WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 7 |

Особый интерес представляют также исследования Белова В.А., Гаджиева Г.А., Иванова В.И., Губина Е.П., Шерстобитова А.Е., Мельничука Г.В., Петросяна Э.С., Рахмиловича А.В., Сергеевой Э.Э. и Эрделевского А.М., посвященные непосредственно юридической природе различных видов деривативов.

8. Методологическую основу исследования составляет комплексный подход к анализу содержащихся в законах и иных правовых актах установлений, касающихся вопросов правовой квалификации деривативов. В процессе изучения нормативно-правового регулирования и практики соответствующих предписаний использовались сравнительноправовой, системный и иные научные методы исследования, позволившие обеспечить комплексность подхода к исследованию проблемы, выявить пробелы и противоречия, внести конкретные предложения по их преодолению и совершенствованию законодательства и обеспечить достоверность выводов.

Теоретические, нормативные и прикладные источники, взятые в совокупности, стали той информационной базой, которая способствовала достижению научной обоснованности и достоверности формулируемых в работе положений.

9. Научная новизна исследования состоит в том, что его автором проведен комплексный анализ правовой природы производных финансовых инструментов с учетом последних изменений законодательства и законопроектной деятельности, а также подзаконного регулирования и судебной практики. Автором предпринята попытка дать комплексное определение понятия "дериватив", отделить его от других правовых категорий, неверное отождествление с которыми приводит к ошибкам в правотворческой и, как следствие, правоприменительной деятельности.

10. Основные положения, выносимые на защиту:

1. Дериватив представляет собой результат частноправовых сделок, имеющий гражданско-правовую сущность. Основным методом регулирования отношений, возникающих из дериватива, должен быть диспозитивный метод. При этом государственное регулирование данного вида обязательств должно иметь определенные особенности, обусловленные правовой природой самого дериватива, вследствие чего элементы императивного характера в способе регулирования данного вида отношений будут присутствовать, однако их доля должна быть существенно меньшей.

2. Одна из основных целей заключения деривативного контракта состоит в защите интересов его сторон при изменении цены на базисный актив в будущем. При этом такой интерес для хеджиров заключается в фиксировании цен на покупаемый или продаваемый ими базисный актив, для спекулянтов – в получении прибыли от ожидаемого движения цен в будущем. И у тех, и у других наличие экономической цели заключения дериватива не вызывает сомнения, вследствие чего квалификация дериватива в качестве сделки, не имеющей хозяйственной цели, в соответствии со сложившейся судебной практикой, представляется необоснованной.

3. Для принятия адекватного правового регулирования деривативов необходима выработка четкого представления об их правовой природе. Правовая сущность дериватива заключается в его квалификации как обязательства, предусматривающего будущие денежные выплаты или поставку товаров или ценных бумаг, стоимость которых подвержена колебаниям, и возникновение и (или) размер которого зависит от значения и (или) изменения цены базисного актива. Лишь полный комплекс всех приведенных квалифицирующих признаков в совокупности составляет понятие дериватива.

4. Дериватив может существовать как в форме договора, так и в форме ценной бумаги. Квалификация деривативов исключительно в качестве производных ценных бумаг, к которой часто прибегает целый ряд исследователей, не может считаться полностью отвечающей сущности этого явления. С другой стороны, утверждение, что деривативы ни при каких условиях не могут принимать форму ценной бумаги, также не соответствует правовой действительности и существующему нормативному регулированию.

5. Наибольшее распространение на финансовом рынке имеют именно договорные формы деривативов. Основными видами деривативов, существующих в договорной форме, являются форвард, фьючерс, опцион, своп и их различные комбинации, и, соответственно, к ним правомерно применение общих положений о договорах.

6. Необходимо создание эффективной системы правового регулирования рынка деривативов, в основе которой должен быть заложен механизм надежной защиты прав и интересов участников этого рынка. С помощью такого механизма стороны дериватива получат возможность принудительного исполнения заключенных ими деривативов, а также гарантии судебной защиты по обязательствам, вытекающим из рассматриваемых сделок. Основой создания такой системы должен стать специальный закон, посвященный исключительно вопросам регулирования рынка деривативов и заключаемых на нем сделок. При огромном спектре мнений о надлежащих формах правового регулирования деривативных сделок (внесение изменений в Гражданский кодекс РФ, подзаконное регулирование и т.д.) наиболее логичным представляется именно создание такого отдельного законодательного акта.

