WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!


 

  На правах рукописи

Богдановская Ирина Юрьевна

ИСТОЧНИКИ ПРАВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

РАЗВИТИЯ «ОБЩЕГО ПРАВА»

12.00.01 – теория и история права и государства; история правовых  учений

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Москва – 2007

Работа в Секторе сравнительного права Института государства и права РАН

Официальные оппоненты:

Туманов Владимир Александрович, доктор юридических наук, профессор

Муромцев Геннадий Илларионович, доктор юридических наук, профессор

Куркин Борис Александрович, доктор юридических наук, профессор

Ведущая организация – Уральская государственная юридическая академия

Защита состоится  18 сентября 2007г. в 11 часов на заседании  Диссертационного совета Д.002.002.07 при Институте государства и права РАН, 119991,  Москва, ул.Знаменка, 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института государства и права РАН.

Автореферат разослан « » ___________

Ученый  секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук

профессор  Ефремова Н.Н.

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Современный период характеризуется дальнейшим развитием  источников права. Происходящие процессы требуют теоретического осмысления, выявления основных закономерностей. Представления об общих и особенных тенденциях необходимы для оценки состояния российской системы источников права. В отечественной правовой доктрине проводятся широкие дискуссии по отдельным источникам права1. Однако для полноценного анализа проблемы и формулирования предложений о путях совершенствования российской системы источников права  необходимо принимать во внимание зарубежный опыт. По справедливому замечанию Р.Давида, обоснованные выводы могут быть сделаны с полной ясностью только, если посмотреть на проблему со стороны, выйти за рамки собственной правовой системы.2

 

Объект диссертационного исследования – современное «общее право». Понятие «общее право» имеет несколько значений. Оно применяется как синоним прецедентного права, для обозначения национального права, а также  всей правовой семьи. Именно в последнем значении данный термин  будет применяться в настоящей работе.

Выбор «общего права» обусловлен тем, что это – одна из крупнейших правовых семей. Она объединяет право стран, которые в свое время находились в зависимости от Великобритании, что предопределило прямое действие английского права, а в дальнейшем – схожие черты национального права. Английское право пустило прочные и глубокие корни, и формирующееся национальное право бывших колоний ориентировалось на него.

Право стран, которые в прошлом принадлежали к числу «белых колоний», т.е. были заселены по преимуществу европейскими колонистами, в настоящее время сопоставимо как по общности черт позитивного права, так и по общему уровню правового развития3 с английским правом.

Однако в странах, в которых «общее право» сочетается с традициями романо-германского права (ЮАР, Филиппины), мусульманского или индусского права (Индия, Пакистан), обычного права (Гана, Нигерия, Кения, Танзания и др), отмечается «несостыкованность разнотипных элементов правовой системы, в том числе источников права».4 «Смешанные юрисдикции» в силу их специфики заслуживают отдельного изучения.

Предметом диссертационного исследования являются источники права на современном этапе развития «общего права».

Правовая семья «общего права» отличается характером источников права. За последние полвека они приобретают качественно новые черты (проводятся конституционные реформы, меняется характер судебного прецедента, соотношение статута и делегированного законодательства и т.д.), что сказывается на «общем праве» в целом. Эволюционный характер этих изменений сохраняется и в настоящее время.

Исследование источников права в отдельной правовой семье позволяет проследить формирование их общих черт,  проявление  национальных особенностей и в конечном счете определить, насколько сохраняется своеобразие источников права в данной правовой семье на современном этапе.

В диссертационном исследовании также анализируется, как источники права оцениваются в правовой доктрине стран «общего права».  Если на этапе становления правовой семьи она была представлена исключительно работами английских юристов, то в настоящее время национальные школы сформировались в США,  Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Ирландии, осуществивших за последние годы несомненный прорыв в уровне правовых исследований. Они представляют разные правовые направления, что дает возможность исследовать источники права с разных методологических позиций.

Степень научной разработанности темы исследования.  В российской правовой науке вопросам источников права традиционно уделялось значительное внимание. Ученые-юристы в разное время обращались и к отдельным источникам стран «общего права», преимущественно к судебному прецеденту в английском праве и  праве США. В русской дореволюционной литературе источники права исследовались в трудах Н.М.Коркунова, Л.И.Петражицкого, Е.Н.Трубецкого, Г.Ф.Шершеневича и др.

В советской правовой литературе уделялось большое внимание соотношению правовой нормы и источника права, а также разграничению понятий «источник права» и «форма права» (труды С.Н.Братуся, А.М.Васильева, А.Б.Венгерова, О.А.Жидкова, С.Л.Зивса, С.Ф.Кечекьяна, А.С.Пиголкина, В.В.Разумовича, А.Ф. Шебанова).

В последующий период общетеоретические аспекты источников права  исследовались в работах О.Э.Лейста, Р.З.Лифшица,  В.С.Нерсесянца, Л.С.Явича. Непосредственно зарубежное право и правовая доктрина анализировалось в трудах В.Д.Зорькина, В.А.Туманова, Г.И.Муромцева, Б.А.Куркина. Теоретические аспекты непосредственно “общего права” освещались в работах И.Н.Грязина, Н.А.Галкиной, М.Н.Марченко.

Роль и место  источников права в отдельных отраслях права стран «общего права» изучались в работах Н.С. Крыловой, М.А. Никифоровой, В.И. Лафитского.

  В диссертационном исследовании анализируются труды ученых-юристов стран «общего права». Они представляют основные направления правовой мысли, что дает возможность всесторонне оценить ее состояние.

  Аналитический позитивизм представлен классическими трудами его основоположников – Дж.Остина и И.Бентама. Иной подход к источникам права разрабатывается в рамках неопозитивизма, позиции которого усилились во второй половине ХХв. (в Великобритании – Г.Харт, Дж.Раз, в США – Р.Дворкин).

Социологическая юриспруденция, получившая развитие прежде всего в американской правовой мысли, в свою очередь представлена разными направлениями, которые несколько отличаются в подходе к источникам права (инструменталисты и реалисты – П.Атиях, Д.Грей, Р.Паунд, Р.Саммерс, О.Холмс;  представители экономического направления  Г.Бекер, Р.Познер, Х.Симонс, Дж.Стиглер,  “критических юридических исследований”  – Р.Унгер).

Естестественноправовое направление в правовой мысли стран «общего права» представлено трудами Блэкстона, Кока, М. Хейла, Дж.Финниса (Великобритания), Л.Фуллера (США), Е.Вайнберга (Канада).

Кроме зарубежных общетеоретических работ, в которых рассматриваются вопросы источников права, следует выделить исследования по отдельным  источникам права. Проблемы английского статутного права исследуются в работах английского юриста Ф.Бенниона, американского ученого-юриста Н.Эскриджа. Классической работой по судебному прецеденту считается монография Р.Кросса «Прецедент в английском праве». Книга продолжает переиздаваться с учетом текущих изменений, имеющих место в прецедентном праве.

Большое значение имеют  труды по сравнительному правоведению Р.Давида,  К.Цвайгерта, Х.Кетца.

Цель исследования заключается в выявлении современного состояния источников права в одной из крупнейших правовых семей «общего права», а также в анализе их доктринальной оценки.

Задачи исследования. При проведении исследования автор ставил перед собой следующие задачи:

показать процесс формирования источников права и определить особенности взаимодействия источников права как системы;

раскрыть основные доктринальные подходы к источникам права;

провести сравнительно-правовой анализ конституций стран «общего права», показать специфику писаных и неписаных, формальных и «живых» конституций;

исследовать особенности становления статута как источника права в странах «общего права», определить современные тенденции его развития;

исследовать законотворческий  процесс  стран «общего права»;

дать анализ судебного прецедента и его эволюции как источника права;

изучить особенности делегированного законодательства в странах «общего права», его место в системе источников, действующие формы контроля;

исследовать роль правового обычая как источника права и характер конституционных соглашений.

Теоретические и методологические основы диссертационного исследования.

В диссертационном исследовании использовались следующие методы научного познания: формально-логический, исторический, системный, сравнительный метод.

Формально-логический метод применялся при анализе отдельных источников права – конституций, статутов, делегированных актов, судебных прецедентов.

Системный метод способствовал выработке комплексного подхода к источникам права, выявлению внутренних связей между ними.

