WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Преемственность в отечественном праве в переходный период: общетеоретические вопросы

Автореферат докторской диссертации по юридическим наукам

  СКАЧАТЬ ОРИГИНАЛ ДОКУМЕНТА  
 

                           На правах рукописи

                    Рыбаков Владимир Алексеевич

    ПРЕЕМСТВЕННОСТЬ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ПРАВЕ:

                                                         В ПЕРЕХОДНЫЙ ПЕРИОД:

      ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ

Специальность 12.00.01 - теория и история права и

государства; история учений о праве и государстве

                Автореферат

                  диссертации на соискание ученой степени 

доктора юридических наук

 

                                          Омск  2009

Работа выполнена на кафедре теории и истории государства и права государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Омский  государственный университет им. Ф.М.Достоевского»

Научный консультант:           доктор юридических наук, профессор

Кожевников Владимир Валентинович             

Официальные оппоненты:     доктор юридических наук, профессор,

Заслуженный юрист РФ

                                                           Экимов Анисим Иванович

   доктор юридических наук, профессор

                                                  Заслуженный юрист РФ

   Кодан Сергей Владимирович

доктор юридических наук, доцент

                                                  Анохин Юрий Васильевич  

Ведущая организация:          Алтайский государственный         

                                                      университет

        Защита состоится 23 октября 2009 года в 14.00 час. на заседании диссертационного совета ДМ 212.179.06 при Омском государственном университете им. Ф.М. Достоевского по адресу: 644065, г. Омск, ул. 50 лет Профсоюзов, д.100, VII учебный корпус (юридический факультет), зал заседаний Ученого совета (ауд. 315).

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского» по адресу: 644077, г. Омск, пр. Мира, д. 55-а,  2-й  учебный корпус.

Автореферат разослан   «___»_____________ 2009 года

Ученый секретарь

диссертационного совета                                                             И.В.Глазунова

                    ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

 Актуальность темы диссертационного исследования.В переходный период развития российского права существенное значение приобретает учет опыта прошлых лет, творческое восприятие отечественной традиции правового развития. Отрицание непреходящего характера правовых ценностей, выработанных длительной историей человечества, пренебрежение преемственными связями, объективно существующими между различными этапами развития права и государства, делают крайне проблематичным возможность выбора верных стратегических линий взаимосвязи истории и современности страны, определения правильных ориентиров на будущее.

Тема исследования имеет прямое отношение к закономерностям развития права, его совершенствованию и прогрессу, к явлениям, никогда не теряющим своей актуальности. Все более востребованными становятся знания о правовых ценностях, правовом наследстве, механизме их восприятия. Осмысление правовых явлений прошлого, сохранивших сегодня свою идейную значимость, помогает глубоко проникнуть в суть минувшей и настоящей эпохи. Есть и другая, практическая сторона этой проблемы, связанная с тем, что изучение преемственности позволяет проследить последовательные ступени развития права и доказать внутреннюю его закономерность среди случайностей, дает возможность извлечь уроки, необходимые для решения современных задач.

Значимость исследования определяется той ролью, которую преемственность играет в правовой сфере. Учеными она оценивается многопланово. Утверждается, что преемственность является необходимой предпосылкой высокой юридической культуры правотворчества ,служит инструментом улучшения национального права законодательным путем , во многом определяет содержание и характер действующего правового регулирования , в единстве с отрицанием  и созиданием составляет суть правового развития , выступает важнейшей частью содержания развития .

В.С.Нерсесянц отмечал, что познание логики преемственности и новизны в ходе  государственно-правового строительства имеет важное идейно-теоретическое и методологическое значение .В.К.Бабаев видел практическую значимость исследования преемственности в праве в том, что знания в этой области позволяют выделить конкретные направления и пределы заимствования отечественным правом элементов прошлых типов права .

Фактор преемственности играет существенную роль в развитии и совершенствовании отраслей права, правовых институтов и правовой системы в целом. В силу своей информативности, познавательной ценности исторический взгляд на современность позволяет углубить наши знания о праве, избежать  манипулирования общественным сознанием в интересах, противоположных национальным, возвысить роль правовой культуры .

Исследование российской правовой системы с точки зрения ее преемственного развития поможет сформировать целостный взгляд на российскую действительность, скорректировать дальнейший путь развития российской правовой системы и обозначить актуальные вопросы, требующие научной разработки .

Подобная характеристика преемственности права, несомненно, определяет тему исследования как одну из важных в правоведении и  подтверждает вывод И.С.Самощенко о том, что обеспечение преемственности законодательства – одна из основных задач науки права

Обоснование современных реформ исторически преемственным опытом и уроками государственно-правового развития имеет ныне особую актуальность и в силу того, что в общественном и политическом сознании отсутствует необходимое для серьезных и успешных преобразований понимание в оценке прошлого и его значения для современности и будущего страны. Широкое распространение получили такие противоборствующие в этом ключевом вопросе крайности: консервативно-апологетическое и радикально-нигилистическое отношение к правовому наследству.

Проблема обновления правовых систем не только непосредственно связана со сложившейся на данный момент правовой ситуацией в стране, но и должна быть ос­мыслена в историческом контексте. Невозможно представить современное право в отрыве от многовековой истории.  Без исторического воспроизведения правового раз­вития исключается возможность логического осознания его закономерностей, а без логического осмысления объективного хода исторического развития права невозможно вскрыть внутренние причины и механизмы его движения .

Преемственность   в   праве   выступает   как категория   теории   права, обеспечивая рациональный подход в его изучении, совершенствуя и развивая понятийный аппарат правовой науки с  целью  всестороннего  познания реальности  в  ее  существенных связях и закономерностях.  

Разработанность темы преемственности в праве.  Проблемы, связанные с преемственностью, долгое время оставались неисследованными. При внимательном изучении философской литературы, вышедшей в нашей стране в 40-е -50-е годы прошлого века, работ, в которых эта проблема рассматривалась бы специально, нет. Они появились в 60-х годах ХХ в. Что касается юридической литературы, то вопрос о преемственности в праве как стороне его развития в нашей стране был поставлен еще позже. Лишь в начале 70-х годов появляются работы, в которых она становится предметом исследования.       

Одним из первых авторов, сделавших попытку обстоятельно рассмотреть вопросы преемственности советского социалистического права, был В.М.Лесной. В его монографии «Социалистическая государственность: закономерности происхождения и функционирования» (1976 г.) специально выделена глава под названием «Сущность и значение исторической преемственности государственно-правовых институтов при установлении пролетарской власти».

В 70-80-е годы научная разработка ряда вопросов преемственности в праве заметно продвинулась вперед. Опубликованы монографии Н.Неновски «Преемственность в праве» (1978 г.), Г.В. Швекова «Преемственность в праве» (1983 г.), Т.В.Наконечной «Преемственность в развитии советского права» (1987 г.). Защищена диссертация Е.В Родиной «Преемственность принципов советского государственного права» (1988 г.)

Напечатан ряд интересных и  содержательных статей, в которых исследуются отдельные аспекты преемственности в праве: З.М. Черниловский «Досоциалистическое право: прогресс и преемственность» (Сов. государство и право. 1975. №11), «Социалистическое право переходного периода и проблемы преемственности» (Сов. государство и право. 1977. №10); В.К. Бабаев «О преемственности между социалистическими и прошлыми типами права» (Сов. государство и право. 1975. №12), «Советское право как логическая система». М., 1978. Гл.2, «Методологические вопросы преемственности в праве» (Вопросы теории государства и права. Саратов, 1987); В.М. Горшенев «О преемственности в советском праве» (Проблемы социалистической законности. Вып.6. Харьков, 1980).

Теоретический анализ преемственности в праве продолжает расширяться. Защищено несколько диссертаций: Ф.Ф. Литвинович «Преемственность в праве: вопросы теории и практики» (2000 г.), Н.А.Рябинин «Преемственность государственности» (2001 г.),М.В. Головацкая «Преемственность в форме государства: теоретико-правовое исследование» (2003 г.).

И все же масштаб и уровень исследований в данной области еще нельзя признать удовлетворительными. Тема остается недостаточно исследованной и, чтобы она обрела значимость для теории права, необходимо дальнейшее ее осмысление .   По мнению В.Г.Графского, преемственность сегодня становится областью интенсивных идейных дискуссий в современном отечественном правоведении

Для того чтобы тема преемственности в праве заняла достойное место в государственно-правовой науке, необходимо значительно углубить и расширить исследования в этой области. Этого требуют задачи современного правового строительства, при решении которых необходимо осмыслить огромные изменения, произошедшие в жизни современного государства и права.

Цель и задачи диссертационного исследования. Цель и задачи диссертационного исследования определяются теоретической и практической значимостью выбранной темы, а также степенью ее разработанности. Автор ставит перед собой цель с позиций теории права при помощи комплексного системного исследования, новейших достижений философской науки определить место и роль преемственности в праве в переходном периоде, в методологическом аппарате правоведения, исследовать преемственность как специфический способ развития национального права.

Задачи диссертации логически вытекают из поставленной цели и заключаются в следующем:

- установить особенности переходного периода в развитии права и определить в нем место и роль преемственности;

- выявить способы развития национального права в переходный период и исследовать их специфику;

- определить сущностные черты феномена преемственности в праве;

- уточнить понятийный аппарат, связанный с категорией «преемственность в праве»;

-  определить предмет преемственности в праве;

- выявить особенности преемственности в советском и постсоветском праве;

- проанализировать проявления преемственности в современном российском праве.

Объект диссертационного исследования. Объектом исследования является преемственность в общественном развитии, социальная преемственность как закономерная связь человеческих поколений, возникающая на основе сохранения и творческой переработки наследия прошлого, в результате чего осуществляется прогрессивное развитие. Такое понимание преемственности, по мнению автора, соответствует общефилософской трактовке преемственности как категории диалектики, выражающей одну из наиболее существенных сторон развития, общий онтологический смысл которой выявляется при исследовании многообразных процессов развития живой и неживой природы, общества и познания.

Предмет исследования. Предметом настоящего диссертационного исследования является преемственность в праве как проявление объективной существенной связи между различными этапами развития права, связи, которая реализует себя в отрицании и в бесконечной цепи «снятий», вбирающих в себя правовые ценности; теоретическое обоснование места и роли преемственности в механизме возникновения нового в праве; выяснение её сущности в практической государственно-правовой деятельности; исследование теоретических вопросов проявления преемственности в праве и практические аспекты творческой реализации правового наследия также включены в предмет исследования настоящей диссертационной работы. Основное внимание направлено на исследование конкретно-исторических форм проявления преемственности в отечественном правовом строительстве.

Методологическая основа диссертационного исследования. В диссертационном исследовании  использовался комплекс современных методов научного познания общественных процессов. Методологическую основу исследования составляет диалектический материализм – универсальный метод научного познания. Использовались также системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-юридический, формально-логический и другие методы.      

Особое значение в диссертационном исследовании придается таким методам научного познания, как анализ и синтез. Результаты применения анализа нашли свое выражение в сущностной характеристике преемственности и ее видах, являющихся основой создания подробного, полного и всестороннего представления об изученном явлении. Результаты применения синтеза позволили выделить наиболее существенные свойства преемственности в праве.

