WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!


 

  На правах рукописи

Корецкий Аркадий Данилович

ТЕОРИЯ ДОГОВОРНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Ростов-на-Дону – 2007

Диссертация выполнена в ГОУ ВПО

«Ростовский юридический  институт МВД Российской Федерации»

Научный консультант:                Заслуженный деятель науки

Российской Федерации, 

доктор юридических наук, профессор

Баранов Павел Петрович

Официальные оппоненты:        Заслуженный юрист Российской Федерации,

доктор юридических наук, профессор

Витрянский Василий Владимирович,

Высший Арбитражный Суд РФ; 

доктор юридических наук, профессор

Лапач Владимир Александрович,

Южный федеральный университет;

доктор юридических наук, профессор

Хохлов Вадим Аркадьевич,

Институт права Самарского государственного

экономического университета

Ведущая организация: Московский университет МВД России

Защита состоится «02» ноября 2007 года в 10.00 часов на заседании регионального диссертационного совета ДМ 502.008.01 по присуждению ученой степени  доктора (кандидата) юридических наук при Северо-Кавказской академии государственной службы по адресу: 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 70.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Северо-Кавказской академии государственной службы.

Автореферат разослан «10» июля  2007 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета,

профессор В.В. Макеев

 

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ



Актуальность темы исследования определяется следующими соображениями:

1. Исторически юристов более интересовали вопросы регламентации и защиты права собственности, поскольку именно оно юридически  опосредовало состояние присвоенности  материальных благ конкретным субъектам, и эффективность правового регулирования института права собственности напрямую оказывала влияние на экономику, а через нее – на политику и государственную власть. Именно частная собственность, по словам Ф. Энгельса, и явилась  толчком к появлению государства и прекращению первобытно-общинных отношений; безопасность частного собственника во многом определяет инвестиционный климат в конкретном государстве, степень его цивилизации и культуры; принадлежность вещей на праве собственности долгие годы предопределяла оценку экономического и политического могущества их обладателя.

Однако со второй половины XX века присвоенность наиболее ценных и ликвидных материальных благ все в большей и большей степени опосредуется не правом собственности, а договорно-обязательственными отношениями.

Например, денежные средства, помещенные в банк, перестают быть собственностью вкладчика: последний обладает лишь имущественным правом требовать от банка их возврата и уплаты процентов за весь период вклада. Обязательственное право опосредует и принадлежность бездокументарных акций их владельцу; обязательственные права возникают и при обороте объектов права интеллектуальной собственности. Даже при получении заработной платы у работника зачастую не возникает права собственности на заработанные деньги: они зачисляются на его счет в банке, откуда он ими распоряжается при помощи платежной банковской карты.

Таким образом, в современных условиях договорно-обязательственные юридические отношения восприняли многие функции вещно-правовых, а институт договора, наряду с институтом права собственности, стал опосредовать не только динамику имущественных отношений, но и их статику, т.е. оформлять присвоенность значительных материальных благ их обладателям. Именно эта функция традиционно обеспечивала особое значение института права собственности в правопорядках всех стран мира практически на всех этапах их развития и, надо полагать, именно поэтому неприкосновенность права частной собственности рассматривалась как краеугольный принцип демократического общества.

Сейчас, когда функции юридического опосредования состояния присвоенности наиболее ликвидных и ценных материальных благ выполняет договор, появились все основания говорить о том, что  его роль в современных общественных отношениях возросла настолько, что уже не уступает институту права собственности, а потому обеспечение стабильности (неизменности) договорных отношений стало такой  же важной задачей как и обеспечение неприкосновенности права собственности.

Провозглашение запрета на произвольное вмешательство кого-либо в частные дела, безусловно, является важной мерой, однако само по себе не способно решить отмеченную задачу, тем более, что ни понятие «произвольности», ни категория «частные дела» законодателем никак не конкретизируются. 

2. Традиционно в отечественной цивилистической науке договор рассматривался как разновидность института сделки. Соотношение  их выражалось формулой: «любой договор – это сделка, но не любая сделка – это договор».

Видимо поэтому фундаментальные научные исследования по  общей теории гражданско-правового договора производились в рамках исследования других, по мнению большинства цивилистов, более глобальных институтов  - сделок и обязательств.

Вместе с тем, Гражданский кодекс России содержит не совпадающие легальные дефиниции договора и сделки, а нормы о них находятся в разных его разделах, что наводит на мысль о намеренной  дифференциации данных понятий законодателем. Обоснование постановки вопроса о необходимости последовательного отграничения указанных институтов можно встретить и в ряде научных исследований как по гражданскому праву, так и по теории права.

С другой стороны, в литературе советского периода справедливо обращалось внимание на то обстоятельство, что договор и порождаемое им обязательство также понятия нетождественные.

Таким образом, на сегодняшний момент в науке отсутствует общепринятая концепция разграничения институтов «сделки», «договора» и «обязательства». Более того, закрепленные в ГК РФ легальные дефиниции категорий «договора» и «сделки» сами нуждаются в доктринальном переосмыслении и уточнении: категория договора – потому что смысловую основу его дефиниции составляет слово-синоним; категория сделки - потому что, вопреки дефиниции, отнюдь не каждое действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, может квалифицироваться как гражданско-правовая сделка. 

3. Классическая теория договора исходит из постулатов равенства и независимости сторон, базируется на принципе свободы договора.

Вместе с тем, в настоящее время практически во всех потребительских и в большинстве предпринимательских договоров принцип свободы договора в традиционном его понимании отсутствует. Зачастую у менее слабой стороны отсутствует не только возможность определять условия заключаемого договора, но даже отказаться от его заключения. Современное общество уже не является обществом мелких, свободных, а потому – равноправных товаровладельцев. Процессы концентрации капитала, интеграции экономик, многократное увеличение стоимости материальных благ, оборот которых опосредует частное право, и, как следствие - усиление государственного регулирования в сфере договорных отношений создают принципиально иные реалии, нежели те, в которых сформировалась классическая теория договора. Необходимость диалектического соединения вмешательства государства в договорные отношения  с максимально возможным его ограничением, а также требование учитывать современные реалии, в которых удельный вес «взаимосогласованных» договоров гораздо меньше, чем «детерминированных», порождают целый ряд проблем как при конструировании норм договорного права, так и при их применении, что требует корректировки теории договора в соответствии с современными юридическими и экономическими условиями жизни.

4. Широкое проникновение договорных методов регулирования в различные, в том числе традиционно публичные, отрасли права явно свидетельствует о межотраслевом характере института договора, что объективно не позволяет ограничить рамки его изучения одной отраслью гражданского права. Данная особенность  ставит на повестку дня необходимость комплексного изучения договорного регулирования, используемого различными отраслями права в целях отграничения концептуальных, общих для всех отраслей  положений от частных особенностей договорного регулирования, определяемых спецификой объекта конкретной отрасли, а потому – не оказывающих существенного влияния  на теорию договорного регулирования в целом.

Степень научной разработанности.  В советский период развития цивилистической науки вопросы теории гражданско-правового договора исследовались преимущественно в научных работах, посвященных гражданско-правовым обязательствам и сделкам. На уровне отдельных монографических исследований рассматривались, преимущественно, проблемы теории хозяйственного договора, а также договоров, заключаемых в сфере обслуживания населения.

Указанные работы составили теоретический фундамент диссертационного исследования. Особое внимание уделено трудам выдающихся отечественных ученых-цивилистов, таких как  М.М. Агарков, Н.Г. Александров, В.С. Анохин, Ю.Г. Басин, В.В. Безбах, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов,  В.В. Витрянский, Ф.И. Гавзе, Г.А. Гаджиев, Ю.С. Гамбаров,  Б.М. Гонгало, М.В. Гордон, А.П. Грибанов, Д.Д. Гримм, Н.Д. Егоров, В.С. Ем, И.А. Зенин, С.А. Зинченко, Т.И. Илларионова, О.С. Иоффе,  А.Ю. Кабалкин, М.Ф. Казанцев, В.П. Камышанский, Т.В. Кашанина,  О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, В.А. Лапач,  О.Г. Ломидзе, Л.А. Лунц, А.А. Лукьянцев, С.Н. Медведев, Д.И. Мейер,  В.В. Меркулов,  В.П. Мозолин, Р.Л. Нарышкина, В.М. Нечаев, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, В.А. Ойгензихт, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский,  В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский,  В.К. Пучинский, В.В. Ровный, М.Г. Розенберг, В.А. Рясенцев, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, К.И. Скловский, Л.С. Таль, Е.А. Суханов, В.С. Толстой, Ю.К. Толстой, Ю.Б. Фогельсон, Р.О. Халфина, Б.Л. Хаскельберг, В.М. Хвостов, В.А. Хохлов, С.А. Хохлов, Б.Б. Черепахин, В.П. Шахматов, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев, А.М. Эрделевский и др.

Отдельные аспекты теории договора и договорного регулирования получили освещение в кандидатских диссертациях А.В. Баринова, И.В. Бекленищевой,  Д.Е. Богданова, Ю.А. Горшеневой, К.И. Забоева, Ш.В. Калабекова,  В.А. Кияшко, Т.Ю. Кулик, М.Е. Некрасовой, А.Н. Танаги и др., а также докторской диссертации М.Ф. Казанцева.

Несмотря на обилие работ, исследовавших те или иные стороны договорного регулирования, в отечественной  науке в целом до сих пор отсутствует единство мнений по вопросам определения понятия, сущности, элементов и признаков гражданско-правового договора, его места в механизме юридического регулирования,  критериях отграничения от смежных институтов обязательства и сделки; четко не обозначены различия между принципами договорного регулирования и принципами исполнения обязательств, а также между такими таксономическими группами как  «тип», «класс», «род», «вид» договоров; не находят однозначного решения проблемы отсутствия равенства и ущемления свободы воли сторон в отдельных разновидностях гражданско-правовых договоров; в целом не выделяется и не исследуется категория механизма договорного регулирования как самостоятельной части в структуре механизма правового регулирования.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с заключением, изменением и исполнением гражданско-правовых договоров, а также закономерности построения, функционирования и развития механизма договорного регулирования по российскому гражданскому законодательству.

Предмет диссертационного исследования составляют законодательство, судебно-арбитражная практика и доктрина в области гражданско-правовых договоров, а также функциональные взаимосвязи между ними.

Цель исследования. Настоящая диссертация имеет своей главной целью на основе  комплексного анализа отечественного законодательства и юрисдикционной практики его применения, а также доктринальных позиций, высказанных в теории гражданского права, общей теории права и философии права, выявить и описать специфические черты договорного регулирования  гражданско-правовых отношений и на этой основе изучить возможности дальнейшего совершенствования механизма юридического регулирования общественных отношений в этой сфере.

Задачи исследования. Достижение обозначенной цели исследования предопределило постановку  следующих основных задач:

- институционализировать категорию договора путем выявления его сущности и специфических элементов;

- рассмотреть юридическую и правовую природу договора;

- уточнить системные взаимосвязи категории «договор» с институтами «сделки» и «обязательства» и провести их последовательную дифференциацию;

- проанализировать традиционную концепцию о месте договора в механизме юридического регулирования вообще и гражданско-правового регулирования в частности;

- вычленить и обособить категорию механизма договорного регулирования гражданско-правовых отношений и рассмотреть ее системную взаимосвязь  с категориями «механизм правового регулирования» и «механизм гражданско-правового регулирования»;

- рассмотреть отдельные составляющие механизма договорного регулирования, выявить проблемы его функционирования и обозначить основные направления их решения;

- провести всестороннюю систематизацию гражданско-правовых договоров, сформулировать и обосновать  деление их по типам, родам, классам, видам и подвидам; обозначить значение подобной систематизации для механизма договорного регулирования гражданских правоотношений;

- исследовать категорию несвободных договоров  и сформулировать критерии их отграничения от императивных предписаний, облеченных в форму соглашения;

- исследовать категорию принципов договорного регулирования, выявить подходы к ее интерпретации в науке и действующем законодательстве Российской Федерации, дополнить их и систематизировать;

- исследовать правоприменительную практику в сфере договорного регулирования гражданских юридических отношений;

- подготовить рекомендации по совершенствованию и применению российского законодательства, регулирующего институт договора.