В работе широко использован сравнительный метод, поскольку предметом исследования являются источники права нескольких стран. Сравнительный метод способствовал установлению общих и особенных черт  источников  права.

Исторический метод позволил проанализировать эволюцию источников права, раскрыть их особенности на разных этапах становления национального права.

Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является первым монографическим комплексным сравнительно-правовым исследованием проблем источников права в правовой семье «общего права». В работе рассматривается формирование систем источников в данной правовой семье, основные тенденции их развития, показано их сближение в рамках «общего права».

В диссертации дается сравнительный анализ отдельных источников права в системе «общего права», что позволяет раскрыть национальное своеобразие,  которое  продолжает  сохраняться в «общем  праве».

Наряду с  изучением  источников  права в  диссертации показано, как их развитие находит отражение в современных правовых направлениях.

Основными положениями, выдвигаемыми в диссертации, являются следующие:

1.Установлено, что в «общем праве»  происходят сходные эволюционные изменения положения источников права, ведущие к созданию их более строгой иерархической системы. Однако выявленная тенденция не получила полного завершения, что выражается в сохранении национальных особенностей отдельных источников права.

Выявлено, что рассмотренные изменения в положении источников права  являются одной из форм проявления сближения «общего права» с романо-германской правовой семьей.

2.Установлено, что судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии «общего права», постепенно уступает место прецедентам толкования, формирующимся при толковании судами статутов. При этом применение судами «прогрессивного толкования», допускающего расширительное толкование статутов, ведет к расхождению между содержанием статутов и прецедентами толкования.

3. Выявлено, что в современном «общем праве» расширяется практика обращения  к судебным прецедентам («убедительным прецедентам»), установленным зарубежными судами  в рамках правовой семьи, а также судебным решениям стран континентальной Европы. Она активно способствует единообразному развитию «общего права», а также его конвергенции с романо-германской правовой семьей.

4. Выявлено, что со второй половины ХХ в. в странах «общего права» происходит увеличение удельного веса статутов. Укрепление положения статута выражается также в расширении сферы регулируемых им отношений. Вместе с тем сохраняется специфика в положении статута в системе источников  права США и в английском праве, а также в праве тех стран, которые восприняли принцип парламентского верховенства.

5. В современном «общем праве» выявлены две противоположные тенденции. С одной стороны, увеличение удельного веса источников права свидетельствует о расширении сферы регулируемых отношений. С другой стороны, с конца ХХ в. наметилась тенденция к дерегулированию, направленная на ревизию действующего права с целью выявления, в каких областях необходимо ограничить правовое регулирование и сократить количество действующих актов.  Особенность дерегулирования в  «общем праве» выражается в том, что оно проводится преимущественно посредством делегированных актов, что изменяет  их взаимодействие со статутами.

6.Установлено, что «общее право» демонстрирует преимущества консолидации (с позиции юридической техники, принятия, внесения последующих поправок) как вида систематизации в условиях модернизации отдельных отраслей права.

Несмотря на продолжающиеся попытки выработать модель кодекса, приемлемую для «общего права», кодификация как вид систематизации имеет ограниченные возможности, обусловленные прежде всего соотношением кодекса и судебных прецедентов, а также прецедентов толкования. В современный период преимущественно принимаются кодифицированные акты, которые регулируют более узкий круг отношений.

7.Установлено,  что особенности законотворческого процесса определяются в том числе формой правления. В странах с парламентской формой правления отмечается дальнейшая централизация законотворческого процесса, контролируемого на всех стадиях исполнительной властью; в стране с президентской формой правления происходит относительное укрепление положения Конгресса в законотворческом процессе.

8. Определено, что развитие делегированного законодательства различалось в странах, воспринявших принцип парламентского верховенства, допускающего свободное делегирование парламентом своих полномочий, и в праве США, где «жесткий» принцип разделения властей ограничивал передачу Конгрессом законодательных полномочий. В результате это привело к разным способам законодательного регулирования делегированного актов, а также к изменениям в соотношении форм контроля над ним (законодательного, исполнительного и судебного).

  В современном «общем праве» усиливается тенденция к приравниванию статутов и делегированных актов.

Правовая доктрина и законодательство  не проводят четкого разграничения между делегированными актами и актами правоприменения, а также «квази-законодательством» (к примеру, кодексами практики).

9.Установлено, что в современной правовой  доктрине стран “общего права” выработаны разносторонние подходы к категории  “правовая норма” (формально-логический, социологический, психологический, системный). Однако до настоящего времени в целом ее правовая концепция (понятие, признаки, структура) не  получила завершенности,  что влияет на целый ряд других  понятий, в том числе соотношении правовой нормы и принципов права.

10. Установлено, что доминирование неписаного права, прежде всего прецедентного, обусловило развитие казуистических норм. В настоящее время в «общем праве» наряду с казуистическими правовыми нормами  усиливаются позиции абстрактных правовых норм, развиваются принципы права. В современном праве соотношение абстрактных и казуистических правовых норм достигает баланса, что дает возможность наиболее оптимально регулировать усложняющиеся общественные отношения.

11.Установлено, что на современном этапе сохраняется разнообразие форм конституций стран «общего права», обусловленных действием прецедентного права. При классификации конституции следует учитывать их принадлежность к правовым семьям.

Конституции стран «общего права» различаются по месту в системе источников права. Идея верховенства конституции получила воплощение только в странах с писаными конституциями. Однако реформы неписаных конституций направлены на изменение их положения, что однако не получает доктринального обоснования.

12.Определено, что признание аналитическим позитивизмом  доминирующей роли государства приводит к тому, что исследуются не источники права, а  нормотворческие полномочия государственных органов. В их разграничении видится основное обеспечение эффективной, внутренне непротиворечивой системы источников права. Сыграв важную роль в обосновании современной системы источников права (принципа парламентского верховенства, обосновавшего положение статута как источника права, судейского нормотворчество), в настоящее время  с развитием источников права (в частности, реформ неписаных конституций) аналитический позитивизм оказался несостоятельным в развитии  ключевых положений.

13.Социологическая юриспруденция (представленная в американской правовой доктрине разными течениями – реализмом, инструментализмом, критическими юридическими исследованиями, экономическим направлением, политической юриспруденцией), считает приоритетным социальное содержание источников права, то, насколько они отражают реальные социальные интересы в обществе –  «реальный статут», «живая конституция». (Дж.Гамбермас, Х.Гадамер, Н.Эскридж)..

Такой подход позволяет комплексно подходить к анализу источников права, разрабатывать методику оценки их эффективности. Однако признание ключевой роли суда в обеспечении соотношения социальных интересов приводит к обоснованию приоритетного значения судебного прецедента по отношению к другим источникам права (Ф.Коэн, Д.Картер, Р.Унгер). Такой вывод  снижает значение конституции и статута и в современный период не соответствует изменениям, происходящим в «общем праве».

14. Естественноправовое направление в правовой доктрине стран «общего права» определило ряд принципиальных положений, оказавших влияние на понятие источника права. Оно обосновывало естественноправовую природу судебных прецедентов, рассматривало судей как «оракулов права» (Блэкстон), развивало понятие «конституции общего права» как верховного права страны. В современном «общем праве» отмечается возрождение данных положений, в том числе в судебной практике, что свидетельствует о постепенной смене приоритетов в  направлениях  правовой мысли стран «общего права».

Практическая значимость диссертационного исследования.

Всестороннее комплексное исследование источников права в таких ведущих странах как Великобритания, США, Канада, Австралия, ряде других стран позволили прийти к выводам, которые имеют практическое значение.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы с целью совершенствования российского права, в том числе его источников, определения характера и положения судебной практики.

Выводы о законотворческом процессе, порядке разработки законопроектов, законодательной техники, консолидации как вида систематизации могут быть использованы для совершенствования законотворческого процесса в России. Практическое значение также имеют выводы о способах толкования, применяемых в странах «общего права.

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научных исследованиях, при преподавании курсов теории государства и права и сравнительного правоведения в высших учебных заведениях.

Апробация результатов исследования.

Основные теоретические результаты диссертационного исследования использованы в преподавании курсов в Московской государственной юридической академии и на факультете права Государственного университета – Высшей школы экономики.