Теоретическая основа диссертационного исследования. Теоретическую основу настоящего диссертационного исследования составили труды отечественных и зарубежных философов и юристов в области философии, теории и истории права и государства, а также отраслевых юридических наук: М.И.Абдулаева, С.С.Алексеева, Э.Аннерса, Н.Н.Алексеева, М.Н.Афанасьева, В.К. Бабаева, М.И.Байтина, А.К.Бельского, Н.А.Бердяева, Г. Дж.Бермана, С.Н.Братуся, А.М.Васильева, МЛ.Завьяловой, Д.А.Керимова, В.В. Кожевникова, Н.П.Колдаевой, А.М.Косарева, В.В.Лазарева, О.Э.Лейста, Н.Н.Лукашука, И.П.Маликова, Г.В.Мальцева, С.И. Марочкина, М.Н.Марченко, А.С.Мордовцева, Т.В.Наконечной, А.М.Нашиц, В.С.Нерсесянца, Н.Неновски, И.А.Покровского, Рене Давида, Е.В.Родиной, А.Х.Саидова, В.Н.Синюкова, В.В.Сорокина, Л.Р.Сюкияйнена, Л.Б.Тиуновой, Ю.А.Тихомирова, Б.Н.Топорнина, З.М.Черниловского, Г.В.Швекова, А.П.Шептулина и др.

Научная новизна диссертации состоит в том, что впервые на монографическом уровне преемственность рассматривается как  способ развития национального права, обязательный элемент переходного периода. Автор рассматривает общетеоретические вопросы преемственности в отечественном праве в условиях переходного периода, развивает концепцию данного периода. Научную новизну и значимость исследования составляют:

- развитие теории переходного периода в развитии права за счет выделения в нем трех этапов: 1) оценка (переоценка) состояния правовой надстройки, ее диагностика; 2) ликвидационные мероприятия, демонтаж старой правовой системы; 3) правовое строительство;

- обоснование способов реформирования национального права: инновеллизации, преемственности в праве, рецепции права и трансформации (имплементации) норм международного права;

- определение сущностных черт преемственности в праве. Преемственность трактуется как связь этапов развития права, связь диалектическая, генетическая, объективная и временная;

- обоснование оригинального понимания преемственности в праве. Из него исключаются рецепция права, правовой опыт, правовое наследство, повторения в праве, которые представляют собой самостоятельные правовые явления;

- функциональная характеристика преемственности  в праве. Обосновывается существование следующих ее функций: а) передачи правового наследства, б) прогрессивного  развития права, в) информационной, г) познавательной.

- определение состава предмета преемственности в праве. В него включаются не только форма права и юридическая техника, но и сущность права, его содержание, принципы и функции; 

- обоснование широкой преемственности советского (социалистического) права и права Российской империи. Их связь весьма разносторонняя:  в форме, содержании, в гражданском, уголовном, семейном и других отраслях права;

- аргументация положения о том, что историческая преемственность в российском праве должна выступать главной методологической предпосылкой и основанием разработки современной правовой политики.

К научной новизне проведенного исследования могут быть отнесены также выводы автора о том, что преемственность в праве, аккумулируя результаты исторического развития системы права и вместе с тем заключенные в них нереализованные возможности, составляет основу совершенствования права. Преемственная связь в праве, сохраняя результаты развития системы права, воспроизводит целый спектр разнообразных (в том числе альтернативных) возможностей, способствующих вариабельности, неоднозначности развития в соответствии с исторически определенными условиями.

Научные результаты исследования вносят определенный вклад в раскрытие закономерностей развития права в переходный период.

На защиту выносятся следующие основные положения диссертационного исследования:

1. Переходный период в развитии права - специфическое правовое явление. Его сущность выражается в совокупности следующих основных признаков: а) активном взаимодействии временных координат (прошлого, настоящего и будущего), б) неопределенности временных рамок, в) формировании нового правового мышления, г) активизации правотворчества, д) нестабильности законодательства. 

Переходный период складывается из анализа состояния правовой надстройки, ее демонтажа и  правового строительства.

2. Правовое строительство в переходный период развития права осуществляется следующими способами: а) инновеллизацией (создание нового по содержанию нормативного правового материала), б) преемственностью (использование правового материала собственной страны), в) рецепцией (использование правового материала иностранного государства), г) трансформацией и имплементацией (использование норм международного права).

3. Инновализационный способ развития права в переходный период проявляется в приоритетности правотворческой деятельности государства. Обновляются отрасли и институты системы права. Появляются новые отрасли законодательства: предпринимательское, информационное, муниципальное и др.

Законодательство данного периода во многом имеет ограниченный срок действия, обусловленный этапностью общественных преобразований. Это дает основание для выделения в нем нескольких поколений нормативных правовых актов. Первое из них во многом направлено на демонтаж старого права, последующие -  на закрепление новых общественных отношений. Общая их задача – создание единого правового пространства, разрешение проблемы пробельности законодательства.

Между поколениями законодательства существуют преемственные связи. Для первого характерна  межтиповая преемственность, между советским и российским типами права. Для последующих - внутритиповая преемственность, между стадиями развития российского права. Развитие в этом случае осуществляется не путем демонтажа старой системы права, а совершенствованием  уже созданных основополагающих нормативных правовых актов.

4. Рецепция права – это санкционированное  правотворчество, в основе которого лежит правовой материал других стран. Включение рецепции в правотворческий процесс представляет собой своеобразный защитный механизм от прямого вторжения инородных норм в суверенную национальную систему права. Чтобы этот способ развития права был эффективен, необходимо учитывать сходство задействованных типов права, оценить пределы совпадения предмета их правового регулирования, системный характер права, а также располагать полной информацией о практике заимствуемого правового материала. Тотальная (полная) рецепция права невозможна. Она приводит к юридической декультурации, разрушению правовой культуры реципиента.

5. Использование норм международного права в национальном правовом строительстве – общепризнанный способ развития права переходного периода. Введение норм международного права в отечественное право осуществляется в форме трансформации и имплементации.  При трансформации это происходит путем издания государством соответствующего нормативного правового акта. В зависимости от вида этого акта трансформация подразделяется на общую и специальную в виде ратификации, инкорпорации, адаптации, отсылки.

Имплементация представляет собой процесс практического использования норм международного права. Она состоит из юридико-технических средств, используемых  государствами с целью оптимизации процесса осуществления отдельных международно-правовых актов.

Особое место во взаимодействии международного и национального права занимает модельное нормотворчество, направленное на поиск усредненного варианта регулиро­вания и способствующее закреплению в правовых системах наиболее современных и совершенных правовых конструкций.

6. Преемственность как способ развития права представляет собой историческую связь этапов развития, которая является: а) связью диалектической, потому что обусловлена диалектическими законами отрицания отрицания, единства и борьбы противоположностей, перехода количественных изменений в качественные, б)  связью временной, так как соединяет три временных координаты  права - прошлое, настоящее и будущее, в) связью генетической, так как каждый последующий этап в развитии права обусловлен предыдущим,  в) связью объективной – ее существование не зависит от усмотрения законодателя.

7. Преемственность и рецепция - самостоятельные правовые явления. Они разграничиваются по следующим критериям: а) территориальному – преемственность носит национальный характер, существует только в рамках определенного государства. Рецепция – явление интернациональное, предполагает взаимодействие различных систем права; б) временному - соединяя прошлое и настоящее, преемственность в праве находится на стыке ближайших этапов развития национального права. Рецепция историческим временем не связана, здесь заимствуется как современный материал, так и далекого прошлого; в) связи с сознанием – существование преемственности не зависит от субъективного усмотрения, она объективна. Рецепция – явление субъективное; 4) характеру проявления – преемственность существует только между ближайшими этапами развития национального права как отрицание одного другим. Рецепция не связана ни с этапами развития внутригосударственного права, ни с законом отрицания отрицания; 5) вектору развития – преемственность направлена на сохранение индивидуальности национального права в рамках мирового правового пространства, рецепция – на унификацию национальных правовых систем.

8.  Наследство в области права представляет собой совокупность связей, отношений и результатов деятельности человека в правовой сфере на протяжении всех прошлых исторических эпох, подлежащих критической переработке и пересмотру, развитию и использованию в соответствии с объективными критериями правового прогресса. Оно является базовой категорией по отношению к преемственности.

В общефилософском смысле объем понятия преемственности шире объема понятия наследования, но в аспекте соотношения объекта и субъекта наблюдается противоположная картина. Наследство всегда шире объекта преемственности, содержанием которой выступают некоторые части, стороны, элементы наследия. Объектом преемственности становятся те стороны наследия, которые развиваются на новых этапах истории, в новых исторических условиях, создавая основу нового.

Преемственность в праве относительно правового наследства осуществляет функции передачи правового наследства, прогрессивного развития права, информационную и накопления правовых знаний.

9. Преемственность в праве и правовой опыт самостоятельные явления. Опыт - это синтез эмпирических знаний о человеческом обществе или его частях, преемственность - способ разрешения противоречий, одна из сторон диалектического закона отрицания отрицания.  Опыт - связь системы знаний с познаваемым явлением, преемственность - связь этапов развития права. Пространственные и временные пределы действия правового опыта в отличие от преемственности не имеют границ. Им могут пользоваться все народы, черпая его из различных государственных образований.

Рассматриваемые явления взаимосвязаны. Правовой опыт является необходимым компонентом действия закона правовой преемственности, его идеологической основой. Он предопределяет предмет и пределы использования прошлого правового материала. Включаясь в социально-пре­емственные процессы, правовой опыт  образует существенную чер­ту преемственности в праве.

10. Национальный вектор развития права обеспечивается генетическим свойством преемственности в праве, выраженном в правовом менталитете, правовом мышлении,  национальном языке, исторической памяти. Правовой менталитет берет на себя функции сохранения приобретенных в прошлом правовых ценностей, их самобытности. Правовое мышление аккумулирует весь предшествующий социально-юридический опыт.  Историческая память выражает способность сохранять и передавать социальную информацию о праве посредством созданных правовых кодов. Национальный язык служит своеобразной внутренней формой правовых актов, из него формируются все правовые категории. 

11. Преемственность является обязательным условием прогрессивного развития права. В прогрессивном виде преемственности в праве выделяются два аспекта: общесоциологический (социальный)  и собственно правовой  (специально юридический). Первый состоит в сохранении и  утверждении общечеловеческих, общедемократических ценностей. Второй включает развитие и наращивание технико-юридических правовых ценностей, достижений правовой, нормативно-регулятивной культуры, сохранение правового инструментария.

12. Преемственность в праве – явление объективное, она существует в любом историческом типе права. Отрицание советскими учеными и политиками преемственных связей с правом царской России ошибочно.  Они имели реальное существование и были широко представлены в гражданском, уголовном, трудовом и других отраслях законодательства, проявлялись в сущности, форме и содержании советского права, распространялись на весь его пролетарский период.

13. Роль преемственности в правовом строительстве современной России незначительна. Законодатель с предубеждением относится к советскому правовому наследству, полагая, что прошлое право несовершенно, репрессивно, проникнуто марксистской идеологией. Правовое наследство используется не в полной мере, научно выверенной концепции данного явления нет. Поэтому преемственность не является ни основой национальной модели развития, ни методологической предпосылкой и основанием для разработки современной правовой политики.

Однако в советском праве были весьма развиты его формы, содержание, принципы, юридическая техника. Они имеет высокий потенциал, который необходим для строительства российского права.

