WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии

Автореферат докторской диссертации по юридическим наукам

 

На правах рукописи

 

 

 

Серебренникова Анна Валерьевна

 

 

 

 

 

Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии

 

 

Специальность: 12.00.08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

 

 

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

 

 

 

 

Москва, 2008


Диссертация выполнена в Московском государственном университет имени М.В. Ломоносова (юридический факультет)

Научный консультант:

доктор юридических наук, профессор Комиссаров Владимир Сергеевич

 

 

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ  Звечаровский И.Э. (Академия Генеральной Прокуратуры РФ)

доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ  Коробеев А.И. (Дальневосточный государственный университет)

доктор юридических наук, профессор Тарбагаев А.Н. (Институт  естественных и гуманитарных наук Сибирского Федерального университета)

Ведущая организация: Московская Государственная Юридическая академия (МГЮА).

Защита состоится «13 » мая 2008 года в 15.15 час на заседании диссертационного совета

Д. 501.001.73 при Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, Москва, ГСП-1, Ленинские горы, МГУ, 1-й корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет, аудитория 826.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, Москва, ГСП-1, Ленинские горы, МГУ, 2-й корпус гуманитарных факультетов.

Автореферат разослан « » апреля 2008 года.

 

 

 

Ученый секретарь

диссертационного Совета                       М.А. Лушечкина
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования.

Охрана конституционных прав и свобод человека и гражданина является приоритетной задачей любого современного государства и мирового сообщества в целом. Это требование основывается на таких международно-правовых документах, как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и Протоколы к ней, Декларация прав ребенка 1959 г., Европейская социальная хартия 1961 г., Международные пакты «О гражданских и политических правах», «Об экономических, социальных и культурных правах» 1966 г., Хартия Европейского Союза об основных правах 2000 г. и многих других.

Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., является документом, впервые закрепившим перечень как гражданских и политических, так и экономических, социальных и культурных прав и свобод личности. Всеобщая декларация была принята генеральной ассамблеей ООН в виде резолюции, поэтому согласно Уставу ООН она носит лишь рекомендательный характер. Однако при оценке юридической силы ее положений нужно учитывать, что в международном праве наряду с договором в нормотворческом процессе значительную роль играет обычай, который формируется в результате международной практики государств и постепенно признается ими в качестве обязательной правовой нормы. Подобным образом в настоящее время права и свободы, провозглашенные во Всеобщей декларации, рассматриваются в качестве юридически обязательных обычных или договорных норм».

Так, например, ст. 7 Всеобщей декларации устанавливает, что «все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона», а ст. 12 Декларации провозглашает, что «никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств».

Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней являются основой, на которой базируется вся европейская система по защите основных прав и свобод человека. Данная Конвенция была принята Советом Европы 4 ноября 1950 г. и вступила в силу 3 сентября 1953 г. после ее ратификации восемью странами. Только в 1975 г. ее участниками стали все члены Совета Европы. Правоведы, исследующие данную проблему, объясняют это тем, что первоначально многие европейские страны возражали против предоставления индивиду права на подачу жалобы в Европейскую комиссию по правам человека и против обязательной юрисдикции Европейского суда по правам человека. Статья 8 Конвенции гласит:

«1. Каждый имеет право на уважение его частной и семейной жизни, его жилища и корреспонденции.

2. Вмешательство публичной власти в осуществление этого права не допускается, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или нравственности или для защиты прав и свобод других лиц».

Хартия Европейского Союза об основных правах, принятая в Ницце 7 декабря 1950 г., в ст. 7 устанавливает, что «каждый человек имеет право на уважение своей частной и семейной жизни, своего жилья и коммуникаций». В этой связи заметим, что право на уважение частной и семейной жизни, жилья и коммуникаций, наряду с правом на свободу и личную неприкосновенность, относится к категории классических личных прав человека и закреплено в конституционном праве практически всех государств-членов ЕС.

Вышеперечисленные международно-правовые документы в области прав и свобод человека и

гражданина оказывали и оказывают огромное влияние на развитие национального законодательства. Это объясняется, прежде всего, тем, что для государств-участников международно-правовых документов содержащиеся в них предписания носят обязательный характер. Именно поэтому процесс становления и генезиса внутригосударственного и международного права в области прав и свобод человека и гражданина характеризуется взаимодополняемостью и взаимодействием на межгосударственном уровне.

На основании этих правовых предписаний в Германии и в Российской Федерации установлена уголовно-правовая защита конституционных (основных) прав и свобод человека и гражданина. Базисом для ее осуществления являются соответственно Основной закон ФРГ 1949 г. и Конституция РФ 1993 г.

Конституция Российской Федерации 1993 г. является первым в российской практике правовым документом, который провозгласил широкий перечень прав и свобод человека. Она сформировалась под влиянием законодательства демократических зарубежных государств и международных норм и стандартов в области прав человека. В данном документе впервые в нашей стране был признан приоритет и значимость прав и свобод человека и гражданина. Так в ст. 2  Конституции РФ закреплено, что человек, его права и свободы провозглашаются высшей ценностью государства и общества. Это означает, что «все остальные общественные ценности … располагаются по отношению к ней на более низкой ступени и не могут ей противоречить». На основании ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, а также «основные цели, стратегические и текущие задачи внутренней и внешней политики государства».

Основной закон ФРГ был принят значительно ранее, чем Конституция РФ. На его формировавние повлияли основополагающие идеи Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Поэтому в Основном законе Германии 1949 г. права человека представлены в качестве самостоятельного раздела. Согласно этим конституционным положениям на государство возлагается обязанность всесторонней охраны основных прав и свобод человека и гражданина, чему необходимо уделять особое внимания при проведении реформы уголовно-правовой сферы. Специалисты в области уголовного права неоднократно предлагали установить в Особенной части УК ФРГ приоритет уголовно-правовой защиты личности, что, несомненно, отвечало бы принципам правового государства.

При изучении положений главы 19  УК РФ и соответствующих норм в уголовном законодательстве Германии (к примеру,  § 123, 124, разделы 4, 11, 15 Особенной части УК Германии, Закона  о собраниях, Закона об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны и др.), мы пришли к выводу, что судебная практика по исследуемой категории уголовных дел  в Германии является более значительной, чем в России. Поэтому, на наш взгляд, изучение уголовного законодательства и практики его применения в зарубежных странах, и в том числе в Германии, являются весьма актуальным и полезным для российских правоведов. Что же касается статистики по преступлениям, предусмотренным главой 19 УК РФ, то удалось установить следующее.

По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ в 2000 - 2002 г. по ст. 136-140, 144, 148 и 149 УК РФ было  зарегистрировано 5037 уголовных дел. Статистические данные за 2003 г. о числе осужденных по  преступлениям данной группы свидетельствует о том, что их количество существенным образом не увеличилось: всего по ст. 137-139, 141 и 143 было осуждено 2305 человек.

В 2006 г. по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ число осужденных по ст. 136-149 УК РФ по основной статье составило всего 8902 человека, а число осужденных с дополнительной квалификацией по ст. 136-149 УК – 2173 человека

Ряд исследователей обращают внимание на то, что судебная статистика отмечает рост преступлений против избирательных прав. Они подчеркивают, что в период с 1993 по 2006 гг. количество зарегистрированных преступлений только по общей норме (ст. 141 УК) возросло в 7 раз. Согласно опубликованным данным, в 2002 г. было зарегистрировано 56 преступлений против избирательных прав, в 2003 г. -  82 , в 2004 г. – 150, в 2005 г. – 137, а в 2006 г. было зарегистрировано 99 преступлений против избирательных прав. Если сравнить эти статистические данные с приведенными выше данными Судебного департамента при Верховном

Суде РФ, то можно сделать вывод, что большинство уголовных дел по ст. 141-142.1 УК РФ по тем или иным причинам до суда так и не «дошли».

Одной из причин достаточно редкого на практике применения норм главы 19 УК РФ является определенное несовершенство законодательной конструкции данных норм. Не намного позитивнее выглядит положение дел и в доктрине уголовного права. В настоящее время по рассматриваемой проблеме в нашей стране практически отсутствуют современные научные исследования монографического уровня, и в том числе, сравнительно-правового характера, что, несомненно, оказывается на правоприменительной практике.

Вышеизложенное и определило необходимость углубленного научного исследования уголовно-правового аспекта посягательств на конституционные права и свободы человека и гражданина. Рассмотрение этого аспекта в сравнении, в частности, с германским опытом позволяет глубже изучить и проанализировать реальное положение дел в этой области в Российской Федерации и сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения.

Представленное диссертационное исследование посвящено анализу проблем, связанных с уголовной ответственностью за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина. Вместе с тем автор согласен с позицией, что  главой 19 УК РФ не исчерпываются все преступления, посягающие на конституционные права и свободы и что в этой связи наименование главы 19 УК РФ не совсем удачное. Поэтому тема диссертационного исследования и формулируется как  «Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии».

Что же касается уточнения действующего наименования главы 19 УК РФ, то представляется более удачным назвать ее «Преступления против личных, политических и социально-экономических  прав и свобод человека и гражданина». Это позволило бы более четко отразить в наименовании главы специфику видового объекта преступлений рассматриваемой группы. Напомним также, что в УК РСФСР 1960 г. законодатель использовал более удачное, на наш взгляд, по сравнению с термином «конституционные права», название главы 4 «Преступления против политических и трудовых прав граждан».

В настоящей работе автор на базе сравнительного правоведения рассматривает методологические основы построения главы 19 УК РФ и норм законодательства Германии, устанавливающих уголовную ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина; дает общую характеристику этого правового института по законодательству Германии и Российской Федерации; определяет его систему; анализирует критерии криминализации соответствующих видов посягательств и показывает их специфику в уголовном законодательстве Германии и России.

На основе проведенного анализа автор формулирует свои соображения по поводу законодательного уточнения в УК РФ отдельных признаков составов преступлений рассматриваемой группы. Данные предложения являются дискуссионными и кому-то могут показаться не бесспорными. Несмотря на это, изучение зарубежного, в том числе германского опыта, является, на наш взгляд, не только познавательным, интересным, информативным, но и необходимым. Изучение германского опыта по реформе уголовного права, в том числе вопросов криминализации общественно опасного поведения, связанного с посягательствами на конституционные права и свободы человека и гражданина, представляет особый интерес для российского правоведения в силу ряда причин. Во-первых, германское уголовное право имеет богатую историю по реформированию уголовного законодательства, т. к. существующее с 1871 г. Уголовное уложение постоянно совершенствовалось. Поэтому принятые за этот период, а особенно в последнее время, новеллы могут быть использованы российским законодателем. Во-вторых, германское уголовное право основывалось на учении классической школы уголовного права. Несмотря на специфичность ряда принципов и институтов УК ФРГ, его и УК России объединяет общность основных концептуальных идей проводимой правовой реформы, базирующихся на принципах правового государства,  и,  прежде всего, на современной иерархии социальных ценностей, в соответствии с которыми высшей ценностью является человек, его права и свободы.

Все вышеизложенное свидетельствует об актуальности исследуемой темы, ее теоретической и практической значимости.

Степень разработанности темы.

К сожалению, в настоящее время в России практически отсутствуют крупные работы, посвященные комплексному исследованию уголовной ответственности за посягательства на конституционные права и свободы, предусмотренные главой 19 УК РФ и уголовным законодательством Германии. В той или иной мере отдельные вопросы уголовно-правового характера в данной сфере затрагиваются в работах В.Н. Винокурова, И.С. Власова, П.И. Гришаева, А.Э. Жалинского, А.Н. Красикова, И.Д. Козочкина, В.Н. Кругликова, Н.Ф. Кузнецовой, Л.Г. Мачковского, Ф.М. Решетникова, А.А. Рожнова и других, в диссертациях И.В. Бессоновой, А.Г. Блинова, В.А. Бурковской, Д.В. Бушкова, О.Г. Глуховой, Е.А. Димитровой, В. П. Жеребкина, Е.Е. Калашниковой, А.А. Коваленко, А.В. Козлова, Э. А. Коренковой, В.А. Куликова, Ю.В. Логвинова, С.Я. Лиховой, В.Ю. Малаховой, Н.Г. Мажинской, Л.Г. Мачковского, В.А. Новикова, Т.Н. Нуркаевой, В.В. Пилявца, Г.А. Станкевич, Н.В. Терещенко, П.А. Филиппова, М.С. Фокина, И. А. Юрченко, В.К. Хана и других ученых. Частные проблемы уголовно-процессуального и уголовно-правового регулирования охраны конституционных прав и свобод человека и гражданина исследуются в работах, Е.Е. Калашниковой, Л. О. Красавчиковой, И. Л. Петрухина, Ю. И. Стецовского, И.М. Тяжковой, П.А. Филиппова, И. А. Юрченко. Однако специальных монографических исследований проблем уголовно-правового обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству РФ и Германии  в современной России и Германии нет. Все это и предопределило выбор темы настоящего диссертационного исследования.

Целями диссертационного исследования является:

а) определение уровня уголовно-правовой защищенности конституционных прав и свобод человека и гражданина в РФ и Германии;

б) изучение проблем, связанных с криминализацией общественно опасного поведения, посягающего на конституционные права и свободы человека и гражданина;

в) изучение методологических основ построения главы 19 УК РФ и уголовного законодательства Германии, содержащих нормы о преступных посягательствах на права и свободы человека и гражданина;

г) выработка на основе использования опыта германского законодателя и правоприменителя теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на совершенствование норм главы 19 УК РФ и правоприменительной практики.

Названные цели  достигались решением следующих задач:

-  рассмотрена история и генезис прав и свобод человека и гражданина в теории, истории и философии права;

- рассмотрены конституционно-правовые основы конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Германии  и РФ, даны их понятие и классификация;

- проанализированы вопросы, связанные с современным состоянием уголовной политикой по вопросу защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, в частности, выделены принципы, основания и критерии криминализации посягательств на права и свободы человека и гражданина;

- рассмотрено понятие преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина и дана их классификация;

- рассмотрены основные концептуальные положения норм Особенной части УК РФ и УК ФРГ, так называемых дополнительных уголовных законов (strafrechtliche Nebengesetze), устанавливающих уголовную ответственности за посягательства на политические, личные и социально-экономические права и свободы человека и гражданина;

-  проанализированы составы преступлений данной группы с акцентацией внимания на проблемах,  имеющих значение для реформы российского уголовного права;

- проанализированы криминообразующие признаки преступлений данной группы, предусмотренные в УК РФ и законодательстве Германии;

-  рассмотрена практика применения соответствующих норм в Германии и РФ, отдельные решения судов по административным спорам.

Объект и предмет диссертационного исследования. Объектом исследования являются теоретические и практические вопросы, связанные с применением действующего российского и германского законодательства в области уголовно-правового обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Предметом исследования, тесно связанным с его объектом, являются:

- уголовно-правовые нормы, связанные с обеспечением конституционных прав и свобод человека и гражданина, которые содержатся в российском, германском и европейском законодательстве;

- научные исследования в данной области (статьи, учебная литература, монографии, диссертации);

- практика применения анализируемых норм судами по конкретным делам, решения Конституционного суда РФ, Германии, некоторых других зарубежных стран, Европейского суда по правам человека.

Методология и методика исследования. Методологическую основу исследования составили материалистические положения о природе и социальной обусловленности преступлений, диалектический метод познания, современные доктрины теории государства и права и отечественного уголовного права. При написании диссертации учтены происходящие в последние годы существенные преобразования в социальном познании, в методологии естественных и гуманитарных, в том числе юридических, наук, вызвавшие применение нестандартных подходов изучения социальных процессов в условиях реформирования. Новые методы позволяют с нетрадиционной точки зрения рассмотреть научные задачи, в частности сформулировать прогноз развития  преступности против конституционных прав и свобод человека и гражданина и адекватного реагирования на нее законодателем.

Однако, отдавая должное новым направлениям информационного права, диссертант обращается и к апробированным, фундаментальным  методам познания мира, к каковым относится, например, диалектика. В то же время специфика конкретных связей отдельных норм друг с другом чаще всего не позволяет применить универсальные фундаментальные методики, что обуславливает необходимость обращения к более простым приемам познания: историческому, системно-структурному, технико-юридическому, логическому, сравнительно – правовому, конкретно – социологическому, методу экспертных оценок, и др.

Теоретическую основу исследования составили труды ведущих германских юристов Г. Бляя, Х. Вельцеля, И. Вессельса, Э. Дреера, Г. Ербса, В. Йокса, М. Коолхаас, Ф. Крея, Х. Кудлиха, К. Кюля, К. Лакнера, Т. Ленкнера, Р. Маураха, К. Мибаха, Э. Мецгера, Х. Отто, Б. Пирота, Р. Ренгиира, Э. Рудольфи, Э. Самсона, Х. Трендле, Ф. Хафта, А. Шенке, Б.Шлинка, Ф.-Х. Шредера, Х.-И. Хорна, Т. Фишера, Д.Ярасса. В процессе работы на диссертацией изучены труды российских юристов-специалистов в области германского уголовного и уголовно-процессуального права И.С. Власова, А.Э. Жалинского, И.Д. Козочкина, Н.Ф. Кузнецовой, Я.М. Плошкиной, Ф.М. Решетникова, Б.А. Филимонова и других. Использованы также работы российских специалистов в области российского уголовного и международного права; философов, политиков,  историков и представителей других отраслей знаний.