Они были также использованы в работе диссертанта в качестве эксперта Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

Автор принимал участие в работе семинаров, организуемых Институтом государства и права РАН, Государственной Думой совместно с Советом Европы, а также в работе международного конгресса по сравнительному конституционному праву (Нидерланды, Роттердам, 1999г.).

Диссертация обсуждена на заседании сектора Сравнительного права Института государства и права РАН.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

  Диссертация состоит из пяти глав, введения и заключения.

  Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, новизна, определяется объект и предмет исследования, его задачи и цели, методологическая основа.

В первой главе  «Общая характеристика современных систем источников права» исследуются особенности источников английского права, системы источников в других странах «общего права», а также анализируется подход к источникам права в  правовой доктрине стран «общего права».

  «Общее право» формировалось под влиянием английского права. Именно его особенности предопределили характер источников права в данной правовой семье. Английское право составляет часть права Великобритании. Хотя вся страна является унитарным государством, исторически в  ее  пределах  сформировалось несколько правовых культур. Право Шотландии, Северной Ирландии имеет ряд особенностей.

В отличие от стран континентальной Европы, где единое (общее) право формировалось актами монархов, т.е. писаным правом, в Англии изначально доминировало неписаное право, и вплоть до настоящего времени его удельный вес значителен. В саксонский период на территории страны активно складывались обычаи. Они также заимствовались из германского права, что позволило английским историкам сделать вывод о том, что формирование английского права проходило под воздействием германского права (П.Стайн).

Существенные изменения в английском праве, определившие во многом его своеобразие, в том числе особенности источников права, произошли в норманнский период. Вследствие слабости аппарата королевской власти последняя была не в состоянии создать централизованное позитивное право. Из всех государственных органов только королевские суды действовали по всей стране, что дало им возможность свести в единую систему разнообразные правовые нормы (главным образом обычно-правового характера), действовавшие на территории страны. В результате понятия «прецедентное право» и «общее право» применяются как синонимы. Но прецедентное право создавалось не только судами «общего права», но позже и судами канцлера, развившими право справедливости.

Прецедентное право стало противопоставляться статутному (писаному) праву, которое включало в себя акты парламента, а позже делегированные акты. Статутное право формировалось в среде, уже созданной прецедентным правом: был разработан определенный категориальный аппарат, выработаны требования, предъявляемые к характеру изложения норм. Соотношение прецедентного и статутного права в дальнейшем определило особенность не только английского права, но и права других стран правовой семьи «общего права». Английский парламент принимал статуты, а  Судебный комитет Тайного совета выступал (и в ограниченных случаях продолжает выступать) высшей судебной инстанцией для судов колоний, позже – доминионов. Распространению общего права способствовало также то, что оно воспринималось колонистами как естественное право колонистов, как «высший разум».

По мере освобождения от английского влияния, ограничения сферы экстерриториального действия английского права стали проявляться национальные особенности стран «общего права».

В современный период в рамках «общего права» завершается процесс формирования национального права в целом ряде стран (Канада, Австралия, Новая Зеландия) при сохранении политико-правовых связей с Великобританией. Конституционный акт Канады 1982г. подтвердил, что никакой акт английского парламента не будет распространяться на Канаду и рассматриваться как часть ее внутреннего права. В 1986г. «правовую независимость» получила Австралия. Акт об Австралии, принятый английским парламентом в 1985г., установил полную самостоятельность Австралии в решении конституционных вопросов. Конституционный акт Новой Зеландии 1986г. также устанавливает, что акты парламента Великобритании не распространяются на страну как часть ее права. В настоящее время Канада, Австралия и Новая Зеландия, оставаясь в рамках Содружества, имеют полностью самостоятельное национальное право.

Однако это не влияет на принадлежность данных стран к семье «общего права». Можно сказать, что речь идет о независимости в рамках «общего права» при сохранении его специфических черт. Они почти полностью «отпочковались» от английского права, при сохранении в своей основе особенностей «общего права».

Различия обусловлены в том числе и длительностью  политико-правовых связей стран с Великобританией. США раньше других стран получили независимость, что привело к большей самобытности в праве. Канада, Австралия, Новая Зеландия более длительное время испытывали прямое воздействие английской модели, более глубоко восприняли целый ряд английских институтов. Таким образом, в «общем праве» сложились системы источников, ориентированные на английское право, и система источников США. Их взаимовлияние определяет особенности «общего права» в современный период.

Правовая мысль стран «общего права» также расходится  в подходах к источника права. В ней доминируют два направления – аналитический позитивизм, получивший развитие в английской правовой мысли, и социологическая юриспруденция, господствующая в американской правовой мысли.

Аналитический позитивизм (И.Бентам, Дж.Остин) в большей  степени сконцентрировался  на описании отдельных источников права, а не на выработке  их универсального понятия. Из исходного в аналитическом позитивизме положения о  доминирующей роли государства следует, что источник права признается таковым как  результат деятельности соответствующего государственного органа (статут – акт парламента; судебный прецедент создается судом и т.д.). Аналитический позитивизм  разработал многие принципиальные положения, касающиеся источников права.  Он направил усилия на ограничение  судейского нормотворчества, обосновал принцип прецедента, обязавший судей следовать предшествующим решениям. Это направление внесло  также  существенный вклад в утверждение статута в  иерархии  источников  права. Однако положения аналитического позитивизма не получили дальнейшего развития, и в настоящее время аналитический позитивизм все больше вызывает критику как консервативное направление, поскольку очевидно, что система источников права со временем развивается и требует новых оценок (Дж.Раз., П.Атиях, Р.Саммерс, Р.Дворкин).

Во второй половине ХХв. в странах общего права усилились позиции неопозитивизма  (в Великобритании – Г.Харт, Дж.Раз, в США – Р.Дворкин).

Неопозитивисты  выступили за  пересмотр ключевого постулата теории Дж.Остина о доминировании государства над правом и предложили (в том числе под  несомненным влиянием Г.Кельзена) сложные конструкции взаимодействия различных  видов правовых  и общесоциальных норм. Когда Г.Харт опубликовал свою работу, американские исследователи справедливо отметили, что в его лице английские позитивисты впервые разработали теорию, которая обосновывает правовой характер самой законотворческой деятельности. Г.Харт отказался от понимания права как приказа (command) суверена и стал рассматривать его как систему правил (rules). Он различал первичные и  вторичные нормы и ввел понятие «правила признания», определяющее, какое право является действительным. Подобный ход рассуждения демонстрирует его последователь Дж.Раз.

С одной стороны, Г.Харт и Дж.Раз не доводят суждения до уровня теории Г.Кельзена, а с другой – периодически подчеркивают приверженность подходам классического аналитического позитивизма  Дж.Остина. Они не находят существенной разницы между кельзеновской идеей  основной  нормы  и  остиновской  концепцией суверенитета, рассматривая их как взаимозаменяемые понятия. Таким образом, английские неопозитивисты демонстрируют приверженность классическому аналитическому позитивизму, частично продолжая его традиции. Формализм и логический метод продолжает оставаться ключевым в исследованиях данного направления.

Иной взгляд на право, а, следовательно, на  понятие источника права разрабатывается в рамках социологической юриспруденции. Американские реалисты провозгласили доминирование содержательного подхода над формально-логическим. Данный подход поддерживается как сторонниками экономического направления («право и экономика») (Х.Симонс, Р.Познер, Г.Бекер, Дж.Стиглер), так и «критических юридических исследований» (Р.Унгер).

Сторонники социологической юриспруденции не только приравнивают судебный прецедент к статуту, но даже определяют его более весомое положение (Ф.Коэн, Д.Картер, И.Унгер).  Отказ суда следовать букве статута свидетельствует о недействительности и неэффективности законодательной нормы, не об отказе судей следовать установленному праву, а  о  широком судейском усмотрении.  Сторонники социологической юриспруденции традиционно отстаивают идею приоритета судейского права.

Естественноправовые исследования направлены на решение вопроса о месте естественного права в системе источников права. Изначально предполагалось, что оно выражается в общем праве. В известном деле Кальвина (Calvin's case) Кок заявил, что естественное право является частью английского права; оно существовало ранее любых законов  в  мире.  В целом  ряде  решений  XVII в.  суды Англии признавали общее  право  неизменным по  сути  естественным правом.