11. Теоретическая и практическая значимость исследования. Положения и выводы диссертации восполняют пробел в комплексном исследовании правового регулирования производных финансовых инструментов. Они также могут быть полезными для создания законодательной базы в области рынка деривативов. Наряду с этим положения диссертации служат теми научными основами, опираясь на которые возможна корректировка судебной практики в отношении ряда деривативов еще до принятия соответствующего закона. Кроме того, теоретические положения исследования могут быть использованы в процессе преподавания предпринимательского и банковского права.

12. Апробация результатов исследования. Положения, содержащиеся в работе, нашли отражение в более чем 20 подготовленных и опубликованных автором статьях, а также в двух книгах, одна из которых ("Расчетный форвардный контракт как срочная сделка") вышла в декабре 2004 года в издательстве "Волтерс Клувер", а вторая – "Финансовые диривативы: Форвард. Фьючерс. Опцион. Своп" – в мае 2005 года в издательстве "Ось-89", и в ближайшее время готовиться к выходу второе ее издание.

Кроме того, исходные посылки, промежуточные и конечные выводы были доложены и обсуждались на VIII Международной конференции студентов и аспирантов по фундаментальным наукам «Ломоносов», проходившей 2001 году в Московском Государственном Университете имени М. Ю. Ломоносова и Международной конференции «Проблемы российского законодательства и юридическая печать», проходившей 24 сентября 2004 года в г. Зеленограде, а также на кафедре гражданского и предпринимательского права Государственного Университета – Высшей Школы Экономики.

13. Структура диссертации обусловлена объектом и предметом, целью и задачами исследования и состоит из введения, четырех глав, содержащих 12 параграфов, заключения и списка использованной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, определяется степень ее теоретической разработанности, предмет, цели, задачи и методологическая основа исследования, освещается научная новизна и формулируются основные выводы и положения, выносимые на защиту, показывается научная и практическая значимость диссертационной работы.

Первая глава «Рынок деривативов: правовое и социально-экономическое значение» включает в себя два параграфа.

В первом параграфе «Роль и функции деривативов на российском финансовом рынке» приводится ретроспектива развития деривативов и перечисляются те свойства этих контрактов, которые определяют их практическую значимость в экономике. Их можно кратко представить следующим образом.

1. Деривативы служат созданию эффективных механизмов, способных защитить хозяйствующих субъектов от неожиданных изменений цен, неблагоприятной рыночной конъюнктуры и минимизировать неблагоприятные экономические последствия. Таким образом, основная функция деривативов на рынке – хеджирование (страхование) экономических рисков.

2. С помощью деривативов возможно также хеджирование исполнения и неизменности условий сделок (цены, поставки и т.д.) 3. В отличие от других инструментов хеджирования, деривативы позволяют расщеплять риски, которые ранее были не разделимы. Например, инвестор, приобретающий иностранные акции и стремящийся при этом избежать валютного риска, может использовать дериватив, что позволит осуществить вложение, стоимость которого подвержена связанному с выбранной акцией рыночному, но не валютному риску. В принципе для каждого финансового риска или даже его части может быть сконструирован дериватив, структура которого точно соответствует выбранному риску.

4. Деривативы в силу своей высокой доходности (правда, при достаточно высокой рисковости) являются прекрасными объектами инвестирования финансовых средств.

5. Особенная привлекательность деривативных инструментов в сравнении с вложениями в базисный актив состоит в том, что при относительно небольшом и даже минимальном использовании собственного капитала, включая транзакционные издержки, можно получить более высокий доход.

6. В силу обозначенных выше функций деривативы позволяют согласовывать планы предпринимателей на будущее.

7. Используя средства обязательственного права, деривативы позволяют сконструировать новые финансовые схемы и риски, или точнее говоря, зависящие от случая (“стохастически обусловленные”12) положительные или отрицательные потоки платежей (например, процентные или дивидендные платежи и т.д.), которые обычно связаны с приобретением или передачей имущества (долговых обязательств, акций и т.д.).