Методологическая основа исследования. Базовым методом исследования является диалектический метод. При изучении категорий «договор» и «механизм договорного регулирования» широко использовался метод системного анализа. Помимо них автор использовал общелогические методы познания действительности такие как восхождение от абстрактного к конкретному и восхождение от конкретного к абстрактному.

Для решения отдельных вопросов, не связанных с критическим переосмыслением действующего законодательства, широко использовался научно-догматический метод.

Помимо указанных, при написании отдельных частей работы использовались исторический и сравнительно-правовой методы исследования.

Теоретическую основу исследования, кроме цивилистических работ указанных ранее авторов,  составляют научные труды по теории, философии, истории и  социологии права; римскому частному праву, логике, криминологии; гражданско-процессуальному, уголовному, финансовому, международному публичному, трудовому отраслям права. При написании работы автором изучены и  использованы труды С.С. Алексеева, С.Ф. Афанасьева,  В.К. Бабаева, М.И. Байтина, В.М. Баранова, П.П. Баранова, М. Бартошека, А.Т. Боннера,  С.В. Бошно,  А.М. Васильева, А.Б. Венгерова, Н.Г. Вилковой, В.М. Горшенева, А.В. Демина, Д.В. Дождева, В.А. Дозорцева,  А.И. Елистратова,  В.В. Иванова, В.П. Казимирчука, Д.А. Керимова, А.И. Ковлера, Л.Л. Кофанова,  В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, И.И. Лукашука, Р. Лукича, А.В. Малько, Л.С. Мамута, Н.И. Матузова, В.С. Нерсесянца, П.И. Новгородцева, В.И. Новоселова, А.С. Пиголкина, А. Подгурецкого, И.В. Решетниковой, В.М. Сырых,  Ю.А. Тихомирова, Ю.Г. Ткаченко, М.К. Треушникова, В.А. Четвернина, В.А. Шабалина, М.С. Шакарян, А.Ф. Шебанова, Л.С. Явича, В.В. Яркова и др.

Сделанные в диссертации выводы опираются также на труды зарубежных ученых-цивилистов, таких как В. Ансон,  П. Винклер фон Моренфельс, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, Х. Кетц, Х. Кох, К. Осакве, У. Магнус, Е. Фарнсворт, К. Цвайгерт.

Эмпирическую базу составили нормы законодательства Российской Федерации, Союза Советских Социалистических Республик,  дореволюционной России, зарубежное законодательство, а также судебная практика Конституционного суда Российской Федерации, судов общей юрисдикции и арбитражных судов всех инстанций. Особое место занимает в данном  исследовании  анализ постановлений и определений Конституционного суда Российской Федерации, постановлений Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ, информационных писем Президиума Высшего арбитражного суда РФ, постановлений Президиумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ по конкретным делам, обобщения правоприменительной практики, подготовленные федеральными арбитражными судами округов, а также президиумами областных (краевых) судов субъектов Российской Федерации.

Научная новизна исследования. Диссертация является  монографическим исследованием, в котором на базе отечественной теории, российского законодательства и судебно-арбитражной практики разработана теория гражданско-правового договора, проведена его систематика по различным критериям, определено место в механизме правового регулирования и в системе институтов гражданского права; сформулированы и обоснованы предложения по правильному толкованию действующего законодательства о договоре  и его совершенствованию.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Имеющаяся легальная дефиниция гражданско-правового договора и соответствующие ей доктринальные подходы не отражают сущности рассматриваемого явления. В связи с этим автор предлагает определить  договор следующим образом: «Гражданско-правовой договор – это  выраженные в требуемой законодательством форме согласованные  намерения двух или более лиц совершить  друг в отношении друга (или третьих лиц) действия,  направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений и в силу закона достаточные для наступления указанных последствий в целях  осуществления личных, как правило, имущественных интересов».

2. Поскольку договор является многозначным понятием, то количественный и качественный состав его элементов зависит от того аспекта, в котором мы рассматриваем данное явление.

Рассматривая договор в его значении документа, можно говорить об элементах его содержания, структуры и формы.

К первым (элементам содержания договора) относятся его условия: существенные, необходимые (определенные законом или иными юридическими актами), обычные и случайные.

К элементам структуры договора как документа относятся логически связанные части его текста.

Элементами формы будут являться выполненные на фирменных бланках сторон договора оферта и корреспондирующий ей акцепт; подписи сторон, в необходимых случаях –  оттиски печатей, штампы и т.д. Здесь форма предстает как подтверждение достижения волесоглашения и как способ ее фиксации.

Если рассматривать договор как юридическое отношение, его элементами будут являться права и обязанности сторон, объект договора, основание (causa) и цель договора.

Наконец, если «анатомировать» волевую составляющую договора как акта индивидуального поднормативного регулирования, можно говорить о конститутивных (сущностных) его элементах, отличающих договор от иных юридических регуляторов, а именно: согласование (соглашение) как особый способ формирования и координации воли нескольких лиц (сторон договора); осознаваемые ими: а) субъективная выполнимость договора, б) юридическая дозволенность тех моделей поведения, которые составляют его содержание, в) предполагаемая возможность использования мер юридического принуждения к исполнению соглашения, г) интерес сторон в его добровольном исполнении.

3. В науке господствует  плюралистический подход к определению юридической природы договора. Последний рассматривается как юридический факт, юридическое отношение, юридический факт и юридическое отношение одновременно, акт индивидуального поднормативного регулирования, акт применения правовых норм, акт реализации норм права. Автор приходит к выводу, что  юридическая природа договора должна определяться  не только в виде абстрактного понятия, но и применительно к каждому конкретному его типу. Применительно к природе юридического гражданско-правового договора, наиболее удачной следует считать ту, которая определяет ее как модель юридического отношения и юридический факт одновременно.

Исходная же правовая природа договора едина для всех его типов и представляет собой форму объективации непозитивного права (форму права).

4. Автор полагает, что получившиеся в результате классификации по признаку направленности обязательства группы договоров образуют  «классы», а не  «типы», как принято считать в современной цивилистической литературе, поскольку в противном случае происходит отождествление разноуровневых процессов систематики исследуемых явлений.

Для построения более дифференцированной системы договоров необходимо привлечь такие категории, как «род» и «подтип». В таком случае мы получим следующую «пирамиду» в систематизации договоров:  тип (во главе), подтип, класс, род, вид, подвид.

5. Автор предлагает рассматривать категорию сделки в двух смыслах: широком и узком. Сделки в «широком» смысле образуют акты поведения,  которые субъективно направлены на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений безотносительно к их объективной способности породить данные последствия. Сделки в «узком» смысле составляют акты поведения,  которые не только субъективно направлены на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, но и объективно способны породить данные последствия.  Договор можно назвать разновидностью сделки только в «широком» значении данного термина.

6. В узко-специальном значении сделка и договор представляют собой самостоятельные категории, соотносящиеся между собой как юридико-фактическое действие и его юридическое основание.

На основании системного анализа данных категорий автор приходит к выводу, что они различаются между собой по объекту, предмету, основанию, непосредственной цели, подходам к классификации, последствиям недействительности и форме. Нормы Гражданского кодекса РФ и его структура также создают предпосылки  к последовательной  дифференциации институтов договора и сделки.

7. Механизм правового регулирования представляет собой  совокупность двух взаимодействующих подсистем - непосредственно-социального саморегулирования и юридического управления. Договор “входит” в обе подсистемы механизма правового регулирования: в подсистему непосредственно-социального саморегулирования - в качестве формы права; в механизм юридического управления - в качестве акта индивидуального поднормативного регулирования. Однако его регулятивные функции реализуются не одними только соглашениями, а целой совокупностью компонентов, образующих в своем системном единстве обособленный в структуре механизма юридического управления механизм договорного регулирования общественных отношений.

8. В результате анализа процесса договорного регулирования гражданско-правовых отношений автор приходит к выводу о том, что  механизм договорного регулирования (сокращенно – МДР) имеет сходные черты в рамках любых отраслей, а потому представляет собой межотраслевую категорию. Таким образом, МДР должен рассматриваться не в качестве специфического элемента механизма гражданско-правового регулирования, а в качестве категории более высокого уровня, непосредственно входящего в механизм юридического управления и занимающего там «надотраслевой уровень».

9. Автор формулирует следующую дефиницию МДР:  механизм договорного регулирования – это совокупность юридических, идеологических и политических средств, приемов и способов, посредством которых государство оказывает руководящее влияние на заключаемые субъектами права договоры в целях обеспечения их содержания, формы, порядка реализации и прекращения требованиям позитивного права и, как следствие, соблюдения в них разумного  баланса публичных и частных интересов. Субстанциональную основу механизма договорного регулирования в рамках подсистемы механизма юридического управления образуют одобренные позитивным законодательством модели договорных отношений; принципы конструирования договора (принципы договорного регулирования); обычаи, сложившиеся  в сфере договорного права и признанные государством, а консолидирует их в единый механизм и обеспечивает диалектическое взаимодействие друг с другом политика государства, проводимая в сфере договорных взаимоотношений субъектов права (договорная политика), одним из наиболее наглядных инструментов которой выступает правоприменительная практика судов в области договорных споров.

10. Разграничивая категории «элемент механизма юридического управления» и «элемент метода юридического регулирования» автор приходит к выводу о том, что они соотносятся между собой как форма и содержание. Например, юридическая норма – есть элемент МЮУ. Однако ее характер  (поощрительный, дозволительный, обязывающий или карательный) – определяет метод юридического регулирования. Соответственно, в зависимости от сочетания дозволений, позитивных обязываний, запретов и рекомендаций в элементах МЮУ при одном и том же их составе, получаются различные методы юридического регулирования.

11. Специфическими принципами договорного регулирования являются:  принцип свободы договора; принцип соответствия договора императивным нормам, действующим в момент его заключения; принцип буквального толкования договора; принцип сотрудничества сторон; принцип экономичности исполнения; принцип соразмерности налагаемых договором обременений и принцип соразмерности ответственности. Применительно к возмездным договорам автор формулирует еще принцип взаимной выгоды сторон от исполнения принятых на себя договорных обязательств.

12. В науке гражданского права и гражданском законодательстве закреплены различные теории понимания договора. В науке гражданского права господствует так называемая «теория воли»; в законодательстве и правоприменительной практике - «теория изъявления».

Автор обосновывает мысль о том, что приоритетом должна обладать первая из рассматриваемых теорий.

13. Рассматривая проблему состоятельности «неравноправных договоров», диссертант формулирует две специфических для института договора составляющих категории «равенство»: одинаковая возможность сторон влиять на судьбу договорного отношения и равная их  связанность условиями заключенного соглашения.

14. Автор формулирует понятие недобросовестных условий договора, дает их классификацию и приходит к выводу о том, что, несмотря на свою формальную законность, они противоречат самому духу права, а также логике и целям законодателя, лишают договорные юридические отношения их “устойчивости” и определенности, а потому не должны учитываться правоприменителем при толковании условий договора.

Научно-теоретическая значимость исследования заключается в том, что оно может служить основой для корректировки классической теории договора и приведения ее в соответствие с существующими  экономическими, политическими и юридическими реалиями.  Работа может дать толчок новому витку в развитии  теории договорного регулирования гражданских правоотношений в условиях концептуально изменившегося научного и законодательного подхода к пониманию категории «права» и определения его соотношения с иными социальными регуляторами, прежде всего – с юридической нормой. Полагаем, что результаты исследования могут способствовать разработке некоторых иных проблем гражданско-правовой теории, прежде всего, проблем, связанных с изучением механизма гражданско-правового регулирования, системы гражданского права, категории «гражданское правоотношение», роли и значения института договора в опосредовании не только динамики, но и статики имущественных отношений.