Спор о том, что неписаное  право в целом и прецедентное  –  в частности, содержат естественное право, продолжается и в современной теории. Такая дискуссия ведется не только в Великобритании (Дж.Финнис), но  еще активнее –  в Канаде, где Верховный  суд  на  рубеже ХХ и ХХI вв.  принял несколько решений, основанных  на идее естественного права (В.Вайнберг).

Одной из существенных проблем современной правовой науки стран «общего права» выступает определение грани между источниками права и действующим правом. И юридическая доктрина, и практика  проводят различие между этими понятиями. Правовые школы и направления предлагают свои критерии включения источников в действующее право.

Английский аналитический позитивизм занимает ясно  очерченную, категорическую  позицию, согласно которой  источник оценивается только в зависимости от того, принят ли он компетентным органом, а также  от  того,  насколько его содержание соответствует вышестоящим источникам. Для классического аналитического позитивизма иерархия источников определялась системой государственных органов, местом государственного органа, издавшего соответствующий акт. Такой подход не предполагает оценки содержания источников права – статутов, судебных прецедентов (исключением стало делегированное законодательство, которое оценивается  не только в зависимости от того, каким органом  оно  принято, но  и  по его содержанию, насколько оно  принято в рамках  делегированных полномочий).

Иной подход предлагает неопозитивизм. Г.Харт считает, что источник права должен быть признан действительным, если  он  соответствует всем требованиям,  определяемым правилом признания. В примитивной системе, в которой  существует  только один источник (к примеру, правовой обычай), правило признания устанавливает критерии его действительности. Чем сложнее система и многообразнее источники, тем сложнее правило признания. Не существуя в виде установленной нормы, оно имеет разные проявления, которые – в конечном счете – определяют взаимодействие источников, решают коллизии между ними и определяет их субординацию.  Согласно Г.Харту, правовой обычай и судебный прецедент подчиняются статуту, поскольку  они могут быть отменены  статутом. Представители неопозитивизма предлагают проводить различие между актами, регулирующими поведение, и, соответственно, содержащими правовые нормы, и актами, которые не регулируют непосредственно поведения  и не содержат правовых норм. К таковым Дж.Раз относит правила, определяющие полномочия законодательного органа, правила законодательного процесса. При этом  Дж.Раз не отрицает, что  и те и другие акты составляют право (law). 

В американском праве источник права становится правом (settled law), только если его содержание соответствует критериям, устанавливающим его действительность (validity). Социологическая юриспруденция не допускает доминирования формально-логического подхода  и  критикует его за то, что его применение  на практике ведет к принятию «невнятных судебных решений» (О.Холмс). С другой стороны, американские юристы признают, что при таком подходе их работа усложняется, а  результат  в определении взаимодействия  источников права менее  предопределен, чем при формальном подходе.

Современные правовая доктрина предлагает разные классификации источников права: писаные и неписаные, формальные и материальные, основные (первичные) и производные (вторичные) источники права. К основным источникам относят статут и прецедент, так  как они в своем происхождении  не зависят друг от друга. Делегированное законодательство, так как оно по происхождению зависит от статута, представляет собой «подчиненный» источник. К вторичным источникам относятся также правовая доктрина, правовые обычаи. Такая классификация принята и в настоящей работе.

Во второй главе  «Конституции стран «общего права»  рассмотрены особенности конституционного развития исследуемых стран.

Конституции стран «общего права» начали приниматься тогда, когда общие контуры правовых систем были очерчены и сформировалась их принадлежность к правовой семье «общего права», поэтому прецедентное право оказало значительное влияние на их содержание, характер конституционных норм, порядок их применения. То, что именно  в  данной правовой семье  деление на писаные и неписаные конституции продолжает сохранять актуальность, во многом  явилось  следствием особенности характера  права  входящих  в нее стран. Своеобразная форма английской конституции в значительной степени была предопределена доминирующей ролью неписаного права.

Конституционное развитие в странах «общего права» началось раньше, чем в других странах. Исторически формирование  конституционных идей совпало с периодом развития естественноправовых взглядов в английской правовой мысли. Они нашли отражение в концепции «конституции общего права». Последняя рассматривалась  не как акт позитивного права, а как некие положения (принципы) естественного права. Она воплощалась в установившихся с незапамятных времен обычаях, а также в судебных решениях. Еще Кок в деле Бонхама (Dr.Bonham’s case) высказал мысль о том, что  акты парламента, противоречащие общему праву и разуму, могут быть признаны судами недействительными. В самой Великобритании позиция Кока не получила развития, но была поддержана в США, Канаде и Австралии, Ирландии. В северо-американских колониях Англии идея «высшего права» была не только воспринята, но и получила практическую реализацию. Судья Массачусетса Дж.Отис в деле Writs of Assistance Case (1761г.) высказался за то, чтобы действительность статутов оценивалась с позиции соответствия высшему праву. Его позицию разделили судьи еще пяти колоний (из 13) (Нью-Хэмпшира, Северной Каролины, Род-Айленда, Нью-Джерси, Нью-Йорка).

Современная практика показывает, что «конституция общего права» имеет не только историческое значение, но сохраняет актуальность и в настоящее время. Это подтверждается решениями Верховного суда Канады по трем делам, в которых он обосновывал свою позицию, основываясь на идее неписаного права как основного права. (New Brunswick Broadcasting Co. v. Nova Scotia (1993) 1 S.C.R.319;  Manitoba Provincial Judges v. Manitoba (Minister of Justice) 1997) 3. S.C.R.; Reference re the Secession of Quebec (1998) 2 S.C.R.217).

Судебная практика пыталась обосновать особенности конституции как источника права. Ее публично-правовой характер не был сразу признан. К примеру, австралийские судьи изначально исходили из того, что Конституция Австралии является договором между штатами, поэтому при ее толковании следует исходить из тех принципов, которые применяются к договорам. Такое положение было пересмотрено в известном решении по делу Engineers’case(1920). В этом деле было установлено, что Конституция является политическим соглашением всего народа Австралии, выраженном в акте имперского парламента.

В «общем праве» сложно и неоднозначно решается вопрос о месте конституции в системе источников права. Конституция была признана верховным правом, но это положение, повторяемое в писаных конституциях и признанное неписаными конституциями, только лишь устанавливает, что конституция является источником права.

Утвержденный в английском праве принцип парламентского верховенства не допускал, чтобы одни акты парламента имели большую юридическую силу, чем другие. Парламент может отменить  любой принятый им  акт  или внести  в  него  поправки. Такой подход сказался не только на положении неписаных конституций (Великобритания, Новая Зеландия), но и оказал изначально влияние на положение писаных конституций тех стран, в которых также был воспринят принцип парламентского верховенства (Канада, Австралия), а также положение Конституции США, в которой установлено,  что она является верховным правом страны наряду со статутами и международными договорами  (ст.VI Конституции США). В странах, в которых действуют писаные конституции, а принцип парламентского верховенства либо отвергнут (США), либо воспринят частично (Канада, Австралия), за конституций признается большая юридическая сила.

Существенный шаг в утверждении верховенства конституции был сделан Верховным судом США в известном деле Marbury v. Madison в 1803г. Рассматривая дело, суд  столкнулся с двумя противоречащими актами – статутом и федеральной Конституцией. Принимая решение, судьи исходили из того, что в обязанность судей входит определять, что представляет собой право. Верховный суд пришел к выводу, что при противоречии между статутом и Конституцией последняя имеет большую юридическую силу, чем статут, поскольку народ, принявший Конституцию, имеет верховную власть. После данного решения, хотя и не сразу, было признано, что суды могут признавать недействительными акты законодательного  органа, противоречащие Конституции.

Дело Marbury v. Madison оказало значительное влияние прежде всего на позицию судов других страны «общего права», имеющих писаные конституции. Конституционный акт Канады 1982г. в ст.52 (1) не только закрепил, что  Конституция Канады была признана верховным правом страны, но и признал, что  любой закон, не соответствующий Конституции, в тех положениях, которые ей не соответствуют, не действует или не имеет силы. Следует также отметить, что современные реформы в странах с неписаными конституциями также обостряют обсуждение вопроса о месте конституции в системе источников права. Однако это потребует отказаться от такого ключевого принципа, как принцип парламентского верховенства. В настоящее время активные дискуссии ведутся на уровне правовой доктрины. Таким образом, в правовой мысли стран «общего права», воспринявших принцип парламентского верховенства, наблюдается борьба за пересмотр его содержания. Обращает на себя внимание тот факт, что все участники дискуссии стремятся найти правовое обоснование своих позиций. Интересно, что реформаторы обращаются к аргументам классического аналитического позитивизма, в то время как традиционалисты ищут аргументы в неопозитивизме.

