которой не должен вызывать сомнений у сторон юридического спора. Предлагается дополнить статью 9 Закона об адвокатской деятельности пунктом 7, предусматривающим необходимость соответствия адвоката-медиатора требованиям Закона о медиации
27


для осуществления деятельности медиатора на профессиональной основе. Сделан вывод о том, что до получения адвокатом соответствующей профессиональной подготовки, предусмотренной Законом о медиации, реклама адвокатской деятельности в качестве медиатора будет являться недопустимой (ненадлежащей). В связи с этим представлен проект изменений в статью 17 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Предложены формы организации деятельности адвокатов, принявших решение о профессиональной специализации на оказании помощи в урегулировании юридических споров в качестве медиатора. При этом подчеркивается, что выполнение адвокатом роли медиатора возможно только в рамках адвокатской деятельности и допустимым является участие в медиации именно адвоката-медиатора, но не медиатора, имеющего статус адвоката.
Отличительной чертой соглашения с адвокатом-медиатором будет являться, помимо предмета поручения, количественный состав заключающих его субъектов: соглашение подлежит заключению между адвокатом и каждой из сторон юридического спора, то есть будет представлять собой двухсторонний договор с двумя (или более) доверителями. Данная особенность должна найти отражение на законодательном уровне, для чего предлагается внести ряд изменений в статью 25 Закона об адвокатской деятельности. Рассмотрены вопросы формирования и уплаты цены соглашения с адвокатом-медиатором.
Отмечается, что принятие адвокатами попыток к урегулированию разногласий сторонами и участие адвокатов в медиации и иных примирительных процедурах должно стать традиционным при оказании адвокатами юридической помощи в ситуации юридического спора. При этом в современной России адвокатура как никакое другое профессиональное сообщество юристов может успешно способствовать продвижению медиации и ее интеграции в правовую систему.
В заключении представлены основные выводы и рекомендации, сделанные по результатам диссертационного исследования. В конце работы приведены список использованных источников и приложения.
28


Основные положения диссертации нашли отражение в следующих научных
публикациях автора:
В научных журналах, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации:

  1. Понасюк А.М. Актуальность альтернативного разрешения правовых споров в современной России // Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата, 2009, № 2. – 0,4 п.л.
  2. Понасюк А.М. Необходимость оказания адвокатом юридической помощи в области примирительного альтернативного разрешения споров // «Черные дыры» в Российском законодательстве», 2010, № 2. – 0,7 п.л.
  3. Понасюк А.М. Функциональные роли адвоката при проведении примирительных процедур (переговоров и медиации) // Третейский суд, 2010, № 3. – 0,6 п.л.
  4. Понасюк А.М. Выполнение адвокатом роли медиатора как особый вид адвокатской деятельности // Адвокат, 2010, № 9. – 0,6 п.л.
  5. Понасюк А.М. Содействие адвокатом примирению сторон уголовного судопроизводства в качестве посредника (медиатора) // Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата, 2010, № 3. – 0,6 п.л.
  6. Понасюк А.М. Адвокатская деятельность в качестве медиатора: актуальные вопросы правового регулирования // Российская юстиция, 2010, № 11. – 0,5 п.л.

В иных изданиях:

  1. Понасюк А.М. Частный и публичный интерес в использовании альтернативных способов разрешения споров. Роль современной адвокатуры в распространении внесудебных примирительных процедур по урегулированию правовых споров в России // Межвузовский сборник трудов студентов, аспирантов и соискателей. Выпуск 6. – М.: Российская Академия адвокатуры и нотариата, 2009. – 0,4 п.л.
  2. Понасюк А.М. Участие адвоката в примирительном разрешении юридических споров, альтернативном гражданскому судопроизводству в судах общей юрисдикции и арбитражных судах // Межвузовский сборник трудов студентов, аспирантов и соискателей. Выпуск 7. – М.: Российская Академия адвокатуры и нотариата, 2010. – 0,5 п.л.
  3. Понасюк А.М. Правовые и организационные аспекты выполнения адвокатом роли медиатора // Адвокатские вести, 2011, № 1-2. – 0,4 п.л.

29

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.