Практическая и теоретическая значимость работы. Сформулированные в диссертационном исследовании выводы и предложения могут быть использованы при разработке и совершенствовании действующего законодательства с позиций преемственности в праве и научно-обоснованного применения традиционных для нашего общества и государства правовых ценностей.

Понимание преемственности в праве как объективной, существенной связи в механизме развития права позволяет избежать законодателю скептического отрицания традиционных правовых ценностей, с одной стороны, и догматического преклонения перед прошлым, с другой стороны. Вместе с этим, сделанные в настоящем исследовании выводы о том, что преемственность в праве является совершенно необходимым условием развития и изменения права получают вполне конкретную реализацию в правотворческой деятельности. Любые реформы права, сколь революционными бы они ни были, не могут осуществляться с нуля, с «чистого листа», путем игнорирования традиций и опыта, отказа от использования и развития собственного правового наследия.   

Теоретические выводы, сделанные в работе, получили свое подтверждение в опыте государственно-правовых реформ, осуществляемых в нашей стране в последние годы. Опыт показал, что заимствование иностранных правовых институтов, попытки волевого внедрения в жизнь общества элементов чужой правовой культуры неизменно приводят к отрицательному результату, так как разрывают конструктивную преемственную связь с отечественными правовыми ценностями, связь, которая аккумулирует результаты развития права и вместе с этим заключенные в них нереализованные возможности, составляющие собственную основу процесса обогащения и развития права.

Некоторые теоретические положения о месте и роли категории преемственности в праве могут быть использованы в учебном процессе курсов «Теория государства и права»,  «История права и государства», «Проблемы теории государства и права», «Сравнительное правоведение», а также при написании научных статей и диссертаций, дипломных и курсовых работ.

Апробация результатов исследования. Основные положения, результаты и материалы настоящего исследования прошли апробацию в научных и педагогических сферах. Опубликовано 39 научных статей и пять монографий общим объемом 91,6 п.л.

Различные аспекты диссертационного исследования  нашли свое отражение в выступлениях на конференциях: международных «Конституция Российской Федерации 1993 года и развитие отечественного государства и права» (Омск, 2003 г.),  «Право России: вопросы преемственности» (Омск,  Академия МВД России. 2007 г.), «Право и политика: история и современность» (Омск, Академия МВД России. 2009 г.); региональных - «Актуальные проблемы правового регулирования общественных отношений в условиях перехода к рыночной экономике (Барнаул, 1991 г.),  «Проблемы правоприменения в современной   России» (Омск, 2007 г.); межвузовской - «Правовая культура: функциональная характеристика»  (Омск, Академия МВД России, 2006 г.).

Фактический материал исследования использовался автором при чтении лекций и проведении практических занятий по спецкурсу «Преемственность в развитии права» и по дисциплине «Сравнительное правоведение». Результаты диссертационного исследования внедрены в учебный процесс Омской академии МВД России при чтении лекций, проведении семинарских занятий по дисциплине «Теория государства и права».

Структура диссертации. Избранная автором структура диссертации продиктована логикой проведенного исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, четырех глав, разбитых на шестнадцать параграфов, заключения, перечня использованных автором литературных источников.

           

                           СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность выбранной  темы, определяется объект, предмет, цели и задачи исследования, его методологические и теоретические основы, указывается научная новизна исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту, обосновывается теоретическая ценность и практическое значение работы.

Первая глава «Способы развития права в переходный период» посвящена раскрытию содержания понятия  «переходный период», выявлению его сущностных характеристик, составных частей, представляющих механизм трансформации системы права.

В первом параграфе «Общая характеристика переходного периода в развитии права» проводится исследование особенностей переходного периода в развитии права. В теории государства и права переходному периоду уделяется мало внимания, значимость его явно недооценивается.

Переходный период представляет собой процесс разрыва со старым качеством, взятый во времен­ном измерении. Как представляется, это происходит тогда и постольку, когда и поскольку, с одной стороны, накопившийся практический опыт и теоретические знания людей достигают определенной критической массы, а, с другой - противоречия реальной жизни обостряются до такой степени, что решительный разрыв стано­вится неизбежным. Его можно представить как протяжен­ное и структурированное настоящее, находящееся «между» прошлым и будущим, как нечто детермированное прошлым (как причиной) и будущим (как целью). В нем наиболее четко выражается соединение трех названных времен­ных координат. Соотношение их предопределяет интенсивность преобразова­ний права и его вектор развития.

Именно в такое время чрезвычайно важно знать особенности функционирования правовой надстройки. К ним относятся: а) активное взаимодействие временных координат, б) неопределенность временных рамок реформирования права, в) формирование нового правового мышления, г) резкая активизация правотворчества, д) нарушение стабильности законодательства.

Переходный период имеет свой механизм, технологию, совокупность специфических способов преобразования результатов прошлой правовой деятельности. Он состоит из трех частей: 1) оценки состояния правовой надстройки, ее диагностики; 2) проведения ликвидационных мероприятий, демонтажа старой системы права; 3) правового строительства. Названные составные части не всегда располагаются строго хронологически. Возможно как одновременное, так и разновременное их проведение с опережением логически более поздних. Стадийность и интенсивность взаимозависимы: насыщенность и быстрота переходного процесса в практическом смысле позволяют, например, налегке пройти диагностическую стадию, но неисчерпанность его скажется потом на темпах продвижения и содержания заключительных стадий.

Оценка правовой надстройки - неотъемлемый компонент сознания, сформировавшийся под влиянием практики, которая в своем развитии не только порождает функциональное бытие права, но и формирует субъективную способность, с помощью которой определяется его ценность.

Оценка есть средство определения значимости нормативных правовых актов для деятельности человека, удовлетворения его потребностей. Прошлое законодательство предстает перед субъектом наследования как значимое для его актуально протекающей деятельности и должно быть «схвачено» в аспекте служения удовлетворению современных и будущих потребностей. Суть процесса состоит в том, чтобы, осознав встающие перед обществом задачи, оценить положительные и отрицательные последствия предшествующего правового развития, а затем организовать и направить свои действия в соответствии с этой оценкой.

Демонтаж старой системы права осуществляется разными способами: революционным, при котором радикальность и скорость максимальны, или эволюционным - растянутым во времени. Наиболее эффективный (но он же наиболее болезненный) способ - революционный, в основе которого радикальное разрушение предшествующего права. Но он сопряжен с временной дезориентацией развития.

Демонтаж должен иметь свою стратегию и тактику, которые определяли бы пути слома, ориентиры правового строительства, соотношение ликвидационной и инновелизационной деятельности в сфере правовой надстройки. Начинать его следует с дискредитации прежних принципов, норм и институтов права. Если время дискредитации затягивается, то возможна ситуация расстройства системы правового регулирования, наступления кризиса - симптома неуправляемости процессом реформ. И для овладения ситуацией потребуются  экстремальные меры, создание или усиление тех структур, которые могли бы нейтрализовать возникшие последствия.

Разрушение существовавшей правовой системы предполагает формирование новой системы, отвечающей требованиям и задачам, которые решает социальная реформа. Представляется, что существует несколько способов (путей) правового строительства: 1) создание новых правовых актов, правовых конструкций, решений (способ новеллизации); 2) использование правового материала и опыта других стран (способ рецепции); 3) использование норм международного права (способ имплементации); 4)  использование правового материала  и опыта своей страны (преемственный способ).

Во втором  параграфе «Инновелизационный способ развития права» развивается тезис о том, что в переходный период нормотворческая функция государства становится одним из приоритетных направлений его деятельности. Представляя собой инновеллизационный способ развития права, она направлена на  создание нового  законодательства,  в основе  которого  лежат новые принципы  реформирования общества  и  права,  новое   содержание правового регулирования.

Законодательство обновляется с разной степенью интенсивности.  В России в 1992-1998 гг. приоритетными были законодательство об основах конституционного строя (принято 72 закона), о труде (39 законодательных актов),  уголовное законодательство (32 закона). Медленнее всего обновление происходило в законодательстве о культуре (5 законов) и в земельном законодательстве (7 законов).

Инновеллизация права резко ускоряет процессы его интеграции и дифференциации. Под влиянием процесса дифференциации формируются новые структурные образования системы права. В России, например, сформированы такие отрасли и подотрасли законодательства, как предпринимательское, информационное, муниципальное, об охране здоровья, об образовании и другие. Дифференциация правовой системы повышает ее восприимчивость к воздействию внешнего окружения, обеспечивает большую способность приспособления к среде.

Своеобразие права переходного периода ярко проявляется в том, что многие законы заранее имеют ограниченный срок действия, обусловленный последовательностью (этапностью) общественных преобразований. Их цель и назначение как раз в том и состоят, чтобы решать конкретные задачи формирования рыночной экономики. Как только это будет сделано, необходимость в таких законах автоматически отпадает. В таких условиях право нацелено не столько на закрепление сложившегося положения, сколько на обеспечение проводимых преобразований. Поэтапность таких преобразований находит отражение в относительно частой смене одного правового регулирования другим. И чем быстрее общество проходит эти этапы, тем чаще меняется право.  Соответственно можно говорить о нескольких поколениях законодательства. Каждое из них постепенно, но неумолимо вытесняет устаревшее законодательство, преобразуя действующее право соответственно своей внутренней сущности. Общая их задача – создание единого правового пространства, решение проблемы пробельности законодательства.

Особое значение имеет законодательство первого поколения. Оно непосредственно соприкасается со старой системой права, во многом направлено на ее демонтаж. Законодателю важно определить свое отношение к предшествующему нормативному правовому массиву, иметь четкую концепцию по этому вопросу, своего рода идеологию. Ее отсутствие приводит к рассогласованности и прямым противоречиям одних  актов другим. Сложность правотворческой деятельности в этой части переходного периода заключается в том, что законодатель не столько занят формированием нормативной базы для перспективной модернизации общественных отношений, сколько вынужден решать тактические задачи.

Наличие нескольких поколений законодательства обусловливает существование преемственности в каждом из них. Для первого поколения характерна  преемственность, которую можно обозначить как межтиповую (между советским и российским типами права). Решается вопрос о пределах отрицания  предшествующей системы права. Акцент делается на ее демонтаж, замену принципов функционирования при сохранении права как явления.

Для последующих поколений (стадий развития) законодательства характерна преемственность внутритиповая (между стадиями развития российского права). Развитие осуществляется не путем демонтажа системы права, а совершенствованием  уже созданных основополагающих нормативных правовых актов, новых принципов права. Так, в 2005 г. 70% принятых федеральных законов и подписанных Президентом РФ оказались правовыми актами о внесении изменений в действующее законодательство.

Инновелизационный процесс в переходный период сопровождается пробелами в правовом регулировании, правотворческими ошибками, высоким уровнем риска.  Для снижения пробелов, ошибок и рисков в правотворчестве можно опираться на делегированное законотворчество, мониторинг и прогнозирование.

В третьем параграфе «Рецепция права как способ развития национального права» рецепция права исследуется в общетеоретическом аспекте, как инструмент развития национального права. Такой ракурс мало изучен наукой. Во все времена законодатели в своей деятельности в той или иной степени использовали правовой материал других стран. Сегодня вряд ли можно найти классически чистую на­циональную правовую культуру. Все они пред­ставляют симбиоз местного, почвенного, и внешнего, инонационального или получившего международное признание норм права.   