В современном праве происходят изменения в сфере правоприменения конституций. Суды Канады  и  Австралии на первых этапах после принятия конституций признали, что конституция должна толковаться посредством тех же способов, что и статуты. (Tasmania v.The Commonwealth; T.&G.Mutual Life Assuarance Society v.Howell). 

Изменение  отношения судей к конституции выражается в выработке новых способов толкования. Расширительное толкование  дает возможность применять конституции к новым общественным отношениям. Судьи исходят из того, что конституции представляют собой акт особого характера, поскольку  она принимается на длительный срок и требует более гибкого толкования. В результате в первой четверти ХХ в. в странах «общего права» появились сходные понятия «живой конституции» (США), конституции как «живого организма» (Австралия), конституции как «живого дерева» (Канада). Еще в начале ХХ в. австралийские ученые-юристы отмечали, что Высокий суд Австралии и Верховный суд США занимали противоположные позиции по вопросу  о толковании, то в дальнейшем их позиции сблизились.

Конституционная эволюция, проходящая в странах «общего права», имеет целый ряд особенностей. В рамках правовой семьи можно отметить преемственность конституционного развития. Идеи, заложенные в английской неписаной Конституции и  в писаной Конституции США, оказали влияние на последующие конституционные процессы в правовой семье и за ее пределами. Конституция  Новой Зеландии в силу  ее неписаного характера заметно ближе к  английской  Конституции. Писаные Конституции Канады и Австралии в той или иной степени испытали влияние как английской, поскольку  содержатся в актах английского парламента, так и Конституции США. При этом если Конституция Австралии по ряду положений ближе к Конституции США. Конституция Канады, как отмечается в ее преамбуле, в принципе сходна с Конституцией Соединенного Королевства.

В отличие от стран континентальной Европы, в которых практиковалась смена конституций, в странах «общего права» продолжали действовать старые конституции, которые, однако, гибко приспосабливались к изменяющимся социально-политическим отношениям. Прецедентное право оказывает большое влияние на адаптацию конституций стран «общего права» к изменяющимся условиям. Прецедентное право не только позволяет сравнительно редко вносить поправки в конституцию. В значительной степени благодаря прецедентному праву продолжают оставаться современными Конституции США и Австралии, равно как способствует единообразному применению разрозненных актов  Конституции Канады.

В третьей главе «Статут как первичный источник права» рассматривается  изменение положения статута в системе источников права.

Развитие статута различалось в праве стран, которые вслед за Великобританией восприняли принцип парламентского верховенства, и в праве США, в котором он был отвергнут. Принцип парламентского верховенства был направлен на утверждение статута как источника права. Согласно нему парламент вправе принимать статуты по любому вопросу; статут общеобязателен, не может ставиться вопрос о его действительности; действие статута во времени и пространстве не ограничивается. В праве США предпочтение было отдано жесткому принципу разделения властей.

Со второй половины ХХ в. в странах «общего права» происходит рост  удельного веса статутов. Английский парламент ежегодно принимает до 80 публичных статутов. К концу второй мировой войны в стране действовало около 5 тыс. статутов. За последующие 35 лет было принято еще 2399 актов. В австралийском штате Виктория с 1857г. ведется сплошная нумерация актов законодательного органа, и можно легко проследить их численный рост. За первые 50 лет после введения нумерации было принято 2074 акта. В последующие 50 лет их число почти удвоилось и составило 4029 актов (всего 6103 акта). В течение 20 лет было принято столько статутов, сколько фактически было принято за первые 50 лет – 2865 законов.

Статут широко используется при реформировании отдельных отраслей права, а также при регулировании новых отношений. Особенность прецедентов, связанная с казуальным характером их норм, не давала возможности использовать прецедентное право для проведения кардинальных преобразований в праве, поэтому правовые реформы приводят к усилению позиции статута как источника права.

Укрепление положения статута выражается в расширении сферы регулируемых им отношений. Сравнительные исследования показывают, что право Великобритании, Канады, Австралии и Новой Зеландии в большей степени, чем  право США, содержится в форме статутов.

Происходящие процессы сказываются на всей системе источников права. Страны «общего права», воспринявшие принцип парламентского верховенства и не имеющие писаных конституций (Великобритания, Новая Зеландия), стремились утвердить верховенство статута в системе источников права. Однако в связи с конституционными реформами  вопрос об оценке конституционности статутов обсуждается все более активно, чему также способствовало принятие в этих странах Биллей о правах. Следует, однако,  отметить, что суды в этих странах стремятся исходить из презумпции конституционности статутов.  Верховный суд Канады начал признавать статуты неконституционными только в последней четверти ХХ в.

Неоднозначно решается вопрос о соотношении статута и норм международного права. В странах, воспринявших принцип парламентского верховенства, международные договоры должны быть имплементированы во внутреннее право, главным образом посредством принятия статута. В США Конституция признала международный договор верховным правом страны,  и изначально считалось, что международные договоры должны быть «самоисполняющимися». Однако в дальнейшем стала также доминировать практика имплементации международных договоров во внутреннее право, в том числе посредством принятия статута. Статут и международный договор приравниваются по юридической силе.

Несмотря на то, что статут имеет большую юридическую силу, чем судебный прецедент, соотношение данных источников права со временем претерпевало изменения. С развитием статута суды вырабатало доктрину, согласно которой основное назначение статута заключается в восполнении пробелов в прецедентном праве. Считалось, что судебные прецеденты устанавливают принципы права, статуты же только их детализируют. В современном праве статуты постепенно «вытесняют» судебные прецеденты из тех областей права, которые подверглись реформированию.

С увеличением удельного веса статутов все более актуальным встает вопрос о совершенствовании законотворческого процесса. Он становится более централизованным. Особенно ярко данная тенденция проявляется в странах «общего права» с парламентской формой правления, деятельность парламента в большей степени подконтрольна правительству, и значение предпарламентской стадии  законотворчества больше.

Во всех странах «общего права» законопроекты вносятся депутатами.5 Но в странах с парламентской формой правления существует официальное деление законопроектов на «правительственные» билли  и билли «рядовых членов». В результате в Великобритании и странах Содружества предпарламентская стадия в основном заключается в разработке правительственных биллей. Деятельность кабинетов министров направлена на планирование законопроектных работ на год. Разработка программы правительственных законопроектов представляет собой отлаженный механизм. В парламентских странах «общего права» он в значительной степени имеет общие черты.

Сами юристы стран «общего права» признают высокий уровень юридической техники в Великобритании. Это достигается тем, что в этой стране, а также в  Канаде, Австралии и Новой Зеландии непосредственно составлением биллей занимаются профессиональные чиновники – так называемые «драфтсмены» (draftsmen)  (законосоставители) – служащие, сведущие в особенностях английской законодательной техники. Они разрабатывают как правительственные законопроекты, так и редактируют законопроекты рядовых депутатов при условии, что они поддержаны правительством. В США президентские программы не имеют такого же шанса успешно пройти через законодательный орган, как правительственные законопроекты в парламентских странах. Процент законопроектов, инициированных исполнительной властью и принятых законодательной, в США значительно меньше, чем в других странах.

В отличие от структурированной и централизованной системы разработки законопроектов в странах «общего права» с парламентской формой правления, в США, стране с президентской формой правления, процесс разработки более децентрализован. Законопроекты разрабатываются в равной мере как в системе исполнительной власти, так и в Конгрессе. 

В странах «общего права» в зависимости от формы правления предлагались разные модели рассмотрения биллей в законодательных органах. В странах с парламентской формой правления, воспринявших принцип верховенства парламента, предполагалась активная роль законодательного органа в законотворческом процессе, а с президентской формой правления – ограниченная. Эти  модели эволюционировали в противоположных от изначальных направлениях: в странах с парламентской формой правления роль парламента снизилась, а в президентской укрепилась. Последнему обстоятельству во многом способствовал жесткий принцип разделения властей.