Нормативной базой исследования служило германское и российское уголовное законодательство. В необходимых случаях автор обращается к российскому и германскому конституционному, гражданскому и уголовно-процессуальному законодательству, судебной практике, опубликованным  статистическим данным, научным журнальным статьям.

Диссертантом переведены с немецкого на русский язык  в полном объеме Уголовный кодекс ФРГ , необходимые литературные источники, а также другие материалы и документы, например,  законы, относящиеся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze).

Эмпирическую базу диссертационного исследования составляют материалы следственной и судебной практики различных регионов России и Германии, а также более 150 материалов опубликованной и неопубликованной судебной практики обеих стран, постановления Президиума и определения Судебных коллегий по гражданским и уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, а также палаты по уголовным делам Верховного Суда Германии, определения Конституционного Суда Российской Федерации и Германии, проекты федеральных законов Российской Федерации и Германии, свыше 400  научных исследований ученых, а также материалы российских и германских средств массовой информации и сети Интернет.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является первым в российском уголовном праве комплексным монографическим исследованием проблем уголовно-правового обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии. Опыт решения этих проблем имеет значение и для реформирования положений главы 19 УК России.

По результатам исследования формулируются предложения по совершенствованию положений уголовного и административных и иных законов и практики их применения.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Уголовное законодательство Германии, устанавливающее уголовную ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина, по сравнению с законодательством Российской Федерации, имеет иную систему. В УК Германии, в отличие от главы 19 УК РФ, не имеется самостоятельного раздела, в котором содержались бы составы преступлений рассматриваемой группы. Нормы о посягательствах на конституционные права и свободы человека и гражданина рассредоточены по различным разделам Особенной части УК Германии: в разделе 4 «Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием», в  разделе 7 «Преступные деяния против общественного порядка», в разделе 11 «Преступные деяния, затрагивающие религию и мировоззрение», в разделе 15 «Нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни»), а также в иных законах, относящихся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze) (к примеру, Законе о регулировании публичного права на объединение от 5.08.1964 г., Законе о собраниях и шествиях от 24.07.1953 г., Законе об авторских и смежных правах от 9.09.1965 г. и др.). Такая позиция германского законодателя вытекает из единства системы Особенной части УК ФРГ, критерием систематизации которой является специфика охраняемого уголовным законом правого блага (Rechtsgut), на которые посягает каждое из деяний. По мнению германских правоведов, не является возможным объединение в один раздел Особенной части УК всех преступлений, посягающих на такое правовое благо, как конституционные права и свободы человека и гражданина.

2. В обеих странах общим основанием криминализации общественно опасных деяний данной группы является существование общественно опасного поведения, требующего уголовно-правового запрета. В данном случае – общественно опасного (вредоносного) поведения, посягающего на конституционные права и свободы человека и гражданина, закрепленные в Конституции РФ 1993 г. и Основном законе Германии 1949 г.

3. Конкретный объем и характер криминализации деяний данной группы и в РФ, и в Германии, определяется, во-первых, содержанием конституционных прав и свобод человека и гражданина, поставленных под уголовно-правовую охрану, во-вторых, критериями криминализации, т.е. условиями, при которых нарушения этих прав и свобод являются преступными.

4. Криминализация общественно опасного поведения рассматриваемой группы в РФ и Германии характеризуется общими подходами, соответственно,  российского и германского законодателя. Это проявляется, прежде всего, в наличии общих принципов криминализации. К ним в российском уголовном праве принято относить следующие принципы:  достаточной общественной опасности криминализируемых деяний, их относительной распространенности, возможности позитивного воздействия уголовно-правовой нормы на общественно-опасное поведение, преобладания позитивных последствий криминализации, неизбыточности уголовно-правового запрета, своевременности криминализации. Заметим, что в германской уголовно-правовой доктрине чаще используется термин вредоносность, а не общественная опасность, поэтому терминологически было бы верно, на наш взгляд, применительно к Германии принцип достаточной общественной опасности криминализируемых деяний называть соответственно принципом достаточной вредоносности криминализируемых деяний.

5. Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что российский и германский законодатели выделяют общие криминообразующие признаки для преступлений рассматриваемой группы. При этом встречается определенная специфика. Так, например, германский законодатель при криминализации чаще всего использует такой признак, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов. Такой криминообразующий признак, как общественно опасные последствия, практически не встречается в соответствующих нормах уголовного законодательства Германии. В связи с этим можно сделать вывод, что существует специфика в установлении криминообразующих признаков преступлений, посягающих на одно и то же конституционное право человека и гражданина, в УК РФ и уголовном законодательстве Германии. На наш взгляд, можно было бы, к примеру, в законодательной конструкции ст.140 УК РФ также отказаться от такого признака, как причинение вреда правам и законным интересам граждан. Вопрос разграничения данного преступления от административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.39. КоАП РФ должен решаться путем установления уголовной ответственности за отказ в предоставлении лицу информации, и административной – за несвоевременное представление информации или предоставление неполной информации. Это позволило бы на практике не устанавливать наступление общественно опасных последствий применительно к ст. 140 УК, в связи с чем данная норма стала бы чаще применяться на практике.

6. Уточнение или  сужение  рамок криминализации в РФ и Германии могут быть достигнуты, на наш взгляд, прежде всего, указанием в диспозициях соответствующих норм на конкретные формы и способы нарушения конституционных прав и свобод человека и гражданина, на мотивацию нежелательного поведения, на существенный вред, причиняемый правам и свободам человека и гражданина.

7. Разработаны рекомендации по совершенствованию с учетом германского опыта российского уголовного права, в частности:

7.1. Предлагается уточнить наименование главы 19 УК РФ, назвав ее «Преступления против личных, политических и социально-экономических прав и свобод человека и гражданина». Это объясняется, прежде всего, тем, что главой 19 не исчерпываются все преступления, посягающие на конституционные права и свободы. Использование предлагаемого наименования главы 19 УК РФ позволило бы более полно отразить специфику видового объекта преступлений рассматриваемой группы.

7.2. С учетом положений раздела 2 Конституции РФ, предлагается следующая классификация преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных в главе 19 УК РФ: преступления, посягающие на личные права и свободы человека и гражданина (ст.ст. 137, 138, 139, 140, 148), преступления, посягающие на политические права и свободы человека и гражданина (ст.ст. 136, 141, 141.1, 142, 142.1., 149), преступления, посягающие на социально-экономические права и свободы человека и гражданина (ст.ст. 143, 144, 145, 145.1, 146, 147). Такая последовательность основывается на международно-правовых документах, Конституции РФ и отражает приоритет защиты интересов личности, одном из основных принципов правового демократического государства. Данная классификация основана на значимости и социальном назначении прав и свобод, ответственность за посягательства на которые предусмотрена УК РФ. Предлагаемая  последовательность расположения соответствующих групп преступлений и отличает предлагаемую нами классификацию от той, которая является традиционной в  доктрине российского уголовного права.

7.3. Особенностью законодательной конструкции преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных в главе 19 УК РФ, является то, что при применении ряда соответствующих норм необходимо прибегать к толкованию. На первый взгляд, в УК расширительно толковать понятие «гражданин» мы не имеем права. Ведь существует Федеральный закон «О гражданстве в Российской Федерации» от 31.05.2002 г. № 62-ФЗ, в ст. 5 которого определено кто является гражданином РФ - человек, обладающий гражданством, т.е. правовой принадлежностью к данному государству. На наш взгляд, российский законодатель не очень внимательно отнесся к использованию термина «гражданин» в нормах главы 19 УК РФ. Базой основой для решения этого вопроса должна стать Конституция РФ, в главе 2 которой совершенно четко проводится разделение на права и свободы человека и гражданина. Если этими правами и свободами может обладать только гражданин, то используется термин «гражданин», «граждане», а если правами и свободами могут обладать не только граждане РФ, но и граждане иностранного государства, то используется термин «каждый». Это должно учитываться российским законодателем и в нормах главы 19 УК при использовании терминологии «гражданин-человек», «каждый», «лицо» .

В связи с этим, потерпевшим от преступлений, предусмотренных главой 19 УК РФ, за исключением преступлений против избирательных прав граждан и права на участие в референдуме и воспрепятствования проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них (ст. 149), может быть любой человек независимо от его государственной принадлежности - россиянин, иностранец, либо лицо без гражданства, бипатриды. Поэтому следует внести соответствующие изменения, прежде всего, в ст.ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений лиц…) и 140 УК РФ (отказ  в предоставлении лицу информации).

7.4.  Предлагается уточнить диспозицию ч. 1 ст. 141 УК РФ. Это объясняется тем, что, несмотря на бланкетный характер данной нормы, используемый в ней термин «воспрепятствование», не может быть тождественен термину «способ препятствования» по смыслу ч.2. ст. 79 ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ».   По нашему мнению, термин «воспрепятствование» относится ко всем видам  действий, которые перечислены в ч.2 ст. 79 указанного Федерального закона и могут быть отнесены к умалению свободы воли избирателя. В этой связи предлагается следующая  редакция ч.1 ст. 141 УК РФ:

«Совершение деяний, препятствующих свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав или права на участие в референдуме, а равно умаляющих такие права, нарушение тайны голосования, а также совершение деяний препятствующих работе избирательных комиссий, комиссий референдума либо деятельности члена избирательной комиссии, комиссии референдума, связанной с исполнением им своих обязанностей».

7. 4. Предлагается усовершенствовать  и редакцию ст. 141.1 УК РФ: 

Во-первых, необходимо уточнить признаки субъекта преступления, предусмотренного в ч. 2 указанной нормы, применительно к такому альтернативному действию, как расходование в крупных размерах пожертвований, запрещенных законодательством о выборах и референдумах и перечисленных на специальный избирательный счет, специальный счет фонда референдума. В действующей редакции субъект преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 141.1, -  общий, а ч. 2 – специальный: кандидат, его уполномоченный представитель по финансовым вопросам, уполномоченный представитель по финансовым вопросам избирательного объединения, избирательного блока, уполномоченный представитель по финансовым вопросам инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума, Для третьего альтернативного действия – расходования в крупных размерах пожертвований, запрещенных законодательством о выборах и референдумах и перечисленных на специальный избирательный счет, специальный счет фонда референдума субъект не указывается. В этой связи следует дополнить диспозицию ч.2 ст. 141.1 применительно к  расходованию пожертвований указанием на то, что субъектом рассматриваемого преступного деяния может выступать лицо, уполномоченное распоряжаться средствами избирательного счета, специального счета референдума. Выделение специального субъекта преступления в данной норме является вполне закономерным, т.к. только эти лица обладают соответствующими полномочиями по использованию и расходованию средств

избирательных кампаний, фондов референдума.

Во-вторых, предлагается исключить из примечания к ст. 141.1 определение в норме нижнего предела «крупного размера» в один миллион рублей. Обязательным элементом данного состава преступления остался такой признак, как «крупный размер». Его понятие раскрывается в примечании в рассматриваемой норме: «Крупным размером в настоящей статье признаются размер суммы денег, стоимость имущества или выгод имущественного характера, которые превышают одну десятую предельной суммы всех расходов средств избирательного фонда соответственно кандидата, избирательного объединения, избирательного блока, фонда референдума, установленной законодательством о выборах и референдумах на момент совершения деяния, предусмотренного настоящей статьей, но при этом составляют не менее одного миллиона рублей». На наш взгляд, введение в норму такого криминообразующего признака, как крупный размер и его определение в зависимости от предельной суммы всех расходов средств избирательного фонда, не является достоинством рассматриваемого состава. Достаточно дискуссионным нам представляется определение в норме нижнего предела «крупного размера» в один миллион рублей. Очевидно, что в такой ситуации, когда кандидату в народные избранники оказывается финансовая (материальная) поддержка в размере 999 тысяч рублей (т.е. менее одного миллиона рублей) помимо его избирательного фонда или такая поддержка им используется, то уголовной ответственности по ст. 141.1 УК РФ не наступает. Это является, на наш взгляд, не вполне обоснованным. Причем не урегулированной в данном случае осталась и такая ситуация, когда финансовая помощь, общая сумма которой составляет один миллион рублей, оказывается в несколько приемов. На наш взгляд, достаточно сложно в данной ситуации будет установить, что умысел виновного был направлен на оказание финансовой помощи в размере один миллион и более. Поэтому предлагается исключить из данной нормы такой криминообразующий признак как крупный размер и оценивать наличие в действиях виновного признаков данного состава преступления в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

В-третьих, используемый в ч. 1 ст. 141.1 термин «подставное лицо» предлагается заменить на термин «посредник», что позволило бы, на наш взгляд, унифицировать используемую в УК РФ терминологию.

7.5. Предлагается новая редакция ч.3 ст. 142 УК РФ.  Это объясняется тем, что в настоящее время на практике не решен вопрос о квалификации деяния по данной статье, в случае обращения дефектных или бракованных бюллетеней, в свое время изготовленных на законных основаниях. Такие случае нередки в виду того, что на практике часты случаи перепечатывания избирательных бюллетеней в связи с изменением их содержания (выявление ошибок различного характера, снятие или восстановление ранее снятых кандидатов и т.п.). Полагаем, что для квалификации деяния по данной статье необходимо, чтобы документы, которые были незаконно изготовлены, полностью соответствовали по содержанию и форме документам используемым, на законном основании. Таким образом, предлагаем изложить диспозицию ч.3 ст. 142 в следующей редакции:

«Незаконное изготовление бланков, надлежащим образом используемых при проведении выборов - избирательных бюллетеней и надлежащим образом используемых при проведении референдума - бюллетеней для голосования на референдуме, а равно хранение  и перевозка таких незаконным образом изготовленных бланков»

7.6. Предлагается уточнить субъекта преступления, предусмотренного в ст. 142.1 УК РФ. В данной норме в отличие, от ч. 1 ст. 141 не содержится указания на то, что деяние совершается членом избирательной комиссии, комиссии референдума, уполномоченным представителем избирательного объединения, избирательного блока, группы избирателей, инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума, а также кандидатом или уполномоченным им представителем. Лишь в некоторых альтернативных действиях ст. 142.1. содержится указание на то, что они совершаются членами избирательной комиссии, комиссии референдума (к примеру, подписание протокола голосования до подсчета голосов или установления итогов голосования). В связи с этим в ч. 1 ст. 142. 1 УК РФ также следует определить субъекта преступления, который является специальным: член избирательной комиссии, комиссии референдума.

7.7. Предлагается расширить круг потерпевших, предусмотренных ст. 145 УК РФ, включив в него также отцов и опекунов, воспитывающих детей в возрасте до трех лет. По действующей редакции данной нормы потерпевшей является только беременная женщина или женщина, имеющая детей в возрасте до трех лет. Такая трактовка, по нашему мнению, является ограничительной и не отвечающей современному пониманию защиты таких конституционных прав человека и гражданина, как право на труд, равноправие граждан, независимо от пола, и защита материнства и детства.

7. 8. Учитывая германский опыт реформирования § 266а (утаивание и растрата заработной платы), предлагается новая редакция ч. 2 ст. 145.1 УК РФ с указанием в ней на такой квалифицирующий признак, как невыплата заработной платы, совершенные с использованием поддельных или фальшивых документов.

7.9. По опыту германского законодательства по регулировании вопросов, связанных с уголовной ответственностью за нарушение авторских и смежных прав (Закон об авторских и смежных правах от 9.09.1965 г.) предлагается  уточнить редакцию ст. 146 УК РФ. Нормы названного закона, устанавливающие уголовную ответственность за посягательства на авторские и смежные права, например,  недозволенное использование охраняемых авторским правом произведений (§ 106), недопустимое использование авторского знака (§ 107), недозволенное вмешательство в смежные с авторскими права (§ 108), недозволенное использование произведений автора в виде промысла (§ 108а)), носят ссылочный характер, т.е. отсылают к случаям нарушению конкретных норм данного закона. Это означает, что уголовная ответственность наступает только в том случае, если своими действиями виновный нарушает конкретное предписание рассматриваемого закона. Поэтому предлагается придать ссылочный характер ст. 146 УК РФ, а именно: установить, что с 1 января 2008 г. (с момента введения в действие части четвертой ГК РФ) уголовная ответственность наступает только в том случае, если своими действиями виновный нарушает конкретную норму части четвертой ГК.

7.10. В целях привидения законодательной конструкции ст. 148 УК РФ в соответствие с Федеральным Законом «О свободе совести и религиозных объединениях» от 26.09.1997 г. следует уточнить редакцию этой статьи. Дело в том, что диспозиция ст. 148 УК РФ не защищает деятельность религиозных групп как одной из форм общественных религиозных объединений, предусмотренных ст. 6 ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях». Это определенный пробел в ст. 148 УК РФ. В этой связи следует принять во внимание опыт германского законодателя, который в диспозиции § 167 (воспрепятствование отправлению религиозных обрядов, культов) также использует термин «религиозное объединение», что включает в себя и «религиозную организацию», и «религиозную группу». Поэтому нам представляется целесообразным изменить используемый в ст. 148 УК РФ термин «религиозные организации» на «религиозные объединения» и сформулировать диспозицию данной нормы в следующем виде: «Незаконное воспрепятствование деятельности религиозных объединений или совершенствованию религиозных обрядов, наказывается…» .

