WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 | 4 |

Практическая значимость заключается в том, что сделанные в процессе диссертационного исследования выводы и рекомендации могут быть использованы специалистами, занимающимися сравнительным правоведением.

Материалы диссертации могут быть использованы при изучении курса теории права и государства, подготовке лекционных и семинарских занятий, учебных пособий по проблеме судебного правотворчества.

Апробация диссертационного исследования. Диссертационная работа подготовлена и обсуждена на кафедре теории права и государства Московского университета МВД России. Результаты диссертационного исследования отражены в публикациях автора, а также в процессе преподавания курса теории права и государства и подготовке фондовых лекций.

Структура диссертации обусловлена целью исследования и логикой изложения материала и состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, научная новизна, указываются цель и задачи исследования, определяется степень научной разработанности проблемы и излагаются основные положения, выносимые на защиту.

В первой главе - «Теоретические и методологические основы судебного правотворчества», рассматривается сущность, признаки и соотношение основных понятий, отражающих правотворческую деятельность судебных органов власти, обосновывается невозможность их синонимичного употребления, а также анализируются подходы различных правовых концепций к пониманию судебного правотворчества.

Первый параграф «Природа судебного правотворчества» посвящен анализу понятия судебного правотворчества, выявлению его признаков и видов. Кроме того, рассматриваются понятия судебного прецедента, прецедентного права, судебной практики и судейского (судебного) права, их соотношение. Судебное правотворчество является разновидностью государственного правотворчества, и поэтому включает признаки последнего. В связи с этим можно сказать, что судебное правотворчество представляет собой деятельность судов, результатом которой является создание, изменение, токование или отмена правовых норм. Вместе с тем, судебное правотвотворчество является особой деятельностью судов, что выражается в ее особых признаках, связанных не только со спецификой субъекта правотворчества. Таким образом, судебное правотворчество можно понимать в качестве особой деятельности органов судебной власти по созданию, изменению и отмене правовых норм, а в определенных случаях и их толкованию. С другой стороны судебное правотворчество может быть представлено и в качестве результатов такой деятельности.

Важное значение для познания сущности и природы судебного правотворчества имеет вопрос о его классификации. На основании соотношения созданных судом норм и закона, можно выделить первичное и вторичное судебное правотворчество. Первичное судебное правотворчество корректирует и исправляет положения закона (contra legem - против закона). Вторичное судебное правотворчество осуществляется в рамках закона, уточняет и развивает его положения (praeter legem).

По цели и своему конечному результату можно выделить исправительное (направленно на изменение содержания закона), восполнительное (направленно на восполнение правовых пробелов) и интерпретирующее (толкование положений закона). В зависимости от создания или отмены правовых норм судом выделяют негативное и позитивное судебное правотворчество. На основании изложенного, судебное правотворчество можно определить как особую деятельность высших органов судебной власти, результатом которой является создание, отмена или изменение правовых норм (в некоторых случаях их толкование) и, следовательно, правовое регулирование определенных общественных отношений в результате необходимости разрешения дел и вынесения судом решений, а также обобщения судебной практики, протекающей в установленных рамках юридической процедуры правосудия и на основе существующих в данном обществе правовых принципов.

В научной литературе для отражения участия судебных органов в правотворческой деятельности государства часто употребляются различные понятия. Одним из базовых является понятие судебного прецедента. Традиционно судебный прецедент понимается как судебное решение, вынесенное по конкретному делу и являющееся образцом (моделью) правового вывода для суда той же ли низшей инстанции при рассмотрении им аналогичных дел в будущем (формальный аспект). Однако с точки зрения понимания судебного прецедента как источника правовых норм (содержательный аспект), а также решения сугубо профессиональных прикладных задач, судебный прецедент не может быть сведен к судебному решению. По нашему мнению, его можно определить как правовое обоснование (нормативный аспект) официально опубликованного решения высшего судебного органа, выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или серии сходных дел, включающее элементы обязательно-нормативного (ratio decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же или низшей инстанции (содержательный аспект). В данном случае само решение не будет судебным прецедентом как таковым, но, думается, вполне обоснованно говорить о том, что оно может носить прецедентный характер, если содержит в себе судебный прецедент (в плане отличия от решений, не обладающих таким качеством).