Численный рост статутов обострил проблему систематизации. Историческое доминирование казуальных норм над абстрактными не способствовало успешной кодификации, хотя соответствующие разработки велись во многих странах «общего права». Процесс кодификации, начавшийся в странах «общего права» в XIX в., приобрел разнообразные формы. Различались способы разработки, принятия и действия кодексов.

В то же время эти страны достигли значительных успехов в разработке консолидированных актов. Консолидированные статуты стали разрабатываться в Великобритании еще в XV в. Несмотря на столь глубокие исторические корни, консолидация продолжает вызывать в странах «общего права» ряд проблем. Длительное время наиболее дискуссионным являлся вопрос о пределах консолидации, т.е. о допустимости включения новых законодательных  положений в  консолидированный акт.

Укрепление положения статута нашло отражение в правовой доктрине, которая стала проявлять к нему более пристальное внимание. Роль и задача статута как источника права по-разному оцениваются в правовой мысли стран «общего права». 

Английский аналитический позитивизм ранее, чем другие направления, стал уделять внимание статуту. Его основатели (И.Бентам, Дж.Остин), отдавали ему предпочтение в развитии права. Неопозитивисты (Г.Харт, Дж.Раз) также считали, что задача совершенствования права лежит на законодателе, в то время как судья только  должен следовать праву.

Социологическая юриспруденция длительное время не уделяла значительного внимания статуту как источнику права. Для ее представителей были характерны крайне скептические взгляды на данный источник права (начиная с «отцов-основателей» американской Конституции, продолжая представителями американского реализма и заканчивая сторонниками «критическими юридическими учениями»),  поскольку предполагалось, что от законодателя может исходить угроза свободе, и только суд и судебные прецеденты реально обеспечивают свободу в американском обществе.

Американские реалисты и их последователи относятся к правовым нормам как к «общему руководству» (прежде всего судье), устанавливающему некие рамки, которые можно толковать  по-разному  и  за  которые можно выходить, если  к  тому есть достаточные основания. Правовая норма выступает «инструментом  принятия решения», «предсказанием того, как судьи поступят с рядом фактов, поскольку судьи не связаны нормами в своем поведении». 

Традиционным объектом исследования выступает сфера правоприменения, так называемое «живое право». Оно создается судами и судебными прецедентами. Что же касается статута, то он становится правом только в результате судебного прочтения. Американский исследователь Р.Дворкин отмечает, что следует различать два значения слова «статут». Оно означает документ (текст, слова статута, «букву закона»), а также право, которое создается в результате. Именно в таком случае речь идет о «реальном» статуте. Он создается в результате судебного толкования, для чего необходима «теория законодательства». Под «теорией законодательства» по сути понимается теория толкования.

В рамках социологической юриспруденции механически разграничивается нормативная  и социальная составляющие статутов. Нормативная составляющая нейтральна и объективна, что, по мнению американских юристов, маскирует  реальные социальные цели, которые она преследует. Законодательство рассматривается как «живая часть социального опыта» и лишь частично представлено в писаном тексте, который отражает  социальную ситуацию, в условиях которой он  создавался. В трудах  инструменталистов законодательство выступает инструментом  достижения социальных  целей,  которые в конечном счете оцениваются судом.

Что касается  так называемой социальной составляющей статутов, то она не только противопоставляется нормативной, но и признается доминирующей. Она характеризуется как социальный процесс, который проходит билль от разработки до принятия и применения.

В своем анализе процесса статута социологическая юриспруденция уходит далеко от правовых аспектов, в сущности рассматривая законодательство как результат, к которому приходят заинтересованные участники процесса. Он рассматривается главным образом как совокупность стадий, направленных на достижение соглашений между участниками; как процесс принятия политически рациональных решений по социальным и экономическим вопросам.

Социологическая юриспруденция несомненно расширяет сферу исследований и пытается применять и формально-логический, и социологический подход. При этом  однако  последний имеет приоритетное значение. Таким образом, в рамках социологической юриспруденции отношение к законодательству не было кардинальным образом пересмотрено, и основное значение придается судейскому праву.

В четвертой главе «Судебный прецедент как первичный источник права» рассматривается эволюция  судебного прецедента, а также концепции судейского нормотворчества.

Понять прецедентное право, по мнению  шотландского юриста Н.Мак-Кормика, – это значит понять, каким  образом конкретное решение отдельных судей, касающееся определенных сторон в деле, может быть использовано в конструкции  общей нормы. Прежде всего юристы пытались определить основания разграничения ratio decidendi от другой части – obiter dictum. Наиболее серьезные попытки в данном направлении предпринимались в XIX –  первой половине XX вв., а позже практически прекратились. Судебные прецеденты принимаются только большинством судей. Судьи, не согласные с мнением большинства, вправе изложить свою позицию (dissenting opinion) – каждый отдельно или все вместе. Такие особые мнения не имеют силы судебного прецедента. Вместе с тем  практикующие юристы изучают и их. В практике стран “общего права” имеют место случаи, когда впоследствии особые мнения становились мнением большинства и тем самым приобретали силу судебного прецедента.

Особенность судебного прецедента как источника права определяет характер его действия во времени. Определить точную дату  вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент  может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента.

Характерной чертой судебного прецедента является то, что вследствие особенностей формирования он имеет обратную силу. Такое положение  является одной из самых слабых черт судебного прецедента и всегда вызывало справедливую критику. На практике были неоднократные попытки исправить  этот  недостаток и установить перспективное действие судебного прецедента.

Обязательная сила судебного  прецедента основана на принципе прецедента. Он развивался постепенно. Складывающееся общее право еще нельзя было назвать  прецедентным. Как и в странах континентальной Европы, решение суда было прежде всего  обязательно  для сторон, участвующих в деле (res judicata). Становление судебного прецедента как источника права заняло  несколько столетий – с XI в. по XIX в. Утверждение принципа прецедента окончательно утвердило его как источник права.

Принцип прецедента устанавливает обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судебные прецеденты создаются не всеми судами, а только судами, имеющими статус вышестоящих. При такой системе особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы.

«Жесткий принцип прецедента» действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов, а также по горизонтали, устанавливая обязанность вышестоящих судов следовать своим предшествующим решениям. Такой подход со временем постепенно ограничивает развитие прецедентного права, возможность создания новых судебных прецедентов, но создает условия для приоритетного развития законодательства. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента, позволяющее судам пересматривать установленные прецеденты. Переход к данной форме принципа прецедента свидетельствует о дальнейшем развитии прецедентного права в условиях укрепления положения статутов.

Суды не обязаны следовать решениям других судебных систем. Несмотря на это, в правовой семье «общего права» уделяется большое внимание судебным прецедентам, установленным другими судебными системами.  Иногда зарубежные прецеденты кажутся столь убедительными, что судьи отдают им предпочтение. Каждая из стран «общего права» имеет свои предпочтения. В настоящее время суды «общего права» стали уделять внимание судебным решениям судов континентальной Европы.

В отличие от статутов, тексты которых публикуются в официальных изданиях, тексты судебных  решений главным образом содержатся в судебных отчетах. Среди юристов «общего права» идут дискуссии о том, возможно ли ссылаться на неопубликованные решения. В американских судах не практикуется допускать ссылки на неопубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число имеющих как официальный, так и неофициальный характер изданий решений как федеральных судов, так и судов штатов.

В результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не  на  основе прецедентов, а на основе статутов. Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, так  называемым  «прецедентом толкования». На практике суды часто обращаются к таким прецедентам для уяснения содержания статута, что может привести к возникновению существенной разницы между реальным содержанием статута и содержанием, которое вкладывают в него суды.

В правовой литературе стран «общего права»  нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде». Их следует относить к статутному праву.

Несмотря на то, что судебный прецедент – источник права, который определяет особенность всей правовой семьи, правовые направления кардинально расходятся в признании факта судейского нормотворчества, в оценке судебного прецедента и самого принципа судебного прецедента.

Сторонники естественноправового подхода (М.Хейл, Блэкстон) не признавали нормотворческих полномочий судов. Они считали, что позитивное право создается королем или парламентом, но не судами. Деклараторная теория имела большое значение. С одной стороны, она сводила судейскую деятельность к правоприменению, что было ближе к пониманию роли суда в романо-германской правовой семье.