7.11. Предлагается новая редакция ст. 149 УК РФ: в ч. 1 установить уголовную ответственность за незаконное воспрепятствование проведению указанных публичных мероприятий и участию в них, если данные действия были совершены с применением насилия или с угрозой его применения, а в ч. 2 установить уголовную ответственность за незаконное воспрепятствование проведению указанных публичных мероприятий и участию в них, если данные действия были совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения. Таким образом, субъект преступления, предусмотренного ч. 1, был бы общим, а ч. 2 – специальный. Такая конструкция нормы характерна для многих статей Особенной части УК РФ, где в качестве квалифицирующего признака предусмотрено совершение преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения. Предлагаемая нами новация позволила бы учесть повышенную общественную опасность данного преступления, совершаемого специальным субъектом, поскольку использование должностным лицом своего служебного положения представляет ему дополнительные, более широкие возможности по воспрепятствованию проведения собрания или иного публичного мероприятия. За воспрепятствование проведению публичного мероприятия или участию в нем без применения насилия или угроз его применения, даже если эти деяния были совершены должностным лицом, достаточно наступления административной ответственности.

Указанные положения, свидетельствующие о новизне исследования, содержатся в диссертации в развернутом виде и выносятся на защиту как достоверные, обоснованные и апробированные. Они представлены также в виде публикаций и научных сообщений.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования определяется тем, что сформулированные в нем положения, выводы и рекомендации могут быть использованы при осуществлении нормотворческой деятельности; при подготовке Постановлений Пленума Верховного Суда РФ; в правоприменительной деятельности по квалификации преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина; в дальнейших исследованиях теоретических и правоприменительных проблем, возникающих в сфере регулирования защиты охраняемых государством конституционных прав и свобод человека и гражданина; в дальнейших исследованиях современного уголовного права РФ и ФРГ в качестве исходного материала; в исследованиях германского и российского уголовного права на базе сравнительного правоведения, а также при чтении лекций, специальных курсов и проведении практических занятий по уголовному праву в юридических вузах и системе профессиональной подготовки практических работников.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические выводы и положения диссертационного исследования обсуждались и были одобрены на заседаниях  кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова в 2005- 2007 г., а также на кафедре уголовного права, уголовного процесса и восточного права Университета Пассау (Германия), в научных дискуссиях и на научных конференциях в Германии в ходе научной стажировки автора в рамках стипендии Федерального канцлера Программы Фонда Александра фон Гумбольдт в 2003-2004 гг.

Кроме того, материалы диссертационного исследования использовались кафедрой уголовного права и криминологии и автором в учебном процессе при чтении лекций и проведении практических занятий по уголовному праву и криминологии, а также при чтении спецкурса по уголовному праву зарубежных стран на юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова.

Ряд положений настоящей работы выносился на обсуждение на Международных научно-практических конференциях и Российском конгрессе уголовного права, проходивших на юридическом факультете МГУ: в 2003 г.  на тему: «Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники», в  2004 г. на тему: «Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы», в 2005 г. на тему: «История развития уголовного права и его значение для современности», в 2006 г. на тему: «Конституционные основы уголовного права», в 2007 г. на тему: «Системность в уголовном праве», а также на проводимой Институтом государства и права РАН в 2006 г. конференции на тему: «10 лет УК РФ: достоинства и недостатки», в  2006 г. на тему: «Современное состояние и перспективы развития материального и процессуального права в условиях судебно-правовой реформы», в 2006 г. на тему: «Женщина в политике и обществе», в  2007 г. на тему: «Вопросы теории и практики российской правовой науки», проводимых  Приволжским домом знаний в г. Пенза, проводимых МГЮА конференций в 2007-2008 гг. на тему: «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке», «Уголовное право в XXI веке», в электронной конференции «Конституционные права и свободы человека и гражданина как высшая ценность демократического, правового государства», проводимой Конституционным судом Приднестровской республики в 2005 г.

Основные положения диссертации опубликованы в монографиях, учебных пособиях и научных статьях, подготовленных автором. Всего по теме диссертации автором опубликовано 39 печатных работ объемом  около 80 п.л.

Объем и структура диссертационного исследования. Работа выполнена в соответствии с требованиями ВАК РФ. Структура и объем диссертации определяются целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, шести глав, заключения и списка использованной литературы

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность выбранной темы, показывается степень ее научной разработанности в российском и германском уголовном праве, определяются цели, задачи, объект и предмет исследования, методологическая основа, нормативная и эмпирическая база, раскрывается научная новизна основных положений, выносимых на защиту, отмечается их теоретическая и практическая значимость, приводятся новейшие статистические данные, а также данные об апробации результатов диссертационного исследования и структуре работы.

Глава первая «Понятие прав и свобод человека и гражданина, их становление и развитие в истории права и философии» посвящена исследованию проблем, связанных с возникновением понятия прав человека и гражданина, их становлением и генезисом в истории права и философии. В этой же главе анализируются конституционно-правовые основы прав и свобод человека и гражданина, приводится их понятие и дается классификация.

Автор отмечает, что права человека всегда находились и находятся в центре внимания политической, правовой, этической, религиозной, философской мысли. В различные эпохи проблема прав человека, по существу оставаясь политико-правой, в зависимости от расстановки социальных сил, культуры и традиций, приобретала либо этическое, либо философское звучание».

Современный каталог прав и свобод человека и гражданина, зафиксированный в международно-правовых документах и Конституциях государств, является результатом длительного исторического развития понятия права человека. Это понятие,  с одной стороны, связано с осознанием человека себя как личности, обладающей прирожденным неотъемлемым правом на определенный объем материальных и духовных благ, а с другой стороны – с разработкой способов взаимодействия человека как индивида и государства, власти, общества, поскольку «права человека – это наиболее зримая государственно-правовая форма объективизации конкретно-исторических ступеней свободы».

Права человека – одна из фундаментальных концепций человеческой цивилизации, она играла и продолжает играть роль одного из векторов в развитии общества. Автор рассматривает возникновение и развитие прав человека в различных регионах мира в неразрывной связи с особенностью культуры, философии, религии,  моралью и т. д., а также в связи с характером той или иной цивилизации. При этом он разделяет точку зрения, что «становление и развитие прав человека и гражданина неразрывно связано с генезисом и эволюцией содержания самого принципа формального (правового) равенства в различные эпохи и в различных обществах», что «философской основой института прав и свобод человека «является учение о свободе как естественном состоянии человека и высшей ценности после самой жизни. Люди начали сознавать эту истину на заре создания человеческого общества, но потребовались века для того, чтобы сложились ясные представления о содержании свободы и ее соотношении с государством».

По мнению автора, каждому этапу исторического развития человеческого общества, государства и права, присуща своя юридического концепция человека как субъекта права, характеризующаяся своими представлениями об объеме его прав, свобод и обязанностей. Если у истоков развития человеческого общества такие представления были примитивными, то, постепенно формируясь, видоизменяясь и совершенствуясь, они превратились в современный каталог прав и свобод человека и гражданина, закрепленный в важнейших международно-правовых документах и Конституциях (Основных законах) государств. В связи с этим в данной главе работы автор рассматривает историю прав человека с момента зарождения идей равенства и заканчивает становлением теории естественного права. В современном обществе права человека следует понимать как универсальные моральные права, которые не зависят от конкретных обстоятельств и присущи любому человеку в любой ситуации как необходимые и минимальные компоненты человеческого достоинства. Эти права проистекают из самой природы человека, и поэтому их называют естественными правами. Человек обладает естественными правами от рождения независимо от того, признаются ли они непосредственным окружением данного человека и охраняются ли они государством.

Современные международные соглашения и Конституции демократических государств закрепляют права человека на международном уровне; те же Конституции, а также внутренние законы, закрепляют такие права внутри страны, во внутренней системе права, и  все перечисленные документы должны соответствовать международно-признанным правам человека. Таким образом, выстраивается правовая система, отражающая современные представления об оптимальном общественном устройстве. Именно такое понимание «возрожденных» естественно-правовых взглядов нашло свое закрепление в современных концепциях охраны прав человека и гражданина и его основных свобод.

Особое внимание автор уделяет конституционным основам понятия прав и свобод человека и гражданина, подчеркивая, что они являются основополагающим для понятия конституционных прав и свобод человека и гражданина и в уголовном праве. К примеру, уделяется внимание рассмотрению гл. 2 Конституции РФ 1993 г., в которой изложены основные права и свободы человека и гражданина. Автор, основываясь на конституционно-правовом понятии прав и свобод человека и гражданина, придерживается традиционного понятия прав и свобод человека и гражданина и проводит различие между ними. Автор подчеркивает, что в современной доктрине теории государства и права и конституционного права человека делятся на две основные группы: на права в собственном смысле слова (присущие человеку от рождения) и права, которые установлены государственной властью (так называемые позитивные права). В свою очередь, основные, т. е. закрепленные в Конституции РФ права и свободы, могут быть классифицированы на группы:  1) личные права и свободы; 2) политические права свободы; 3) экономические, социальные  права и свободы. Подобной классификации основных прав и свобод придерживаются большинство представителей доктрины конституционного права. С учетом конституционности основных прав и свобод человека и гражданина подобной классификации основных прав и свобод человека и гражданина принято придерживаться и в уголовном праве.

Глава вторая «Методологические основы построения главы 19 УК РФ  и законодательства Германии, устанавливающего уголовную ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина», как следует из наименования, посвящена исследованию  методологических основ построения главы 19 УК РФ «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» и уголовного законодательства Германии (УК и федеральных законов, относящихся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze)), которые устанавливают ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина.

В диссертации отмечается, что понятие метода как способа упорядочения имеющегося материала, его логического  расположения для последующего более глубокого и разностороннего изучения, представляет особый интерес для понимания характера рассматриваемого блока уголовного законодательства России и Германии. Применительно к изучению феномена уголовной ответственности за преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина, методологию можно определить как систему особых приемов, принципов, способов изучения общих закономерностей возникновения, становления и развития рассматриваемого  уголовно-правового явления. При этом диссертант, изучая проблемы уголовно-правового обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина  по законодательству России и Германии, использует как общие, так и частные методы исследования уголовно-правовых явлений, применяемых как в изучении науки теории и практики прав и свобод человека, так и непосредственно в уголовном праве как науке. Так как общественные отношения, складывающиеся при посягательстве на конституционные права и свободы человека, составляют предмет различных отраслей права, то с методологической точки зрения было правильным использовать комплексный подход при изучении данной проблемы. Поэтому в диссертации уделяется особое внимание вопросу разграничения уголовной и административной ответственности за посягательства на данные права и свободы, а также приводятся соответствующие судебные решения, в том числе и конституционных судов.

В диссертации отмечается, что если с методологической точки зрения как способа расположения, изложения соответствующего материала, сравнить нормы уголовного законодательства России и Германии, содержащие составы преступных деяний, посягающие на конституционные (основные) права человека и гражданина, то можно сделать вывод о существенных различиях в системе данных норм в законодательстве рассматриваемых стран.

Во-первых, нормы о преступных посягательствах на основные (конституционные) права человека и гражданина в российском уголовном законодательстве содержатся только в УК РФ, в то время как в Германии – не только в УК ФРГ, но и в иных законах, являющихся источниками так называемого дополнительного уголовного права (strafrechtliche Nebengesetze) (к примеру, Законе о регулировании публичного права на объединение от 5.08.1964 г., Законе о собраниях и шествиях от 24.07.1953 г., Законе об авторских и смежных правах от 9.09.1965 г. и др.).

Во-вторых, все преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина расположены в Особенной части УК РФ в самостоятельном разделе 19, носящем одноименное название, а в УК ФРГ – соответствующие нормы расположены в различных разделах Особенной части УК ФРГ: в разделе 15 «Преступные деяния, нарушающие неприкосновенность и тайну частной жизни», в разделе 7 «Преступные деяния против общественного порядка». Пересекаются с преступными деяниями против основных прав и свобод человека и гражданина и некоторые преступные деяния, расположенные с учетом специфики правоохраняемого блага (Rechtsgut) в других разделах Особенной части УК ФРГ: в разделе 4 «Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием» и в разделе 11 Особенной части УК ФРГ «Преступные деяния, затрагивающие религию и мировоззрение»). Для российского правоведа такая позиция германского законодателя может показаться спорной, поскольку это привела бы к расширительному толкованию понятия «преступных деяний против конституционных прав и свобод человека и гражданина», не согласующемуся с позицией российского законодателя.

О невозможности существования в Особенной части УК Германии самостоятельного раздела, устанавливающего уголовную ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина, указывалось и в проведенном нами опросе германских юристов – теоретиков и практиков. Они обращали внимание на необходимость уточнения термина, что именно в главе 19 УК РФ российский законодатель подразумевает под конституционными правами, поскольку преступные посягательства на конституционные права и свободы предусмотрены и в иных главах Особенной части УК РФ. По этой же причине позиция германского законодателя по вопросу Особенной части УК, которая не содержит раздела подобного главе 19 УК РФ, остается неизменной и вполне диссертанту понятной. В диссертации отмечается, что позиция российского законодателя относительно системы Особенной части УК РФ представляется нам более последовательной, однако об уточнении названия главы 19 УК РФ российскому правоведу следует задуматься. Представляется возможным назвать ее «Преступления против личных, политических и социально-экономических прав и свобод человека и гражданина».

Далее диссертант определяет основания, принципы и критерии криминализации преступлений рассматриваемой группы, предусмотренной в главе 19 УК РФ и в уголовном праве Германии,  с выделением конкретных примеров. Так, примером избыточной криминализации, по мнению диссертанта, может служить § 23 германского Закона о собраниях. Он пересекается с составами преступных деяний против общественного порядка, предусмотренными в разделе 7 Особенной части УК ФРГ. Принцип неизбыточности уголовно-правового запрета нарушается, по мнению диссертанта, введением в УК Германии 36-м Законом об изменении уголовного права от 30.07.2004 г. (BGBl. I  S. 2012) § 201а, устанавливающего уголовную ответственность за нарушение особо личной сферы жизни посредством фотографирования.

Проведенное диссертантом исследование проблем, связанных с криминализацией общественно опасных (вредоносных) деяний, посягающих на конституционные права и свободы человека и гражданина, предусмотренных в главе 19 УК РФ и уголовном законодательстве Германии, позволяет сделать следующий вывод:

Криминализация деяний рассматриваемой группы в РФ и Германии характеризуется общими подходами российского и германского законодателя соответственно. Это проявляется, прежде всего, во-первых, в наличии общего основания криминализации общественно опасных деяний данной группы, которым является существование общественно опасного поведения, требующего уголовно-правового запрета. Во-вторых, в наличии общих принципов криминализации. Относительно принципов криминализации в диссертации отмечается, что применительно к Германии принцип достаточной общественной опасности криминализируемых деяний терминологически более верным следует называть принципом достаточной вредоносности криминализируемых деяний. В-третьих, в наличии общих критерий криминализации, т.е. условиями, при которых нарушения этих прав и свобод являются преступными.

Глава третья называется «Понятие и общая характеристика преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии, их классификация».

В данной главе автор отвечает на вопрос, какие права человека и гражданина следует считать конституционными по законодательству России и Германии, рассматривает конституционно-правовые основы преступлений данной группы, определяет понятие преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, характеризует объект преступлений данной группы, объективную сторону, субъективнуе сторону и субъекта, а также рассматривает вопросы, связанных с классификацией преступлений этой группы.

В диссертации отмечается, что российский и германский законодатели под правами человека понимают те конкретные правомочия, которые возникают у человека как у индивидуально определенного субъекта права, под свободами – по существу, те же права, имеющие, однако, некоторую специфику. Она заключается, прежде всего, в том, что в некоторых сферах общественной жизни, обладая той или иной свободой, человек более свободно и самостоятельно может ее реализовать. В диссертации подчеркивается, что в международно-правовой и внутригосударственной практике является общепринятым различать права человека и права гражданина. Далее приводится их традиционное понятие: права гражданина принадлежат только гражданам соответствующего государства (т.е. применительно к нашей работе – гражданам Германии либо гражданам РФ) , а права человека принадлежат любому человеку от его рождения, независимо от его государственной принадлежности. По своему происхождению это «естественные» права, т.е. присущие по своей природе каждому человеку, независимо от государства, а по характеру - личные.