Практическая значимость исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы для совершенствования действующего гражданского законодательства России, устранения в нем пробелов и противоречий, а также для унификации  правореализационной деятельности различных субъектов, в том числе, судов – при рассмотрении ими договорных споров; физических и юридических лиц – при заключении различных договоров и совершении сделок.

Апробация результатов исследования. Выводы и основные положения диссертации изложены в опубликованных работах: двух монографиях (Теоретико-правовые основы учения о договоре. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. – 211 с.; Сделки, договоры, обязательства: методологические основы разграничения. – Ростов н/Д, 2007. – 274 с.); трех учебных пособиях, одно из которых (Договорное право России: Основы теории и практика реализации. – Москва: ИКЦ «МарТ», Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2004. – 528 с.) было рекомендовано Министерством образования Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов ВУЗов; научном издании «Общие вопросы разграничения институтов «договора» и «сделки» в гражданском праве России» (Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2006. - 56 с.), а также более чем в сорока научных и методических публикациях, тринадцать из которых – в рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК Минобрнауки РФ для опубликования результатов докторских исследований.

Результаты диссертационного исследования используются при проведении автором занятий по курсу «Гражданское право» и спецкурсу «Актуальные вопросы гражданского права» в Ростовском юридическом институте МВД Российской Федерации и в Ростовском филиале Российской академии правосудия, а также прошли апробацию в выступлениях автора на научных и научно-практических конференциях, проводившихся на базе РЮИ МВД России и Ростовского филиала РАП.

Структура и содержание диссертации. Диссертация состоит из введения, пяти глав, включающих в себя двадцать один параграф, заключения и списка использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы и современное состояние ее изученности; сформулированы цель, основные задачи, объект и предмет исследования; обозначены теоретические и методологические  основы исследования, его эмпирическая база и практическая значимость; сформулирована научная новизна исследования; приведены данные об апробации результатов исследования.

Первая глава диссертации  «Сущность гражданско-правового договора и ее отражение в цивилистической доктрине» содержит четыре параграфа.

В первом  параграфе «Традиционные подходы к пониманию  гражданско-правового договора» автор на основе анализа научной литературы, отечественного и зарубежного законодательства приходит к выводу о том, что доминирующим подходом в понимании сущности гражданско-правового договора является определение его через категорию «соглашение». Пытаясь обнаружить корни подобного подхода, автор подробно исследует учение о договоре в Римском праве, а также в дореволюционном отечественном законодательстве и науке гражданского права.

Вопреки сложившемуся в литературе мнению, автор пришел к выводу о том, что в Римской империи не существовало единого учения о договорах, а нормы, их регламентировавшие, были весьма противоречивы. Так, одни  соглашения признавались договорами и снабжались исковой защитой, а другие не признавались договорами и не получали исковой защиты. Ответ на вопрос о том, что служило критерием для признания соглашения имеющим юридическую силу в одних случаях и не признания за ним подобной силы в других, в науке до сих пор отсутствует. Встречающаяся в учебниках по Римскому праву гипотеза, утверждающая, что к контрактам относились соглашения поименованные, а к пактам – непоименованные, при ближайшем рассмотрении оказывается далеко небесспорной, поскольку, с одной стороны, наряду с поименованными контрактами в римском праве существовали непоименованные контракты (contractus innomenati), а, с другой стороны, многие пакты имели собственное наименование и даже были описаны в законе, но, несмотря на это, так и не перешли в категорию контрактов.

С другой стороны, Римское законодательство являет примеры договоров, которые не содержали в себе соглашения. Речь идет о «синграфах» и «хирографах», которые представляли из себя скорее прототип современной двойной бухгалтерской записи, нежели гражданско-правового договора, но рассматривались законодателем в этом, последнем, качестве.

Таким образом, соглашение само по себе никогда не рассматривалось римскими юристами в качестве гражданско-правового договора, и, более того, его наличие не всегда требовалось для того, чтобы рассматривать совершенный акт в этом качестве, а однозначный ответ на вопрос: что составляло «особую основу» для существования» договора и почему одни из них были признаны контрактами, а другие так и остались пактами, хотя получили и собственное наименование и даже юридическую защиту,  до сих пор в науке отсутствует.

В дореволюционной России также отсутствовал единый нормативный  источник, регулировавший договорные отношения и сделки: соответствующие нормы  были рассеяны в Полном собрании законов Российской Империи, в Своде законов Российской Империи, Собрании Узаконений, а также в многочисленных местных законодательных актах, которые представляли собой, по большей части, иностранные законодательные акты, действие которых было сохранено в отдельных регионах Российской империи.  Обилие,  противоречивость и разный юридический уровень источников договорного права делали объективно невозможным вычленение универсального, общего для всех местностей легального  определения  договора.

Вывод автора состоит в том, что ни законодательство Римской империи, ни дореволюционное отечественное законодательство не могут однозначно рассматриваться как первооснова обозначенного ранее подхода к пониманию категории договора.

Понимание договора как соглашения «вызрело» в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую «родословную»,  является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности.  Попытки  отдельных авторов «развести» понятия «соглашение» и «договор»  не позволяют рассматривать их как несовпадающие по своему объему в той степени, которая необходима для дифиниенса и дифиниендума в  содержательной дефиниции исследуемой категории; кроме того предложенное разграничение в целом не опирается на действующее законодательство. Поэтому решению основной задачи диссертации должно предшествовать уточнение понятия «гражданско-правовой договор», ибо  логически непротиворечивая теория  может быть построена только на базе содержательной, а не номинальной дефиниции договора.

Во втором параграфе «Содержательные дефиниции гражданско-правового договора» анализируются существующие в теории права, гражданском и международном праве, а также в законодательстве отдельных зарубежных государств подходы к построению содержательной дефиниции договора. Отмечается, что исторически первым способом формулирования содержательных дефиниций договора было описание  в их тексте содержания порождаемого обязательства. Однако при таком подходе для того, чтобы получить новый вид договора, его вначале следует законодательно описать. Поэтому развитие новых договорных форм всегда запаздывает: стороны не уверены в том, что получат судебную защиту по нетипичному, не описанному в законодательстве виду договора, а потому объективно вынуждены сдерживать себя в новаторстве при конструировании модели договорных отношений. Именно этот процесс наблюдается в странах континентальной и англо-саксонской систем права на начальных этапах развития института договора. С развитием юридической науки возникает тенденция к построению более общей дефиниции, оторванной от порождаемого соглашением обязательства и, в силу этого, пригодной для применения к договорным конструкциям, не описанным в тексте законодательного акта.

Автором анализируются альтернативные определения договора. В частности, рассматриваются позиции, определяющие договор через термины «обещание», «сделка», «обязательство».

Поскольку смысловой стержень категории «договор», по мнению автора, составляет намерение сторон действовать определенным образом, а действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, охватываются термином «сделка», автор сформулировал следующую дефиницию гражданско-правового договора: «Гражданско-правовым договором признаются выраженные в требуемой законодательством форме согласованные  намерения нескольких лиц совершить  друг в отношении друга (или третьих лиц) гражданско-правовые сделки в целях реализации личных, как правило, имущественных  интересов”.

С учетом уточнения понятия сделки, необходимость которого обосновывается автором в главе 2, развернутая дефиниция будет выглядеть следующим образом: «Гражданско-правовой договор – это  выраженные в требуемой законодательством форме согласованные  намерения двух или более лиц совершить  друг в отношении друга (или третьих лиц) действия,  направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений, и, в силу закона, достаточные для наступления указанных последствий в целях  осуществления личных, как правило, имущественных интересов”.

В третьем параграфе «Элементы договора» анализируются существующие в литературе подходы к определению простейших составляющих (элементов) категории «договор». Общепринятое в литературе выделение трех элементов (субъекты, объект  и содержание) не может быть, по мнению автора, достаточно корректно экстраполировано на институт договора.

Во-первых, если иметь в виду, что под элементом понимаются простейшие составляющие, своеобразные «принадлежности»  сложного рассматриваемого явления, то едва ли конкретные субъекты договора могут рассматриваться в этом качестве.  Договор – это объект правового регулирования;  стороны относятся к субъектам права. В этой связи утверждение  о том, что стороны – это элемент договора, равносильно тезису  о том, что субъекты права являются элементами объекта правового регулирования,  а это едва ли правомерно.

Наличие двух или более субъектов (субъектный состав) составляет предпосылку любого социального отношения, «condicio sine qua non», без которого социальное отношение вообще и юридическое отношение в частности существовать не может.

Во-вторых, отмеченные элементы не являются однопорядковыми друг по отношению к другу.  Так, объект договора  Гражданский кодекс РФ отождествляет с его предметом, а последний (предмет) является составной частью содержания, а точнее – существенным условием заключаемого соглашения. Условие о сторонах также включается в его содержание (в преамбулу договора).

Таким образом, условия о субъектах и объектах договора поглощаются категорией «содержание договора» и могут рассматриваться только в качестве его составных частей; в результате  вместо трех элементов договора у нас оказывается всего один.

Автор приходит к выводу о том, что, поскольку  договор является многозначным понятием, то в разных своих «ипостасях» у него будет различный элементный состав. 

Например, рассматривая договор в его значении документа, можно говорить об элементах  содержания, элементах структуры и элементах формы.

К первым (элементам содержания договора) относятся его условия: существенные, необходимые (определенные законом или иными юридическими актами), обычные и случайные.

К элементам структуры договора как документа относятся логически связанные части его текста, которые можно разделить на 4 принципиально важных блока: первый – это преамбула; второй блок – это существенные условия договора; третий блок  - это несущественные условия, т.е. обычные для договоров данного вида или случайные; наконец, четвертый блок - реквизиты и подписи сторон.

Элементами формы будут являться выполненные на фирменных бланках сторон договора оферта и корреспондирующий ей акцепт; подписи сторон; в необходимых случаях –  оттиски печатей, штампы и т.д. (п.1 ст. 160 ГК  РФ).

Если рассматривать договор как юридическое отношение, его элементами будут права и обязанности сторон, объект, основание (causa) и цель договора.

Наконец, если «анатомировать» волевую составляющую договора как акта индивидуального поднормативного регулирования, можно говорить о конститутивных (сущностных) его элементах, отличающих договор от иных юридических регуляторов. К ним относятся: согласование (соглашение) как особый способ формирования и координации воли нескольких лиц (сторон договора); осознаваемые ими: а) субъективная выполнимость договора, б) юридическая дозволенность тех моделей поведения, которые составляют его содержание, в) предполагаемая возможность использования мер юридического принуждения к исполнению соглашения, г) интерес сторон в его добровольном исполнении.

В четвертом параграфе, озаглавленном «Юридическая и правовая природа гражданско-правового договора», автор, на основании анализа литературы по гражданскому праву и общей теории права,  приходит к выводу о существовании  плюралистического подхода к пониманию юридической природы договора. Гражданско-правовой договор рассматривается как юридический факт, юридическое отношение, юридический факт и юридическое отношение одновременно, акт индивидуального поднормативного регулирования, акт применения правовых норм, акт реализации норм права.

Автор обосновывает идею о том, что  наиболее удачной из приведенных выше позиций следует считать ту, которая определяет гражданско-правовой договор как модель юридического отношения и юридический факт одновременно. В этом заключается юридическая природа гражданско-правового договора, которая не совпадает с его правовой природой. На основе анализа современной литературы по теории, философии и социологии права автор приходит к выводу об изменении господствующей концепции правопонимания с позитивистской на естественно-правовую.  Подобное изменение наполняет новым содержанием термин “правовая природа”. Если ранее он означал определение юридической сущности явления, т.е. его места, роли и системных связей с иными категориями юриспруденции (позитивного права), то теперь он означает выявление места, роли и отношения изучаемого явления к категории права в его новом понимании (к естественному, непозитивному, “неписаному” праву).

В этом плане гражданско-правовой договор следует рассматривать в качестве формы права, поскольку, аналогично юридической норме, он также выступает отдельным способом объективации тех императивов, которые составляют сущность «непозитивного» права конкретного общества.