Действующие прецеденты образуют особую нормативную реальность - прецедентное право. На сегодняшний момент целесообразно выделить две точки зрения, сложившиеся по поводу понимания феномена прецедентного права.

Согласно первой из них, прецедентное право представляет собой систему правовых норм и принципов, созданных судьями в процессе вынесения ими решений по конкретным делам. Вторая же точка зрения включает в понятие прецедентного права не только сумму норм в форме судебных прецедентов, но и методы, которыми пользуются судьи при создании прецедентов, а также особую правовую культуру, требования и принципы. На наш взгляд, необходимо учитывать, что, с точки зрения структурного построения системы права, и методы создания прецедентов, и правовая культура, формируемая судебным правотворчеством, находятся за пределами системы права и в качестве элементов входят в правовую систему. Поэтому, по нашему мнению, первая точка зрения по поводу определения прецедентного права является более точной и адекватной. При этом прецедентное право не есть простая совокупность составляющих его прецедентов, а представляет собой качественно новое системное образование.

Тесно связанным с понятиями прецедента и прецедентного права, своего рода неким их аналогом в странах романо-германской правовой семьи, является понятие судебной практики. Понятие «судебная практика» необходимо рассматривать с учетом современного философского понимания категории «практика», а также понятия «юридическая практика». Судебная практика представляет собой целенаправленную, предметно-практическую деятельность органов судебной власти по осуществлению правосудия (применение норм права при рассмотрении и разрешении юридических дел), протекающую в особых, законодательно установленных процессуальных формах, в ходе которой формируются результаты данной деятельности, объективированные в соответствующих судебных актах.

Представляется возможным утверждать, что в формально-юридическом смысле судебная практика, в целом, не является источником права. В данном аспекте источником права следует признавать не всю судебную практику, как таковую, а лишь ту ее часть, которая выражена в решениях высших судебных органов, имеющих прецедентный характер, а также в разъяснениях высших судебных органов государства по вопросам правоприменения. В материальном аспекте судебная практика является источником права, поскольку служит важнейшим фактором развития права, выявляя потребности правовой регламентации тех или иных общественных отношений, несовершенство или неэффективность определенных правовых норм и институтов, необходимость и пути их совершенствования, а также определения наиболее рациональных путей повышения эффективности функционирования системы права в целом.

Для отражения особой нормативной реальности, создаваемой в итоге судебной деятельности, в научной литературе зачастую используют понятие «судейское (судебное) право». Понятие «судейское право» отражает как факт правотворческой деятельности судов, так и нормы, являющиеся итогом такой деятельности. Поэтому, думается, понятие судейское право вполне оправданно можно рассматривать в качестве синонима понятия прецедентного права в семье общего права. Между тем, в странах романо-германской правовой семьи, если занимать позицию о правотворческом характере деятельности судебных органов, к данному понятию можно отнести не только решения высших судов, но и их разъяснения, создающие правовые нормы либо их толкующие.

Во втором параграфе «Современные подходы к проблеме судебного правотворчества» проводится сравнительный анализ судебного правотворчества в различных правовых концепциях. Различные правовые школы и направления по-разному исследуют основные вопросы общетеоретической юридической науки, в том числе, теорию источников права, с которой тесно связано признание или отрицание правотворческой функции судебной власти.

Сторонники естественно-правового направления весьма осторожно подходят к исследованию проблемы судебного правотворчества. Основываясь на основополагающей идее существования двух систем права, естественного (fus naturale) и позитивного, последователи данного подхода не признают, в целом, факт судебного правотворчества. Судебное правотворчество, с одной стороны, есть творение норм позитивного права, с другой же, оно представляет собой выражение норм естественного права в судебных решениях. Судебные решения, не содержат нормы права, а лишь «проявляют» их вовне, которые независимы от судейского выражения, поскольку естественное право объективно по своей природе.