В диссертации подробно исследуются конституционно-правовые основы рассматриваемого понятия по законодательству обеих стран. И, в частности,  указывается, что в Германии уголовно-правовой защите подлежат, прежде всего, те основные права человека и гражданина (Grundrechte), которые предусмотрены в разделе 1 Основного закона ФРГ. По мнению большинства германских правоведов, ст. 1-19 данного раздела представляют собой специфический каталог основных прав. Федеральный конституционный суд ФРГ, охарактеризовал данный раздел Основного закона как «неотъемлемую структурную часть Основного закона, выражающую сущность самой Конституции». При этом отмечается, что, по мнению германских правоведов, перечень основных прав и свобод, закрепленный в разделе 1 Основного закона, не является исчерпывающим, поскольку и в других разделах Основного закона ФРГ предусмотрены иные права гражданина. Поэтому доктрина германского государственного права также относит их к основным правам , но особого вида. Нормы, закрепляющие эти права, не расположены в разделе 1 Основного закона, поэтому обозначают их термином «права, равнозначные основным правам» (grundrechtsgleiche Rechte). По мнению диссертанта, эти права   равноценны по своей значимости с основными правами, предусмотренными в разделе 1 Основного закона, например, право на сопротивление (абз. 2 ст. 20), равные гражданские права и обязанности для всех граждан ФРГ, равный доступ ко всякой государственной должности в соответствии со своими склонностями, способностями и профессиональной квалификацией, право на пользование гражданскими и политическими правами, допуск к государственным должностям, а также получение на государственной службе всех прав независимо от исповедуемой религии (абз. 1 и 3, ст. 33), равное активное и пассивное избирательное право (ст. 38, абз. 1, предложение 1 и 2). В связи с этим в диссертации делается вывод, что в силу правовой природы этих прав нарушение ряда из них можно отнести к предмету нашего исследования.

Применительно к Российской Федерации уголовно-правовой защите подлежат, в первую очередь, права и свободы человека и гражданина, предусмотренные Главой 2 Конституции РФ («Права и свободы человека и гражданина», ст. 17 – 64). Исследователи Конституции РФ 1993 г. справедливо отмечают, что «под «правами человека» следует понимать основные права, сфера действия которых не ограничена определенным кругом лиц, а распространяется на любого человека. Соблюдение этих прав вменяется в обязанность государству во многих случаях нормами международного права. Под «правами гражданина» следует понимать права, в основу которых положен принцип российского гражданства». Несмотря на это, российский законодатель в названии данной главы не использует термин «основные права». Применительно к обозначению данных прав в российской уголовно-правовой доктрине, используется термин «конституционные», означающий права и свободы, закрепленные в Конституции РФ.

В доктрине российского конституционного права дается следующее понятие конституционных прав и свобод: конституционные (основные) права и свободы человека и гражданина – это его неотъемлемые права и свободы, принадлежащие ему от рождения (в надлежащих случаях в силу его гражданства), защищаемые государством и составляющие ядро правового статуса личности». В связи с этим под преступлениями против конституционных прав и свобод человека и гражданина следует понимать предусмотренные УК РФ 1996 г. общественно-опасные деяния, посягающие на важнейшие права и свободы человека и гражданина, закрепленные Конституцией РФ 1993 г. В диссертации рассматриваются и уточняются иные определения преступлений против конституционных прав и свобод. В частности, высказывается точка зрения, что необоснованно в ряде определений в понятие преступлений данного вида включается такой признак, как причинение существенного вреда закрепленным в Конституции РФ правам и свободам, т.к. это не является признаком всех преступлений, предусмотренных главой 19 УК РФ.  В диссертации отмечается, что в германской уголовно-правовой доктрине вообще отсутствует определение понятия преступных деяний против конституционных (основных) прав человека и гражданина, а также не рассматриваются объекты применительно ко всей группе преступных деяний. Это объясняется тем, что соответствующие нормы расположены в УК Германии в различных разделах, причем содержатся не только в УК, но и в иных федеральных законах, относящихся к так называемому дополнительному уголовному (strafrechtliche Nebengesetze).  

Далее в диссертации определяется видовой объект  преступлений, предусмотренных гл. 19 УК РФ - права и свободы человека и гражданина, предусмотренные в Конституции РФ 1993 г. и непосредственный объект, которым является конкретное конституционное право или свобода человека и гражданина, на которое посягает соответствующее преступление. Затем в работе в последовательности рассматриваются предмет, объективная сторона, субъект и субъективная сторона.

В частности, применительно к понятиям «гражданин», «лицо», «человек», используемых законодателем в главе 19 УК РФ, делается вывод о необходимости уточнения терминологии. В германском законодательстве терминология унифицирована: если правами обладает гражданин, используется термин «Buerger», если человек, каждый – термин «jeder».  В качестве примера приводится Статья 1 Закона о собраниях и шествиях, которая устанавливает, что каждый человек имеет право организовывать публичные собрания и шествия и участвовать в таких мероприятиях. Поэтому в отличие от ст. 8 Основного закона ФРГ, провозглашающей право собираться только для граждан ФРГ, рассматриваемый закон распространяет это право и на иных лиц, не являющихся гражданами ФРГ. Таким образом, нормы данного закона действуют в отношении всех участников собраний и шествий независимо от их принадлежности к какому-либо государству. Автор полагает, что российскому законодателю при конструировании статей главы 19 УК следовало бы учитывать различия в терминологии «человек», «лицо», «каждый». По мнению автора, исключением здесь могут быть лишь статьи об избирательных правах и прав на участие в референдуме, где должен остаться термин «гражданин», так как иностранные граждане и лица без гражданства такими правами по российскому законодательству не обладают, и ст. 149, предусматривающая ответственность за  воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них. В статье 144 УК РФ, где используется термин «журналист», потерпевшим может быть кроме гражданина, иностранный гражданин, лицо без гражданства, если они являются журналистами. Поэтому следует внести соответствующие изменения, прежде всего в ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений лиц…) и 140 УК РФ (отказ  в предоставлении лицу информации).

Вопросы методологии построения главы 19 УК РФ тесно пересекаются с вопросом классификации преступлений рассматриваемой группы.  Только правильно классифицировав преступления, предусмотренные главой 19 УК РФ, можно методологически обоснованно расположить их в УК. Базой для такой классификации должна служить глава 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина», нормы которой представляют собой определенную систему, имеющую логические основания, отражающую специфику самих этих прав и свобод, тех сфер жизнедеятельности человека и гражданина, которых они касаются. В соответствии с этими основаниями конституционные права и свободы принято классифицировать на три группы: личные, политические, социально-экономические, что основывается на современной концепции прав человека, базой которой является Всеобщая декларация прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 г.

В диссертации делается вывод, что сейчас какой-либо продуманной и обоснованной с методологической точки зрения последовательности расположения норм о преступлениях в главе 19 УК РФ не наблюдается. В диссертации анализируются имеющиеся в российской уголовно-правовой доктрине точки зрения  по вопросу классификации преступлений, предусмотренных главой 19 УК РФ и предлагается  преступные посягательства, содержащиеся в главе 19 УК РФ, классифицировать на три основные группы: преступления, посягающие на личные права и свободы человека и гражданина (ст. 137, 138, 139, 140, 148), преступления, посягающие на политические права и свободы человека и гражданина (ст. 136, 141, 141.1, 142, 142.1., 149), преступления, посягающие на социально-экономические права и свободы человека и гражданина (ст. 143, 144, 145, 145.1, 146, 147) и именно в такой последовательно, соответственно изменив, нумерацию статей расположить их в главе 19 Особенной части УК РФ. Такая последовательность основывается на международно-правовых документах, Конституции РФ и отражает приоритет защиты интересов личности, одном из основных принципов правового демократического государства. Проводя такое деление, мы исходим из значимости и социального назначения прав и свобод, ответственность за посягательства на которые предусмотрена УК РФ.

В диссертации отмечается, что в уголовно-правовой литературе Германии  классификация преступлений рассматриваемой группы вообще не проводится. Это можно объяснить, прежде всего, тем, что преступные деяния данной группы не образуют самостоятельной подсистемы Особенной части УК ФРГ, и содержатся не только в нескольких разделах Особенной части, но и в иных федеральных законах.

В диссертации по примеру российского УК предлагается классифицировать преступные деяния рассматриваемой группы по следующим основаниям: Во-первых, с учетом социального назначения прав и свобод человека и гражданина, уголовная ответственность за посягательства на которые предусмотрена УК ФРГ и иными законами, относящимися к так называемого дополнительному уголовному праву (Nebenstrafrecht). По этому основанию можно было бы выделить три группы: преступные деяния, посягающие на личные права и свободы (например, свобода совести и вероисповедания), преступные деяния, посягающие на политические права и свободы (например, свобода собраний и объединений), преступные деяния, посягающие на социально-экономические, в т.ч. культурные, права и свободы (например, право собственности, свобода искусства и науки). Во-вторых, возможна классификация преступных деяний, посягающих на основные права и свободы человека и гражданина, и по другому основанию – источнику их закрепления. По данному критерию преступные деяния, посягающие на основные права и свободы человека и гражданина, можно разделить на две группы: преступные деяния, предусмотренные УК ФРГ, и преступные деяния, предусмотренные иными законами, относящимися к так называемому дополнительному уголовному праву (Nebenstrafrecht).

Глава четвертая «Преступления, посягающие на личные права и свободы человека и гражданина» состоит из семи параграфов. В данной главе исследуются нормы УК России и Германии, устанавливающие уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, посягательства на религию и мировоззрение, нарушение неприкосновенности жилища. При анализе признаков конкретных составов преступлений (преступных деяний) особое внимание уделяется криминообразующим признакам. В конечном итоге делается вывод, что законодатели обеих стран – России и Германии,  при криминалиазации посягательств данной группы, несмотря на существенные различия в законодательном закреплении рассматриваемых деяний, учитывали, прежде всего, такой криминообразующий признак, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении общих правовых запретов, а в ряде случае – способ совершения преступного деяния (к примеру, §§ 166, 167, 202 УК Германии).

В параграфе 1 «Понятие и общая характеристика преступлений против личных прав и свобод человека и гражданина по УК РФ и законодательству Германии» формулируется понятие личных прав и свобод человека и гражданина, исследуются их конституционно-правовые основы, определяется круг преступлений (преступных деяний), предусмотренных, соответственно УК РФ и УК Германии, входящих в данную группу, дается общая характеристика их признаков.

По классификации, предложенной в диссертации, к данной группе преступлений следует относить, в первую очередь, составы преступных деяний, предусмотренные в разделах 11 (преступные деяния, затрагивающие религию и мировоззрение) и 15 (нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни) Особенной части УК Германии, а также параграф 123 УК Германии, устанавливающий уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности жилища. Что же касается раздела 15 Особенной части УК Германии, то следует заметить, что в нем предусмотрена несколько иная система норм рассматриваемой группы преступных посягательств. Так, к примеру, германский законодатель выделяет специальные составы – нарушение конфиденциальности слова (§ 201), действия, направленные на получение сведений (§ 2002а), использование сведений, составляющих чужую тайну (§ 204), преступные посягательства на нарушение тайны переписки, нарушение тайны почтовой и телекоммуникационной связи делит на два самостоятельных состава (§202 и §206).

В параграфе 2 «Уголовно-правовое обеспечение права на неприкосновенность частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений по законодательству Германии и России» рассматриваются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением права на неприкосновенность частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений по законодательству Германии и России. В нем указывается, что базой для уголовно-правового обеспечения в Германии права на неприкосновенность и тайну частной жизни являются нормы, содержащиеся в 15 разделе УК «Нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни», а также федеральные законы, относящиеся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze), речь о которых пойдет ниже. В этом состоит основное отличие уголовно-правового регулирования охраны неприкосновенности и тайны частной жизни по уголовному законодательству Германии и Российской Федерации.

Раздел 15 УК сконструирован германским законодателем наиболее четко с системной точки зрения. Данный раздел содержит составы преступных деяний, нарушающих неприкосновенность и тайну частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Этот раздел как элемент системы Особенной части УК ФРГ, выделяет частную жизнь в качестве специфического признака правоохраняемого блага (Rechtsgut). Причем под уголовно-правовую защиту подпадает не вся частная жизнь гражданина, а лишь те ее стороны, на которые могут посягать уголовно-наказуемые деяния. Нормами, предусмотренными в данном разделе, защищаются такие права и свободы человека и гражданина, как конфиденциальность слова, тайна переписки, тайна частной жизни, тайна почтовой и телекоммуникационной связи.

Далее в параграфе диссертации подробным образом анализируются признаки перечисленных выше составов деяний, в т.ч. криминообразующие. В диссертации на основе анализа германской судебной практики  выделяется специфика объективной стороны § 201, который предусматривает ответственность за нарушение неприкосновенности слова. По мнению диссертанта действия виновного следует квалифицировать по § 201 только в том случае, когда запись разговора ведется без ведома говорящего лица. На основании анализа данной нормы диссертант приходит к выводу, что его криминообразующим признаком является характер самого деяния, выражающегося в нарушении общих правовых запретов. Этим же криминообразующим признаком характеризуются и иные преступные деяния, расположенные в рассматриваемом разделе, к примеру,  нарушение тайны частной жизни,  нарушение тайны переписки.

Далее в рассматриваемом параграфе анализируются уголовно-правовые предписания, содержащиеся в Законе об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны (Закон к статье 10 Основного закона, G10) от 13.08.1968 г., в т.ч. ст. 10а. В диссертации делается вывод о том, что  криминообразующим признаком данного деяния является сообщение информации в том случае, если ее было запрещено распространять. Для квалификации действий по данной норме не требуется наступления конкретного вреда или создания угрозы его причинения.

В параграфе 3 «Нарушение неприкосновенности частной жизни (ст.137 УК РФ)» дается понятие частной жизни, определяется непосредственный объект ст. 137 УК РФ - общественные отношения, обеспечивающие неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, его предмет - любые сведения, информация о частной жизни, которые лицо желает сохранить в тайне (его личная или семейная тайна).

В диссертации критикуется мнение ряда представителей российской правовой доктри-

ны о необходимости установления уголовной ответственности за сбор и использование любых сведений о частной жизни человека независимо от того, охраняются ли они специально в качестве тайны. По мнению диссертанта, это могло бы означать необоснованное расширение уголовной ответственности, поэтому законодатель вполне обоснованно использует понятие «тайна». Иначе трудно было бы доказать в чем заключается общественная опасность действий, если виновное лицо разглашает сведения, которые не являются тайной.

Далее на основании анализа признаков ст. 137 УК РФ делается вывод, что некоторые признаки объективной стороны рассматриваемого преступления являются сходными с признаками §203 УК Германии. Сходными в данных преступлениях являются, прежде всего, незаконность распространения сведений о частной жизни и предмет: сведения, о частной жизни лица, составляющие его личную или семейную тайну.

В заключение параграфа в диссертации делается вывод, что отличия в нормах о нарушении неприкосновенности частной жизни по УК РФ и УК Германии касаются  как объективной стороны, так и субъекта преступления. По мнению диссертанта, российский законодатель вполне обоснованно не стал разделять действия, связанные с незаконным получением сведений о частной жизни лица, и  разглашение этих сведений, на два самостоятельных состава, как это сделано в УК Германии: § 202а и § 203 УК. Не вполне обоснованным, с точки зрения российского правоведа, может показаться  определение перечня субъектов преступления, предусмотренных в § 203 УК Германии, в действительности которым может быть любой человек, т.е. субъект может быть общим (ч. 1 ст. 137 УК РФ). Общий подход законодателей Германии и России при криминализации общественно опасного поведения выразился в формулировании такого криминообразующего признака, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов. В связи с этим, вполне обоснованным, по мнению диссертанта, является исключение из ст. 137 УК РФ на основании ФЗ от 8.12.2003 г. такого криминообразующего признака, как преступные последствия, выразившиеся в причинении вреда правам и законным интересам граждан.

В параграфе 4 «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 138 УК РФ)» анализируются конституционные основы права на неприкосновенность тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, а также рассматриваются вопросы, связанные с его законодательным ограничением только на основании судебного решения. В диссертации высказывается мнение, что данное преступление является одним из видов нарушения неприкосновенности частной жизни, особым  посягательством на неприкосновенность частной жизни.

В параграфе проводится сравнительно-правовой анализ  признаков преступлений (преступных деяний), предусмотренных ст. 138 УК РФ и § 202 УК Германии, в т.ч. рассматриваются криминообразующие признаки. Объективные признаки данного состава сходны с признаками, описанными в § 202 УК Германии: данное преступление совершается посредством незаконного ознакомления с содержанием почтовых, телеграфных, телефонных или иных сообщений лицами, которым они не предназначались, и его последующем разглашении. Законодатели обеих стран используют термин «незаконно». Ознакомление является незаконным тогда, когда оно производится без согласия отправителя, получателя или лица, которого эти сведения касаются, или в случае отсутствия судебного решения по данному вопросу. Отличие ст. 138 УК РФ и § 202 УК Германии состоит в том, что германский законодатель определяет способ совершения преступления: вскрытие запечатанного письма или иного закрытого документа, не предназначенного для его сведения, или ознакомление с содержанием такого документа без его вскрытия с использованием технических средств. Таким образом, германский законодатель в качестве криминообразующего признака выделяет способ совершения преступления. Это можно объяснить, в том числе, тем, что уголовная ответственность за нарушение тайны почтовой и телекоммуникационной связи предусмотрена в самостоятельной норме - § 206 УК Германии, а в § 202 речь идет только о нарушении тайны переписки, поэтому германский законодатель подчеркивает именно способ совершения преступления. В УК РФ совершенно обоснованно, на наш взгляд, все эти преступные посягательства объединены в одной норме – ст. 138 УК РФ. Такой способ совершения преступления, как использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, предусмотрен в ч. 2 ст. 138 УК РФ. В этом состоит сходство данного признака состава с признаком, предусмотренным в абз. 1, № 2 § 202 УК Германии: использование специальных технических средств для ознакомления с содержанием документа.