Рецепция отражает  тенденцию сближения национальных правовых систем. Данное явление имеет общий и естественный характер. Его игнорирование или недооценка, некритическое отношение к нему не только опасны для про­цессов гармонизации и унификации национальных законодательств, но и грозят дестабилизацией национальных правопорядков.

В исследовании уточняется предмет рецепции права. В нее включается правовой (судебный) прецедент и исключается правовой обычай. Правовой обычай – это чисто национальное явление. Он закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и отражает моральные, духовные ценности народа, а также в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д.

Представляется, что судебная практика и прецедент вполне доступны заимствованию. Например, постановления Касс­ационного суда или Государственного совета во Франции часто определяли судебную практику многих иностранных государств, в которых французское право традиционно рассматривалось в качестве модели.

Рецепция представляет собой санкционированное  правотворчество.Заимствованный правовой материал получает разрешение, санкцию, со стороны государства-реципиента на действие его в стране. Включение рецепции в правотворческий процесс представляет собой своеобразный защитный механизм от прямого вторжения инородных норм в суверенную правовую систему. Суверенитет государства обеспечивает и гарантирует свободу развития своего законодательства, определяет масштабы и характер сближения с законодательством других государств.

Доступность заимствования иностранного правового материала делает рецепцию распространенным способом развития национального права. Но это таит в себе и соблазн быстрого подражания и даже копирования, и тогда возникает эффект «правового отторжения» чужеродного акта из ткани нормативного массива. Чтобы этого не произошло, правотворческий орган должен учесть: а) сходство типов права (исторического типа, правовой семьи); б) сходство предмета правового регулирования; в) системные связи с другими нормативными актами в реципируемой и заимствованной стране; г) практику применения реализации заимствованного материала во избежание формальных аналогий.

В четвертом параграфе «Имплементация норм международного права» исследуютсяспособы восприятия национальным правом норм международного права.Система современного международного права представляет собой в концентрированном  виде зафиксированный опыт развития человеческой цивилизации. Знание и использование такого опыта государством – обязательная предпосылка прогрессивного развития национального права.  

Разные источники международного права неодинаково влияют на национальные правовые системы. Принципы международного права дают устойчивую нормативную ориентацию, учредительные и уставные международно-правовые акты определяют длительный характер соответствующей государственной деятельности, пакты, декларации и конвенции  устанавливают нормы-принципы и нормы-цели, международные договоры – взаимные обязательства сторон, санкции международных организаций – жесткое регулирование национально-государственной деятельности, регламентационные акты выступают как односторонние акты межгосударственных организаций. 

Международная норма может действовать в сфере национального права только через и при посредстве национального права. Происходит это через трансформацию и имплементацию. Трансформация осуществляется путем издания государством соответствующего нормативного правового акта. В зависимости от его вида она подразделяется на генеральную (общую) и специальную. При генеральной трансформации для решения вопроса о проникновении международного права во внутригосударственное создается общая конституционная норма. Она придает международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия. При этом  случае допускается прямое «введение» норм международного права в национальное право. Типичный пример генерального трансформирования в российском праве – ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, согласно которой «общепризнанные принципы и нормы международного права» действуют на территории России автоматически как нормы национального права.

Специальная трансформация заключается в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их текстуального воспроизведения в национальном законе или включения в него положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом.  

Законодатель при согласовании своего внутригосударственного пра­ва с международным может просто отослать к норме международного права. Регу­лируя внутригосударственные отношения, он не воспроизводит норму международного права, а отсылает к ней заинтересованных лиц. При отсылке модель поведения одна. Она формулируется в международной правовой системе. А в национальной системе права лишь указывается источник, где с этой моделью можно «ознакомиться».                         

Имплементация представляет собой процесс практического использования норм международного права, их реализацию, выраженную в нормотворческой деятельности (создание имплементационных норм) и деятельности организационно-исполнительной. Например, в статье V Конвенции о предупреждении  преступления геноцида и наказании за него подчеркивается, что для введения в силу положений настоящей Конвенции Договаривающиеся Стороны обязуются провести необходимое законодательство, каждая в соответствии со своей конституционной процедурой, и, в частности, предусмотреть эффективные меры наказания лиц, виновных в совершении геноцида или других упомянутых в статье 111 преступлений.

Проблемысовершенствования советского законодательства. М., 1987.  С. 25.

Очерки сравнительного права /Под ред. В.А.Туманова. М., 1981. С.109.

Пиголкин А.С. Основные черты законодательства развитого социализма //Сов.                                государство и право. 1981. №10. С.20.

Швеков Г.В. Преемственность в праве. М., 1983. С. 9.

Елфимов Г.М. Возникновение нового. М., 1983. С.109.

Нерсесянц В.С. Советское  государственно-правовое строительство: проблемы                взаимосвязи истории и теории //Сов. государство и право. 1988.  №8. С.10.

Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978. С.75.

Колдаева  Н.П. Правовые реформы в России и вопросы преемственности права (историко-социологический аспект) //Правовая политика и правовая жизнь. 2008. № 4. С. 39-40.

Пугина О.А. Преемственность элементов российской правовой системы и проблемы конституционно-правового регулирования // Конституционное и муниципальное право. 2007. №11. С.2.

Проблемы совершенствования хозяйственного законодательства. М., 1977. С.45.

Керимов Д.А. Методологические функции философии права //Государство и право. 1995. №9. С.15.

  Морозова В.М. Рецензия. Общая теория государства и права. Акад. Курс в 3-х

т.  /Ответ. ред. М.Н.Марченко. М., 2001 //Государство и право. 2002. №11. С.130.

    Графский. В.Г. Основные концепции права и государства в современной России. (По материалам   «круглого стола» в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН) // Государство и  право. 2003. №5. С.13.

Вторая глава «Категория «преемственность в развитии права»: опыт   теоретического осмысления»  посвящена исследованию специфики преемственности как правового явления, установления ее сущности и признаков. Преемственность в праве представляет собой объективно суще­ствующую связь между различными этапами (ступенями) его развития. Понимание преемственности как связи - основной теоретический инструмент диссертационного исследования. Преемственность в праве это связь: а) диалектическая, б) временная, в) объективная, г) генетичес­кая.

В первом параграфе «Преемственность в праве как диалектическая связь старого и нового» исследование построено на анализе трех основных диалектических законов:единства и борьбы противоположностей, перехода количе­ственных изменений в качественные, отрицания отрицания.

Закон единства и борьбы противоположностейхарактеризует при­чины развития права. Отношения противоположных стадий развития права не исчерпываются их взаимоисключением. Новое и старое, отрицаемое и отрицающее не только противостоят одно другому, но в то же время дополняют друг друга. Каждая последующая ступень необходимо предполагает предшествующую, их бытие взаимно обусловлено. Если отсутствует одна из противоположностей стадий развития явления, то исчезают условия для существования второй. Принцип преемственности, таким образом, в качестве одной из своих теоретических основ имеет учение диалектики о том, что не только вещь, но и процесс развития в целом образуют единство противоположностй.

Закон перехода количественных изменений в качественные характеризует способ развития права. В результате углубления противоречий, свойственных данному целому, мелкие и пер­воначально незначительные количественные изменения накапливаются, разрушают на определенной ступени развития меру предмета и вызы­вают качественные перемены, которые про­исходят в виде скачка и осуществляются в различных формах в зависимости от харак­тера объекта и условий его развития. Количе­ственные изменения происходят непрерывно, постоянно. Они осу­ществляются в виде прерывания постепенности. Поэтому развитие, являющееся единством количественных и качественных изменений, выступает единством непрерывности (преем­ственности) и прерывности.       Отсюда преемствен- ность выступает как связь качественных состояний, взятая в одном звене развития права.

Сам процесс перехода от старого к новому рассматривается не как непосредственное «превращение» старого, предшествующего качества в новое, а как процесс с переходным состоянием. Переходное состояние соединяет в себе черты как старого, так и нового качества. В той или иной форме оно существует в любом процессе замещения старого качества новым. Любая современная правовая система представляет собой итог, ставший результатом ее длительного исторического развития.

Закон отрицания отрицания - тре­тий  центральный закон диалектики - выра­жает последовательность, связь нового и ста­рого, повторяемость некоторых свойств низ­ших стадий развития на высших, обосновывает прогрессивный характер раз­вития.  В диалектике под отрицанием понимается смена одного предмета или понятия другим при ликвидации, отмирании первого. Однако это такая ликвидация, такое отмирание, кото­рое сохраняет простор для дальнейшего раз­вития и содержит элемент связи с предше­ствующими ступенями развития.

Закон отрицания отрицания предполагает, во-первых, наличие противоположностей и их связь и, во-вторых, необходимость перехода в новое качественное состояние с удержанием положительного, с обеспечением возможности перехода от разрушения к созиданию. Основным содержанием отрицания, с точки зрения диалектики являются два взаимосвязанных и взаимообусловленных момента:  уничтожение, отмирание старого, отжившего и не отвечающего изменившимся условиям, и в то же время сохранение нового, положительного, соответствующего изменившимся условиям.        

Иными словами одним из моментов закона отрицания отрицания является сохранение последующим этапом развития положительного содержания предшествующего этапа. Эта часть (момент, сторона) и составляет понятие преемственности. Она выступает как одна из наиболее существенных сторон (элементов) закона отрицания отрицания.

Термин «преемственность» наилучшим образом оттеняет характер процесса передаваемого при диалектическом отрицании – не просто сохранение содержания отрицаемого, но передача именно положительного состояния объекта последующему, новому. Новое качественное состояние, отрицая старое, никогда не является абсолютно новым. Оно неизбежно несет в себе многие черты предшествующего состояния, т.е. прежней стадии развития. При переходе от старого качества к новому уничтожается, отрицается лишь то, что мешает развитию, препятствует ему. Но само возникновение нового не может происходить никак, кроме как на базе прежде возникших структур с их многими  характерными свойствами.

Во втором параграфе «Преемственность в праве связь между прошлым, настоящим и будущим»  феномен преемственности исследован во временном аспекте. Право, если рассматривать его в длительности и последовательности, воспринимает течение времени и его фундаментальные параметры: прошлое, настоящее и будущее.

Прошлое следует понимать как наследство, которое непрерывно нарастает вслед за настоящим в материализованной форме. Отношение к прошлому - один из главных политических вопросов в любой стране. И как все политические вопросы, оно не может быть решено ни тотальным отрицанием прошлого, ни его апологетикой, которые могут конкурировать лишь в кратковременные периоды революционной ломки и смены политических режимов. Поэтому наступают иные времена, требующие расшифровки, того, что еще совсем недавно казалось столь явным и очевидным.

Настоящее - это продукт и результат прошлого. Настоящее в переходный период представляет собой реформирование национального права, в ходе которого происходит выбор исторического пути развития.

Будущее выступает как явление, которое следует за настоящим, как мыслимое будущее в качестве формы предвидения, опережающей отражение действительности. Будущее причинно связано с прошлым и настоящим, и в их творении принимают участие три компонента: 1) жестко детерминированная часть (предсказуемая однозначно); 2) вероятная часть (стратегическая предсказуемая с заданной точностью); 3) чисто случайная (очевидно непредсказуемая).