Правовой позитивизм в целом признает факт судебного правотворчества (judge-made law), обосновывая это тем, что суды являются особым видом государственных органов, наделенных соответствующими полномочиями, поскольку право связывается, прежде всего, с деятельностью государственного органа, его создающего.

В аспекте проблемы судебного правотворчества можно выделить два направления правового позитивизма: аналитическое и социологическое. В рамках аналитического позитивизма выделяется созидательная теория Д. Остина, предполагающая наделение правотворческими полномочиями Сувереном (верховной властью) судебных органов власти и, так называемая, идея дискреционной деятельности судов (Д. Галлаган). Для аналитического направления правового позитивизма характерно рассмотрение права в отрыве от других социальных норм, а результатов судебного правотворчества - от их социального контекста, поэтому судьи не должны оценивать сложившиеся прецеденты с позиции морально-политических аспектов, они должны им следовать по формальным основаниям. Особое значение имеет выделение правовой нормы в судебном решении, что обусловило потребность как анализа структуры судебного прецедента и его составляющих элементов - ratio decidendi и obiter dictum, так и разработку научно обоснованных методов их выделения.

Социологический позитивизм предполагает рассмотрение права в качестве результата судебной деятельности (причем, в отличие от аналитического позитивизма, всего права, а не только прецедентного). Суд является органом, разрешающим социальные конфликты путем уравновешивания интересов различных социально-экономических групп. Данное направление позитивизма большое внимание уделяет исследованию внутренних моральных установок судей. В связи с этим, сторонники данного направления в качестве критериев следования прецедентам видят не формальные основания (как аналитическое направление), а внутренние морально-политические установки судей.

Для социологического позитивизма не характерно четкое выделение правовой нормы в судебном решении (ratio decidendi). Такая норма может быть выведена в процессе сравнительного анализа и сопоставления решений по аналогичным делам.

На современном этапе развития юридической науки одним из наиболее перспективных является интегративный подход к пониманию права, позволяющий не только отразить право во всех его плоскостях и проявлениях, но и заложить теоретические основания признания самостоятельного характера судебного правотворчества как одного из видов государственного правотворчества. Использование интегративного подхода позволит учесть положительные моменты, накопленные другими направлениями правопонимания, обойти при этом их однобокость и субъективность и сформировать на этой основе более совершенное и адекватное понимание правовой материи, соответствующее современному уровню развития правовой науки.

Вторая глава «Судебное правотворчество в правовых семьях современности» - посвящена анализу с позиции специфики проводимого исследования особенностей англосаксонской и романо-германской правовых семей, а также историческому развитию и современного состояния судебного правотворчества в этих семьях.

Параграф первый «Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье» - связан с рассмотрением особенностей англосаксонской правовой семьи, генезиса судебного правотворчества на примере правовых систем Англии и США.

Исторически судебное правотворчество сформировалось в Англии в XI в.

и было связано с генезисом системы общего права. Процесс развития прецедентного права в Англии прошел три основных этапа: а) формирование общего права; б) формирование «права справедливости» и дополнение им системы общего права; в) бурное развитие законодательства и распространение судебного прецедента на интерпретацию статутов. Возникновение общего права было обусловлено различными факторами социально-экономического и политического характера. Прецедентное право образовывалось на базе местных обычаев, которые объединялись в единую систему.

С конца XIV в. начинает развиваться самостоятельная правовая система право справедливости, первоначально рассматриваемое как дополняющая и стимулирующая развитие общего права, система норм и принципов. Существование двух систем прецедентного права - общего права и права справедливости - характерно и для современной Англии, хотя формально данные системы были объединены судебной реформой 1873 - 1875 гг. В XIX в. происходит бурное развитие статутного права. Деятельность судов распространяется на сферу толкования статутов и сдерживается принципом верховенства парламента.

Pages:     | 1 || 3 | 4 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»