Отдельное внимание уделено анализу позиции, определяющей юридическую природу договора термином «правовой акт». Автор приходит к выводу о том, что обозначение природы договора термином  «правовой акт» в рамках традиционного позитивистского правопонимания, которого придерживаются его авторы, неизбежно ведет к отождествлению двух самостоятельных инструментов регулирования общественных отношений: договора и нормативного акта, что нежелательно как с методологических, так и с гносеологических позиций.

Допустимо говорить о том, что договор и закон являются равноправными формами права и в этом плане имеют идентичную правовую (а не юридическую) природу. Однако подобный вывод возможен лишь в рамках принципиально иного концептуального подхода к категории «право» - не позитивистского, а естественно-правового (или социологического), который не разделяют авторы концепции понимания договора как правового акта.

Вторая глава диссертации  «Систематика гражданско-правовых договоров» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Дихотомическое деление гражданско-правовых договоров» исследуется систематизация договоров способом дихотомии. В современной цивилистической литературе, руководствуясь данным способом, разные авторы выделяют до двух десятков классификационных пар договоров, и это не является пределом, поскольку в самом принципе дихотомического деления заложена бесконечная  вариативность результатов систематизации исследуемого явления.

Относительно степени важности полученных классификаций в науке нет единого мнения. Например, проф. М.И.  Брагинский наиболее значимым  считает выделение трех пар договоров: односторонних и двусторонних, возмездных и безвозмездных, а также реальных и консенсуальных. В учебной литературе к ним обычно добавляют: бессрочные и срочные, основные и предварительные, а также договоры в пользу их участников и в пользу третьих лиц.

Признавая исключительную важность подобного деления, автор предлагает дополнить ее новыми классификационными парами, критерий для выделения которых основывался бы на наиболее существенных элементах договоров, а также тех имманентно присущих им особенностях, которые имеются в договорах любых отраслей права, а потому могут выступать основаниями для построения их межотраслевой  классификации.

В этом плане в качестве базового деления мы предлагаем разграничивать договоры,  заключенные в соответствии с требованиями юридических норм и, потому, порождающие соответствующие их характеру юридические отношения (обязательства), и договоры, не порождающие соответствующих их характеру юридических обязательств в силу  своего несоответствия юридической норме или неюридической природе опосредуемого ими отношения сторон.

Договоры возникли гораздо раньше государства и сопутствующего ему позитивного права. Они существуют независимо от него, как факт объективной реальности, поскольку их жизнь – в воле заключивших их сторон, и законодатель может влиять на нее лишь опосредованно. Любой договор, в свою очередь, упорядочивает те отношения, по поводу которых заключен, причем  независимо от того, что по этому поводу думает законодатель.

Следует отметить, что между юридическим и фактическим типом договоров может и не быть четкой границы: они могут “перетекать” друг в друга под влиянием различных факторов.

Например, юридический договор займа возникает в момент передачи имущества или денег (ч.2 п.1 ст. 807 ГК РФ). Однако такая передача не является неожиданностью для сторон, а, как правило, выступает реализацией их предварительной договоренности (устной или письменной). Последняя и есть тот фактический договор, который приобретает качество юридического  в момент и посредством передачи предмета займа.

Среди «фактических» следует различать договоры, прямо санкционированные юридической нормой или хотя бы не противоречащие ей («легитимные» договоры) и прямо или косвенно запрещенные («нелегитимные» договоры). За последними законодатель отрицает регулятивные функции, отводя им место юридического факта, «включающего» механизм привлечения контрагентов к юридической ответственности.

Следующим критерием деления договоров, имеющим, по-нашему мнению, межотраслевое значение, является  способ определения условий договора. 

Те договоры, в которых условия «согласуются», т.е. вырабатываются обеими сторонами, совместно обсуждаются, корректируются, вследствие чего представляют из себя как бы «сплав» двух воль, объективированный, усредненный,  взаимно приемлемый интерес его участников, составляют группу «свободнооопределяемых» договоров.

Противостоит им группа договоров, в которых все условия вырабатываются  одной стороной и заключение которых возможно лишь посредством их безоговорочного принятия другой стороной. Такие договоры мы предлагаем именовать «детерминированными».

Третьим, наиболее общим критерием для классификации договоров,  выступает направленность интересов его сторон, в зависимости от которой  мы предлагаем выделять координационные и компромиссные договоры.

Компромиссным называется любой договор, соединяющий в себе интересы противоположной направленности.

В отличие от компромиссного, в координационном договоре интересы участников направлены в одно русло и не противостоят друг другу.

Второй параграф «Классификация по направленности договорного обязательства» посвящен вопросам анализа высказанных в литературе подходов к систематизации соглашений по данному критерию. Автор отмечает, что по  критерию своей целевой направленности классифицировались преимущественно лишь те договоры, которые были  изложены в части особенной ГК РСФСР (или  части второй ГК РФ), а не нашедшие в них своего отражения договорные конструкции из классификации, как правило, выпадали.

Общепризнанным  в цивилистической литературе является выделение следующих семи основных типов договоров: направленных  на передачу имущества в собственность; направленных на передачу имущества в пользование;  направленных на выполнение работ;  направленных на оказание услуг;  по кредитованию и расчетам;  по страхованию; по осуществлению совместной деятельности.

Однако при таком подходе «выпадают» из классификации договоры обеспечительной направленности (залог, задаток, поручение, соглашение о неустойке), договоры, направленные на замену лиц в обязательстве (соглашения об уступке права требования или соглашения о переводе долга), не выделены в отдельную группу договоры об уступке прав на объекты права интеллектуальной собственности (авторские и лицензионные договоры, соглашения о передаче прав на товарный знак или знак обслуживания).

Расхождения же в позициях авторов  состоят, с одной стороны, в не всегда совпадающих терминологических наименованиях классификационных групп, а, с другой – в разном ответе на следующие пять вопросов: 1. Разграничивать ли договоры по выполнение работ и договоры по оказанию услуг либо объединить их в одну группу? 2. Обособить ли в самостоятельную разновидность договор перевозки или включить его в группу договоров по оказанию услуг? 3. Можно ли соединить  в отдельную группу безвозмездные договоры дарения и ссуды или их следует рассматривать в составе, соответственно,  договоров о передаче имущества в собственность и договоров о передаче имущества в пользование? 4. Можно ли объединить договоры о передаче вещей в пользование и договоры об уступке исключительных прав? 5.Следует ли объединять расчетные отношения с кредитно-заемными либо включить  первые  в группу договоров на оказание услуг, а вторые – обособить?

Диссертант полагает, что имеющаяся общепризнанная классификация договоров должна быть уточнена. Во-первых, к ней предлагается  добавить еще две группы договоров.

В первой группе следует соединить акцессорно-обеспечительные соглашения (поручительство, залог, задаток, неустойка) и предварительные договоры. Несмотря на существенные различия в своем нормативном регулировании, обе разновидности договоров имеют аналогичную направленность. Они нацелены  не на непосредственную передачу объекта гражданского права, а на обеспечение выполнения стороной принятого на себя обязательства в будущем.  Различается только само обеспечиваемое обязательство: в первом случае – это сделка по реализации заключенного договора, состоящая, как правило, в передаче объекта права; во втором – заключение основного договора.

Подобную группу договоров мы предлагаем именовать «обеспечительными».

Вторую группу должны составить договоры  о передаче объектов исключительных прав (результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, авторские  и лицензионные договоры). Здесь предметом договора выступает особый, невещественный объект гражданского права, имеющий уникальный режим, а потому опосредующие его перемещение соглашения также имеют значительную специфику.

Во-вторых, должна быть подвергнута корректировке структура вышеобозначенных классификационных групп.

Так, группа расчетно-кредитных соглашений должна быть разделена по признаку направленности обязательства на две самостоятельные группы – договоров на оказание услуг (банковский счет, расчеты) и заемных договоров (заем, кредит, банковский вклад).

Полагаем не вполне корректным обозначать целый класс договоров наименованием «договор страхования», поскольку термин «страхование» сам по себе направленность договорного обязательства (которая, собственно, и является в данном случае системообразующим критерием) никак не характеризует. Поскольку генеральная направленность договоров страхования состоит в компенсации вреда, возникшего у страхователя, полагаем, что именно это обстоятельство и должно быть учтено  в названии всей классификационной группы договоров.

В итоге  система гражданско-правовых договоров по признаку их целевой направленности видится нам  следующим образом: организационные договоры;  договоры об уступке права требования  или переводе долга; договоры о передаче  вещей в собственность; договоры о передаче вещей во владение и пользование или только в  пользование; договоры о выполнении работ; договоры об оказании услуг; компенсационные договоры; заемные договоры; координационные договоры (или договоры, направленные на достижение общей  цели); договоры  о передаче объектов исключительных прав.

В третьем параграфе «Систематизация договоров по таксономическим группам» рассматривается вопрос о систематизации договоров по типам, родам и видам.

Автор отмечает, что в цивилистической литературе данный вопрос освещается  противоречиво и непоследовательно. Так, учебная литература и часть ученых-цивилистов не разделяет понятия  «тип» и «вид» договора, используя их как синонимы.

В иных  работах авторы, употребляющие словосочетание «тип (вид) договора», совершенно обоснованно дифференцируют данные категории и, даже более того, добавляют  новую таксономическую группу – «подвид».

В основу выделения типов договоров положены следующие признаки:

1) структурная обособленность в тексте ГК РФ норм о договорах в отдельную главу;

2) наличие у группы договоров собственного наименования;

3) схожесть их юридических признаков, образующая самостоятельный правовой институт.

Главенствующим признаком является самый первый, поскольку именно наличие отдельной главы (обособленной в тексте ГК РФ совокупности норм) является основой сформулированных  проф. С.А. Хохловым дефиниций «типа договора» и «правового института».

Соответственно, «вид» образует группа договоров, обособленных внутри конкретной главы в отдельный параграф, а «подвиды» - договоры, обособленные внутри данного параграфа.

Вместе с тем, обилие и специфика разновидностей гражданско-правовых договоров объективно не позволяют свести их к трем означенным выше группам – для построения исчерпывающей  и логически завершенной их  системы  необходимо привлечение дополнительных  таксономических категорий.

Существуют и иные доводы в пользу подобного вывода.

Во-первых, имеющаяся в цивилистической литературе типологизация договоров не учитывает межотраслевой  характер данного института. Система договоров каждой отрасли права представляет собой своеобразный «скелет», на каждой «кости» которого имеются «мышцы» и «сухожилия» специального нормативного регулирования конкретной отрасли. Замкнутая в рамках гражданского права систематизация договоров и свои собственные классификации соглашений в рамках иных отраслей не позволяют увидеть, каким образом скрепляются эти «кости» и на каком уровне они образуют единую конструкцию, общий «скелет» механизма договорного регулирования.

Во-вторых, любая классификация с точки зрения логики предполагает деление исследуемого множества на группы, именуемые «классами». Деление же на типы образует содержание другого понятия - типологизации. Понятия «типологизация» и «классификация» обозначают сходные, но не тождественные процессы, поскольку классы и типы представляют собой таксономические категории разного порядка.

В работе обосновывается мысль о том, что полученные в результате классификации договоров по признаку направленности их основного обязательства группы следует именовать «классами», а не  «типами», ибо в противном случае происходит отождествление разноуровневых процессов систематики исследуемых явлений.

Для построения более дифференцированной системы договоров мы предлагаем  привлечь такие категории, как «род» и «подтип»; в результате получится следующая пирамида:  тип (во главе), подтип, класс, род, вид, подвид.

Тип - это наиболее общая категория, поэтому, если ею обозначить группу гражданско-правовых договоров, направленных на достижение одного и того же определенного юридически значимого результата, мы неоправданно сузим сферу применения систематизации, сделав ее, в частности, неприемлемой для других отраслей права. Кроме того, будет проигнорировано объективное существование договоров неюридического характера, что также неправильно.