В Параграфе 5  «Нарушение неприкосновенности жилища по УК РФ и УК Германии», исследуются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением права на неприкосновенности жилища по УК РФ и УК Германии. Сначала в диссертации анализируются конституционно-правовые основы данного права, затем проводится сравнительно-правовой анализ ст. 139 УК РФ и § 123 УК Германии , в том числе их криминообразующие признаки.

Проведенный сравнительно-правовой анализ позволил сделать в данном параграфе диссертации следующие выводы: Объективные признаки ст. 139 УК РФ характеризуются незаконным проникновением в жилище, совершенным против воли проживающего в нем лица, а в § 123 УК Германии предусмотрено проникновение не только против воли, но и помимо воли. Кроме того, по сравнению со ст. 139 УК РФ рамки  §123 УК Германии существенным образом расширены. Такую точку зрения можно объяснить тем, что в § 123 УК ФРГ «Нарушение неприкосновенности жилища» речь идет о проникновении не только в жилище, но и в производственные или охраняемые от чужого доступа помещения или в закрытые помещения, которые предназначены для общественных служб или транспорта. Такой подход германского законодателя и судебной практики представляется нам чрезвычайно полезным и для реформирования ст. 139 УК РФ. Вторым альтернативным действием объективной стороны § 123 УК ФРГ  является нахождение без соответствующих полномочий в таком помещении, если при этом не выполняется настойчивая просьба уполномоченного лица покинуть данное помещение.

В диссертации отмечается также, что применительно к признаку «проникновение против воли лица, которое в помещении проживает» по УК РФ  Л. Г. Мачковский справедливо заметил, что «на практике установление этого признака вызывало определенные вопросы. На самом деле, следовало ли правоприменителю усматривать состав преступления в случаях, когда в момент проникновения в помещение люди в нем отсутствовали, или – присутствовали, но не «проживающие» в помещении, например, гости или так называемые домашние работники (личный секретарь, няня и т.п.)? Или, наконец, в случаях, когда виновный действовал «против воли» некоторых лиц от числа всех проживающих в помещении?»   В нарушении неприкосновенности жилища, предусмотренного в УК Германии, как отмечалось выше, закреплено: незаконное проникновение против или помимо воли лица. Если бы подобное было и в ст. 139 УК РФ,  то на практике ряда из обсуждаемых проблем не возникло бы.

В диссертации подробно анализируется судебная практика, связанная с нарушением неприкосновенности жилища в РФ и Германии, и делается вывод, что российская практика является менее значительной, чем в Германии. По данным полицейской криминальной статистики, в Германии за 2006 г. было зарегистрировано 66 884 случаев, связанных с нарушением неприкосновенности жилища (среди них: нарушение неприкосновенности жилища (§ 123) – 66814, тяжкое нарушение неприкосновенности жилища (§ 124) – 70).

 Применительно к § 123 специфично, по сравнению со ст. 139 УК РФ, понимается и непосредственный объект. В диссертации отмечается, что в германской уголовно-правовой доктрине нет единого мнения по поводу того, на какое правоохраняемое благо (Rechtsgut) посягает нарушение неприкосновенности жилища. Несмотря на расположение § 123 в разделе о преступных деяниях против общественного порядка, охраняемым данной нормой правовым благом является не общественный порядок, а индивидуальное правовое благо. Именно этой точки зрения придерживаются большинство представителей германской уголовно-правовой доктрины и сложившаяся на протяжении многих лет судебная практика. Разделяет данную точку зрения и диссертант. Их позиция заключается в следующем: правоохраняемым благом в данном случае является право на неприкосновенность жилища (Hausrecht) , существенным образом отличающееся от гражданско-правового понятия владения. Данное правовое благо характеризуется как «индивидуальное правовое благо особого вида». Оно заключается, в том числе, в праве отдельного человека на определенной территории самостоятельно решать, кому на ней находиться, а кому нет. Другие правоведы добавляют, что данная норма охраняет ограниченную определенной территорией частную сферу определенного лица. Таким образом, изучение опыта германского законодателя и судебной практики представляется нам чрезвычайно полезным и для реформирования ст. 139 УК РФ. Если в ст. 139 УК РФ речь идет только о жилище, то в § 123 УК Германии говорится о проникновении не только в жилище, но и в производственные или охраняемые от чужого доступа помещения или в закрытые помещения, которые предназначены для общественных служб или транспорта. В этом состоит особенность конструкции состава нарушения неприкосновенности жилища по УК ФРГ и его коренное отличие от состава нарушения неприкосновенности жилища, предусмотренного ст. 139 УК РФ.

Проведенный анализ норм обеих стран позволяет сделать вывод, что общий подход законодателей Германии и России при криминализации общественно опасного поведения, связанного с нарушением неприкосновенности жилища, выразился в закреплении в соответствующих составах такого криминообразующего признака, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, а также способ – насилие  или угроза его применения (ч. 2 ст. 139 УК РФ и § 124 УК Германии).

В Параграфе 6 «Уголовная ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ)» рассматриваются конституционно-правовые основы права на получение информации, соответствующие нормы ФЗ РФ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ, вопросы, связанные с уголовной ответственностью за отказ в предоставлении гражданину информации,  анализируются признаки рассматриваемого преступления, а также выделяются признаки, по которым проводится разграничение ст. 140 УК РФ и ст. 5.39. КоАП РФ.

В частности, в диссертации указывается, что обязательным признаком данного преступления является наступление находящихся в причинной связи с деянием (отказом в предоставлении  гражданину информации, предоставлением неполных или заведомо ложных сведений) общественно-опасных последствий, что является криминообразующим признаком данного состава, т.е. данный состав сформулирован как материальный.

Диссертант присоединяется к высказанной в доктрине уголовного права точке зрения, что данный состав преступления должен быть сконструирован как формальный, в связи с тем, что эти действия сами по себе обладают повышенной степенью общественной опасности.   В ст. 140 следует сохранить уголовную ответственность за неправомерный отказ в предоставлении гражданину информации либо предоставление неполной или заведомо ложной информации, убрав из ее диспозиции такой признак, как причинение вреда правам и законным интересам граждан. А для того, чтобы разграничить ст. 140 УК РФ со ст. 5.39. КоАП РФ, в последней следует сохранить административную ответственность за несвоевременное предоставление документов и материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы человека, а также непредоставление иной информации в случаях, установленных законом.

В диссертации обосновывается позиция, что субъектом данного преступления может быть не только должностное лицо органа государственной власти или органа местного самоуправления, признаки которого указаны в ст. 285 УК РФ, но и лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой и иной организации .В диссертации отмечается, что провести какое-либо сравнение ст. 140 УК РФ с подобной нормой в УК Германии не представляется возможным в виду отсутствия последней.

В параграфе 7 «Обеспечение свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений по законодательству Германии и России» рассматриваются вопросы, связанные с обеспечением  свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений по законодательству Германии и России.

В связи с наличием существенных различий в соответствующих нормах в УК РФ и УК Германии в настоящем параграфе сначала рассматриваются вопросы, связанные с обеспечением свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений по законодательству Германии, а затем России. При этом диссертант рассматривает не только уголовно-правовые аспекты данной проблематики, связанные с криминализацией общественного опасных посягательств на свободу вероисповеданий, религиозных  и мировоззренческих убеждений, но и комментирует отдельные, наиболее актуальные решения германской судебной практики по уголовным, трудовым и административным делам, по вопросу защиты такого основного права человека и гражданина, как свобода вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений. В конце параграфа проводится краткий сравнительный анализ ст. 148 УК РФ и § 167 УК Германии.

Пункт А) рассматриваемого параграфа посвящен вопросам свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений и их обеспечению по уголовному законодательству Германии.

В диссертации отмечается, что УК Германии защищает рассматриваемые права и свободы специфическим образом. В Особенной части УК Германии содержится раздел 11, описывающий составы преступных деяний, затрагивающих религию или мировоззрение. Вместе с тем охраняемым данными нормами правовым благом является не право или свобода конкретного человека, а общественное спокойствие в целом, предполагающее возложение обязанности уважать религиозные и мировоззренческие чувства другого человека, а также социально-этическую обязанность уважения памяти умершего. Далее анализируются признаки преступных деяний, входящих в раздел 11 УК Германии, и  соответствующие решения германских судов по рассматриваемой категории дел. К примеру, применительно к  § 166 в диссертации отмечается, что данная норма преследует цель уголовно-правовой охраны общественного порядка от тяжких нарушений, связанных с оскорблением чувств верующих, исповедующих определенную религию или придерживающихся определенного мировоззрения (абз.1), церкви, религиозного общества или мировоззренческого объединения, их организаций или обычаев (абз.2). Таким образом, на наш взгляд, охраняемым данной нормой правовым благом является не только общественное спокойствие, но и опосредованно содержание религиозных или мировоззренческих взглядов другого человека. Криминообразующими признаками данного состава является характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, а также способ - оскорбление чувств верующих осуществляется публично или путем распространения письменных материалов (§ 11, абз. 3), или способ, который может вызвать нарушение общественного порядка.

Как следует из диспозиции § 167, криминообразующими признаками данного состава является характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, а также способ – грубая форма. В этом состоит коренное отличие данных признаков от криминообразующих признаков ст. 148 УК РФ. Общим для данных норм в законодательстве РФ и ФРГ является то, что последствия не являются обязательным элементом рассматриваемых составов.

Пункт Б) рассматриваемого параграфа посвящен сравнительному анализу уголовной ответственности за воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповедания по УК Российской Федерации 1996 г. и УК Германии. В отличие от законодательства Германии, в российском законодательстве уголовная ответственность за воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповедания установлена только в одной норме - в ст. 148 УК РФ. В диссертации отмечается, что основное отличие уголовно-правовых норм Германии и Российской Федерации состоит в том, что УК Германии защищает право человека и гражданина на свободу вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений специфическим образом. Так, если ст. 148 УК РФ защищает право на свободу совести и вероисповедания конкретного человека, то рассмотренные выше нормы раздела 11 Особенной части УК Германии охраняют общественное спокойствие в целом, предполагающее возложение обязанности уважать религиозные и мировоззренческие чувства другого человека. В диссертации выделяются различия и сходства в законодательном закреплении  ст. 148 УК РФ и § 167 УК Германии, который устанавливает уголовную ответственность за воспрепятствование отправлению религиозных обрядов и культов.

Некоторое сходство рассматриваемых норм, по мнению, диссертанта,  состоит в признаках объективной стороны, под которой понимается воспрепятствовании осуществлению деятельности религиозных организаций или совершению религиозных обрядов. Под воспрепятствованием следует понимать незаконное запрещение деятельности религиозных организаций или совершения религиозных обрядов. Оно может осуществляться любым способом, к примеру, посредством применения физического насилия или угроз его применения, незаконного закрытия, путем обмана и т.п. и не влияют на квалификацию действий виновного по ст. 148 УК РФ. В отличие от этого § 167 УК Германии, под воспрепятствованием понимает нарушение богослужения и иных, указанных в норме, действий. При этом понятием «нарушение» охватываются любые действия или бездействие, направленные на затруднение нормального течения богослужения или религиозного действия или воспрепятствование его проведению. Способы и средства совершения таких действий, как и в ст. 148 УК РФ, могут быть любыми. Основное отличие объективных признаков ст. 148 УК РФ и § 167 УК Германии состоит в том, что по германскому законодательству указанные нарушения должны совершаться «в грубой форме», т.е. характеризоваться особой тяжестью. Для абз. 2 § 167 УК Германии необходимым элементом, как отмечалось выше, является такой признак, как совершение оскорбительного бесчинства, т.е. таких действий, которые выражают грубое неуважение к происходящему религиозному действию. Такой признак в ст. 148 УК РФ отсутствует.

В диссертации высказывается мнение о несовершенстве законодательной конструкции ст. 148 УК РФ, которое заключается в том, что диспозиция ст. 148 УК РФ не защищает деятельность религиозных групп как одной из форм общественных религиозных объединений, предусмотренных ст. 6 ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях» от 26.09.1997 г. в связи с тем, что является определенным пробелом в ст. 148 УК РФ и требует ее приведения в соответствие с указанным Федеральным Законом. В этой связи следует принять во внимание и опыт германского законодателя, который в диспозиции § 167 (воспрепятствование отправлению религиозных обрядов, культов) также использует термин «религиозное объединение», что включает в себя и «религиозную организацию», и «религиозную группу». Поэтому нам представляется целесообразным изменить используемый в ст. 148 УК РФ термин «религиозные организации» на «религиозные объединения» и сформулировать диспозицию данной нормы в следующем виде: "Незаконное воспрепятствование деятельности религиозных объединений или совершенствованию религиозных обрядов, наказывается…".

Более последовательной представляется позиция российского законодателя при формулировании ст. 5.26. КоАП, которая устанавливает административную ответственность за воспрепятствование осуществления права на свободу совести и свободу вероисповедания, в том числе принятию религиозных или иных убеждений или отказу от них, вступлению в религиозное объединение или выходу из него. В данном случае используется термин «религиозное объединение», что включает в себя и религиозную группу, и религиозную организацию, что в отличие от формулировок ст. 148 УК РФ, полностью соответствует ст. 6 ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях».

В заключении параграфа приводятся примеры из германской практики, свидетельствующие о том, что такое основное право человека и гражданина, как свобода совести и свобода вероисповеданий, охраняются разносторонне, различными отраслями права. Анализ судебной практики позволил отграничить административные правонарушения и преступные деяния. В этой связи обнаруживаются общие схожие подходы правоприменителей  обеих стран по решению вопросов, связанных с криминализацией общественно опасного поведения, посягающего на данное конституционное право. К числу таких общих подходов следует отнести то, что наиболее тяжкие посягательства на данное право гражданина влекут за собой уголовную ответственность, а за менее общественно опасные посягательства устанавливается ответственность в нормах конституционного, административного и гражданского права. Основным криминообразующим признаком данных составов преступлений, как отмечалось выше, является характер самого деяния, выражающийся в нарушении безусловных правовых запретов. Исключения составляют §§ 166, 167 УК Германии, где криминообразующими признаками наряду с характером самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, является способ  - оскорбление чувств верующих публично или путем распространения письменных материалов (§ 11, абз. 3), или способом, который может вызвать нарушение общественного порядка, или грубая форма соответственно. В этом состоит коренное отличие данных признаков от криминообразующих признаков ст. 148 УК РФ. Общим для данных норм в законодательстве РФ и ФРГ является то, что последствия не являются обязательным элементом рассматриваемых составов.

Глава пятая «Преступления, посягающие на политические права и свободы» состоит из четырех параграфов. В данной главе работы дается понятие преступлений против политических прав и свобод человека и гражданина по УК РФ и Германии, анализируются их признаки, в т.ч. криминообразующие.

В параграфе 1 «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 136 УК РФ)» анализируются признаки преступления, предусмотренного ст. 136 УК РФ. Аналогичной нормы в  УК Германии нет.

Диссертант считает более удачной новую редакцию ст. 136 УК РФ, согласно которой для  квалификации соответствующих действий виновного по данной норме не требуется наступления общественно-опасных последствий, а криминообразующим признаком является  характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов. Несмотря на то, что уголовные дела этой категории в судебной практике встречаются очень редко (1-2 в год), в диссертации обосновывается точка зрения, что исключать данную норму из УК РФ, как это неоднократно предлагалось, нельзя уже только потому, что именно эта статья, фактически, стала содержать в себе определение дискриминации.

Германский законодатель при установлении криминообразующих признаков посягательства на конституционные права и свободы избегает такой признак, как причинение вреда правам и законным интересам гражданина. Хотя в УК Германии нормы о дискриминации нет, в практике германских судов по трудовым спорам (Arbeitsgericht), к примеру, ущемление трудовых прав нарушение равенства граждан при приеме на работу (например, в зависимости от национальности, государственной принадлежности и др.) рассматривается как вид дискриминации при приеме на работу или увольнении с работы.

В параграфе 2 «Уголовно-правовое обеспечение избирательных прав и права граждан на участие в референдуме по законодательству Германии и Российской Федерации» анализируются вопросы, связанные с  уголовно-правовым обеспечением избирательных прав и права граждан на участие в референдуме по законодательству Германии и Российской Федерации.

В начале параграфа анализируются конституционно-правовые основы ст.ст. 141, 141.1, 142 и 142.1. УК РФ и соответствующих составов преступных деяний,  содержащихся в разделе 4 Особенной части УК ФРГ «Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием». В диссертации проводится классификация составов преступных деяний, входящих в данный раздел УК ФРГ, на основании которой они делятся на две основные группы: преступные деяния против конституционных органов и их членов (§§ 105-106b) и преступные деяния, связанные с выборами (§§ 107-108d). Предметом настоящего диссертационного исследования являются преступные деяния второй группы. Охраняемым данными нормами правовым благом является гарантированное государством свободное волеобразование и волеизъявление граждан. Преступления, предусмотренные главой 19 УК РФ, посягают на общественные отношения, обеспечивающие право граждан на беспрепятственную, свободную реализацию своего избирательного права или права на участие в референдуме». В этом состоит сходство объекта и правоохраняемого блага (Rechtsgut) преступлений рассматриваемой группы по УК РФ и УК Германии соответственно.