Преемственность в праве соединяет будущее, настоящее и прошлое, ибо субъект, «воспроизводящий» право в своей деятельности, стремится к будущему, руководствуясь представлениями о нем как целью о настоящем, всякий раз по-новому захватывая прошлое.  Прошлое заметно формирует настоящее посредством передачи и сохранения правовых регуляторов и знаний. Государство сохраняет те из них, которые способны вписаться в практику людей, полноценно живущих настоящим.

Право может рассматриваться как противоречивое единство двух определений, т. е. преемственности и проектирования будущего, где настоящее выступает как некоторый напряженный фокус решения противоречий между прошлым и будущим. Значит и познание права должно быть направлено на изучение этой фокусной точки, где разрешаются противоречия, взаимопроникают друг в друга прошлое и будущее, где возникает парадокс и разрешается спор между преемственностью и проектированием (прогнозированием, планированием), между отставанием и опережением.

В этой точке находится субъект деятельности, который, для того чтобы быть реальным, должен, во-первых, осваивать исторически сложившуюся правовую культуру, т. е. превратить все накопленное богатство правовой культуры в содержание своего сознания и деятельности, во-вторых, в процессе идеального, практического освоения культуры формировать акты своей деятельности, цели, план, прогноз, проект будущего и, наконец, в-третьих, постоянно снимать противоречие между прошлым и будущим, корректировать, интерпретировать содержание правовой культуры. 

Соединяя прошлое, настоящее и будущее, преемственность обеспечивает стабильность законодательства и правопорядка. Относительная стабильность принимаемых правовых предписаний во времени  является важной  предпосылкой  прогнозирования их воздействия на общественные отношения на определенную историческую перспективу. Стабильное же обеспечение упорядоченности и организованности общественных отношений зависит от способности права «улавливать» новое в общественном развитии, «проникать» в будущее. Эта способность достигается благодаря абстрактно-нормативному характеру права.

В третьем параграфе «Преемственность в праве как  связь генетическая» предлагается и аргументируется вывод о том, что  каждый последующий этап в развитии права произрастает из  предыдущего.  В нем заложен генетический код дальнейшего развития, который реализуется через преемственность. Генетический характер развития права обеспечивают: а) правовой менталитет, б) правовое мышление,  в) национальный язык, г)  историческая память.

Правовой менталитет представляет собой определенную направленность правового сознания, является духовно-психологической основой положительного права, своего рода  культурной парадигмой отражения юридической деятельности, образует духовную ткань юридического бытия. Правовая ментальность берет на себя функции сохранения приобретенных в прошлом этноисторических правовых ценностей, их самобытности. 

Правовое мышление – это особый вид интеллектуально-познавательной деятельности, а также правила (каноны), по которым принято формировать и развивать правовой язык и передавать юридически значимую информацию. Онообладает статусом постоянного, устойчивого элемента права.

Правовое мышление является выражением правовой ментальности. При этом архитектоническим элементом национального правового менталитета является не само юридическое мышление как способ создания системы логических по природе и юридических по содержанию и социальным функциям категорий, понятий и иных результатов аналитической деятельности, а, прежде всего его неповторимый стиль, манера мышления индивидов в правовой плоскости общественных отношений.

Стиль юридического мышления чаще всего сохраняет свою специфику и транслируется практически в «нетронутом» виде  из поколения в поколение его носителями до тех пор, пока не разрушен адекватный ему цивилизационный механизм, продуцирующий и постоянно воспроизводящий способы и формы осмысления и понимания всего происходящего в правовом поле.

Как разумный инструмент управления обществом, право во всех своих проявлениях существует в языковой форме. Язык – это первооснова права.Онявляется элементом, из которого создаются и формируются все правовые категории. В праве все выражается через язык: и сама правовая норма как единство государственной воли и особой ее логической структуры, и средства выражения правовой нормы во вне (тема, идея, проблема, композиция законодательного произведения). По сути, в юридическом языке зафиксирована вся профессиональная картина мира – правовая система в форме общих принципов, а также общих и специальных понятий, находящихся в определенном подчинении друг другу. Значимость языка определяется и тем, что в нем всегда выражается юридическое мышление.

Национальный, генетический характер преемственности предопределен  и исторической памятью. Память это одна из форм прошлого, в которой оно дано человеку в настоящем, она представляет существенную черту исторического бытия человека. Память прямо и непосредственно включена в систему современного правового  сознания, содержит в себе своего рода систему координат в оценке настоящего и будущего.

Социальная память является системообразующим элементом духовного жизненного пространства человека. В своих исходных знаковых структурах социальная память выражает способность сохранять и передавать социальную информацию о человеке и его жизнедеятельности посредством созданных культурных кодов. Грамматические структуры языка, обряды, традиции становятся средствами социального наследования прошлого.

В четвертом параграфе «Объективный характер преемственности в праве»  критикуется взгляд, допускающий развитие права при отсутствии преемственности, утверждается, что переворот в правовой надстройке в переходный период развития права не приводит к полному распаду всех ее структур и элементов. Часть их неизбежно сохраняется. При возобладании в деятельности субъекта установки на разрыв с прошлым формируется негативная тенденция, в соответствии с которой преемственность приобретает характер «антипреемственности», что означает разрыв определенных преемственных связей.

Необходимость преемственности в праве обусловлена   рядом  факторов, которые излагаются в литературе весьма противоречиво. Называются  различные убеждения, идеалы, цели, культурные, семейные  и др. отношения (А.М.Нашиц); относительная самостоятельность общественного сознания,  международный фактор (Н. Неновски); стабильность и человек как субъект общественных отношений, подлежащих правовому регулированию (Ф.Ф. Литвинович) и др.

Представляется, что объективный характер преемственности обусловлен: 1) экономикой, 2) правом как частью культуры, 3) государством и  4) языком.

Истоки объективности преемственности в праве лежат в преемственном развитии базиса. Между любыми типами общества закономерно существует определенный переходный период, в течение которого сохраняются остатки старого базиса. Старые экономические уклады продолжают существовать определенное время, отсюда сохраняются и элементы старого права, регулирующие отношения этих укладов. И они будут существовать до тех пор, пока не отомрет старый экономический уклад.  И если товарное производство проходит через несколько общественно-экономических формаций, то и нормы права, регулирующие его, в той или иной мере будут восприниматься каждым следующим политическим строем, соответственным образом трансформируясь или преобразовываясь.

Правовой фактор объективности преемственности обусловлен и тем, что право – элемент культуры, оно несет в себе присущий всей культуре инвариант общест­венного опосредования субъектных отношений. Правовая культура — практически единственная форма, через которую воспроизводятся ценность и своеобразие национальных правовых феноменов — государственности, правопорядка, правовой системы.

Миссия права как элемента культуры состоит в воспроизводстве данной социальной системы,  общих условий существования обще­ства, его устойчивости и упорядоченности. В условиях развитой правовой культуры при помощи правовых средств и механизмов регулирования постоянно воспроизводится всеобщий модус права.

Как глубинный элемент культуры право не только вбирает в себя ее ценности, но и реализует основополагающие требования и достижения цивилизации, обеспечивая тем самым сохранение, а в известной мере и преумножение потенциала материальных, социальных и духовных богатств общества.

Право существуют только в единстве с государством, поэтому их развитие взаимообусловлено. Это единство обусловливает общность их преемственности. Преемственность в различных звеньях государственного аппарата, как правило, означает преемственность и соответствующих правовых форм их организации и деятельности. Разумеется, указанный фактор имеет значение постольку, поскольку политическая надстройка отличается определенной самостоятельностью по отношению к базису и поскольку воздействие базиса на право происходит через государство.

Объективность преемственности обусловлена сохранением языка, являющимся материалом, из которого создается правовая форма, и средством передачи правового опыта, знаний. Феномен права состоит в том, что оно, как никакой иной социальный институт, «консервирует» и ревностно стремится сохранить традиционный арсенал слов и словосочетаний.

Язык является средством, позволяющим человеку обеспечить связь с обществом. Подобное назначение языка объясняет его специфику как общественного явления, а следовательно, и специфику складывающихся в связи с функционированием языка общественных отношений. Язык  есть самая обильная и прочная связь, соединяющая отжившие, живущие и будущие поколения народа в одно великое, историческое живое целое (К.Д.Ушинский).

В третьей главе «Преемственность в праве» в системе сходных категорий: методологические вопросы» уточняется   терминологический понятийный аппарат, фиксирующий различные моменты исторического развития права: преемственность, рецепцию, правовой опыт и повторяемость.  Термин «преемственность в праве» освобождается от укоренившихся в юридической литературе ошибок и штампов чаще всего расширительного толкования.

В первом параграфе  «Преемственность  и рецепция права: общее и особенное» доказываетсясамостоятельностьявлений преемственности и рецепции права. Практически все исследователи, занимающиеся вопросами преемственности, отождествляют ее с рецепцией права или рассматривают одно явление в рамках другого, утверждая, что преемственность проявляется в рецепции права (Н.  Неновски, Г.В. Швеков., В.К. Бабаев  и др.).

Постулат равнозначности преемственности и рецепции как и рассмотрение одного в рамках другого не имеет достаточных теоретических оснований. Они представляют собой вполне самостоятельные важные общетеоретические и общеисторические проблемы, эвристическая ценность которых состоит в том, что они неразрывно связаны с глубоким пониманием закономерностей правового развития, механизма их действия и использования. Предлагается несколько критериев отграничения рассматриваемых явлений: 1) территориальный (пространственный), 2) временной, 3) содержательный (объективность), 4) характер проявления, 5) вектор развития.

Пространственный критерий предполагает дислокацию преемственности в пределах конкретного государства, использования (сохранения) правового материала своей страны. Правотворчество ограничено отечественными историческими рамками.  При рецепции используется (заимствуется) правовой материал только других стран. Временной критерий разграничивает  рассматриваемые феномены в историческом аспекте. Он указывает на то, что преемственность предполагает развитие права в хронологической последовательности, временное следование событий, соприкосновение этапов развития права, через которое старое переходит в новое. Соединяя прошлое, настоящее и будущее, преемственность предполагает реальное временное следование, «временной шлейф». Именно временная последовательность порождает возможность преемственности. Такой вывод подтверждается и тем фактом, что отрицание, обусловленное борьбой противоположностей, выступает как самоотрицание. При рецепции права нет самоотрицания, нет перехода количественных изменений в качественные. Она допускает правовое заимствование и по вертикали, и по горизонтали, но из других государственно-правовых систем.  

Из факта, что преемственность представляет элемент диалектического закона отрицания отрицания (сторону, момент и т. п.) проистекает объективный характер преемственности. Рецепция  явление субъективное, она не является элементом основных диалектических законов развития. Основанием ее применения оказываются иные и более разнообразные факторы: стремление людей усовершенствовать национальную систему права за счет накопленного опыта правового строительства другими странами, желание ускорить правовое развитие своей страны, ограниченность времени при формировании правовой системы и т. д. Субъективный характер рецепции проявляется в возможности инициирования ее различными государствами, межгосударственными организациями.

Характер проявления преемственности и рецепции права различны. Преемственность, обусловленная действием закона отрицания отрицания, проявляется эпизодически, только на границе этапов развития, при переходе его с одной ступени на другую. Это связано с тем, что отрицание становится реальным процессом лишь на определенной стадии развития противоречия, когда начинается перелом в развитии законодательной системы, когда этап развития относительно завершен. Что касается рецепции, то она осуществляется постоянно, по мере необходимости, по желанию политических сил.