Поскольку договор – это, прежде всего, регулятор общественных отношений, наиболее общая его характеристика должна, очевидно, исходить из принадлежности к конкретной подсистеме механизма правового регулирования и опираться на характер порождаемого им отношения.  В зависимости от характера порождаемого отношения мы  предлагаем различать два типа договоров - юридические и неюридические.

Класс  - это группа юридических договоров в рамках конкретного подтипа, объединенных набором общих признаков, отличающих ее (группу договоров) от других договоров данной отрасли и имеющих отдельное нормативное регулирование.

Критерий выделения классов формулируется отраслевыми науками. В гражданском праве таким критерием является направленность обязательства в договоре.

Род – это категория, образующая  класс и обозначающая группу договоров, имеющих сходные содержание и основные признаки. В ГК РФ роду договора посвящена, как правило, отдельная глава. Роду договора может быть также посвящен отдельный закон.

Так, класс организационных договоров подразделяется на следующие рода: обеспечительные (гл. 23 ГК РФ) и предварительные (ст. 429 ГК РФ) договоры; класс договоров о передаче  вещей в собственность – на  куплю-продажу (гл. 30 ГК РФ), мену (гл. 31 ГК РФ), дарение (гл. 32 ГК РФ), ренту и пожизненное содержание с иждивением (гл. 33 ГК РФ); класс договоров о передаче вещей во владение и пользование или только в  пользование  - на аренду (гл. 34 ГК РФ), наем жилого помещения (гл. 35 ГК РФ), безвозмездное пользование (ссуду) (гл. 36 ГК РФ).

Вид – это категория, образующая род, которой в ГК РФ посвящен, как правило, либо отдельный параграф, либо группа статей.

Например, видами обеспечительных договоров являются соглашения о: неустойке (§2 гл. 23 ГК РФ), залоге (§3 гл. 23 ГК РФ), поручительстве (§5 гл. 23 ГК РФ), задатке (§7 гл. 23 ГК РФ); специальной разновидностью предварительного договора, выделенной в ГК РФ, является  договор об организации перевозок (ст. 798 ГК РФ).

Наконец, подвид – это составляющая группы договоров, образующих вид. В ГК РФ подвидам договоров посвящены, как правило, отдельные статьи. Например, подвидами розничной купли-продажи являются:  продажа товаров по образцам (ст. 497 ГК РФ), продажа товаров с использованием автоматов (ст. 498 ГК РФ), продажа по методу самообслуживания и др. 

Третья глава, «Разграничение  гражданско-правового договора и смежных институтов гражданского права: сделки и обязательства» состоит из семи параграфов.

В первом параграфе «Общие теоретические и нормативные предпосылки разграничения институтов договора и сделки» рассматривается соотношение данных категорий в Гражданском кодексе РФ, а также исследуется общая позиция по этому вопросу, сформулированная в научной и учебной цивилистической литературе.

Автор приходит к выводу о том, что, с одной стороны, ГК РФ отождествляет данные категории, а с другой – определенно их дифференцирует.

Так, формулировка п.1 ст. 154 ГК РФ свидетельствует о том,  что законодатель ставит знак равенства между понятием двух-(многосторонней) сделки и договора. 

Вместе с тем, в иных статьях Гражданский кодекс РФ определенно дифференцирует данные понятия, что наводит на мысль о том, что они представляют собой разные, хотя и тесно взаимосвязанные, явления.

Основополагающими являются различия в легальных дефинициях данных понятий: ст. 420 ГК РФ договором называет соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей; сделкой же, в силу ст. 153 ГК РФ, именуются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Очевидно, что понятие «соглашение» не тождественно понятию  «действие» и наоборот.

Обосновывая данный тезис, автор исследует категорию «действие» и в целом легальную дефиницию сделки и приходит к выводу о том, что  текст действующего закона не предоставляет четких критериев для отграничения правомерных актов поведения, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, признаваемых сделками, от аналогичных актов поведения, сделками не признаваемых.

Всю массу правомерных, волевых,  юридически дозволенных действий можно  разделить на два вида: 1) опосредованно направленных на перемещение объектов гражданских прав (подготовка проектов документов, их визирование, редактирование, тиражирование, внутреннее согласование; подготовка к выполнению условий договора (приобретение необходимого инструмента, упаковка и маркировка товара, привлечение дополнительных сотрудников и т.п.), подписание договора); 2) непосредственно направленных на достижение данных целей (передача товара (выполнение работы, оказание услуги), приемка товара (работы, услуги), передача денег и т.п.).

Акты поведения первого вида более относятся к сфере намерений, поскольку сами по себе не реализуют те цели, ради достижения которых договор заключается, а лишь создают предпосылки  юридической действительности последнего. Именно поэтому в литературе данные подготовительные действия (в частности – оферта и акцепт) не рассматриваются даже в качестве самостоятельных сделок. Будучи совершенными (или несовершенными) они никаких прав или обязанностей непосредственно у контрагента не порождают.

Акты поведения  второго вида непосредственно реализуют те цели, ради достижения которых заключается договор, а потому  должны рассматриваться в качестве сделок.

Термин «соглашение» относится к первой группе актов, термин «действие» - ко второй. Первую группу актов поведения можно именовать сделками «в широком смысле»: они охватываются содержанием ст. 153 ГК РФ, но не все действия из этой группы рассматриваются правоприменителем в качестве сделок. Вторую группу актов  поведения можно именовать «сделками в узком смысле»: они не только охватываются ст. 153 ГК РФ, но и рассматриваются правоприменителем в качестве сделок. Соотношение между первой и второй группами поведенческих актов можно охарактеризовать как соотношение между категориями «должного» и «сущего».

Смешение понятий «соглашение» и «действие», «договор» и «сделка» приводит к тому, что акцент на  поведенческий характер последней полностью «растворяется», и научное объяснение содержания института сделки начинает отклоняться от ее  легальной сущности.

Гражданский кодекс РФ содержит и иные предпосылки к тому, чтобы рассматривать договор и сделку как самостоятельные категории.

Так, «географически» нормы, касающиеся сделок и договоров, расположены в разных главах: сделкам посвящена глава 9 подраздела 4 раздела I ГК РФ, а договорам – главы 27-29, входящие в подраздел 2 раздела III ГК РФ.  Принадлежность норм одной главе является эмпирическим показателем самостоятельного юридического института, поэтому группировка юридических норм в разные главы ГК РФ указывает,  по мнению диссертанта,  на их принадлежность  к разным институтам; п.2 ст. 420 ГК РФ не допускает отождествления сделок и договоров, рассматривая их в качестве самостоятельных институтов и разрешая применять правила одного из них к регулированию другого; наконец, в п.3 ст. 153 ГК РФ говорится о сделках во исполнение договора, что свидетельствует о том,  что законодатель рассматривает сделку не как однопорядковое  договору явление, а как инструмент реализации последнего.

Таким образом, в узком своем значении  термин «сделка» не может быть применен по отношению к договору, о чем свидетельствует и дальнейший анализ отличий между данными институтами.

Во втором параграфе «Объект и предмет  договора и сделки» автор отмечает, что Гражданский кодекс Российской Федерации не формулирует ни понятия «объект договора», ни понятия «предмет договора». Более того, ГК РФ именует конкретные блага из числа объектов гражданских прав, перечисленных в ст. 128 ГК РФ, то “объектами” договора, то его “предметами”. Действующее законодательство  и практика его применения достаточно ясно дают понять, что в качестве объекта договора рассматривают то благо, ради обладания которым стороны и заключили последний. Подобный подход в понимании объекта  преобладает и в работах по теории права.

Поскольку договор с точки зрения своей природы  представляет модель юридического отношения, получается, что в качестве объекта данной разновидности гражданских правоотношений и законодатель, и правоприменитель рассматривают перечисленные в ст. 128 ГК РФ блага, которые, в то же время, составляют категорию  «объектов гражданских прав».

В соглашении подобных объектов может быть несколько, в то время как о предмете  договора ГК РФ всегда  говорит в единственном числе.

Особенно наглядно это заметно в возмездных договорах: здесь всегда имеются два блага – основное (товар) и его денежный (либо натуральный [вещественный или невещественный]) эквивалент, а предмет у каждого из этих договоров свой,  единичный.

Вместе с тем, сама юридическая форма возникшего между сторонами отношения также представляет собой определенное благо для сторон, ибо они сознательно добивались придания своему отношению юридического характера, хотя могли получить желаемое и в порядке реализации неюридического договора. Данное благо, таким образом, является общим для обеих сторон и составляет для них «общий объект договора». Иные блага, передачу которых опосредует соглашение, являются индивидуально-конкретными для каждой из сторон. Например, для продавца в договоре купли-продажи таким благом (объектом) являются деньги, но не отчуждаемый товар, последний образует средство, «инструмент» их получения; для покупателя – наоборот: объектом является товар, а средством его получения – деньги. 

Предмет договора – это та часть содержания (условий) договора, в которой обозначен его конкретный объект, а также право в отношении него или неразрывно связанное с ним действие, которое должно быть передано или совершено одной или обеими сторонами. 

Несмотря на то, что договор выступает непосредственным основанием совершаемых сделок, а сами сделки реализуют его условия и, стало быть, имеют дело с одними и теми же благами, автор обращает внимание на то, что смысловые акценты в понимании объекта и предмета у сделок и договоров должны быть расставлены по-разному.

Гражданско-правовой договор, будучи моделью юридического отношения, лишь описывает те блага, ради обладания которыми стороны его заключили, но не содержит в себе этих благ как таковых.

Сделка, напротив, имеет дело с реальными объектами гражданских прав в их «физической» форме существования и опосредует их реальное перемещение между сторонами. Таким образом, если категория «объект договора» отражает представление сторон о желаемом благе, то «объект сделки» - это само реальное благо вместе с реальным правом на него, которое действительно, «физически» передается контрагенту. В таком случае предмет сделки также составляют те реальные  действия стороны, с осуществлением которых законодатель связывает переход права на благо от одного лица к другому.

В третьем параграфе «Основание (causa)  и цель в договоре и  сделке» автор приходит к выводу о том, что под «основанием (causa)» сделок, обязательств  или договоров в литературе понимается в  целом одно и то же:  та цель, которую преследуют стороны в сделке (обязательстве).

Вместе с тем, синонимизация категорий «цели» и «основания» (causa) имеет целый ряд негативных последствий.

Во-первых, «сглаживается» разнопорядковость таких категорий как «договор», «сделка» и «обязательство». Например, в договоре купли-продажи, в возникшем из него обязательстве и сделках по его реализации цели будут одинаковыми: для покупателя – получение вещи в собственность; для продавца – получение денежного эквивалента отчуждаемого товара. Однако совершенно очевидно, что основания каждого из этих явлений будут различаться.

Во-вторых, термин «цель» (в том числе – цель договора, сделки, обязательства)  в российском гражданском законодательстве давно используется и имеет устоявшееся толкование. Поэтому мы не видим ни научно-теоретической необходимости, ни практической пользы в  дополнительной синонимизации его с  латинским термином «causa», имеющим еще одиннадцать значений.

В-третьих, понимание основания (causa) в значении цели утратило свою актуальность с момента признания юридических последствий за любыми договорами и сделками, а не только за теми из них, которые описаны и закреплены в действующих юридических нормах.

Представляется, что категория «основания» (causa) может оказаться весьма полезной для характеристики института договора в ином своем значении: юридически значимого побудительного начала, тем более, что ГК РФ прямо упоминает некие побудительные к заключению договора и определению его условий обстоятельства, изменение которых (в отличие от мотива) имеет юридическое значение, в том числе, и для судьбы самого соглашения (п.1 ст. 451 ГК РФ). Именно эти юридически значимые обстоятельства, явившиеся побудительным началом к заключению договора  и определившие его условия, и составляют его (договора) основание (causa). При таком понимании основание (causa) договора можно отграничить от цели последнего.

Если  непосредственной целью договора  является установление юридического отношения (обязательства), то его основанием будут те  юридически значимые  обстоятельства, которые явились причиной его (договора) заключения на конкретных условиях между  определенными лицами.