Однако победа аналитического позитивизма, совпавшая с окончательным утверждением судебного прецедента как источника права, привела к переоценке судейского нормотворчества и признания того, что суды  создают право (по определению И.Бентама – «судейское право»). Для аналитического позитивизма не было сомнения в том, что суды как государственные органы вправе осуществлять нормотворческую деятельность.

Аналитический позитивизм, с одной стороны,  формально признал судейское нормотворчество. С другой стороны, он попытался ограничить его, выработав ряд принципиальных положений. Самым значительным и успешным результатом формально-логического обоснования судейского нормотворчества стало утверждение принципа судебного прецедента (или stare decisis). Он обосновал общеобязательный характер судебного решения не только для сторон, участвующих в деле, тем самым обозначив окончательный отказ от принципа res judicata.  Аналитический позитивизм выступает за строгое соблюдение принципа судебного прецедента, что предполагает, что судьи следуют прецедентам  вне зависимости от их содержания, которое судьями при этом не оценивается. Судьи обращаются к предшествующим решениям и следуют им  на том основании, что решения были приняты в законном порядке.

В рамках аналитического позитивизма процесс выбора прецедента в целом оценивается негативно как способ отхода от принципа прецедента.

В социологической юриспруденции судейское нормотворчество оценивается с иной позиции, прежде всего  социальных интересов. При таком подходе исследуются социально-политические факторы, значение которых в рамках аналитического позитивизма не принимается во внимание.

Суд рассматривается как государственный орган, устанавливающий баланс между конфликтующими интересами. Стороны, участвующие в деле, отстаивают не только свои требования. За их требованиями стоят более значительные социальные интересы. Поскольку все социальные интересы в обществе не могут быть обеспечены в  равной мере, судья неизбежно должен делать выбор. При таком подходе задача судьи не может  сводиться  к формально-логическим построениям. Судья выполняет социальную функцию, он  тем самым становится арбитром в конфликтах между социальными интересами. Устанавливаемый судом судебный прецедент защищает определенный интерес.

Поскольку судья, принимая решение, оценивает социальные интересы с собственных политических позиций, исследования в рамках социологической юриспруденции (в отличие от аналитического позитивизма) ставят в центр анализа внутренние, в том числе  морально-политические  установки судей. Они определяют, как судьи воспринимают право.

Судья принимает решение по своему внутреннему усмотрению, а затем лишь рационально обосновывает свое решение. Он выбирает, каким прецедентам следовать, а каким нет. Процесс отхода от устоявшегося судебного прецедента достаточно субъективен, так как зависит от оценки судьей фактов, лежащих в основе двух дел. При таком подходе есть опасность гипертрофировать значение субъективных установок  судей, что на практике ведет к провозглашению «правосудия без права», к  свободному обращению судьи с законом, который применяется так, как его воспринимает судья.

В пятой главе «Вторичные источники права» речь идет о делегированном законодательстве, правовой доктрине, правовом обычае.

Подход к актам исполнительных и иных (но не законодательных) органов в странах «общего права» имеет ряд отличий по сравнению со странами романо-германского права. Более того, и в самой правовой семье национальные модели также различаются. Но все они испытали значительное влияние английского права. Из принципа парламентского верховенства вытекало, что все законодательные полномочия сосредоточены в парламенте, но он вправе делегировать их иным органам.

Делегированное законодательство  получает обоснование в странах с парламентской формой правления,  в которых признан принцип парламентского верховенства в законотворческой сфере. Президентская же форма правления и жесткий принцип разделения властей, напротив, требует дополнительного обоснования возможности делегирования законодательным органом своих полномочий.

Делегирование может иметь разные цели. Оно может быть использовано для принятия соответствующих актов, разъясняющих положения статута или для введения его в силу. В последнее время делегируются весьма широкие и неопределенные, по существу дискреционные полномочия. К примеру, министру делегируется право принимать акты, «если он сочтет это целесообразным» (if it appears to minister; if minister is satisfied).

Правовой доктрине стран «общего права» сложно определить понятие делегированного акта, поскольку она не проводит разграничение  нормативно-правового и индивидуального актов. Она подходит  к делегированным актам прежде всего по формальным критериям: во-первых, по  тому, что такие акты принимаются на основе статута, во-вторых, по  тому, что  их  принимают  иные органы, чем законодательный. Как отмечают американские ученые, делегированный акт – это только то, что официально установлено в качестве делегированного акта.

Статуты и «производное» делегированное законодательство выступают единым блоком как «писаное право», противопоставленное «неписаному» (прецедентному, обычному) праву. Законодательство о делегированных актах, действующее во многих странах «общего права», стремится сформулировать определение делегированного законодательства. Как уже отмечалось в первой главе, правовая мысль не выработала четкого различия между нормативно-правовыми актами и актами правоприменения. Тем не менее законодательство стремится найти им  адекватную  замену.

В современном праве растет удельный вес делегированного законодательства, поскольку с усложнением общественных отношений возрастает необходимость в нормативном регулировании. Посредством статута полномочия делегируются самым разнообразным органам – исполнительной власти, местным органам, судебным органам. В странах с парламентской формой правления правительство может получать у парламента полномочия, необходимые для принятия соответствующих решений. Отсюда вопрос о том, издавать ли парламенту статут или уполномочить правительство принять делегированный акт, решается главным образом в зависимости от того, насколько это удобно или насколько это соответствует политике правительства. Издание делегированного акта позволяет избежать длительной процедуры законодательного процесса и  быстрее урегулировать возникшие вопросы.

Активное нормотворчество исполнительных органов  повлекло за  собой  активизацию дискуссии о совершенствовании форм контроля над делегированным законодательством. Если акт принят вне законодательных полномочий, предоставленных законодательным органом (ultra vires), то он признается недействительным. Для определения ultra vires делегированных актов действуют три вида контроля: парламентский, судебный и административный. Их соотношение определяется формой правления.

Сочетание конкретности статута с многочисленными актами исполнительных органов отвечает общему стремлению «общего права» к максимально детальному урегулированию общественных отношений.

Делегированное законодательство стало оказывать обратное воздействие на статуты. Юристы стран «общего права» длительное время отвергали практику общих формулировок статутов, применяемую в странах романо-германского права. По их мнению, это безгранично расширяет возможность отхода от статута в процессе применения. В настоящее время наблюдается переход от статутов, содержащих значительное количество деталей, к «скелетному законодательству» («статутам-рамкам»). Подобное движение ведет к сближению статута в «общем праве» с законами в странах романо-германского права, где «скелетное законодательство» получило широкое развитие и в отдельных случаях даже конституционное закрепление (как, например, во Франции). Появление практики «скелетного законодательства» в странах «общего права» означает не только рост удельного веса актов  исполнительных органов, но и обостряет проблему их соответствия статутам.

Правовая наука в странах «общего права» имеет некоторые особенности, характеризующие ее развитие и состояние. Она формировалась позже, чем в странах континентальной Европы,  и не играла длительное время серьезной социальной роли. Академическая правовая наука в странах «общего права» ранее была слабо  связана с деятельностью университетов. Юридическое образование носило исключительно  прикладной  характер и рассматривалось исключительно как подготовка к практической работе.

Исторически сложилось так, что доктрина  создается не только академическими учеными-юристами. Судьи также вносят  вклад в развитие правовой доктрины.

Правовые направления по-разному оценивали правовую доктрину. Некоторые современные юристы (в частности Ф.Нортон) доказывают, что правовая доктрина может быть признана самостоятельным источником права.

Юридический позитивизм в целом считает, что позиции правовой науки должны быть подтверждены судебным признанием. Еще более детально подходят к исследованию данного вопроса сторонники аналитического позитивизма.

Чтобы стать формальным источником  права, работа должна получить статус авторитетной. В целом судьи периодически обращаются к достижениям правовой науки. Правовая доктрина имела разные пути становления в странах «общего права». Ее роль разных областях национального права существенно различается. Однако в целом ее позиции не укрепляются. 

В современном праве к вторичным источникам права относится правовой обычай. Роль правового обычая  также  различается. В английском праве правовые обычаи формировались еще в саксонский период. Они складывались  на территории страны, также заимствовались германские обычаи. Правовая доктрина стран «общего права» проявляет активный интерес к правовому обычаю.

Классикам аналитического позитивизма, исходящим из понимания права как приказа суверена, пришлось обосновывать, почему правовой обычай признается  источником права. Следуя основному положению о верховенстве государства над правом, они стремились доказать, что обычай становится правовым только после факта  его  признания  со стороны государства.

