WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |

(3). Третий блок посвящен основной проблеме расчетного форварда – отличию этого контракта от игр и пари. Указанная проблема рассматривается автором в нескольких плоскостях:

а). соотношение этих категорий в доктрине и нормативном регулировании, б). в судебно-арбитражной практике, в). в практике судов общей юрисдикции, г). в правовой квалификации Конституционного суда РФ, д). в практике третейского судопроизводства, е). в международном частном праве.

Если придерживаться единственного нормативного определения расчетного форварда и представлять его как комбинацию двух сделок купли-продажи, о которой говорит Письмо ЦБ РФ, то отличия этого контракта от игр и пари сводятся к следующему.

1). Пари - один гражданско-правовой договор особого рода. Расчетный форвард - совокупность, как минимум, двух договоров купли-продажи. Данный тезис является весьма спорным, однако он достаточно широко распространен в научных исследованиях.

Гольмстен А.X. Очерки по русскому торговому праву. Спб. Типография Д.В. Чичинадзе. 1895. С.184.

Цитович П. Учебник торгового права. Спб. Изд. книгопродавца Н.Я. Оглобина. 1891. С.250.

Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М.: Статут, 1997. С. 254.

Кодекс Наполеона//Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред.

Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.

Германское гражданское уложение// Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред. Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.

Свод законов Российской Империи// Хрестоматия по истории государства и права России/ Под ред. Титова Ю.П. М. 2004.

Памятники римского права. Дигесты Юстиниана. Книга 11, титул V "Об игроках в азартные игры". М.:

Зерцало, 1997.

2). Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников.

Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем их существенным условиям.

3). Возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права и обязанности из договора пари возникнуть просто не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем).

4). Основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента. Основанием участия в любом из договоров купли-продажи, образующих расчетный форвард, является принятие обязанности поставки базисного актива или уплаты денежного эквивалента за нее.

5). Мотивом участия в пари является обогащение, либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в операции расчетного форварда является избежание потерь от инфляции (обесценения), как правило, валюты за счет контрагента.

6). Участие в пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников. Участие в операции расчетного форварда приводит к нивелированию одним ее участником своих валютных рисков за счет средств другого участника, т.е. оптимизирует один из видов предпринимательского риска.

Относительно практики арбитражных судов отмечаются следующие моменты.

1). Отказывается не вообще в судебной защите расчетных форвардов, а в судебной защите расчетных форвардных контрактов, заключенных в спекулятивных целях, т.е.

профессиональными участниками рынка. Принципиальная невозможность заключения такого рода сделок признана не была.

2). Отсутствие доказательств того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.), дает суду основание для квалификации заключенных сторонами контрактов в качестве разновидности игровых сделок.

3). В ряде судебных решений акцент делается на то, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

Естественно, что все приведенные доводы судов нельзя назвать состоятельными, т.к.

хозяйственная цель расчетного форварда, в том числе заключенного спекулянтами, совершенно очевидна и законна – получение прибыли, а действующее законодательство не обуславливает предоставление судебной защиты наличием хозяйственной цели сделки.

Кроме того, в гражданском законодательстве существует скорее обратная презумпция (нежели та, что приводится в судебных решениях), что всем договорам предоставляется исковая защита, за исключением тех, которые прямо указаны в ГК в качестве таковых.

Что касается практики судов общей юрисдикции, то все основания отнесения расчетного форварда к пари сводятся к трем основным моментам, которые в совокупности составляют понятие “сделка на разницу”:

1. РФК, как и пари, является условной сделкой, 2. РФК, как и пари, – алеаторная (рисковая) сделка, 3. Отсутствие положительного социального эффекта РФК (т.е. расчетный форвард не сопровождается ни производством, ни оказанием услуг).

Два первых тезиса, на взгляд автора, соответствуют действительности, но никак не могут являться причиной квалификации РФК в качестве пари по двум причинам:

1. в законодательстве нет признаков пари;

2. существует ряд других договоров (например, договор страхования), являющихся одновременно условными и алеаторными и при этом подлежащими судебной защите.

Тезис же об отсутствии хозяйственной цели у участников РФК является абсолютно неправовым:

во-первых, потому, что экономическая заинтересованность субъектов предпринимательской деятельности в РФК очевидна (иначе они не заключали бы такого количества договоров, которые, даже если не учитывать факт отсутствия судебной защиты, и так содержат в себе значительную долю риска), во-вторых, полностью отсутствует какой-либо неблагоприятный эффект для общества или государства и, в-третьих, учитывая первые два тезиса, отказ в судебной защите является фактическим ограничением свободы договора и противоречит напрямую положениям ГК РФ.

Конституционный суд РФ определил, что статья 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, — если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, — и как таковая не может рассматриваться как нарушающая право на судебную защиту. А судам было предписано в каждом конкретном случае определять по обстоятельствам дела, был ли сторонами заключен договор, подлежащий судебной защите, или пари. Таким образом, Конституционный суд никак не решил существующую проблему.

На практике же сложилось два основных пути ее решения. Первый из них – третейское судопроизводство. В этом случае суды, как правило, оценивают расчетный форвард как полноценный гражданско-правовой договор, обязательства из которого подлежат судебной защите. Однако необходимо помнить, что принудительное исполнение в данном случае весьма маловероятно, так как арбитражный суд, в который может обратиться одна из сторон контракта за исполнительным листом с большой долей вероятности откажет в его выдаче по уже указанным причинам.