Рассматриваемые явления дают разную ориентацию развития национального права. Преемственность и рецепция являются способами развития права, но первая направлена на сохранение и развитие его индивидуальности, а вторая - на унификацию права, сглаживание индивидуальности. Благодаря рецепции происходит сближение правовых систем, их унификация, а преемственности – сохранение самобытности.

Во втором параграфе «Преемственность в праве и правовое наследство» сопоставляются две взаимосвязанные правовые категории «преемственность в праве» и «правовое наследство». Последняя является базовой, в ее рамках происходит реализация преемственности.

Правовое наследство следует понимать как совокупность связей, отношений и результатов деятельности человека в правовой сфере на протяжении всех прошлых исторических эпох, подлежащих критической переработке и пересмотру, развитию и использованию в соответствии с объективными критериями правового прогресса.

Преемственность в правовом развитии выступает как наследование человеческими поколениями определенных результатов прошлой правовой деятельности, актуализирующей исторический опыт, социально значимый в практике настоящего и в перспективах будущего.

В наследстве предлагается выделять три части: положительную (прогрессивную), нейтральную и отрицательную (негативную, реакционную).  В социальном наследовании в качестве объекта выступает любое социально значимое в определенных исторических условиях содержание прошлой деятельности и поэтому входящее в актуальную деятельность. Поэтому в процессе преемственности задействованы две части правового наследства (первая и третья), а не одна (первая), как это утверждается в литературе.

По отношению к правовому наследству преемственность выполняет ряд функций, а именно: 1) передачи правового наследства, 2) прогрессивного  развития права, 3) информационную, 4) накопления правовых знаний. Вопрос о функциях преемственности в праве в юридической литературе не ставился.

Функция передачи правового наследства. Правовая преемственность есть социологическая категория для обозначения социального наследования, реализующегося в деятельности людей, направленной на сохранение и развитие социального содержания предшествующих этапов на качественно новом уровне. Она имеет общее значение, как предпосылка любой человеческой деятельности, как форма «надбиологического» наследования, благодаря которой человечество не только сохраняет, но и передает от поколения к поколению свои достижения Преемственность есть условие и момент творческой деятельности, поскольку в процессе создания нового «актуализируется» прошлый опыт человечества.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Функция развития права. Правовое наследство предполагает наличие правовых ценностей, без которых развитие правовой сферы невозможно.  В правовых ценностях сконцентрирован опыт предшествующих поколений, который позволяет человечеству выбрать оптимальные пути государственно-правового развития.

Но необходимо учитывать, что одна группа элементов этого наследия выполняет функцию консервации практически отживших отношений, тем самым, препятствуя ускорению движения правовой культуры, права. Другая часть элементов способствует этому ускорению, именно они и представляют ценность, обеспечивая прогрессивное развитие права.

Информационная функция. Правовое наследство, с точки зрения информационно-семиотического подхода, – это правовая информация, которая накапливается, сохраняется и передается в обществе с помощью создаваемых людьми знаковых систем.

Знаки соединяются в знаковую систему, которую можно определить как правовую культуру и правовое наследство на данном этапе развития общества. Механизм передачи правовой информации и опыта также является  объектом преемственности и именуется правовой социализацией.

Функция накопления правовых знаний. Преемственность связана с процессом познания объективных закономер­ностей правовой действительности, с теоретической деятельностью, направленной на осмысление право­вых явлений. Познание - это объективно-исторический процесс деятельности человека, в ходе которого оно в идеальной форме воссоздает предметы и явления во всем многообразии их свойств. Этот процесс осуществляется через действие механизма памяти.

В философском смысле слова, память определяют как систему, обеспечивающую запись (ко­дирование), хранение и передачу информации одних поколений  другим.Роль памяти в функционировании сознания человека заключается в том, что она воспроизводит опыт деятельности людей. Историческая память неизбежно включает в себя и некую перспективу развития социального бытия народа, т.е. будущее, поскольку будущее - это определенный итог прошлого и настоящего, их следствие и продолжение.   Особенностью исторической памяти является отражение ею преемственности в ходе общественного развития.

В третьем параграфе «Преемственность в праве и правовой опыт» критикуется научный взгляд на их идентичность. Тождество преемственности в праве и правового опыта воспринимается как само собой разумеющееся и совершенно не подвергается специальному анализу. Утверждается, что преемственность - это использование опыта прошлого для настоящего (Г. И. Петров), перенесение правового опыта в новый тип права (Г.В. Швеков).

Обобщая те определения опыта, которые даются в философской литературе, социально-исторической опыт предстает как умение вести общественно-политическую и тому подобную деятельность, навыки решения тех или иных социальных задач. Отсюда проистекают и отличия исследуемых явлений. Во-первых, они различны по своей сути. Опыт - это синтез эмпирических знаний о человеческом обществе или его частях. Преемственность в развитии права - не знание, не наука, а внешний мир, определенный правовой материал, используемый для правового строительства, реформирования права.

Во-вторых, опыт - не только знания, но и умения, навыки конкретных личностей, социальный труд классов, наций, приобретенный в результате их исторической деятельности. Преемственность - способ разрешения противоречий, одна из сторон диалектического закона отрицания отрицания. Далее, опыт - связь системы знаний с познаваемым объектом, т. е. правом; преемственность - связь этапов развития права. Говоря о преемственности, мы имеем в виду, прежде всего, процесс перехода элементов одного этапа развития в другой.

Опыт как знание выступает необходимым компонентом действия закона правовой преемственности, представляет собой идеологическую основу преемственности. Он включается в социально-преемственные процессы, образуя основополагающую черту преемственности в обществе.

Правовой опыт можно рассматривать и как юридическую практику - деятельность по изданию, толкованию и реализации юридических предписаний в единстве с накопленным социально-правовым опытом. В этом случае правовой опыт может отражать как совокупный итог всей практической деятельности, так и отдельные ее моменты. Он формируется в процессе юридических действий и операций, в принятых решениях. А также в социально-правовых результатах наиболее целесообразной, передовой и полезной деятельности, имеющих большое значение для правового регулирования общественных отношений и дальнейшего совершенствования юридической практики.

Составными элементами правового опыта в этом случае являются различные виды правовых актов, а также правоположения (прецеденты), т. е. такие достаточно устоявшиеся, выработанные, как правило, в ходе многолетней практики предписания общего характера, которые аккумулируют социально-ценные и стабильные фрагменты (стороны, аспекты) той или иной практической деятельности.

Опыт как практика представляет собой материальную основу преемственности. Преемственность стыкуется с практикой, выбирая из нее материал для использования его в правовом развитии нового этапа. Происходит распредмечивание прошлого опыта и его ценностей, реализация преемственности.  Таким образом, преемственность в праве не может существовать вне понятия правового опыта.

В четвертой главе «Преемственность в советском и в постсоветском праве: теория и практика» доказывается теоретическая несостоятельность  взглядов правоведов, отрицающих преемственность в советском и российском праве, исследуются ее особенности и теоретические, и практические аспекты реализации в переходный период развития права.

В первом параграфе «Теоретический анализ преемственности в советском праве» анализируются взгляды ученых по поводу сохранения и использования норм права царской России. Исследуя работы ведущих правоведов того времени, делается вывод о том, что они, отрицая преемственность в советском праве в принципе, тем не менее, допускали ее. Это выразилось в  признании права на время строительства пролетарского государства.

П. Стучка в статье, написанной к десятилетию Октябрь­ской революции, выделял три этапа в развитии советского права: 1) этап разрушения и так называемого военного коммунизма; 2) этап отступления и 3) этап нового наступления на базе нэпа, или, выражаясь юридически, на базе советского права. Первый этап, по его оценке, обогатил теорию понятием «клас­сового  права». Второй дал лишь широ­кую рецепцию буржуазного права, причем рецепированным нор­мам с помощью разного рода оговорок и толкований революционно­го характера придавалось социалистическое содержание . Задача третьего этапа - окончательное утверждение идей классовой теории права.  Указание ученого на широкую рецепцию буржуазного права есть признание его преемственности. В советский период рассматриваемые категории отождествлялись.

По-другому классовый подход к праву был реализован в тру­дах Е.Б. Пашуканиса. В переходную эпоху, по мнению автора, пролетариат должен исполь­зовать в своем классовом интересе унаследованные от буржуазного общества   формы  (мораль, право и государство) и тем самым исчерпать их до конца. Они не способны вместить социалистическое содержание и должны бу­дут отмирать по мере его реализации . Выражение автора «унаследованные» означает преемствен-

ность формы буржуазного права.   М.А. Рейснер рассматривал пролетарское право с позиций психологической теории права. Каждый общественный класс в соответствии с положением данного класса в обществе и его психикой творит свое реально существующее и действующее интуитивное классовое право. Уже при капитализме, по М.А. Рейснеру, имеется не только буржуазное право, но также пролетарское и крестьянское право. Так что не «все право» запятнано «эксплуататорской целью» . Возражая  против отождествления всего права с эксплуататорским правом, М.А. Рейснер уже до революции проводил ту мысль, что у революцион­ных масс есть свое классовое интуитивное право, которое должно лечь в основу их будущего господства. Разница в том, что при капитализме господствующее положение в общем правопорядке занимает право  буржуазии, а в советском правопорядке — пролетарское право. Вывод юриста о зарождении рабочего и крестьянского права при буржуазии предполагает сохранение его  при диктатуре пролетариата, т.е. преемственность.

Вопрос о судьбах права после пролетарской революции И. Разу­мовский рассматривал в плоскости использования пролетарской  диктатурой отмирающих категорий буржуазного права. Судя по его рассуждениям, издание при диктатуре пролетариата новых за­конов, кодексов и т. д. не означает создания непосредственного и нового революционного права в смысле нового типа правовой фор­мы, отныне опосредствующей материальные общественные отно­шения. Характеризуя новую форму экономических отношений при  нэпе как «государственный капитализм в его ленинском понимании­», И. Разумов- ский отмечает, что только неизбежная для товарно-капиталистических отношений форма буржуазного права может служить формальным опосредованием советской экономики. Но в эту типовую форму пролетариат может и должен, по его мысли, вкладывать свое новое классовое содержание . Иными словами, советское право заимствует форму буржуазного права.

Во втором параграфе «Становление советского права: практический аспект  преемственности» на нормативно-правовом материале аргументируется использование норм царской России. Непосредственное отношение к преемственности этого периода имеют три основных нормативных акта: Декрет о суде № 1, Декрет о суде № 2, «Положение о народном суде РСФСР». Соответственно им выделяются три периода, подтверждающих преемственность и характеризующих ее своеобразие в советском праве.

Первый период начинается с момента захвата политической власти большевиками и кончается изданием Декрета о суде № 1. Особенностью преемственности данного периода является отсутствие законодательных актов государства, не считая декретов общего характера, регламентирующих характер и объем преемственности, единого подхода к оценке старого законодательства. На местах массы и правоприменительные органы либо отвергали царское законодательство полностью, принимая за основу своей деятельности совесть и собственные убеждения, либо признавали его в качестве необязательного для себя руководства.

Второй период процесса преемственности в советском праве – период его законодательного регулирования. Временные рамки ограничены датами издания Декрета «О суде № 1» (24 ноября 1917 г.) и «Положением о народном суде РСФСР» (от 30 ноября 1918 г.). Отличительные черты рассматриваемого периода состоят в официальном использовании старых правовых норм, определении пределов их возможного сохранения и, наконец, в последующем запрещении использования дореволюционных норм права.