Из таких рассуждений возникал вопрос о соотношения судебного прецедента и правового обычая. Поскольку суды устанавливали судебные прецеденты, в которых в том числе содержалось признание правовых обычаев, то в результате на первом этапе судебный прецедент рассматривался как часть обычного права.

С развитием судебного прецедента его соотношение с правовым обычаем меняется. Уже признается, что наоборот, прецедентное право включает в себя правовые обычаи.

В современной правовой литературе стран «общего права» правовой обычай рассматривается как самостоятельный источник права, не играющий вместе с тем существенной роли  и подчиненный прецедентному праву.

Неопозитивистами  правовой обычай был использован в  качестве удобного  объекта  для подтверждения несостоятельности основного тезиса классиков аналитического позитивизма о том, что право создается посредством приказа суверена. Если исходить из того, что обычай становится правовым только вследствие судебного признания, то получается, что одни источники права (как, к примеру, статут) являются таковыми вне зависимости от судебного признания, а другие – только в результате судебного применения. Неопозитивисты обосновывали правовой обычай, ссылаясь на правило признания.

Конституционные соглашения носят двойственный характер. С одной стороны, они реально действуют в политико-правовой системе, с другой – не признаются судебными органами. Тот факт, что суды не признают конституционные соглашения, не позволяет правовой доктрине признать их полноправным источником права, поэтому они рассматривается как политические нормы.

Несмотря на то, что в определениях делается акцент на политическом характере конституционных соглашений, тем не менее практически все юристы признают, что однозначно отрицать некоторые их правовые аспекты нельзя. Конституционные соглашения могут стать частью права. Некоторым конституционным соглашениям юридическая сила придается статутами.

Таким образом, в результате того, что правовая доктрина не заняла ясно  очерченной  позиции в определении правового обычая как источника права, ее задачу выполняет судебная практика. Однако суды также осторожно формулируют свою позицию, особенно в тех областях, где изменение обычая может привести к существенным политическим изменениям.

В заключении делаются общие выводы сохранении особенности источников права, путях их развития на современном этапе развития «общего права».

Основные положения диссертации изложены в следующих публикациях:

Монографии

1. Закон в английском праве. – М.: Наука, 1986. – 8,0 печ.л;

2. Прецедентное право. – М.: Наука, 1993. – 10, 36 печ.л.;

Статьи

3. Законотворчество в Англии: от билля к закону. // Советское государство и право. – 1983. – №5. – С.127-131. – 0,9 п.л.;

4. Систематизация английских законов: консолидация против кодификации. // Советское государство и право. – 1986. – № 2. – С.98-103. – 0,9 п.л.;

5. Besonderheiten der Verfassungen in den Rechtssystemen der Lnder des Common Law. In: Die brgerliche Verfassung der Gegenwart: Theorie und Praxis. – Berlin, 1986. – S.57-65. – 0,6 п.л.;

6. Роль присяжных в странах общего права. //  Сб. Юридическая наука и образование в переходный период. – М.: 1989. – С.56-59. – 0,3 п.л.;

7. Концепция судебного нормотворчества в «общем праве». // В кн. Проблемы буржуазной государственной и политико-правовой идеологии. – М.: ИГПАН, 1990. – С.71-83. – 1 п.л. ;

8.Рецензия на кн. Шаповала В.Н. Британская конституция. Политико-правовой анализ.  – Киев: Лыбидь, 1991  // Советское государство и право. –  1992. – № 10. – С.156-158. – 0,3 п.л.;

9. Судебная система Великобритании. Судейский корпус. // Глава в монографии: Современные судебные системы в западных странах. – М.: Наука, 1993. –  С.101-120. – 1,9 п.л.;

10. Право и защита личности от дискриминации по национальной принадлежности. // Права человека и межнациональные отношения. – М.: ИГПРАН. –1993. – С.123-131. – 0,7 п.л.;

11. Правовая защита личности от дискриминации на основании национальной принадлежности. // Государство, право и межнациональные отношения в странах западной демократии. – М.: ИГПРАН, – 1993. – C. 124-134. – 1,1 п.л.;

12. «Судейское право» и его современная роль // Право и демократия. Межвузовский сборник научных трудов. – Минск. : Университетское. –1995. – С.33-39. – 0,6 п.л.;

13. Общее право. Романо-германская правовая семья. // Юридическая энциклопедия. – М.: Юристъ,  2001. – С. 959-960 – 0,3 п.л.;

14.  Правовая семья «общего права»  // Юридическая энциклопедия. – М.: Юристъ. 2001. – С.806-808 – 0,3 п.л.;

15. Правовая система в федеративном государстве. // Федерализм. Теория. Институты. Отношения (сравнительно-правовое исследование).– М.: Юристъ. – 2001.  – С.154-240. – 2 п.л.;

16. Сравнительное правоведение: начало века. Ежегодник сравнительного правоведения 2001. – М., 2002. – С.38-45 – 0,9 п.л.;

17.Судебный прецедент как категория «общего права».  // Право  и  политика. .– 2002.  – № 7. – С.18-23. – 0,8 п.л.;

18. Правовые системы Канады, Австралии, Новой Зеландии: особенности развития. // Право и политика. – 2002.– № 8. – С.21-25.  – 0,8 п.л ;

19. Правовое регулирование лоббизма в США. // Право и политика.  – 2002. – № 3. – С.44-49. – 0,8 п.л.;

20. Судебный прецедент – источник права? // Государство и право. – 2002. – № 12.– С.  5-10. – 0,9 п.л.;

21. Понятие и источники административного права Великобритании  // Административное право зарубежных стран. – М.: Спарк, 2002. – С.328-331.– 1,0 п.л. ;

22. Административная юстиция в Великобритании. // Проблемы административной юстиции. Материалы семинара. – М.: Статут. – С.60-65 –0,5 п.л.;

23. Общее право: конец триумфа традиций. //  Юридический мир. – №6. – 2003. – С.  17-22 . – 0,7 п.л.;

24. Толкование конституций: опыт стран «общего права» // Право и политика. – 2006. – № 8. – С.67-73. – 0,8 п.л.;

25. Делегированное законодательство в странах «общего права» // Право и политика. – 2006. – № 10. – С.60-66. – 0,75 п.л.;

26.Правовая норма в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского права.  – 2006. – № 11. – С. 65-74. – 0,9 п.л.;

27. Неписаные конституции стран «общего права»: понятие и перспективы развития.  // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2006. – № 7 – С.71-75. – 0,7 п.л.;

28. Понятие источника права // Право и политика. –  2007. – № 1. – С.68-74. – 0,9 п.л.;

29. Лоббизм и право: опыт США // Современное право. –  №2. – 2007. – С.104-106. – 0,5 п.л.;

30. Судебный прецедент и его эволюция //  Законность. –  № 3. – 2007. – С.45-46. – 0,4 п.л.;

31. Особенности формирования английского права: историко-теоретические аспекты // Общество и политика. –  № 3. – 2007. – С.33-38. – 0,7 п.л. ;

32. Особенности законотворческого процесса в странах «общего права»  // Общество и политика. – 2007. – № 3. – С.10-14. – 0,8 п.л. ;

33. Особенность систематизации в странах «общего права». // Право и политика. – 2007. №7 – С.  48-52. –0,5 п.л.


1 Лифшиц Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права.  – 1997. – № 6. – С.49-57; Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал российского права. – 2000. – № 12. – С.11-21; Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. – 1994. – № 1. – С.8-11; Поленина С.В. Законодательная техника и судебный прецедент. Проблемы юридической техники. // Сб.ст./Под ред. В.М.Баранова. – Нижний Новгород, 2000. – С.53-67.

2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Международные отношения, 1997. – С.20; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение  в сравнительное  правоведение  в сфере  частного права. Т.1. Основы. – М.:  Международные  отношения,  1998. –  С. 325.

3Нерсесянц В.С. Сравнительное правоведение: предмет, метод, перспективы развития // Ежегодник сравнительного правоведения. – 2001. – С.24.

4 Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. – М.: УДН, 1987. – С.10.

5 Это справедливо в отношении публичных биллей. Частные билли, число которых постепенно снижается, вносятся заинтересованными лицами.

 






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.