Основанием (causa)  сделки выступает сам договор либо нормативные предписания или правоприменительные (в том числе – административные, судебные) акты, породившие соответствующее  обязательство.

Цели в сделках и договорах также отличаются.  Если непосредственной целью договора  является создание ситуации, при которой обладатель желаемого блага  будет обязан  удовлетворить  потребность заинтересованного лица в нем, то целью сделки будет, напротив, прекращение  обязательства (в т.ч. договорного) посредством его исполнения. Правда, из этого правила имеется и исключение. Так,  целью сделки может являться установление (конструирование) обязательства. В этом случае договор  является не ее  основанием, а тем конечным продуктом (результатом), на достижение которого она направлена.

Мотив у договора и сделки (как действия по реализации, а следовательно – продолжению договора)  является общим - осознанная потребность в получении конкретного блага.

В четвертом параграфе  «Различия в классификации договоров и сделок» автор отмечает, что большинство классификаций  сделок исторически впервые возникли по отношению к договорам и разрабатывались дореволюционными цивилистами  в те годы, когда абстрактный институт сделки в законодательстве еще не существовал, а в теории гражданского права только начинал формироваться. Именно поэтому многие классификации объективно малоприменимы для систематизации сделок недоговорной природы. 

Например, из четырех наиболее часто выделяемых  в литературе классификационных пар сделок (односторонние и  двусторонние (многосторонние), реальные и консенсуальные, каузальные и абстрактные, возмездные и безвозмездные) только деление по критерию возмездности  может, на наш взгляд, одинаково корректно использоваться и по отношению к договорам, и по отношению к сделкам недоговорного характера. Остальные критерии более подходят для договоров. Едва ли, например, понятие «каузальность» («абстрактность») можно корректно применить по отношению к принятию наследства, выдаче доверенности, объявлению конкурса или аукциона, т.е. к сделкам недоговорного характера. Да и само понимание «абстрактности» нуждается в уточнении.

С одной стороны, нельзя понимать «абстрактность» сделки как отсутствие основания вообще: ведь любая сделка – это волевое и целенаправленное действие, имеющее вполне конкретную побудительную причину, которая  и является ее (сделки) основанием. Отрицать ее наличие – значит отрицать волевой характер сделки, т.е. перечеркивать саму сущность данного института.

С другой стороны, определение абстрактности как независимости действительности сделки от действительности ее основания также таит в себе  теоретическое противоречие: признание юридической силы за сделками, основания которых признаны недействительными, противоречит целям и морально-нравственным основам юридического и правового регулирования.

Едва ли корректно делить недоговорные сделки на односторонние и многосторонние: ведь сделка – это действие одного лица (субъекта), направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Когда несколько лиц совершают различные действия, речь можно вести лишь о нескольких самостоятельных  сделках, которые могут быть сведены  воедино общим для них всех основанием – договором и образовать юридический состав, порождающий качественно иные, общие для всех участников юридические последствия.

Полагаем, что деление сделок  по критерию «количества лиц, выражения воли которых  необходимо и достаточно для совершения сделки» вполне оправданно и правомерно, только именоваться они должны по-другому.

Сделку, для совершения которой достаточно воли одной стороны, мы предлагаем именовать «инициативной», а сделку, для совершения которой требуется воля нескольких сторон – «согласованной». 

Поскольку сделка по терминологии закона – это действие, т.е. определенное поведение, оно (поведение) не может быть реальным или консенсуальным. Поведение либо имеет место быть, либо отсутствует. Поэтому консенсуальный договор – это еще не сделка, а юридически значимое намерение лица ее совершить; реальный договор – это совокупность юридически значимого намерения (собственно договора)  и действия по его реализации (т.е. сделки).

Диссертант обращает внимание на тот факт, что сделки, в отличие от договоров, не классифицируются по критерию направленности лежащего в их основе обязательства, и предлагает объяснение данному факту.

В пятом параграфе «Понятие формы договора и сделки» автор приходит к выводу о том, что категория «форма» изначально в Римском праве возникла применительно к обязательствам, а затем была экстраполирована римскими юристами на договоры. Отечественные цивилисты экстраполировали данную категорию на институт сделок. Вместе с тем,  применение к сделке того института (устной и письменной формы), который изначально был сформулирован для обязательств, порождает целый ряд теоретических проблем.

Например, вполне допустимо говорить о письменной и устной формах договора, но сложно говорить о письменной и устной формах действия (а ведь именно данная категория является смыслоопределяющей для института сделки)  – последнее существует в «поведенческой», конклюдентной ипостаси и подразумевает вполне определенные движения субъекта права в пространстве, а проявление их  результатов  на бумаге, в вербальной речи, на магнитных и прочих носителях – это всего лишь их отражение «постфактум», документальное подтверждение, имеющее, главным образом,  доказательственное значение. Для совершения сделки, как правило, недостаточно одного «письменного»  (посредством подписания документа) или «устного» (посредством произнесения каких-либо слов или фраз) волеизъявления, равно как и самой по себе передачи вещи. Необходимо совершение целого комплекса разноплановых поведенческих актов (действий), в том числе, возможно и подписание документов или произнесение определенных фраз, которые только в своей совокупности  порождают желаемые сторонами юридические последствия. Волеизъявления сторон, проявленные в этих разноплановых действиях, и образуют внешнюю оболочку (форму) соответствующей сделки, которая поэтому не может характеризоваться как сугубо «письменная» или «устная». 

Поскольку форма сделок предполагает совершение не только устных или письменных, а разноплановых действий (подписание документов, обмен устными фразами, молчание, конклюдентные действия и т.д.), для нее следует выбрать отдельный термин, например «поведенческая форма», которая может быть простой, регистрационной (подразумевающей государственную регистрацию) или нотариальной. В работе подробно обосновывается, почему нотариальная форма, по мнению автора, относится не к договорам, а к  сделкам  и почему к форме сделок можно отнести процедуру государственной регистрации соглашений.

Намерения сторон, составляющие сущность договора,  выражаются вовне устно, письменно либо в электронной форме.  Поэтому для обозначения формы договоров вполне допустимо использование данных терминов.

В шестом параграфе «Условия и последствия недействительности договора и сделки» на основании анализа генезиса института недействительной сделки автор приходит к выводу о том, что он также представляет собой продукт экстраполяции учения о недействительном договоре на институт сделки.

В ГК РФ содержится 17 составов недействительных сделок, в то время как особых составов недействительных договоров часть первая Гражданского кодекса РФ не знает. Если иметь в виду, что институт права – это всегда «совокупность правовых норм, регулирующих одну сторону (участок) качественно однородных общественных отношений», то мы можем констатировать отсутствие института «недействительного договора» не только в части первой, но и в Гражданском кодексе РФ в целом. Так, в ГК РФ отсутствует не только отдельный параграф или глава (т.е. совокупность правовых норм), посвященные недействительным договорам, но даже  отдельные статьи, которые бы определяли понятие «недействительный договор», устанавливали бы его отдельные составы и определяли специфические, характерные только для договоров, последствия их недействительности (т.е. отсутствует специальная  регламентация качественно однородных общественных отношений).

Далее, необходимым признаком любого юридического института является его системность. Однако и системность здесь отсутствует: упоминания в отдельных статьях ГК и федеральных законах о «недействительном договоре» без раскрытия его содержания и установления специального юридического режима, без определенной иерархичности в построении и изложении норм о его недействительности недостаточно для признания «недействительного договора» в качестве самостоятельного института гражданского права.

Имеющийся институт недействительных сделок не в полной мере заменяет институт недействительных договоров. Так, не всегда совпадают последствия недействительности договоров и сделок; нормы о недействительности сделок могут использоваться по отношению к договорам, однако нормы о недействительных договорах, как правило, не могут использоваться  по отношению к сделкам; из четырех  составов недействительных сделок (сделки с пороком субъекта, с пороком формы, с пороком  содержания, с пороком воли) только первые два равным образом ориентированы на применение к сделкам и договорам. Сделки с пороком содержания и сделки с пороком воли объективно более ориентированы на применение  к договорам, нежели к сделкам.

В законодательстве закреплен различный подход к признанию договоров и сделок недействительными: для каждого вида договоров законодатель назначает  какое-то одно (реже – несколько) существенное условие,  элемент или требование с действительностью или, напротив, недействительностью либо наличием (отсутствием) которых связывает, соответственно, действительность или недействительность договора в целом, в то время как для недействительных сделок формулируются общие составы.

«Недействительное условие» указывает на противоречие конкретного обязательства в договоре требованиям законодательства, в то время как категория «недействительный договор» указывает на последствия наличия в тексте «недействительного условия» в виде отсутствия у договора юридической обязательности, а соответственно – и качеств правомерного юридического акта.

При этом для действительности договора принципиально важным является требование действительности его существенных условий, поскольку недействительность несущественных в силу ст. 180 ГК РФ не влечет недействительности остальных условий договора.

В седьмом параграфе «Разграничение договоров и обязательств» автор приходит к выводу о том, что, несмотря на объективно существующую тесную взаимосвязь и частичную «диффузию»  договоров и обязательств  едва ли корректно говорить о том, что договор и обязательство – суть одно и то же.  Тем более, что многие цивилисты в своих трудах отмечали несовпадающие сущностно-смысловые оттенки данных понятий.

Несмотря на то, что большинство дефиниций договоров в части второй ГК РФ формулируются через указание на порождаемое договором обязательство, имеются и иные дефиниции,  указывающие на совершенное стороной действие, выступающее главной предпосылкой и условием возникновения последующей юридической обязанности у другой стороны; договоры и обязательства определенно дифференцируются законодателем на понятийном уровне; моменты возникновения (равно как и моменты прекращения) договоров и обязательств совпадают не всегда; могут отличаться сроки их действия, а стороны договора могут не совпадать со сторонами обязательства.

Автор приходит к выводу о том, что синонимизация договоров и обязательств более характерна для учебной, нежели для научной литературы и объясняется, очевидно, стремлением авторов избегать сложных теоретических построений, к восприятию и правильному пониманию которых студенты  начальных курсов по объективным причинам еще не готовы.

С точки зрения науки данные категории должны, безусловно, разграничиваться, хотя модель обязательства в его юридической или фактической ипостаси образует ядро любого договора.

Четвертая глава «Механизм договорного регулирования гражданско-правовых отношений»  состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе «Традиционная концепция о месте договора в механизме юридического регулирования» автор приходит к выводу о наличии пяти основных позиций по этому вопросу. Так, договор рассматривается как а) самостоятельный, хотя и второстепенный элемент механизма правового регулирования, существующий в блоке автономного поднормативного регулирования; б) не самостоятельный элемент, а один из правообразующих юридических фактов той подсистемы механизма правового регулирования, ядром которой является юридическое отношение; в) компонент отдельного от МПР механизма правореализации,  в котором он выполняет функции координационного индивидуально-правового регулирования.

Ряд авторов,  признавая общетеоретическое значение категории “договор” и его активную роль в регулировании общественных отношений, воздерживаются от определения его конкретного места в системе МПР.

Наконец, сторонники пятой позиции рассматривают договор не как компонент общего механизма правового регулирования, а как элемент механизма правового регулирования отдельной отрасли права, прежде всего, - гражданского. Тем самым они сводят договор к частному инструменту регулирования конкретной отрасли права, не «дотягивающему» до статуса общего регулятора юридических отношений.

Анализируя данные позиции, автор обосновывает мысль о том, что механизм правового регулирования состоит из двух подсистем, и договор “входит” в каждую из них: в подсистему непосредственно-социального саморегулирования - в качестве формы права; в механизм юридического управления - в качестве акта индивидуального поднормативного регулирования.

Вместе с тем, даже при таком подходе без ответа остается вопрос о том, как соотносятся между собой  механизм юридического управления в целом и механизм правового регулирования конкретной отрасли. Например, в цивилистической литературе уже давно обособляют механизм гражданско-правового регулирования, в котором договору отводится центральная роль, однако как сам факт его существования, так и системные взаимосвязи  с общим механизмом правового регулирования в теории права широко не исследуются. Между тем вопрос этот приобретает особую актуальность в свете обосновываемой в работе двухподсистемной структуры механизма правового регулирования.