Декрет «О суде № 1» обязал местные суды решать дела именем Российской республики и руководствоваться в своих решениях и приговорах законами отвергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию. Сохранялись лишь те дореволюционные нормы, которые не противоречили: а) декретам Центрального Исполнительного Комитета Совета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов; б) декретам Рабочего и крестьянского правительства; в) программам-минимумам Российской социал-демократической рабочей партии и партии социалистов-революционеров.

Декрет «О суде № 2», который был издан 15 февраля 1918 г., подтвердил возможность сохранения и использования дореволюционных норм. Судопроизводство по гражданским и по уголовным делам предписывалось производить по правилам судебных уставов 1864 г., поскольку они не отменены декретами Центрального Исполнительного Комитета рабочих, солдатских и крестьянских депутатов и Совета Народных комиссаров и не противоречат правосознанию трудящихся классов .

Вскоре отношение государства к правовому наследству России резко изменилось. 30 ноября 1918 г. было издано «Положение о народном суде РСФСР», которое запрещало использование дореволюционных правовых нормативных актов. В ст. 22 указанного Положения записано, что «при рассмотрении всех дел народный суд применяет декреты Рабоче-крестьянского правительства, а в случае отсутствия соответствующего декрета или неполноты такового руководствуется социалистическим правосознанием» .  Законодатель счел нужным в применении к этой статье указать, что ссылка в приговорах и решениях на законы свергнутых правительств воспрещается.

Принятие «Положения о народном суде  РСФСР» расценивается учеными как рубеж исторической связи советского и дореволюционного права. На самом деле это не так.Общественные отношения продолжали регулироваться дореволюционными правовыми нормами. Часть старого правового материала уже была введена в правовые нормативные акты сводного характера. Например, из   435 ста­тей первого ГК РСФСР 1922 г. в момент его издания около 400 основным источни­ком содержания имели проект Гражданского уложения.  Трудовые кодексы 1918 и 1922 гг. воспроизводили дореволюционные нормы Устава о промышленном труде (1913 г.) и Закона от 3 июля 1886 г. Устав содержал ряд понятий и норм,  которые не только вошли в Кодекс 1918 и 1922 гг., но были сохранены и в последующих. Например, перечень оснований для  расторжения трудового договора работодателем или работником, двухнедельный срок взаимного предупреждения об увольнении  (действовали до 1979 г.); нормы об ограничении удержаний из зарплаты трети среднего заработка (действовали применительно к материальной ответственности до 1986 г.) и т.д.

В третьем параграфе «Преемственность формы и содержания права Российской империи» доказывается наличие преемственности в правовом обычае, религиозных нормах и содержании права. Опровергается вывод тех авторов, которые считают, что использование старых правовых форм не означает преемственности старого типа права, так как внешние формы по себе не образуют права.

Советское государство отрицательно относилось к обычному правупотому, что оно не согласовывалось с содержанием социалистического права как права нового, высшего исторического типа. Однако  исключить из практики правовой обычай советская власть не смогла. Он применялся при решении споров, которые возникали в быту русских крестьян и среди населения национальных местностей России и был предусмотрен ст.ст. 8 и 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г.

Весьма  сильным влияние обычного права было и среди народов национальных окраин с их пережитками родового и феодального строя.  В силу этого там даже после окончания гражданской войны продолжали существовать местные суды, рассматривавшие гражданские дела на основе норм обычного права (адата).

Более широкое распространение, чем правовой обычай, получили нормы религиозного права. Совет­ское государство легализовало мусульманское право и восстановило шариатскую юстицию там, где она была сломлена революционным порывом.

Интеграция мусульманского права в систему права РСФСР осуществлялась путем принятия высшими государствен­ными органами автономий и областей Се­верного Кавказа специальных норматив­ных актов -  положений и постановлений о шариатских судах. Включение мусульманского права и судов в государственную судебно-право­вую систему происходило также на осно­ве особого нормативного акта, изменяв­шего или дополнявшего общероссийский законодательный акт. Например, «Наказ Высшему судебному контролю по шариату при НКЮ Горской республики» был издан на основе Положения о высшем судебном контроле НКЮ РСФСР, но содержал ряд особенностей процессуально­го характера.

Активное участие в процессе институционализации мусульманской юстиции приняли высшие органы государства - СНК и ЦИК Союза ССР, ВЦИК и СНК РСФСР. В январе 1925 года Президиум ВЦИК разработал и утвердил проект по­становления «Об адатских и шариатских судах на территории РСФСР». Президи­ум ЦИК СССР 21 сентября 1927 года пре­доставил право принятия автономиями соответствующих актов на основе данно­го постановления. Это составило особую часть советского законодательства, специфическую сферу нормотворческой де­ятельности РСФСР.

Преемственность в содержании советского права.Содержание права весьма многообразно. Выделяют классовое, общесоциальное, нормативное, интеллектуальное, специально-юридическое, материально-экономическое и иное содержание. В каждом из них  есть элементы преемственности.

Общесоциальное содержание имеют технические, экологические, санитарно-гигиенические, агрономические нормы и другие нормы, регулирующие отношения человека к технике и природе. Они безразличны к политической природе государства, отражают достигнутую ступень развития цивилизации и в этом смысле имеют общечеловеческое значение, подлежат сохранению и использованию.

Классовый характер носят нормы уголовного, административного и финансового права. Нормы с классовым содержанием  содержались в таких актах, как Устав о промышленном труде, Закон о страховании рабочих от несчастных случаев от 12 июня 1912 г.,  уставах о содержании под стражей о ссыльных и др. Их немедленная замена советскими декретами не представлялась возможной, а просто отмена была нецелесообразной из-за отсутствия иных актов, регулирующих соответствующие отношения. Они были восприняты советским строем.

В интеллектуальном содержании выделяют правовые понятия, являющиеся концентрированными знаниями человека о государственно-правовых явлениях. Нормы, их закрепляющие, являются основными носителями интеллектуального багажа права. Следовательно, восприятие интеллектуального содержания неоспоримо.

Специально-юридическое содержание выражается в юридических правах и обязанностях. Оно заключено в норме права в виде общего правила поведения, прав и обязанностей и по своему словесному выражению напоминают соответствующие нормы дореволюционного права (купля-продажа, бытовой подряд, кража, грабеж, убийство и т.д.). Содержание в них выражено абстрактно. Поэтому использование их новым политическим строем вполне допустимо.

В четвертом параграфе «Отечественный и зарубежный опыт в правовом  строительстве российского права»  определяются ориентиры правового развития права  современной России, достоинства и недостатки рецепции и преемственности права. Проблема преемственности в современном праве России практически не исследована. В  конце 80-х - начале 90-х гг., в период демократического бума в нашей стране, в теории и практике общественно-политической и государственно-правовой жизни исподволь ставилась задача избавления от  всего прошлого и уже в силу только одного этого – «старого» и заимствования у западных стран их правовых стандартов, слабо распространенных у нас, а значит - «нового».

Отрицательное отношение к преемственности советского права обосновывается тем, что, во-первых, исчезновение старого государства должно сопровождаться и разрушением его права. Во-вторых, несовершенством советского социалистического права. В-третьих, советское право несет с собой и недостатки прежней государственно-правовой системы.

Отсутствие решения вопроса преемственности в праве предопределяет и неоднозначное решение вопроса об ориентации правового развития России. До сих пор в той или иной форме продолжается спор между приверженцами славянофильства и западничества о путях правового развития страны.Отказавшись от обанкротившейся «советской» модели, Россия выбрала для себя абстрактную формулу развития «по аналогии». Это неверный путь.

Широкое заимствование иностранного правового материала приводит к вытеснению национального, грозит потерей самобытности, индивидуальности государственно-правовой системы, ее идентичности. А потеря государственной идентичности, чувства национальности самосознания ведет, как показывает всемирная история, к неспособности четко формулировать, а, следовательно, отстаивать национальные интересы, к их неизбежной подмене либо несбыточными, либо ущербными идеями и целями. В конечном счете, это неизбежно приводит к утрате той или иной страной своих законных и естественных места и роли в мировой политике.

Именно историческая преемственность в качестве социокультурной модели развития должна выступать главной мето­дологической предпосылкой и основанием разработки современной правовой политики.Успех  современных государственно-правовых преобразований в значительной степени определяется более или менее удачно подобранной формулой,     включающей прочную опору на позитивную историческую преемственность и одновременно поиск средств нейтрализации негативных моментов прошлого.

Какое прошлое следует использовать в современном российском праве: досоветское или советское? Анализ действующего законодательства и правотворчества показывает, что законодатель использует обе части отечественного правового наследства: советского и досоветского.  Например,  в арбитражных судах воспроизведена та схема, которая существовала в России после реформы 1864 г. Глава 40 УПК РФ, устанавливающая «Особый поря­док принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъ­явленным ему обвинением», аналогична  ст. 1181 и   1182 т. XV Свода законов Российской империи. В гражданском праве возник своего рода «ренессанс» дореволюционной  цивилистики.  Как показала практика реформ советское право на первых этапах реформ, даже на подсту­пах к ним, дало в руки реформаторов эффективные юридические формы для действительного преобразования самой основы реформируемого общества.

Объем нормативного материала, изданного в советский период, и действующего (по крайней мере, не отменного) значителен. Если брать систему законодательства федерального уровня, то в ней 5,6% нормативных актов СССР  (из 85 976  нормативных правовых  актов  РФ

4 809   акты советского периода). Это средний показатель. По отраслям законодательства он иной. Наибольшее количество действующих в стране  нормативных правовых актов СССР в сферах конституционного строя 89,3 % (РФ - 2 758, СССР - 2 464); здравоохранения, физической культуре, спорте и туризме - 71,9 %  (РФ - 2 528,   СССР - 1 819); окружающей  природной среды и природных ресурсов  -  50,6%   (РФ  -

2 232,  СССР - 1 130); труда и занятости населения - 48,5%  (РФ - 4 806, СССР – 2 329);  уголовного права, исполнения наказаний - 35,0 %  (РФ  – 568,  СССР – 199). 

Наименьшее число сохраненных советских нормативных актов в сфере внешнеэкономической деятельности и таможенном деле - 1,9 %  (РФ - 5 750, СССР – 108); образования, науки, культуре - 4,9 % (РФ - 2 535, СССР – 124); финансов - 5,3 % (РФ - 17 792,  СССР – 938) .

В пятом параграфе «Право современной России: преемственность источников» на примере России подтверждается вывод о преемственности как закономерности развития права.Данное явление было закреплено в Основном законе страны в п. 2 разд. 2 «Заключительные и переходные положения» Конституции Российской Федерации, согласно которому законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российского Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации. Сохраняли действия многие кодексы РСФСР. Однако реальный объем преемственности был шире, потому что официально не отмененные  нормативные правовые акты являются составной частью законодательства.

Российское право восприняло не только нормативные правовые акты, но  иные формы советского права. Они получают дальнейшее развитие. Речь идет о правовом обычае, нормах мусульманского права, нормативном договоре.