В данном параграфе главы на основе проведенного анализа германской и российской судебной практики (более 20 уголовных дел) рассматриваются признаки анализируемых составов преступлений (преступных деяний), в том числе общие криминообразующие признаки, используемые законодателем обеих стран. В частности, делается вывод, что в § 107 УК Германии, устанавливающем уголовную ответственность за воспрепятствование осуществлению избирательного права, криминообразующим признаком преступного деяния является способ совершения преступления, часто сам по себе преступный: насилие или угроза его применения, в чем состоит его сходство с ч.2. ст. 141 УК РФ. Криминообразующим признаком § 107а, устанавливающего уголовную ответственность за  фальсификацию результатов выборов, является характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных запретов, в чем состоит его сходство со ст. 142.1 УК РФ.

Обязательным признаком принуждения к осуществлению избирательного права (§ 108) является способ: противоправное применение насилия в отношении этого лица или угрозы причинения значительного вреда, либо использование зависимости потерпевшего от виновного (служебной или материальной), либо оказание иного экономического давления, которые являются разновидностью угрозы. Если же виновный воздействует на осуществление другим лицом своего избирательного права, используя обман, который приводит к тому, что лицо при подаче своего голоса ошибается в содержании своего заявления, или против своей воли не осуществляет свое избирательное право вообще, либо в результате такого заблуждения выборы признаются недействительными, то применяется специальная норма § 108а (обман при осуществлении избирательного права). Именно по этому признаку разграничиваются §108 и §108а, в котором обман, как способ совершения данного преступного деяния, является его криминообразующим признаком.

В параграфе подробным образом рассматриваются признаки, по которым следует разграничивать преступления против избирательных прав граждан и права на участие в референдуме и административные правонарушения, посягающие на данное конституционное право. По этому вопросу делается вывод, что очень часто в КоАП допускается необоснованное дублирование признаков отдельных уголовно-правовых норм. Подобное дублирование встречается и в ст. 142. и ст. 142.1 УК РФ. К примеру, заведомо неправильное составление списка избирателей, участников референдума (ст. 142.1) является ни чем иным как фальсификацией избирательных документов (ст. 142). В связи с этим перед правоприменителем часто встает вопрос, какую же норму применять в каждом конкретном случае. В диссертации содержится вывод, что для решения этого вопроса необходимо не только дать разъяснение соответствующим органом в порядке легального толкования указанных норм, но и на законодательном уровне усовершенствовать эти нормы. Предложения по такому совершенствованию разработаны в данном параграфе и содержатся в положениях, выносимых на защиту. В частности, предлагается отразить в ст. 142.1 то, что все перечисленные в ее диспозиции действия должны быть совершены с целью фальсификации итогов голосования. Это позволило бы на законодательном уровне разграничить сходные действия, предусмотренные ст. 142 (фальсификация избирательных документов «вообще») и ст. 142.1. (фальсификация избирательных документов, приводящая к невозможности определения волеизъявления избирателей, участников референдума). 

В качестве общего итога в параграфе делается вывод, что при криминализации общественно опасного поведения, связанного с посягательствами на данную группу конституционных прав и российский, и германский законодатель, используют одинаковые подходы, определяя в качестве критериев криминализации данного поведения не только характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, но и в ряде норм, способ совершения преступления, часто сам по себе преступный, такой как обман, насилие или угроза его применения. Такие же криминообразующие признаки, как крупный размер и существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, предусмотренные, к примеру, в ст. 141.1. и 142 УК РФ, германским законодателем вообще не используются при конструкции соответствующих составов в УК Германии.

В параграфе 3 «Уголовно-правовое обеспечение свободы собраний по законодательству России и Германии» рассматриваются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением свободы собраний по законодательству России и Германии.

В параграфе отмечается, что законодательство Российской Федерации и Германии о собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях основывается на положениях Конституции Российской Федерации и Основного закона Германии, общепризнанных принципах и нормах международного права, международных договорах Российской Федерации и Германии и включает в себя Федеральный закон от 19 июня 2004 г. № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» и иные законодательные акты Российской Федерации, относящиеся к обеспечению права на проведение собраний, митингов, демонстраций, шествий и пикетирований, а в Германии -  Федеральный Закон о собраниях и шествиях (в дальнейшем – Закон о собраниях) от 24.07.1953 г. Последний является источником так называемого дополнительного уголовного права (Nebenstrafrecht).

Нормативные правовые акты, касающиеся обеспечения условий проведения собраний, митингов, демонстраций, шествий и пикетирований, принимаются в Российской Федерации, как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов федерации, а в Германии – на уровне федеральных земель. В Российской Федерации уголовная ответственность за воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в нем установлена в ст. 149 УК РФ, в германском уголовном праве – не в УК, а в Законе о собраниях. Особенностью российского УК является также и то, что в нем, в отличие от германского, содержится всего одна норма, устанавливающая уголовную ответственность за посягательство на свободу собраний.

Диссертант считает, что  ст. 149 УК РФ в действующей редакции сформулирована законодателем недостаточно четко, поскольку может создаться впечатление, что ответственность за воспрепятствование проведению массового мероприятия или участию в нем без насилия или угроз предусматривается только для должностного лица, использующего свое служебное положение. А вопрос об уголовной ответственности физического лица, не являющегося должностным, остается открытым. Поэтому в параграфе обосновывается вывод, что субъектом ст. 149 УК может быть не только должностное лицо, использующее свое должностное положение, но и любое физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. Далее в параграфе отмечается, что диспозиции ст. 149 УК РФ и ст.5.38. КоАП РФ характеризуются некоторыми сходными признаками, что создает определенные трудности при разграничении преступления и административного правонарушения. Поэтому законодатель в ст. 149 УК РФ в качестве криминообразующего признака указывает на способ - применение насилия либо угроза его применения, а также на то, что данное преступление может быть совершено должностным лицом с использованием своего служебного положения. В связи с этим диссертант предлагает изменить диспозицию ст. 149 УК РФ следующим образом: в ч. 1 установить уголовную ответственность за незаконное воспрепятствование проведению указанных публичных мероприятий и участию в них, если данные действия были совершены с применением насилия или с угрозой его применения, а в ч. 2 установить уголовную ответственность за незаконное воспрепятствование проведению указанных публичных мероприятий и участию в них, если они были совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения. Таким образом, субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 149, был бы общим, а ч. 2 – специальным. Такая конструкция нормы характерна для многих статей Особенной части УК РФ, где в качестве квалифицирующего признака предусмотрено совершение преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения. За воспрепятствование проведению публичного мероприятия или участию в нем без применения насилия или угроз его применения, даже если эти деяния были совершены должностным лицом, достаточно наступления административной ответственности.

При анализе германского закона о собраниях автор приходит к выводу, что Статья 1 Закона о собраниях развивает предписания ст. 8 Основного закона ФРГ, устанавливая, что каждый человек имеет право организовывать публичные собрания и шествия и участвовать в таких мероприятиях. За посягательства на свободу собраний рассматриваемым законом устанавливается административная и уголовная ответственность. Они предусмотрены в разделе 4 данного закона. К ним относятся такие, к примеру, составы, как воспрепятствование проведению собраний (§ 21), насильственные действия в отношении руководителя или организатора собрания (§ 22). В диссертации отмечается, что в данном законе германский законодатель устанавливает уголовную ответственность как за действия, направленные против организации соответствующих публичных мероприятий (к примеру, за воспрепятствование проведению собраний), так и за действия их организаторов и участников (к примеру, в случае использования ими оружия). В этом состоит еще одно отличие норм германского законодательства от российских правовых норм, регулирующих вопросы уголовно-правового обеспечения свободы собраний.

Далее в параграфе подробным образом анализируются признаки § 21 Закона о собраниях, устанавливающего уголовную ответственность за воспрепятствование проведению собраний, в т.ч. его криминообразующие признаки. В диссертации делается вывод, что если рассмотреть объективные признаки данного состава, то можно отметить их определенное сходство с предусмотренными в ст. 149 УК РФ. Общим признаком, указанным в диспозиции обеих норм, является воспрепятствование проведению соответствующего публичного мероприятия. При этом российский законодатель, в отличие от германского, выделяет два самостоятельных альтернативных действия – воспрепятствование участию в них и принуждение к участию в указанных мероприятиях, что, на наш взгляд, является вполне обоснованным. Подобное «уточнение» отсутствует в § 21 Закона о собраниях. Вместо этого германский законодатель избирает общую формулировку: «иным образом не допустить их проведение…». Общим признаком составов, предусмотренных § 21 германского Закона о собраниях и ст. 149 УК РФ, является применение насилия или угроза его применения. Это можно объяснить тем, что воспрепятствование всегда предполагает применения насилия любого вида (физического или психического) или угрозу ее применения. Однако имеются и некоторое различие, в частности, российский законодатель выделяет насилие или угрозу его применения в качестве способа совершения преступления. Далее, субъектпреступного деяния, предусмотренного § 21 германского Закона о собраниях, является общим, а в ст. 149 УК РФ наряду с общим субъектом, предусмотрен и специальный – должностное лицо, использующее свое служебное положение. Субъективная сторона § 21 германского Закона о собраниях характеризуется умыслом, в чем состоит ее сходство со ст. 149 УК РФ.

Наконец, автор приводит около 20 решений административных судов Германии в связи с применением § 15 Закона о собраниях по рассмотрению дел, связанных с нарушением права на свободу собраний, на основе анализа которых проводится разграничение преступных деяний и административных проступков, посягающих на свободу собраний.

Общий вывод по данному параграфу сформулирован следующим образом. Несмотря на определенные различия в конструкции соответствующих норм, устанавливающих уголовную ответственность за посягательства на свободу собраний по законодательству Российской Федерации и Германии, при криминализации общественно опасного поведения, связанного с посягательствами на данную группу конституционных прав, законодатели обеих стран, используют одинаковые подходы, определяя в качестве критериев криминализации данного поведения не только характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, но и в ряде норм, способ совершения преступления, часто сам по себе преступный, такой как насилие или угроза его применения. Это объясняется тем, что базисом для регулирования данного правового института в обеих странах являются важнейшие международно-правовые и европейские документы в области прав человека и основных свобод, а также соответственно Конституция РФ 1993 г. и Основной закон ФРГ 1949 г.

В параграфе 4 «Правовое обеспечение свободы объединений по законодательству РФ и Германии» исследуются нормы законодательства обеих стран, устанавливающие ответственность за посягательства на свободу объединений, приводятся отдельные, наиболее актуальные решения германской судебной практики по уголовным делам, Верховного суда РФ, решения конституционного суда некоторых европейских стран по вопросу защиты свободы объединений. В связи с наличием определенных различий в законодательстве РФ и ФРГ, устанавливающем ответственность за посягательства на свободу объединений, в данном параграфе работы была предпринята попытка провести краткий сравнительный анализ отдельных элементов законодательных норм обеих стран, регулирующих данный вопрос. Отмечается, что спецификой уголовного законодательства Германии является то, что в нем, в отличие от УК РФ, устанавливается уголовная ответственность за посягательства на такое основное право человека и гражданина, как свобода объединений.

В РФ и в ФРГ общественные отношения, возникающие в связи с реализацией гражданами такого права, как свобода объединений, регулируются специальными федеральными законами. В нашей стране это Закон об общественных объединениях от 19 мая 1995 г., а в Германии - Закон о регулировании публичного права на объединение (Gesetz zur Regelung des oeffentlichen Vereinsrechts; далее - Закон об объединениях) от 5.08.1964 г.

Проведенный анализ законодательства позволил сделать вывод, что § 20 Закона об объединениях устанавливает уголовную ответственность за нарушение установленных в данном законе запретов. В этом состоит отличие германского законодательства от российского по вопросу уголовно-правового регулирования данного правового института. Представители германской уголовно-правовой доктрины отмечают, что § 20 является лишь небольшой частью подотрасли германского уголовного права, регулирующей право на свободу объединений (Vereinigungsstrafrecht). Ее большую часть составляют соответствующие нормы УК Германии, к которым следует отнести §§ 84, 85, 86а, 129-129b УК ФРГ.

Далее в параграфе анализируется германская судебная практика по § 20 Закона об объединениях (более 10 решений суда), проводится разграничение преступных деяний и административных проступков.

В заключении делается общий вывод по главе 5 диссертации:

Проведенное исследование позволяет выявить общие подходы российского и германского законодателя при криминализации общественно опасного поведения, посягающего на политические права и свободы человека и гражданина. Общность таких подходов состоит в том, что критериями криминализации (криминообразующими признаками) являются не только характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, но и в ряде преступлений, посягающих на свободу собраний и шествий, а в законодательстве Германии, и на свободу объединений, способ совершения преступления, сам по себе преступный – насилие или угроза его применения, обман и т.д. Заметим, что российский законодатель, значительно чаще, чем германский, при криминализации общественно опасного поведения, посягающего на политические права и свободы человека и гражданина, в качестве криминообразующих использует такие признаки, как отношение субъекта нежелательного общественно опасного поведения к наступившим последствия в результате такого поведения и к факту самого поведения, а также мотивация нежелательного поведения, свидетельство о его общественной опасности (корыстная или иная личная заинтересованность).

Глава шестая называется «Уголовная ответственность за посягательства на социально-экономические права и свободы». Она включает в себя шесть параграфов. В данной главе подчеркивается, что основное отличие германского УК от российского УК состоит в том, что в нем содержится только один состав преступлений рассматриваемой группы - утаивание и растрата заработной платы (параграф 266 а). Отдельные уголовно-правовые нормы, регулирующие рассматриваемые правоотношения, включены в некоторые законы, относящиеся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze), к примеру, Закон об авторских и смежных правах 1965 г. В связи с этим сначала анализируются признаки преступлений (в т.ч. криминообразующие), посягающие на социально-экономические права и свободы и предусмотренные главой 19 УК РФ, а затем проводится сравнительный анализ данных признаков с соответствующими посягательствами, предусмотренными в уголовном законодательстве Германии (параграф 266 а УК Германии). На этой основе разрабатываются предложения по совершенствования отдельных признаков преступлений с учетом опыта германского законодателя.

В параграфе 1 «Нарушение правил охраны труда (ст. 143 УК РФ)»  рассматриваются проблемы, связанные с уголовной ответственностью за нарушение правил охраны труда,  законодательные основы права гражданина на безопасный труд, в т.ч. указывается на бланкетность данной нормы, анализируются признаки данного состава, в т.ч. криминообразующие. Особое внимание в параграфе уделяется анализу преступных последствий как криминообразующего признака данного преступления, который проводится с учетом судебной практики по ст. 143 УК РФ. Рассматриваются вопросы причинной связи между нарушением правил охраны труда и наступившими вредными последствиями, разграничение  преступления и административного проступка при нарушении правил охраны труда проводится в зависимости от наступивших последствий. В связи с этим отмечается, что причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью при нарушении правил охраны труда уголовной ответственности не влечет, но может рассматриваться как административное или дисциплинарное правонарушение, к примеру, ст. 5.27 КоАП РФ.

При рассмотрении субъекта преступления ст. 143 УК РФ в параграфе делается вывод об ошибочности точки зрения, на основании которой субъектом данного преступления может быть только должностное лицо, которая суживает понятие субъекта данного преступления. Трудовая деятельность, сопряженная с нарушением правил охраны труда, может осуществляться на предприятии любой формы собственности.

В УК Германии нет нормы, устанавливающей уголовную ответственность за нарушение правил охраны труда.

В параграфе 2 «Воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов (ст. 144 УК РФ)» анализируются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением свободы мысли и слова, свободы средств массовой информации, запрет цензуры, анализируются признаки  воспрепятствования законной профессиональной деятельности журналистов, в т.ч. криминообразующие.

Диссертант считает, что обязательным признаком рассматриваемого преступления является способ - принуждение. Журналист может принуждаться либо к распространению информации, либо к отказу от ее распространения. Принуждение заключается в незаконном психическом или физическом воздействии на журналиста или его близких. Чаще всего принуждение осуществляется путем угроз, к примеру, применение насилия в отношении журналиста или его близких. Дача журналисту совета не публиковать или публиковать ставшие ему известные факты не образует состава рассматриваемого преступления.

В УК Германии нет нормы, устанавливающей уголовную ответственность за воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов.

В параграфе 3 «Необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ)» рассматриваются вопросы, связанные с уголовной ответственностью за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, анализируются признаки этого преступления, в т.ч. криминанообразующие.