8. Деривативы призваны увеличить скорость оборота финансовых вложений. Таких целей очень трудно достичь при больших сроках банковских расчетов, жестком контроле со стороны государства над операциями участников, высоком налоговом бремени (когда налогом облагается каждая сделка, а не оборот), значительных трудностях (из-за длительности сроков) привлечения к ответственности участников рынка. В случае использование дериватива большинство из указанных проблем автоматически отпадает.

9. Деривативы хорошо подходят для получения арбитражного13 дохода. Финансовый арбитраж строится на разнице цен между наличным и срочным рынками или на сравнительных преимуществах, связанных с более низкими затратами на определенных сегментах финансового рынка14, или же сводится к “правовому арбитражу”,15 включая Райнер Г. Деривативы и право. М. Под арбитражем понимается совершение операций по одновременной покупке и продаже контрактов на двух или более рынках в целях получения выгоды от разницы в ценах на один и тот же товар, а также операций на одном и том же рынке, осуществляемые в целях получения выгоды от любой разницы в котировках цен на товар с различными сроками поставки.

Смысл этой стратегии состоит в том, чтобы купить не тот инструмент, который собственно необходим, а другой, приобретение которого в данный момент наиболее выгодно, и затем при помощи деривативов превратить купленный инструмент в желаемый.

налоговый арбитраж, которые используют различия в правовом регулировании экономически равноценных сделок. Наконец, в качестве элемента сложных составных позиций деривативы могут выполнять любые другие функции, свойственные финансовым инструментам, например, выступать в качестве инвестиций (причем не обязательно спекулятивных) или финансирования.

10. Кроме отмеченного, деривативы могут служить источником постоянной спекулятивной прибыли. При этом важно иметь в виду, что спекулятивные сделки, заключаемые на рынке производных финансовых инструментов, являются экономическим условием для создания на нем ликвидности.

Таким образом, в данном параграфе автор наглядно демонстрирует насущную потребность финансового рынка и российской экономики в целом в таких инструментах финансовой инженерии, как деривативы.

Во втором параграфе «Место деривативов в экономике и законодательстве ряда зарубежных стран» рассматривается опыт ряда зарубежных стран в области как функционирования рынка производных финансовых инструментов, так и правового регулирования этого сегмента национального финансового рынка. Так, основной акцент сделан на страны, в которых уже существует законодательное регулирование обращения деривативов, таких как Англия, Франция и Германия.

В частности, в настоящее время во Франции действует Закон от 2 июля 1996 года “О модернизации финансовой деятельности”16, предоставляющий защиту требованиям, возникающим из расчетных деривативов, если по меньшей мере одна из сторон договора является производителем инвестиционных услуг, финансовым учреждением или нерезидентом, имеющим сходный статус.

Так, под деривативными сделками в данном законе (статья 3) понимаются:

• форвардные контракты по всем видам финансовых инструментов, биржевым индексам, ценным бумагам, валютам, включая и инструменты, влекущие за собой оплату наличными;

• форвардные контракты по процентным ставкам;

• форвардные контракты в области валютного дилинга;

• форвардные контракты по всем видам товаров и продуктов питания;

• опционные контракты по покупке и продаже производных финансовых и любых других инструментов срочного рынка.

При возникновении спора между сторонами и невыполнении обязательств одной из сторон по условиям деривативного контракта (ст. 46, п. 1 Закона), сторона несет ответственность за несоблюдение договора и не может, ссылаясь на статью Гражданского кодекса Франции17, уклониться от ответственности, даже если этот контракт сводится к выплате простой разницы. Согласно статье 1965 ГК Франции, закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникшего из пари или о платеже пари.

В 1986 г. в Англии был принят Закон "О финансовых услугах"18, предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон Данное понятие обозначает, что участники рынка в силу правовых причин предпочитают определенную торговую стратегию иному варианту, который на основе прочих критериев является равноценным или даже более приемлемым, однако не желателен с точки зрения целей регулирования.

Закон Франции от 2 июля 1996 года “О модернизации финансовой деятельности”//Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред. Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.

Гражданский Кодекс Франции //Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред.

Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.

Закон Англии "О финансовых услугах" 1986 г.// Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред. Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 7 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»