С расширением сферы действия частного права возросла роль право­вого обычая, и задача законодательства заключается в том, чтобы данному ре­гулятору частноправовых отношений создать благоприятные условия. Появилась новая разновидность данного юридического источника - обычай делового оборота. Статья 5 ГК РФ содержит дефинитивную норму, в которой обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предприниматель­ской деятельности правило поведения, не предусмотренное за­конодательством.

Активизация норм обычного права наблюдается на Северном Кавказе. Происходит легализация норм адата и шариата. Современное российское государство, стремящееся содействовать становлению и развитию цивилизованной рыночной экономики, не может игнорировать полезность обычного права для этой цели. Поэтому российское законодательство предусматривает возможность применения юридических обычаев, если отношения, входящие в предмет правового регулирования, не урегулированы законодательством или соглашением сторон.

В связи со сложившейся практикой прямого указания в российском законодательстве на возможность использования норм обычного права целесообразно закрепить положения о том, что правовой обычай действует тогда, когда молчит закон; обычное право не может противоречить позитивному праву; обычное право применяется в случаях, дозволенных федеральным законом, который должен определять пределы действия соответствующих обычаев - по территории, кругу субъектов, характеру дел.

Преемственность нормативных договоров проявляется во всех его видах: международных и внутригосударственных, публичных и частно-правовых, конституционных, административных, до­говорах, заключаемых в сфере трудового, финансового права и др. Нормативные договоры о сотрудничестве, о делегировании полномочий заключаются в управленческой сфере между министерствами, ведомствами, департаментами и другими органами государственной власти. Они были в СССР есть и в РФ. Значимость преемственности договорного права состоит в том, что оно является юридическим фундаментом динамической и расширяющейся системы свободного предпринимательства.

Северокавказский этнический соци­ум, ориентированный на ислам, опирает­ся по-прежнему на принципы и нормы мусульманского права. Это следует рассматривать не столько как конфронтацию с современной правовой системой, сколько как продол­жающуюся преемственность мусульманского права в конк­ретных условиях становления отече­ственного правового государства. Обла­дая авторитетом в глазах мусульман, оно выступает в качестве инструмен­та легитимации по отношению к позитив­ному праву, осмысливается как при­рожденный и легитимный элемент отече­ственных правовых систем, не утратив­ший в динамике своих генетических свойств и востребованности в настоящее время. Мусульма­нское право - ценность, цивилизационная, культурологи­ческая разновидность права. При серьезном отношении к мусульманскому праву и вдумчивом его анализе оно в рамках парадигм преемственности и юридической ак­культурации в известной степени может быть вписано в правовую систему постсоветской России, которая разви­вается, находясь пока еще на стадии становления.

В заключении подводятся итоги проведенного научного исследования, формулируются основные теоретические выводы и практические предложения по совершенствованию законодательства и практики его применения.

ОСНОВНЫЕ РАБОТЫ, ОПУБЛИКОВАННЫЕ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

1. Статьи, опубликованные в ведущих научных изданиях, рекомендованных ВАК министерства образования и науки РФ для публикации основных научных результатов диссертации на                                 соискание ученой степени доктора наук

  1. Рыбаков В.А. Реформа российского права: преемственность и рецепция //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2007. - №9. -  С.23-30. – 0,3 п.л.
  2. Рыбаков В.А. Переходный период в развитии права России: преемственность конституции //Современное право. «Новый индекс». - 2007. - №12. - С.26-29.  – 0,3 п.л.
  3. Рыбаков В.А. Преемственность – код правового развития //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2008. - №10. - С. 9-13. - 0,4 п.л.
  4. Рыбаков В.А. Преемственность в праве и кодификация права //Журнал российского права. Изд-во «Норма». - 2007. - №7. - С.42-49.   – 0,5 п.л.
  5. Рыбаков В.А. Рецепция права: общетеоретический аспект //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2009.  - №2. - С.3-8. - 0,5 п.л.
  6. Рыбаков В.А. Правовой обычай: прошлое и настоящее //Современное право. Изд-во «Новый индекс». -  2009. - №3. - С.11-17.  – 0,5 п.л.
  7. Рыбаков В.А. Переходный период в развитии права: к вопросу о понятии //Современное право. Изд-во «Новый индекс». - 2009. - №5. - С.3-11. - 0,7 п.л.

 

                2. Монографии, учебное пособие

  1. Рыбаков В.А. Рецепция права: общетеоретические вопросы.  Монография. – Омск, Изд-во ОмГУ. -2009. - 278 с. – 17,4 п.л.
  2. Рыбаков В.А. Преемственность в развитии права. Монография.   – Омск: ООО «Издательский дом «Наука». - 2007.  – 347 с. - 20,76 п.л.
  3.  Рыбаков В.А. Способы развития национального права. Монография. – Омск: ООО «Издательский дом «Наука». - 2006.  – 290 с. - 17,76  п.л.
  4. Рыбаков В.А. Развитие права в переходный период. Монография. – Омск: 1997. Депонирована в ИНИОН РАН.  № 52969 от 06.10.1997.  - 4,3 п.л.
  5. Рыбаков В.А. Совершенствование нормативно-правовой основы хозяйственного механизма СССР (преемственный аспект).  Монография. - Омск, 1991. Депонирована в ИНИОН РАН СССР. № 44421 от 24.04.91.1991. - 9,6 п.л.
  6. Рыбаков В.А. Теоретические вопросы преемственности права. Монография.- Омск: 1990. Депонирована в ИНИОН РАН СССР.  № 41765 от 07.05.1990. - 8,1 п.л.
  7. Рыбаков В.А. Преемственность в развитии права. Учебное пособие.

– Омск, Изд-во ОмГУ. 1999.  - 3,5 п.л.

3. Статьи в иных журналах, сборниках

  1. Рыбаков В.А. Становление Советского права (вопросы преемственности) /Вопросы теории права социалистической государственности и социального управления. Вып. 2. – Томск, 1983. - С.61-70. - 0,5 п.л.
  2. Рыбаков В.А. Кодификация  - вид преемственности права /ХХУ11 съезд КПСС и актуальные проблемы государства и права в условиях развитого социализма. - Барнаул, 1986.   - 0,4 п.л.
  3. Рыбаков В.А. Преемственность в развитии права /Актуальные вопросы правоведения на современном этапе. – Томск, 1986.  - 0,2 п.л. 
  4. Рыбаков В.А. Преемственность и отрицание в праве /Кодификационное законодательство и вопросы государственного управления. – Томск, 1986.  - 0,2 п.л.
  5. Рыбаков В.А. Стратегическая линия развития советского общества //Политинформатор и агитатор. - 1986. - № 16.  - 0,3 п.л.
  6. Рыбаков В.А. Механизм правового регулирования хозяйственной деятельности на современном этапе /Тезисы докладов научно-практической конференции «Экономические и социальные факторы повышения эффективности деятельности производственного коллектива. – Омск, 1986. - 0,4 п.л.
  7. Рыбаков В.А. Этапы развития советской правовой системы. Тезисы докладов научно-практической конференции. – Томск, 1987.  - 0,1 п.л.
  8. Рыбаков В.А. Преемственность содержания права при социалистической революции /Актуальные вопросы государства и права в период совершенствования социалистического общества. – Томск, 1987. - 0,1 п.л.
  9. Рыбаков В.А. Термин «преемственность» в системе сходных понятий /Конституционное законодательство и вопросы государственного управления. - Томск, 1987.  - 0,5 п.л.
  10. Рыбаков В.А. О закономерностях развития советского права /Актуальные вопросы правоведения в период совершенствования социалистического общества. – Томск, 1988.  - 0,1 п.л.
  11. Рыбаков В.А. Правовая система в период перестройки /Актуальные вопросы правоведения в период совершенствования социалистического общества. – Томск, 1989.  - 0,1 п.л.
  12. Рыбаков В.А. Качество правовой деятельности на современном этапе /Проблемы повышения качества и эффективности правовой деятельности. – Омск, 1990.  - 0,1 п.л.
  13. Рыбаков В.А. Процесс наследования правовой культуры /Политическая культура молодежи в условиях радикальной демократической реформы. – Томск, 1990.  - 0,2 п.л.
  14. Рыбаков В.А. О правовой реформе /Проблемы правоведения в современный период. – Томск, 1990. - 0,1 п.л.
  15. Рыбаков В.А. Право как элемент советского хозяйственного механизма /Совершенствование экономических методов управления производством в условиях коренной экономической реформы. – Омск, 1990.  - 0,4 п.л.
  16. Рыбаков В.А. Эффективность законодательства в период перестройки /Актуальные проблемы правового регулирования общественных отношений в условиях перехода к рыночной экономике: тезисы докладов. – Барнаул, - 1991.  - 0,1 п.л.
  17. Рыбаков В.А. Совершенствование юридической основы хозяйственного механизма /Пути формирования труда: тезисы докладов научной конференции. – Омск, 1991. - 0,1 п.л.
  18. Рыбаков В.А. Способы развития системы права. Сб. научных работ.  Государство и право на рубеже веков. Вып. 3. /Ответ. Ред. Е.Л. Невзгодина. – Омск, Изд-во ОмГУ. - 2000. – 0,35 п.л.
  19. Рыбаков В.А. Особенности права переходного периода / Проблемы теории и истории государства и права. Сб. научных статей. Вып.1. – Ответ. ред. Р.Л.Иванов. – Омск, ОмГУ. - 2003.  – 0,5 п.л.
  20. Рыбаков В.А. Переходный период в развитии права как единство прошлого, настоящего и будущего: методологический аспект //Вестник ОмГУ. Серия. Право. - 2005. -  № 3.  - 0,5 п.л.
  21. Рыбаков В.А. Правовая культура: функциональная характеристика / Правовая культура и правовой нигилизм: Сб. мат-лов межвуз. конф. – Омск, Омская академия МВД России. - 2006. - С.44-47. – 0,3 п.л.
  22. Рыбаков В.А. Развитие национального права: генетический аспект //Вестник ОмГУ. Серия. Право. - 2007. - №2.  - С.15-21.   - 0,5 п.л.
  23. Рыбаков В.А. Право России: вопросы преемственности // Право и политика: история и современность. Тезисы докладов и сообщений международной научно- практической конференции (30 мая 2007 г.). – Омск, Акад. МВД России. – 2007. – С.72-73.  - 0,2 п.л.
  24. Рыбаков В.А. Проблемы неэффективности реализации норм права переходного периода в зеркале российской прессы - Проблемы правоприменения в современной  России: сборник материалов научно-практической конференции /Отв. ред. проф. М.Н.Клейменов. – Омск,ОмГУ. - 2007. С.81-85. – 0,25 п.л.
  25. Рыбаков В.А. Рецепция права: проблемные вопросы //Вестник ОмГУ. Серия. Право. - 2008. - №3.  - С.57-63.  - 0,5 п.л.

                          Стучка П.И.  Избранные произведения. С. 413-416.  

  Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории государства и  права. М., 1980. С.32-181.

   Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л., 1925. С.20.

Разумовский И. Понятие права у Маркса и Энгельса //Под знаменем марксизма. 1923. №2-3;  Он же. Проблемы марксистской теории права. М., 1925.

ДекретыСоветской властиМ., 1957. Т.I. С. 468-469. С.8.

СУ РСФСР. 1918. №85. С.889.

По состоянии. На 1.04.2009 г. Справочно-информационная система Консультант

Плюс.

  СКАЧАТЬ ОРИГИНАЛ ДОКУМЕНТА  
 



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.