Второй путь – возможность использования механизмов международного частного права. Здесь существенными являются следующие моменты.

1. Для использования таких механизмов необходимо выполнение одного из двух условий:

расчетный форвард должен является внешнеэкономической сделкой или, если расчетный форвард не является внешнеэкономической сделкой, то в нем должен участвовать субъект иностранного права или субъект российского права с иностранными инвестициями.

2. В случае соблюдения хотя бы одного из этих двух условий стороны договора вправе обусловить применение к такому их договору не российского, а иностранного права, причем любого государства, даже и не связанного с договором (институт автономии воли). Следовательно, существует возможность выбрать законодательство страны в которой обязательства из расчетного форварда признаются подлежащими судебной защите.

3. При этом необходимо учитывать и проблему установления содержания иностранного права: правоприменительный орган может применить иностранное право, только если ему точно известно его содержание.

4. Кроме того, следует исходить из опасности того, что выбор сторонами для регулирования их отношений иностранного права может быть объявлен обходом российского права. Такая вероятность достаточно мала, но все же существует.

5. И наконец, сохраняется проблема невозможности получения принудительного исполнения в суде в случае возникновения такой необходимости.

Таким образом, расчетный форвардный контракт, также как и расчетный фьючерс является алеаторной, условной сделкой, судебная защита которого не должна ставиться судом в зависимость от наличия или отсутствия положительного социального эффекта, т.к.

законодательства этого не требует и в отношении других договоров такой зависимости суд не ищет. Следовательно, использование механизмов третейского судопроизводства и международного частного права хоть и является на сегодняшний день достаточно эффективным путем получения судебной защиты таких контрактов, все же такая ситуация не может считаться удовлетворительной и требует скорейшего законодательного разрешения.

Четвертый параграф «Правовая природа и классификация опционных контрактов» посвящен правовой квалификации опционов и включает в себя пять основных блоков вопросов.

(1). Первый из них затрагивает общие положения правовой сущности опционного контракта. Так, опцион представляет собой контракт, дающий его владельцу право купить (опцион "колл") или продать (опцион "пут") определенное количество товаров или финансовых инструментов (ценных бумаг) по установленной цене (цене использования) в течение обусловленного времени в обмен на уплату некоторой суммы (премии). В связи с этим выделяется ряд моментов.

1. Опцион - это дериватив, не требующий обязательного исполнения.

2. Обращение опционного свидетельства относится к сфере действия законодательства о фондовом рынке, и лишь по истечении срока действия опционного свидетельства отношения сторон будут регулироваться законодательством о товарном рынке. Однако следует учитывать, что обращение опционов возможно как с выпуском опционных свидетельств, так и без такового35.

3. Особого внимания заслуживает вопрос о недействительности опциона при недействительности опционного свидетельства. Представляется, что в таком случае права требования по опциону должны иметь самостоятельную судьбу, не связанную с судьбой опционного свидетельства. К такому выводу пришел Высший Арбитражный суд РФ при разрешении вопроса о возможности предъявить самостоятельное требование на основании норм гражданского права об обыкновенном долговом документе ввиду непризнания документа векселем в силу дефекта его формы36. При возникновении обратной ситуации признания самого опциона (а не договора купли-продажи опциона) недействительной сделкой подход должен быть иным. В этом случае нарушается норма ст.142 ГК РФ о признании ценной бумагой документа, удостоверяющего права.

Недействительным становится и само опционное свидетельство.

4. Подобно фьючерсу ряд исследователей признает опцион предварительным договором, но односторонним предварительным договором, т.е. чистым правом без корреспондирующей ему обязанности.

Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 9 января 1997 г. N 1 "Об опционном свидетельстве, его применении и утверждении Стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии" (утратившее силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ РФ от 13.08.2003 N 03-35/пс)// Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.1997. N 1.

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда от 25 июля 1997 г. N 18 "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 10.

(2). Второй блок вопросов посвящен нормативно-правовому регулированию опционных контрактов. Среди актов, осуществляющих такое регулирование автором называются:

1. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" после внесения в него соответствующих поправок в 2002 году, регулирует опционный рынок. Так, под опционом эмитента закон понимает эмиссионную ценную бумагу, закрепляющую право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции.

При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.

Относительно особенностей эмиссии опционов закон отмечает следующее. Эмитент не вправе размещать свои опционы, если количество объявленных акций эмитента меньше количества акций, право на приобретение которых предоставляют такие опционы.

Количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, не может превышать 5 процентов акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента.

Решение о выпуске опционов эмитента может предусматривать ограничения на их обращение.

Размещение опционов эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества.

2. Закон Российской Федерации от 20 февраля 1992 года N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле". Необходимо иметь в виду, что указанный Закон регулирует отношения по созданию и деятельности товарных бирж, биржевой торговли и обеспечения правовых гарантий деятельности на товарных биржах, а отношения, связанные с деятельностью фондовых бирж, фондовых отделов товарных, товарно - фондовых и универсальных бирж этим Законом не регулируются. Таким образом, несмотря на наличие в тексте данного Закона термина "опцион", невозможно применять содержащиеся в нем нормы к опциону на ценные бумаги, поскольку речь идет о товарном опционе. Вместе с тем, представляется, что законодательство должно содержать четкое отличие товарных опционов и опционов на ценные бумаги.

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»