Автор приходит к выводу, что регулятивные функции договора реализуются не одними только соглашениями, а совокупностью компонентов, образующих в своем системном единстве обособленный в структуре механизма юридического управления механизм договорного регулирования общественных отношений.

Во втором параграфе «Проблема обособленности механизма договорного регулирования» исследуются вопросы соотношения механизма договорного регулирования с механизмом регулирования гражданских правоотношений и механизмом юридического управления вообще. Автор отмечает, что учение о механизме правового регулирования состоит как бы из двух частей: «общей» и «особенной». Первую разрабатывает наука общей теории права, которая  более сконцентрирована на максимальном абстрагировании от отраслевых особенностей юридического регулирования и разработке максимально абстрактного, общего и универсального учения о механизме правового регулирования. Конкретика, учитывающая частные особенности правового регулирования в конкретной отрасли, составляет вторую часть учения о МПР и остается уделом отраслевых наук.

Анализ литературы позволяет сделать вывод о том, что  «механизм договорного саморегулирования» рассматривается, в основном, как общее, родовое понятие, охватывающее любую регулятивную систему, основанную на договорах; в  то время как иные категории рассматриваются их авторами как самостоятельные, имеющие собственную структуру и занимающие особое место, регулятивные модули. 

Отмеченная в литературе специфика механизма гражданско-правового регулирования в большей степени характерна для сферы договоров, нежели для всего гражданского права, что дает основания ставить вопрос об обособлении отдельного механизма договорного регулирования. Причем, поскольку институт договора, составляющий ядро данного механизма, имеет общие конститутивные элементы и признаки во всех отраслях права, можно говорить  о межотраслевом  характере всего механизма договорного регулирования, под которым мы предлагаем понимать совокупность юридических, идеологических и политических средств, приемов и методов, посредством которых государство оказывает руководящее влияние на заключаемые субъектами права договоры в целях обеспечения их содержания, формы, порядка реализации и прекращения требованиям позитивного права, и, как следствие, соблюдения в них разумного  баланса публичных и частных интересов.

Субстанциональную основу механизма договорного регулирования образуют модели договорных отношений, принципы конструирования договора (принципы договорного регулирования), обычаи, сложившиеся  в сфере договорного права, а также политика государства, проводимая в сфере договорных взаимоотношений субъектов права (договорная политика), одним из наиболее наглядных инструментов которой выступает правоприменительная практика судов в области договорных споров.

Обособление «механизма договорного регулирования» требует отграничения данной категории, с одной стороны, от категории «метода юридического (правового) регулирования», поскольку в литературе отмечены  нередкие случаи смешения данных понятий, с другой стороны – уяснения системных связей с категорией «механизм правового регулирования» в его узком и широком значениях.

Решая данную задачу, автор приходит к выводу, что механизм договорного регулирования является компонентом механизма юридического управления гражданскими правоотношениями.

В рамках подсистемы непосредственно-социальной саморегуляции сколь-нибудь четкая грань между данными механизмами стирается. Так, обычаи, сложившиеся в сфере договорного права, являются частью обычаев, образующих элемент подсистемы непосредственно-социальной саморегуляции. Последние образуют также объективную (в смысле – доступную для восприятия) оболочку договорных принципов.  Политика государства, проводимая в сфере договорных отношений, действует здесь не прямо, а косвенно, через мировоззрение участников отношений и нормы морали и нравственности, которые, кстати, могут отторгать данную политику. Получается, что договорное регулирование в механизме непосредственно-социальной саморегуляции настолько тесно переплетается с обычаем, что их последовательное разграничение нуждается в отдельном исследовании, которое выходит  за рамки юридической науки, а соответственно – лежит за пределами объекта исследования данной работы. 

Определяя соотношение категорий «элемент механизма юридического управления» и «элемент метода юридического регулирования», автор приходит к выводу о том, что они соотносятся между собой как форма и содержание. Например, юридическая норма – есть элемент МЮУ (а вместе с ним – и механизма правового регулирования). Однако ее характер  (поощрительный, дозволительный, обязывающий или карательный) относится уже к методу юридического регулирования; судебное (административное) решение – есть инструмент механизма юридического управления (МЮУ), а содержание этого акта (дозволение или запрет) относится к методу регулирования юридических отношений; акт официального толкования юридической нормы относится к элементу МЮУ, а характер формулируемого вывода – к методу и т.д. Соответственно в зависимости от сочетания дозволений, позитивных обязанностей, запретов и рекомендаций в элементах МЮУ при одном и том же их составе получаются различные методы юридического регулирования.

В третьем параграфе «Принципы договорного регулирования гражданско-правовых отношений» автор обосновывает идею о том, что в основе любого юридического института, в том числе договора, лежат собственные принципы, которые могут не совпадать с принципами всей отрасли.  Поэтому, рассматривая принципы договорного регулирования, следует иметь в виду два аспекта данной категории: первый (назовем его «общим») представляет собой результат применения к договорным отношениям отраслевых принципов гражданского права, а второй (назовем его «специальным») – это руководящие начала, применимые в силу специфики своего содержания только к договорным отношениям сторон.

Цивилистическая литература широко упоминает и исследует принцип обязательности и исполнимости договора (pacta sunt servanda), принцип реального исполнения договоров, принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, принцип добросовестного выполнения сторонами принятых на себя договорных обязательств.

Несложно заметить, что данные принципы терминологически и текстуально совпадают с таким институтом гражданского права как «принципы исполнения обязательств». Причем, действующий ГК РФ дает все основания рассматривать принципы исполнения обязательств в качестве принципов исполнения договоров.

Однако, несмотря на то, что «принципы исполнения обязательств» и «принципы договорного регулирования» - понятия, безусловно,  тесно взаимосвязанные и частично пересекающиеся, отождествлять их нельзя хотя бы потому, что исполнение договора - важная, но не единственная стадия регулирования договорных отношений. Помимо нее существуют стадии заключения и толкования договоров, принципы которых не охватываются институтом исполнения обязательств. В свою очередь, не все принципы договорного регулирования могут быть применены к исполнению обязательств.

В работе приводятся и иные доводы в пользу разграничения категорий «принципы договорного регулирования» и «принципы исполнения обязательств». В результате автор приходит к выводу о том, что те общие требования, которые касаются  конструирования обязательства  или толкования его условий, должны рассматриваться в качестве принципов договорного регулирования, поскольку именно согласованная сторонами модель обязательства образует содержание заключенного между  ними договора, а те требования, которые устанавливают общие требования исполнения договоров, должны рассматриваться как принципы исполнения обязательств.

К принципам договорного регулирования в его «общем» аспекте относятся: принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в договорные отношения сторон; принцип равенства сторон; принцип автономии воли сторон в договорных отношениях (ст. 1 ГК РФ); принцип разумности и добросовестности сторон в исполнении договорных обязательств (ст. 10 ГК РФ); к принципам договорного регулирования в его «специальном» аспекте относятся:  принцип свободы договора (ст.1 ГК РФ); принцип соответствия договора императивным нормам, действующим в момент его заключения (ст. 422 ГК РФ); принцип буквального толкования договора (ст. 431 ГК РФ).

Из всех отмеченных ранее принципов исполнения обязательств к сфере специфических  принципов именно договорного регулирования можно отнести только два: принцип  «содействия сторон при исполнении своих договорных обязательств» («принцип сотрудничества сторон») и принцип «экономичности исполнения».

Кроме того, автор, говоря о принципах конструирования договорного обязательства,  выделяет и формулирует принцип соразмерности налагаемых договором обременений, который  заключается в том, что его условия не должны создавать чрезмерных преимуществ для одной  стороны, и принцип соразмерности ответственности, который состоит в том, что соотношение объема  ответственности за неисполнение договорных обязательств с объемом извлекаемой выгоды у каждой из сторон должно быть равноценным.

К специфическому для возмездных договоров принципу  автор относит принцип взаимной выгоды сторон от исполнения принятых на себя договорных обязательств.

В четвертом параграфе «Проблемы сочетания частных и публичных интересов в гражданско-правовых договорах. Государственная политика в сфере договорного регулирования» автор отмечает, что необходимость диалектического соединения вмешательства государства в договорные отношения  с максимально возможным его ограничением порождают целый ряд проблем как при конструировании норм договорного права, так и при их применении.

Так, нуждается в законодательном уточнении сформулированный в ст.1 ГК РФ принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. В частности, необходимо нормативно закрепить критерии, по которым то или иное вмешательство в гражданские правоотношения может объективно оцениваться как «произвольное» или, напротив, «дозволенное». Критерии оценки вмешательства государства в гражданские правоотношения, в свою очередь, требуют корректировки ст. 168 ГК РФ, и ст.ст.  417 и 422 ГК РФ.

Другой мерой должна стать большая конкретизация закрепленного в  статье 1 ГК РФ принципа свободы договора. В частности,  в части первой ГК РФ должно  быть исчерпывающим образом определено, какие группы прав не могут ограничиваться договором, каким условиям действительности должно отвечать каждое соглашение, какая группа отношений не может быть объектом договорного регулирования. 

Следует выработать и нормативно закрепить критерии и границы использования косвенных «инструментов» сочетания публичных и частных интересов, прежде всего речь идет о  примерных формах договоров и рекомендациях по их составлению.

В этом плане полагаем целесообразным в качестве обычаев делового оборота рассматривать только те примерные формы, которые составлены организациями, в круг уставных задач которых входит изучение и анализ практики договорных отношений субъектов гражданского права.

Наконец, необходима постановка и теоретическая проработка концепции единой политики, проводимой государством в сфере регулирования гражданских правоотношений, определение средств и методов ее реализации в целях сочетания частных и публичных интересов.

Пятая глава «Герменевтика гражданско-правовых договоров» состоит из трех параграфов.

  В первом параграфе «Воля и волеизъявление в гражданско-правовых договорах. Теории понимания гражданско-правового договора» автор приходит к выводу о том, что в науке гражданского права и гражданском законодательстве закреплены различные теории понимания договора.

В науке гражданского права, доктрина которой рассматривает соответствие между волей и ее проявлением вовне в качестве общего условия действительности сделки или договора, в понимании последнего господствует так называемая «теория воли» (reine Willenstheorie). В законодательстве и правоприменительной практике, которые большее значение придают волеизъявлению  – теория изъявления (Erklaerungstheorie).

Автор полагает, что с точки зрения теории гражданского права более убедительной выглядит «теория воли» и подробно обосновывает данную позицию.

Во втором параграфе «Проблема юридической состоятельности  договоров с соподчиненной волей сторон» исследуется вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве договоров соглашения, в которых одна из сторон устранена от обсуждения и выработки его условий. Диссертант приходит к выводу о том, что в соответствии с традиционной доктриной равенство сторон является необходимой предпосылкой любого договорного отношения; в то же время,  положение сторон чаще всего неравное, причем как до, так и после заключения договора.

Исследуя категорию «равенство», автор выделяет два специфических ее аспекта применительно к институту договора. Во-первых, оно проявляется в равных возможностях сторон влиять на судьбу договорного правоотношения и, во-вторых, - в равной связанности сторон условиями заключенного соглашения.

Отмеченные два аспекта равенства являются в равной степени важными для решения указанной задачи. Отсутствие первого аспекта исключает возможность свободного формирования намерений совершить действия, направленные на реализацию собственных интересов; отсутствие второго аспекта – делает призрачной перспективу получения желаемого блага. Отсутствие обоих аспектов перечеркивает саму идею договора как самобытного регулятора общественных отношений, наиболее полно реализующего интересы его сторон. Оправданием для их исключения не могут, по-нашему мнению, служить ни особенности личности субъекта договора, ни специфика тех или иных юридических отношений.