По мнению диссертанта, криминообразующим признаком данного деяния является такой признак, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов по необоснованному отказу в приеме на работу либо по необоснованному увольнению женщины. Практика применения данной нормы в настоящее время в РФ отсутствует. Трудно не согласиться с мнением ряда представителей уголовно-правовой доктрины, что ст. 145 УК РФ носит декларативный характер и практически не может быть применима. Она сконструирована таким образом, что привлечь к ответственности работодателя по ст. 145 невозможно. Поэтому в диссертации высказывается точка зрения о необходимости реформирования некоторых признаков данного состава, в частности о необходимости расширения круга потерпевших за счет включения в него мужчин-отцов, в одиночку воспитывающих детей до 3 лет; усыновителей детей до 3 лет, опекунов, попечителей детей до 3 лет.

Заметим, что в уголовных кодексах подавляющего большинства зарубежных стран, в том числе и в УК Германии, отсутствует норма, устанавливающая уголовную ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет. Часто такое ущемление трудовых прав рассматривается как вид дискриминации при приеме на работу или увольнении с работы и рассматривается судами по разрешению трудовых споров (Arbeitsgericht).

В параграфе 4 «Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат (ст. 145.1. УК РФ)» рассматриваются вопросы, связанные с уголовной ответственностью за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат, анализируются признаки этого преступления, в т.ч. криминализирующие.

При анализе признаков состава рассматриваемого преступления отмечается, что обязательными признаком субъективной стороны данного преступления является мотив: корыстная и иная личная заинтересованность. В доктрине уголовного права неоднократно высказывалась точка зрения о необходимости исключить из диспозиции данной нормы указание на мотивы, т.к. введение мотивов в конструкцию диспозиции ч. 1 ограничивает ее применение. С этой точкой зрения трудно согласиться. Исключение из диспозиции ст. 145.1. указания на мотивы, как обязательного принципа субъективной  стороны преступления, может привести к объективному вменению, с одной стороны, а с другой – понизить степень общественной опасности данного преступления.

В параграфе исследованы изменения, внесенные в рассматриваемую норму 24 июля 2007 года  Федеральным законом № 203-ФЗ. При характеристике субъекта преступления в параграфе положительно оценивается включение в ст. 145.1. понятия работодателя - физического лица. Введение такого понятия является вполне обоснованным в силу того, что в настоящее время на практике встречаются случаи, связанные с невыплатой заработной платы работнику, когда работодателем является именно физическое лицо. Заметим, что германский законодатель в § 266а, устанавливающей уголовную ответственность  за утаивание и растрату заработанной платы, использует термин «работодатель». Для достижения целей единообразия по применению ст. 145.5 УК РФ Пленум Верховного Суда РФ мог бы дать толкование термина «работодатель – физическое лицо» с учетом норм трудового законодательства РФ.

Далее в параграфе анализируется предложенная в доктрине уголовного права точка зрения о необходимости дополнения ст. 145.1 УК РФ новым квалифицирующим признаком: «деяние, предусмотренное частью первой, совершенное в отношении двух и более лиц». Такое предложение является достаточно спорным. Оно означает, что если заработная плата не выплачивается в срок только одному работнику, то уголовная ответственность наступает всегда по ч. 145.1. Это могло бы означать необоснованное расширение уголовной ответственности. Статью 145.1. УК РФ следует отграничивать от ст.5.27 КоАП (Нарушение законодательства о труде и об охране труда). По данной норме административная ответственность наступает за невыплату заработной платы в срок менее двух месяцев. В связи с этим в случае невыплаты заработной платы только одному работнику предприятия его руководитель должен быть привлечен не к уголовной, а к административной ответственности.

Затем диссертант анализирует норму, устанавливающую уголовную ответственность за утаивание и растрату заработанной платы (§ 266а УК Германии), которая существенным образом отличается от ст. 145.1. УК РФ. Однако, ряд квалифицирующих признаков данного деяния (§ 266а), повышающего его общественную опасность, например, невыплата заработной платы, совершенные с использованием поддельных или фальшивых документов, могут быть приняты во внимании и российским законодателем. В этом направлении и предлагается реформирование ст. 145.1 УК РФ.

В параграфе 5 «Нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ) рассматриваются вопросы уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав: анализируется расположение ст. 146 в системе Особенной части УК РФ, критически оценивается точка зрения о необходимости выделения преступлений против прав интеллектуальной собственности в самостоятельную главу в УК РФ, а также в самостоятельный раздел УК «Преступления против интеллектуальной собственности». Диссертант считает правильным местонахождение рассматриваемой главы в системе Особенной части действующего УК между иными главами раздела 7 «Преступления против личности» и разделом 8 «Преступления в сфере экономики». Настоящее местонахождение ст. 146 в главе 19 УК РФ является вполне оправданным, учитывая специфику объекта данной главы – конституционные права и свободы человека и гражданина. В этой связи диссертант соглашается с точкой зрения А.Н. Красикова, что «помещение ст. 146 в раздел, где определяются преступность и наказуемость деяний против личности, а не в главу об имущественных преступлениях, как это было в УК РСФСР 1926 г., нужно расценивать как законодательное решение вопроса о том, что анализируемое преступление посягает главным образом на нематериальные права, интересы человека». Объектом данного преступления выступают права автора или иное смежные право. Этой нормой охраняются как личные неимущественные, так и имущественные права авторов. Указанные права по своей правовой природе являются исключительными субъективными гражданскими правами.

Далее в параграфе подробным образом изучается бланкетность преступлений рассматриваемой группы. Диссертант анализирует действовавшие до января 2008 г. положения Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. (далее - Закон), а также соответствующие норма части четвертой ГК РФ, действующая с 1 января 2008 г.

Далее в главе с учетом принятого 28 апреля 2007 г. Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» и судебной практики  анализируются признаки преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, в т.ч. криминообразующие.

Обязательным элементом объективной стороны ч. 1 ст. 146 УК РФ является наступления общественно опасных последствий в виде причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю. Именно он является криминообразующим признаком. Это  понятие является оценочной категорией, определяется судом в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств дела. Между совершением действий, связанных с нарушением авторства (плагиатом) и наступлением ущерба должна быть установлена причинная связь. В том случае, если деяние не могло причинить крупный ущерб автору или иному правообладателю, уголовная ответственность отсутствует. В диссертации подчеркивается, что на практике возникают определенные трудности, связанные с определением понятия «крупный ущерб». Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 2007 г. также оставило данный вопрос открытым, что является его существенным недостатком.

Диссертант солидаризируется с точкой зрения Филиппова П.А. о том, что «причинение крупного ущерба в этом случае не может считаться адекватным критерием установления уголовной ответственности. Нельзя согласиться с позицией законодателя, что любое нарушение прав интеллектуальной собственности, повлекшее за собой причинение крупного ущерба или совершенное повторно, настолько уголовно опасно, что нуждается в уголовном преследовании. Необходимо, в зависимости от общественной опасности, осуществить вычленение из общей массы противоправных действий в отношении объектов интеллектуальной собственности тех действий, которые будут преследоваться в уголовном порядке. Оставшиеся правонарушения должны быть «отданы на откуп» административному и гражданскому законодательству».

Еще одним криминообразующим признаком применительно к чч. 2, 3 ст. 146 является  крупный, особо крупный размер, понятие которого раскрывается в примечании в ст. 146 УК РФ. Именно размер является таким криминообразующим признаком, по которому рассматриваемое преступление следует отграничивать от гражданско-правового деликта или административного правонарушения (ст. 7.12. КоАП устанавливает административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав).

Специфика уголовного законодательства Германии в отличие от РФ по регулированию авторских и смежных прав состоит в том, что нормы об уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав содержатся не в УК Германии 1871 г., а в специальном федеральном законе, который носит одноименное название. Закон об авторских и смежных правах в Германии был принят 9.09.1965 г. и относится к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze). Для законов такого вида является характерным то, что в нем регулируются вопросы не только общего характера, связанные с регулированием авторского права и смежных прав, но и содержатся нормы, устанавливающие уголовную ответственность за  нарушение этих прав. Они расположены в разделе 4 п. 2 рассматриваемого закона, который носит название  «Уголовно-правовые предписания». Большинство данного раздела, к примеру, недозволенное использование охраняемых авторским правом произведений (§ 106), недопустимое использование авторского знака (§ 107), недозволенное вмешательство в смежные с авторскими права (§ 108), недозволенное использование произведений автора в виде промысла (§ 108а), носят ссылочный характер, т.е. отсылают к нарушению конкретных норм данного закона. Это означает, что уголовная ответственность наступает только в том случае, если своими действиями виновный нарушает конкретное предписание рассматриваемого закона. В этом состоит принципиальное отличие в регулировании вопросов уголовной ответственности преступления против интеллектуальной собственности по российскому УК, где, как нами уже отмечалось, законодатель использует такие криминообразующие признаки, как крупный ущерб и крупный и особо крупный размер. В связи с этим, изучив германский опыт, можно было бы предложить реформировать в ст. 146 УК РФ, поставив уголовную ответственность в прямую зависимость от нарушения конкретной статьи части четвертой Гражданского кодекса РФ.

В параграфе 6 «Нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ) рассматриваются вопросы, связанные с уголовной ответственностью за нарушение изобретательских и патентных прав, законодательные основы этого права гражданина, в т.ч. указывается на бланкетность данной нормы, анализируются признаки данного состава, в т.ч. криминообразующие.

Многие признаки данного преступления являются сходными с криминообразующими признаками, рассмотренными в предыдущем параграфе применительно к ст. 146 УК РФ. Рассматриваемое преступление, так же как и ст. 146 УК РФ, посягает на интеллектуальную собственность. Обязательным признаком объективной стороны данного преступления,  его криминообразующим признаком, следует считать наступление крупного ущерба. Поэтому суд обязательно должен установить причинную связь между нарушением изобретательских и патентных прав и наступившими последствиями в виде крупного ущерба.

При анализе принуждения к соавторству как способа совершения преступления (оказание различными способами давления на автора, заявителя изобретения, промышленного образца или полезной модели, с целью склонить его к включению в соавторы виновного или других лиц), поддерживается высказанная в уголовно-правовой литературе точка зрения о расширении способов принуждения, к примеру, за счет применения физического или психического насилия, использования служебного положения. В таком случае способ мог бы стать еще одним криминообразующим признаком данного деяния.

В заключение диссертации систематизированы сформулированные основные выводы, сделанные автором в результате проведенного исследования, а также изложены рекомендации по совершенствованию главы 19 УК РФ, сделанные на основании анализа законодательства Германии об уголовной ответственности за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина, а также приведены данные опроса германских практических и научных работников, проведенного автором в 2004 г. во время научной стажировки в Германии по программе Федерального канцлера Фонда Александра фон Гумбольдт.

Основные положения диссертации нашли отражение в следующих основных опубликованных работах автора:

 Монографии, учебники, учебные пособия

  1. Серебренникова А.В. Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии. М., 2005. 19 п.л.
  2. Серебренникова А.В. Обеспечение свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений по законодательству Германии. М., 2004. 3,25 п.л.
  3. Серебренникова А.В. Основные черты УК ФРГ. Монографическое исследование и перевод УК ФРГ. М, 1999. 16,5 п.л.
  4. Серебренникова А.В. Особенная часть Уголовного кодекса Германии: общая характеристика. М., 2002. 8,5 п.л.
  5. Серебренникова А.В. Обеспечение свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений по законодательству Германии. М., 2004. 3,25 п.л.
  6. Серебренникова А.В. Уголовная ответственность за нарушение избирательных прав и права граждан на участие в референдуме по УК Германии и УК России. М., 2004. 5,75 п.л.
  7. Серебренникова А.В. Уголовная ответственность за нарушение неприкосновенности жилища в сравнительном праве (на примере УК Российской Федерации и УК Германии. М., 2002. 4,5 п.л.
  8. Серебренникова А.В. Уголовно-правовая защита основных прав и свобод человека и гражданина по законодательству ФРГ. М., 2002. 6 п.л.
  9. Серебренникова А.В. Уголовно-правовое обеспечение права на неприкосновенность частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений по законодательству Германии и России. М., 2004. 4,5 п.л.
  10. Серебренникова А.В. Уголовно-правовое обеспечение свободы собраний по законодательству России и Германии. М., 2004. 3 п.л.
  11. Уголовное право зарубежных государств (Англия, США, Франция, ФРГ, Япония, Италия). Общая часть. М., 2001. (вклад автора – 4 п.л.)
  12. Уголовное право зарубежных государств (Англия, США, Франция, ФРГ, Япония, Италия). Особенная часть. М., 2004. (вклад автора – 5 п.л.)
  13. Уголовное право России. Особенная часть. Первый полутом. Под ред. Борзенкова Г.Н. и Комиссарова В.С. М., 2005. (вклад автора – 1 п.л.)

Статьи, опубликованные в рецензируемых научных журналах, рекомендованных ВАК РФ

    1. Серебренникова А.В. Уголовно-правовая охрана права человека и гражданина на неприкосновенность жилища по УК Российской Федерации и УК Германии. // Вестник Московского университета. Серия 11 Право. 2003. № 3. С. 52-74. 1,25 п.л.
    2. Серебренникова А.В., Клемент А. Является ли превентивное заключение посягательством на свободу личности (германский опыт)? //Вестник Московского университета. Серия 11. Право.2006. № 6. С. 62-70. 0,5 п.л.
    3. Серебренникова А.В. Преступные деяния против жизни по УК ФРГ. //Вестник Московского ун-та. Серия 11. Право.1997. № 3. С. 57-63. 0,5 п.л.
    4. Серебренникова А.В. Уголовно-правовое обеспечение свободы собраний по законодательству России и Германии: сравнительный анализ. // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2005. № 3. С.59-75. 1 п.л.
    5. Серебренникова А.В. Правовое обеспечение свободы объединений по законодательству России и Германии. // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2005. № 5. С. 45-57. 0,8 п.л.
    6. Серебренникова А.В. Уголовная ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ). Уголовное право. 2006. № 4. С. 52-55. 0,5 п.л.
    7. Серебренникова А.В. К вопросу о разграничении уголовной и административной ответственности за посягательства на избирательные права граждан и право на участие в референдуме. «Черные дыры» в российском законодательстве. 2006. № 2. С. 131-135. 0,5 п.л.
    8. Серебренникова А.В. Уголовная ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ). «Черные дыры» в российском законодательстве. 2006. № 3. С. 118-121. 0,5 п.л.
    9. Серебренникова А.В. К вопросу о необходимости совершенствования статьи 146 УК РФ. Современное право. 2006. № 10. С. 54-58. 0,5 п.л.

Статьи в профессиональных журналах и научных сборниках

    1. Серебренникова А.В. Нарушение неприкосновенности жилища по УК ФРГ. //Иностранное право: сборник научных статей и сообщений. Выпуск 4. М., 2002. С. 92-115. 1,5 п.л.
    2. Серебренникова А.В. Уголовно-правовое обеспечение права на неприкосновенность частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений по законодательству Германии. //Иностранное право: сборник научных статей и сообщений. Выпуск 5. М., 2005. С. 40-52. 0,8 п.л.
    3. Серебренникова А.В. Преступные деяния против избирательных прав граждан и права на участие в референдуме по уголовному законодательству Германии. //Иностранное право: сборник научных статей и сообщений. Выпуск 6. М., 2006. С. 63-81. 1,1 п.л.
    4. Серебренникова А.В., Ротэрмель М. О наказуемости выстрелов на Берлинской стене. //Иностранное право. Сборник научных сообщений и статей. Выпуск первый. М., 2000. с. 89-101. 0,7 п.л.