Иными признаками, отграничивающими детерминированный договор от одностороннего акта,  являются объективное наличие у присоединяющейся стороны альтернативной возможности равным образом удовлетворить собственный интерес и  отсутствие недобросовестных условий.

В третьем параграфе «Оценка недобросовестности при толковании условий договора» автор отмечает наличие группы условий, которые законом прямо не запрещены и не противоречат никаким конкретным императивным правилам. Однако они  противоречат самому духу права, а также логике и целям законодателя, установившего диспозитивную норму, поскольку имеют своей целью ущемление интересов одного из контрагентов, создание необоснованных преимуществ “навязывающей” их стороне, закладывают фундамент для одностороннего беспричинного и безнаказанного отказа от исполнения договорных обязательств и, вследствие этого, лишают договорные юридические отношения их “устойчивости” и определенности. Включение в договор подобных условий является формой принуждения одной из сторон к действию (бездействию), вследствие чего сформировавшееся намерение приобретает временный (т.е. на период действия обстоятельства принуждения) и, в определенной мере, ложный характер (поскольку направлено на совершение заведомо невыгодного действия, а не на реализацию глубинного интереса).

Автор формулирует и классифицирует недобросовестные условия.  “Недобросовестными” автор предлагает именовать любые условия, объективно противоречащие интересам стороны договора и не компенсируемые ей предоставлением дополнительных благ со стороны контрагента и на основе норм гражданского законодательства, актов судебной практики и международных актов; выделяет три их разновидности: «неоправданные», «неразумные» и «исключающие» условия.

«Неоправданные» - это условия, создающие существенное неравновесие в договорных отношениях; «неразумные условия»  - это положения, не совместимые с существенными целями диспозитивной нормы или не соответствующие общим принципам права, публичному порядку и добрым нравам или изменяющие природу договора, о котором уже состоялось соглашение сторон, либо несовместимые с сущностными элементами либо принципами договора; “исключающие условия” - положения, освобождающие сторону от обязанности проявлять максимальные усилия, которые предпринимало бы аналогичное ей разумное лицо в сходных обстоятельствах при исполнении договорных обязательств, либо от ее обязанности действовать в соответствии с требованиями разумности, осмотрительности, заботливости, добросовестности, осторожности и т.д., обычными для данного вида отношений.

Автор полагает, что при рассмотрении договорного спора суд должен оценивать данные условия как противоречащие самой идее договора, а потому - не имеющие  юридической силы, и предлагает скорректировать п.3 ст. 428 ГК РФ, убрав из него оговорку о возможности отказа в иске стороне, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, если она знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

В заключении кратко изложены итоги диссертационного исследования в виде теоретических выводов и предложений по совершенствованию действующего гражданского законодательства Российской Федерации, а также сформулированы задачи дальнейшего развития гражданско-правовой науки в области договорного регулирования гражданских правоотношений.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах автора общим объемом 114.4 п.л.:

Монографии, учебные и учебно-методические работы

  1. Корецкий А.Д. Сделки, договоры, обязательства: методологические основы разграничения: Монография. – Ростов н /Д , 2007.- 17.25 п.л.
  2. Корецкий А.Д. Общие вопросы разграничения институтов «договора»  и «сделки» в гражданском  праве России: Научное издание. – Ростов н/Д,  2006.- 4.7 п.л.
  3. Корецкий А.Д. Договорное право России. Основы теории и практика реализации: Учебное пособие. - Ростов н/Д, 2004.- 32 п.л.
  4. Корецкий А.Д. Гражданское право. Часть вторая. 100 экзаменационных ответов:  Учебное пособие. - Ростов н/Д, 2003 (в соавторстве).-  24.2/7.0 п.л.
  5. Корецкий А.Д. Жилищное законодательство России: Учебное пособие. - Ростов н/Д, 2002 ( в соавторстве).- 25.2/2.5 п.л.
  6. Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре: Монография. Изд. 2-е. -  СПб., 2001. - 14.0 п.л.
  7. Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре: Монография. - Ростов н/Д, 2001. - 14.5 п.л.
  8. Корецкий А.Д. Недействительные сделки: Учебное пособие. - Ростов н/Д, 1997. - 2.0 п.л.

Публикации в ведущих рецензируемых журналах и изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки РФ для публикации результатов докторских диссертационных исследований

  1.   Корецкий А.Д. Компенсационная сущность договора страхования // Российское правосудие. -2007.- №6. - 0.5 п.л.
  2. Корецкий А.Д. Механизм договорного регулирования: понятие, структура и соотношение с методом гражданско-правового регулирования // Юристъ-Правоведъ. -2007.-№ 3. - 0.5 п.л.
  3. Корецкий А.Д. К вопросу  о необходимости уточнения легального определения сделки // Российская юстиция. – 2006.- №4.  -0.5 п. л.
  4. Корецкий А.Д. Категории «объект» и «предмет» в договорах и сделках // Философия права.- 2005.- №2. - 0.5 п.л.
  5. Корецкий А.Д. Термин «Договорное право»: понятие и содержание // Закон и право.- 2005.- №8. - 0.9 п.л.
  6. Корецкий А.Д. Место договорного права в системе гражданского права РФ // Юристъ-Право­ведъ.- Ростов н /Д, 2005.- №2. - 0.4 п.л.
  7. Корецкий А.Д. Понятие, признаки и классификация недобросовестных условий в гражданско-правовых договорах // Юристъ-Право­ведъ.- 2005.- №3.- 0.5 п.л.
  8. Корецкий А.Д. О понятии основания (causa) гражданско-правовых договоров // Философия права.- 2005.- №3. - 0.5 п.л.
  9. Корецкий А.Д. Понятие и классификация элементов договора // Законность.-2005.- № 10.- 0.5 п.л.
  10. Корецкий А.Д. Различия между институтами сделки и договора по основанию (causa) // Законность.- 2005.- № 12. - 0.5 п.л.
  11. Корецкий А.Д. Теоретические проблемы разграничения предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации в публично-правовой сфере //  Юристъ-Правоведъ. Ростов н/Д, 2002.- № 1 (в соавторстве). – 1.0/0.3 п.л.
  12. Корецкий А.Д. Понятие и признаки условно-недействительной сделки // Юристъ-Правоведъ. Ростов н/Д, 2000.- №1. - 0.5 п.л.
  13. Корецкий А.Д. О необходимости совершенствования понятия «договор» //  Юристъ-правоведъ. Ростов н/Д, 1998. - №1. - 0.3 п.л.

Иные публикации

  1. Корецкий А.Д. Теория понимания договора в науке  гражданского права и гражданском законодательстве России // Судебная власть России на современном этапе общественного развития: Материалы научно-практической конференции. – Ростов н/Д, 2007. - 1 п.л.
  2. Корецкий А.Д. О реальности договора купли-продажи, заключаемого по методу самообслуживания // Судебная власть и развитие российского законодательства на современном этапе: Материалы научно-практической конференции, г. Ростов н/Д, 14 марта 2006г. -  Ростов н/Д, 2006. - 0.3 п.л.
  3. Корецкий А.Д. Место договора страхования в классификации договоров по признаку целевой направленности их основного обязательства // Научные труды ученых-юристов Северо-Кавказского региона. Вып. 13. 2006. - 0.5 п.л.
  4. Корецкий А.Д. Гражданско-правовой режим оружия // Криминальная армалогия: Учение о правовом режиме оружия. – СПб., 2006 (в соавторстве). – 32/1.5 п.л.
  5. Корецкий А.Д. Понятие сделки: необходимость нового подхода // Научные труды ученых-юристов Северо-Кавказского региона. Вып. 10. 2005. - 0.5 п.л.
  6. Корецкий А.Д. Расторжение, изменение и недействительность договоров: общее и различия // Научные труды ученых-юристов Северо-Кавказского региона. Вып. 6. - Краснодар, 2004. - 0.3 п.л.
  7. Корецкий А.Д. Развитие классификации договоров по признаку направленности составляющего их основного обязательства // Частное право: значение и проблемы развития: Материалы межвузовской научно-теоретической конференции. - Ростов н/Д, 2003. - 1.5 п.л.
  8. Корецкий А.Д. Правоприменительные проблемы реализации преимущественного права покупки доли  в общей собственности и пути их решения // Правоведение: вопросы теории и практики: Сборник научных статей. Вып. 5.  Ростов н/Д, 2003. - 0.5 п.л.
  9. Корецкий А.Д. Некоторые теоретические проблемы освещения вопроса о системе гражданского права в современной учебной литературе // Цивилистика и современность: Материалы межвузовской научно-практической конференции. - Ростов н/Д, 2002. - 0.3 п.л.
  10. Корецкий А.Д. К вопросу о соотношении понятий «договор» и «сделка» в гражданском праве России // Вопросы государства и права: Сборник научных статей. Вып. 3. (Серия «Юриспруденция»). - Ростов н/Д:  ЮРГИ, 2001. - 0.5 п.л.
  11. Корецкий А.Д. Некоторые противоречия законодательства РФ в вопросах охраны права частной собственности как одной из базовых ценностей российского общества // Философия права и вопросы формирования современной государственно-правовой идеологии: Материалы  всероссийской научно-теоретической конференции. - Ростов н/Д, 2001. - 0.3 п.л.
  12. Корецкий А.Д. Общетеоретическая классификация договоров // Проблемы  экономики и права в социально-историческом аспекте: Межвузовский сборник научных статей. - Ростов н/Д, 2000. - 1 п.л.
  13. Корецкий А.Д. Проблема юридической квалификации сделок, направленных на освобождение заложников и пути ее решения // Актуальные проблемы борьбы с терроризмом в Южном регионе России: Материалы окружной научно-практической конференции. - Ростов н/Д, 2000.- 0.5 п.л.
  14. Корецкий А.Д. Механизм правового регулирования: необходимость нового подхода // Тенденции развития правовых систем стран СНГ. Ч. 2: Материалы международной научной конференции. - Ростов н/Д, 1999. - 0.3 п.л.
  15. Корецкий А.Д. Правовая природа договора // Философия права как учебная и научная дисциплина: Материалы всероссийской научной конференции. - Ростов н/Д, 1999. - 0.3 п.л.
  16. Корецкий А.Д. Противоречия правового регулирования института доверительного управления // Правоохранительные аспекты нового гражданского законодательства: Сборник тезисов докладов и сообщений участников межвузовской научно-практической конференции. -  Ростов н/Д, 1998. - 0.3 п.л.
  17. Корецкий А.Д. Автономно-договорное регулирование в российской правовой идеологии // Российская государственно-правовая идеология: Тезисы докладов и сообщений участников научно-теоретической конференции. - Ростов н/Д, 1998. - 0.25 п.л.
  18. Корецкий А.Д. Договор как средство реализации прав человека и гражданина // Теоретические вопросы государственного строительства и права в Конституции РФ: Тезисы докладов и сообщений научно-теоретической конференции. - Ростов н/Д, 1997. - 0.3 п.л.
  19. Корецкий А.Д. Правоохранительные аспекты нового ГК России // Российское законодательство и правоприменительная деятельность органов внутренних дел: Тезисы докладов межвузовской научно-практической конференции. - Ростов н/Д, 1995. - 0.3 п.л.
  20. Корецкий А.Д. Правонарушения, сопряженные с использованием институтов доверительной собственности и доверительного управления // Правоохранительные органы в условиях развития частно - правовых институтов в России: Тезисы докладов межвузовской научно-теоретической конференции. - Ростов н/Д, 1995. - 0.3 п.л.
  21. Корецкий А.Д. Коммерческое право: Учебное пособие. - Ростов н/Д, 2000.- 3.3 п.л.

Подписано в печать 02.07.2007.

Формат 60х84/16. Объем 2,5 п.л. Набор компьютерный.

Гарнитура Таймс New Roman. Печать ризография. Бумага офсетная.

Тираж 150 экз.

Отпечатано в отделении оперативной полиграфии ОНиРИО

Ростовского юридического института МВД России.

344015, г. Ростов-на-Дону, ул. Маршала Еременко, 83






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.