Материалы докладов и выступлений, опубликованные по итогам международных, всероссийских научно-практических конференций

    1. Серебренникова А.В. О понятии «воспрепятстования» как признака объективной стороны ст. 141 УК РФ. // Сборник статей «Современное состояние и перспективы развития материального и процессуального права в условиях судебно-правовой реформы. Материалы III Международной научно-практической конференции. Пенза, 2006. С. 349-352. 0,2 п.л.
    2. Серебренникова А.В.  К вопросу о разграничении ст. 142 и ст. 142.1 УК РФ. // Сборник статей «Современное состояние и перспективы развития материального и процессуального права в условиях судебно-правовой реформы. Материалы III Международной научно-практической конференции. Пенза, 2006. С. 194-196. 0,2 п.л.
    3. Серебренникова А.В.  Проблемы обеспечения прав женщины на свободу вероисповеданий в современной Германии.// Сборник статей «Женщина в политике и обществе». Материалы II Международной научно-практической конференции. Пенза, 2006. С. 111-113. 0,2 п.л.
    4. Серебренникова А.В. Уголовная ответственность за нарушение правил охраны труда (ст. 143 УК РФ). Материалы электронной конференции «Конституционные права и свободы человека и гражданина как высшая ценность демократического, правового государства», проводимой Конституционным судом Приднестровской республики в 2005 г. 0, 3 п.л.
    5. Серебренникова А.В. Уголовная и административная ответственность за посягательства на свободу собраний по законодательству Российской Федерации. //Сборник «Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы». Материалы 4 научно-практической конференции, состоявшейся на юридическом факультете МГУ 27-28 мая 2004 г. М., 2005. С. 538-545. 0,5 п.л.
    6. Серебренникова А.В. О некоторых вопросах совершенствования с. 141.1 УК РФ. //Сборник «История развития уголовного права и ее значение для современности». Материалы 5 научно-практической конференции, состоявшейся на юридическом факультете МГУ 26-27 мая 2005 г. М., 2006. С. 517-521. 0,25 п.л.
    7. Серебренникова А.В. О некоторых вопросах совершенствования ст. 142.1 УК РФ.//Сборник «Конституционные основы уголовного права». Материалы I Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященному 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. М., 2006. с. 538-541.0,25 п.л.
    8. Серебренникова А.В. К вопросу о понятии методов уголовного права//Вопросы теории и практики российской правовой науки. Сборник статей. III международная научно-практическая конференция (г. Пенза, март 2007 г.). Пенза, 2007.  С. 267-270. 0, 15 п.л.
    9. Серебренникова А.В. О классификации преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина по УК РФ//Вопросы теории и практики российской правовой науки. Сборник статей. III международная научно-практическая конференция (г. Пенза, март 2007 г.). Пенза, 2007.  С. 270-272. 0, 15 п.л.
    10. Серебренникова А.В. Принцип относительной распространенности криминализируемых деяний при криминализации общественно опасного поведения, связанного с невыплатой заработной платы (российский и германский опыт)//Вопросы теории и практики российской правовой науки. Сборник статей. III международная научно-практическая конференция (г. Пенза, март 2007 г.). Пенза, 2007. С. 272- 274. 0,15 п.л.
    11. Серебренникова А.В. Охрана свободы вероисповеданий в Германии (на примере § 166 УК)//Уголовное право: стратегия развития в XXI веке/ Сборник материалов IV международной научно-практической конференция, проводимой МГЮА в январе 2007 г.  С. 583-586. 0,2 п.л.
    12. Серебренникова А.В. Система преступных деяний против конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Германии.//Сборник «Системность в уголовном праве». Материалы II Всероссийского конгресса по уголовному праву. М., 2007. С. 363-365. 0,15 п.л.
    13. Серебренникова А. В. К вопросу о совершенствовании ст. 139 УК РФ (на примере § 123 УК Германии) // Уголовное право в XXI веке: материалы Пятой Международной научно-практической конференции 24-25 января 2008 г. - М., 2008. С. 299-302. 0,2 п.л.

Ю.И. Лейбо, Г.П. Толстопятенко, К.А. Экштайн. Права и свободы человека и гражданина. Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации. М., 2000. С.18. К. Экштайн. Основные права и свободы. Учебное пособие для вузов. М., 2004. С. 37.

Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. 3-е изд. М., 2004. С.257.

Подробнее см. Закон о собраниях и шествиях (в дальнейшем – Закон о собраниях) от 24.07.1953 г. Данный закон, как отмечалось выше, является источником так называемого дополнительного уголовного права (strafrechtliche Nebengesetze) и содержит норму, устанавливающую уголовную ответственность за посягательства на свободу собраний (к примеру, норма о  воспрепятствовании проведению собраний (§ 21).

BGBl. I S. 949, с последующими изм. и доп., последний раз измененный ст. 2 Закона о Комитете по контролю от 17.06.1999 г. (BGBl. I S. 1334). См. также: Huber B. Das neue G 10-Gesetz. Neue Juristische Wochenschrift. 2001, Heft 45. S. 3296-3302.

Перевод с немецкого языка понятия «Hausfriedensbruch» как нарушение неприкосновенности жилища является максимально приближенным к используемой в российском уголовном праве терминологии. Дословный перевод означал бы «нарушение неприкосновенности помещения (дома)» в самом широком смысле слова. По справедливому мнению проф. Жалинского А.Э., термин «Hausfriedensbruch» следует переводить как «нарушение неприкосновенности дома или – в буквальном переводе – нарушение домашнего мира, покоя».//Жалинский А.Э.Современное немецкое уголовное право. М., 2004.

Перевод с немецкого языка термина «Geschaftsraume» как «производственные помещения» представляется нам достаточно условным. Более точным, на наш взгляд, является такое понятие как «помещения, используемые для занятия тем или иным видом деятельности», деловые или служебные помещения, офисы. Используемый ранее нами термин «торговые помещения» значительно суживал это понятие. См., к примеру, Уголовный кодекс ФРГ. М., 2000.

Мачковский Л.Г. Уголовная ответственность за незаконное проникновение в жилище.//Российская юстиция. 2003. № 7. с. 58.

Bundekriminalamt. Polizeiliche Kriminalstatistik. Berichtsjahr 2006. Wiesbaden, 2007. S. 39.

См., к примеру, OLG Koln NJW 1982, 2740; OLG Hamm NJW 1982, 2740. Данные судебные решения приведены ниже.

По мнению проф. Жалинского А.Э. данный термин следует переводить как «домашнее право». «Оно: а) должно быть чужим для посягающего, наделять его субъекта полномочиями, что и определяет юридическую возможность защищать от чужих людей пространство, на которое это право распространяется; б) может иметь различные юридические основания; в) распространяться на различные объекты».//:Жалинский А.Э. Указ. соч. С. 523.

Schonke A./ Schroder H. – Lenckner T. Strafgesetzbuch. Kommentar. 26. Aufl. Munchen, 2001. § 123. Rdn. 3.

Rudolphi E., Horn H.-J., Samson E. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Bd. 2. 7.Aufl. Neuwied, Kriftel, Berlin, 2000. § 123. Rdn. 3.

РГ. 5 мая 2006 г.

Мачковский Л.Г. Преступления против конституционных прав человека и гражданина: проблемы теории и практики правового регулирования. Дисс. … доктора юр. наук. М., 2005. С. 225-226.

Мачковский Л.Г. Разграничение преступлений и административных правонарушений, посягающих на конституционные права /Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы. М., 2005. С. 358.

По вопросу охраняемого данной нормой правового блага в германской уголовно-правовой доктрине высказывается точка зрения, что § 166 защищает общественное спокойствие посредством возложения обязанности уважения определенных чувств, религиозных и мировоззренческих, другого человека. Это достигается посредством надлежащего отношения к выражению данных чувств. См., к примеру, Otto H. Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte. 5.Auflage, 1998.

Подробнее см. NJW. 1985. Heft 28. S. 1652-1654 и NJW. 1986. Heft 19. S. 1275-1276.

Как нами отмечалось ранее, в последние годы в РФ ст. 148 УК не применяется на практике.

Серебренникова А.В. Правовое обеспечение свободы объединений по законодательству РФ и Германии.//Вест. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2005. № 5.

В  работе подробно анализируются решения Федерального конституционного суда Германии, в т.ч. от 24.09.2003 г. по вопросу возможности ношения головного платка учительницей школы, исповедующей мусульманскую религию (так называемый «Kopftuchfall»), а также более 30 решений германских судов по административным и трудовым делам в связи с рассмотрением жалоб граждан, связанных с нарушением их права на свободу вероисповедания, решение Федерального суда по трудовым спорам от 10.10.2002 г.

В редакции опубликования от 15.11.1978 г. (BGBl. I S. 1789), c изменениями, внесенными Законом о новом регулировании защиты конституционных органов Федерации от 11.08.1999г. (BGBl. I S.1818, 1819),также Законом от 24.03.2005 г., внесшим изменения в указанный закон, а также в УК Германии. //Gesetz zur Anderung des Versammlungsgesetzes und des Strafgesetzbuches vom 24.3.2005. BGBl. I S. 969.

По данному вопросу см. также:M.Kniesel. Die Versammlungs-und Demonstrationfreiheit-Verfassungsrechtliche Grundlagen und versammlungsrechtliche Кonkretisierung. NJW 1992 Heft 14. S. 857-867.

№ 82-ФЗ, с изменениями от 17 мая 1997 г., 19 июля 1998 г., 12, 21 марта, 25 июля 2002 г., 8 декабря 2003 г., 29 июня, 2 ноября 2004 г.

BGBl. I S. 593, с изменениями, внесенными Законом от 03.05.2000 г. (BGBl. I 2000 S. 632, BGBl. III  S. 2180-1) и ч. 2 ст. 5 Закона от 22.08.2002 г. (BGBl. I 2002 S. 3390).

Erbs G., Kohlhaas M. Strafrechtliche Nebengesetze. Muenchen, 2004.

Тринчук В.М. Криминологическая характеристика и предупреждение преступлений в сфере трудовых отношений. Автореф. дисс… канд. юр.наук. Омск, 2006.  С. 14.

Тринчук В.М. Указ. соч. С. 16.

Гронская Н.Ю. Преступления в сфере оплаты труда и социальных выплат по уголовному законодательству Российской Федерации (ст. 145.1 УК РФ). Автореф. дис. … канд.юр.наук. СПб., 2007. С. 10.

См.: Второй закон о борьбе с экономической преступностью от 15.05.1986 г.//BGBl. 1 S. 721. О практике применения данной нормы см: BGH wistra 2002 S. 340.

Красиков А.Н. Уголовно-правовая охрана политических, гражданских и иных конституционных прав и свобод человека и гражданина в России. Саратов, 2000.  С. 79.

№ 5351-1 в ред от 19.07.1995 г. // Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2866.

Филиппов П.А. Уголовно-правовая защита прав интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2003. С. 57.

BGBl. I S.1273.

Международные акты о правах человека. Сборник документов. 2-е издание. М.,2002.

Данная Конвенция была ратифицирована РФ в 1998 г. (см. ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ).

Подробнее см.: Международные акты о правах человека. Указ. изд. С.XVII.

В предлагаемой работе используется термин как основные права (Grundrechte), так и конституционные права (Verfassungsrechte). По смыслу данной работы эти термины являются синонимами. Использование такой  терминологии объясняется, прежде всего, тем, что применительно к России данные права закреплены в Конституции РФ (т.е. являются конституционными), а в Германии - в Основном законе Германии (Grundgesetz), т.е. являются основными (Grundrechte),. В этой связи следует иметь в виду, что в теории конституционного права отмечается, что понятие «конституционные права» необходимо использовать применимо к тем правам, которые закреплены в Конституции, а понятие «основные права» применяются к правам, указанным в международных декларациях и пактах о правах.//Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России. Издание третье, переработанное и дополненное. М., 2004. С. 257. Против придания свойства синонимичности «конституционным» и «основным» правам высказался Л. Г. Мачковский, который отметил, что «в самой Конституции термин «конституционные права и свободы» не употребляется. Зато применяется выражение «основные права и свободы человека», которое иногда рассматривается как синоним конституционных прав. Если «конституционные» права – это то же самое, что «основные», то они (конституционные права) должны обладать теми же признаками, которыми Конституция наделяет основные права – «неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» (ст. 17 Конституции). В то же время мы находим в числе «конституционных» прав,  охраняемых в главе 19 УК, например, авторские, патентные, изобретательские права (ст.146, 147) , которые вряд ли являются «неотчуждаемыми» и «принадлежат каждому от рождения». Совершенно очевидно, что юридический факт рождения человека недостаточен для того, чтобы возник новый обладатель авторского или изобретательского права.» //Мачковский Л. Г. Соответствие термина и понятия – непреложное требование законодательной техники //Международное и национальное уголовно законодательство: проблемы юридической техники. М., 2004. С. 251.  Мы не разделяем данную точку зрения, а поддерживаем точку зрения конституционалистов, по мнению которых понятие «конституционные права» применимо к тем, которые закреплены в Конституции, а понятие «основные права» применяется к закрепленным в международных декларациях и пактах о правах.

Об Основном законе ФРГ 1949 г. подробнее см.: Арбузкин А. М. Конституционное право зарубежных стран. М., 2005. С.263-266.

Напомним, что в Конституции (Основном законе) СССР 1936 г. только в главе X был предусмотрен перечень основных прав и свобод граждан СССР, а   в Конституции (Основном законе) СССР 1977 г. основные права, свободы и обязанности граждан СССР были провозглашены в главе 7.

Комментарий к Конституции Российской Федерации. Под общей ред. Кудрявцева Ю .В. М., 1996. С. 19.

Концепция национальной безопасности Российской Федерацию Утв. Указом Президента РФ от 12 декабря 1997 г. № 1300 в ред. Указа Президента РФ от 10 января 2000 г. № 24 // СЗ РФ. 1997. № 52. Ст. 5909; 2000. № 2. Ст. 170.

Так, к примеру, в пояснительной записке к проекту УК РФ, принятом в первом чтении Государственной Думой 22 декабря 1994 г. указывалось, что при проведении уголовно-правовой реформы в России необходимо «использовать мировой опыт, лучшие правовые решения, выработанные опытом законодательства и практики других государств».

Статистические данные приводятся по: Уголовный закон в практике мирового судьи. Научно-практическое пособие /Под ред. Галаховой А.В. М., 2005. См. также: Тенденции преступности, ее организованности, закон и опыт борьбы с терроризмом. Под общей ред. А.И. Долговой. М., 2006.

Анализ судебной практики по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 139 и другими статьями УК РФ, позволяет сделать вывод, что довольно часто виновные совершают нарушение неприкосновенности жилища, а затем, проникнув в жилище, совершают убийства, изнасилования, хищения и  другие преступления. В каждом конкретном случае суды устанавливают в действиях виновных наличие всех признаков преступлений, совершенных по совокупности. Смотри., например, приговор Читинского областного суда от 20.1.2004 г. в отношении П., З., З., Н., Ц., приговор Северо-Кавказского окружного военного суда от 12.09.2002 г. в отношении А., приговор Новосибирского областного суда от 24.11.2004 г. в отношении Т., Определение  Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27.09. 2006 г. в отношении Е., А., Б. Дело № 41-о06-56 , Надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29.03.2007 г. в отношении И. Дело № 46 –Д06-88 и другие //Справочная правовая система «Гарант». С другой стороны часто при квалификации по совокупности преступлений  (к примеру, кража, грабеж или разбой с незаконным проникновением в совокупности с нарушением неприкосновенности жилища) суды не усматривают в действиях виновного  признаков ст. 139 УК РФ. Так, например, поскольку Судебная коллегия Верховного Суда РФ Определением № 3 – 099-15 по делу Доцяка и др. признала обоснованным их осуждение по  п. «в»,   ч. 2 ст. 162 УК РФ, предусматривающей ответственность за разбой с незаконным проникновением в жилище, то правовая оценка по ч.2 ст. 139 УК РФ признана излишней ./БВС РФ. 2001, № 1.

Турищева Н.Ю. Преступления против избирательных прав и права на участие в референдуме: уголовно-правовой анализ и перспективы законодательного описания (по материалам Краснодарского края). Автореф. дис…кандидата юридич. наук. Краснодар, 2007. С. 3.

Организованная преступность /Под ред. А.И. Долговой. М.: Криминологическая ассоциация, 1998; Преступность в России начала XXI века и реагирование на нее /Под ред. А.И. Долговой. М.: Криминологическая ассоциация, 2004. С. 94; Преступность, криминология, криминологическая защита/Под ред. А.И. Долговой. М.: Криминологическая ассоциация, 2007. С. 339.

См.: Уголовный кодекс ФРГ. Перевод с нем. Серебренниковой  А.В.- М.: Изд. Зерцало, 2000.

РГ. 05.06.2002 г. № 100.

Термин «лицо» используется в ст. 137 УК РФ. На наш взгляд, этим термином охватывается и гражданин РФ, и иностранный гражданин, и лицо без гражданства.

Серебренникова А.В. Правовое обеспечение свободы объединений по законодательству РФ и Германии.//Вест. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2005. № 5.

Международные акты о правах человека: Сборник документов/ Сост. В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. М., 2002. С. V.

Там же.

Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 108.

Баглай М.В.. Конституционное право Российской Федерации. Учебник для вузов. 5-е изд. М.,2005.С. 165.

О соотношении внутригосударственного и международного права см.: Проблемы теории государства и права. Под ред. Марченко М.Н. М., 2005. С. 547-566.

В рамках стипендии программы Федерального канцлера Фонда Александра Гумбольдта в 2004 г. диссертантом был проведен опрос практических и научных работников Германии. Выбор  респондентов не был случайным. Все они имели высшее юридическое образование, полученное в Германии, 2/3 из них обладали определенными знаниями (в большей или меньшей степени) о российском праве, в т.ч. и об уголовном, в той или иной степени владели русским языком, а трое из респондентов имели ученую степень доктора наук, причем темы докторских работ касались вопросов сравнительного анализа различных правовых институтов в российском и германском законодательстве. Заметим также, что при ответе на вопрос респонденты могли использовать текст УК РФ на русском языке, а также его перевод на немецкий язык, выполненный проф. Шредером (Университет Регенсбург, Германия).

В доктрине германского уголовного права преимущественно используется термин «основные права» (Grundrechte), который включает в себя понятие «основные свободы» (Grundfreiheiten).

Публично-правовое значение понятия «гражданин» заключается в том, что гражданин - это человек, обладающий гражданством, т.е. правовой принадлежностью к данному государству. Гражданин является полноправным субъектом конституционно-правовых отношений. Понятием «человек» охватываются граждане, иностранные граждане и лица без гражданства.

BVerfGE 37, 271 (280).

Подробнее см. H. v. Mangold, F. Klein, Ch. Stark. Das Bonner Grundgesetz Kommentar. In 3 Banden. 4. Auflage. Beck, Munchen, 1999. Band 1: Praambel. Artikel 1 bis 19. S. 100-101.

 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.