WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |

Первый параграф «Понятие, система и классификация источников россий­ ского права» посвящен обзору дискуссиям о понятии форм, или источников, пра­ ва. Автор замечает, что в научной литературе отсутствует общее определение ис­ точника права, которое могло бы сконцентрировать те общие черты, которые присущи как факторам, влияющим на содержание правовых норм, так и формам пра­ ва, или источникам права в формальном (юридическом) смысле. Традиционное деление источников права на материальные и юридические (формы права) не по­ зволяет рассмотреть ближайшие причины возникновения правовой нормы и тем самым исключает из поля зрения все многообразие факторов, средств и Субъектов правотворчества. Поэтому предлагается все источники права, в т.ч. и его формы выражения вовне, рассматривать сквозь призму причин, его творящих. Соответст­ венно классификация источников права должна производиться в зависимости от «места расположения» факторов, влияющих на содержание права. Отсюда все ис­ точники права предлагается разделить на социальные и легальные, где основанием деления выступает отношение источников к силе их создавшей, а также их предо­ пределенность факторами или субъектами, вызвавшими их к жизни посредством человеческой деятельности.

Социальные источники хфава влияют на содержание правовых норм объек­ тивно, «в конечном счете», через цепочку других факторов, явлений и процессов.

Поэтому под соииальными источниками права следует понимать сложную, по­ листруктурную, многоуровневую систему факторов общественной ж:изни, прямо или косвенно, с различной степенью выраженности на конкретном этапе исто­ рического развития государства и общества влияющих на содержание права и инициирующих формирование его источников. К наиболее существенным компо­ нентам данной системы относятся; 1) экономика, 2) политика, 3) социальная структура общества, 4) идеология, 5) психология, 6) нравственность.

Легальные источники права выглядят как юридически уполномоченные субъекты, призванные возводить в закон государственную волю. Они проговодны от правовых норм и процедур, поэтому их надо понимать как сознательную целе­ направленную деятельность, специально на то уполномоченных государством субъектов, урегулированную нормами права и имеющую своей конечной целью и результатом создание источника правовой нормы через принятые в данном об­ ществе формы и способы выраэюения государственной воли. К группе легальных источников в соответствии с Конституцией России надо отнести: 1) народ, творя­ щий право в порядке референдума, 2) органы государства, причем как законода­ тельной, исполнительной, так в ряде случаев и судебной ветвей власти, 3) должно­ стных лиц, 4) некоторые общественные объединения. Результатом формулирования легальных источников права является правотворчество, т.е. создание юриди­ ческих источников права как официальных форм выражения и закрепления (из­ менения, отмены) правовых норм, действующих в данном государстве. Юридиче­ ские источники подразделяются на две группы, в зависимости от способа прояв­ ления воли государства в конструировании правовой нормы. В группу источников, установленньк государством, входят а) нормативные акты, представленные зако­ нами и подзаконными актами. К юридическим источникам, санкционированным государством, относятся а) юридическая Хфактика, б) правовой обычай, в) норма­ тивный договор, г) акты общественных объединений, д) правовая доктрина, е) ре­ лигиозные нормы.

На основе анализа и произведенной классификации источников права авто­ ром предлагается общее определение источников права как закономерных и объ­ ективных процессов общественной жизни, а также деятельности специальных субъектов, направленных на определение содержания юридической нормы в виде принятых в данном государстве и обществе официальных форм их выраж^ения.

Второй параграф «Теоретические предпосылки определения традиционно­ сти и нетрадиционности источников права» посвящен определению понятия тра­ диционности и нетрадиционности в правовой системе вообще. Для этого, по мне­ нию автора, нужно определить сущностные (конституитивные) элементы право­ вой системы, которые качественно огфеделяют ее облик и остаются неизменными на протяжении значительного исторического отрезка времени. Только такие эле­ менты правовой системы формируют правовую традицию как тенденцию соци­ ального развития, поскольку традиция предполагает известную устойчивость, неизменность, стабильность, повторяемость и характерность, а такж:е преем­ ственность. Следовательно, употребление термина «традициокшые источники права» будет справедливо лишь постольку, поскольку справедливо отнесение юридического источника права к числу именно конституитивных элементов пра­ вовой системы.

Автор солидаризируется с отечественными и зарубежными компаративи­ стами (Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, А.Х. Саидов и др.), рассматривающими юридический источник в числе существенных признаков правовой системы и ис­ пользовавшими его в качестве критерия ее типологизации на правовые семьи. За­ служивает внимания и мнение видных российских теоретиков права (М.И. Байтин, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, В.Н. Синюков), которые видят право и правовые нормы центральным и интегрирующим звеном правовой системы, но при этом ими также называется общность форм (юридических источников) права, истори­ ческие пути их формирования в качестве особых показателей ее своеобразия.

Кроме того, почти все ученые используют юридический источник как составную часть комплексного критерия деления правовых систем на семьи (романогерманскую семью, семью общего тфава, семью социалистических правовых сис­ тем, семью государств религиозного порядка). Причиной выделения именно юри­ дического источника как сущностного элемента любой национальной правовой системы и критерия ее типологизации выступает то, что по источникам права можно проследить, как развивалось государство - преимущественно револющюнным или эволюционным путем, степень влияния римского гфава на развитие внут­ реннего права и его историческое влияние на внутреннее законодательство, сте­ пень активности государства в регулировании жизнедеятельности общества, соот­ ношение публичных и частных начал в жизни общества, социальных групп, разви­ тость в конкретном государстве институтов гражданского общества и формы их взаимодействия с государством и т. д.

Следовательно, основными признаками нетрадиционного источника права являются: 1) нехарактерность для конкретной правовой семьи; 2) субсидиарный характер применения для регулирования общественных отношений; 3) абсолютное отсутствие или отсутствие четких правотворческих процедур, направленных на создание нетрадиционных формально-юридических источников права; 4) стихий­ ный, относительно незаметный и спонтанный характер создания (появления); 5) появление такого источника, как правило, в той сфере общественных отношений, которая не требует прямого государственного воздействия; 6) обычно нетрадици­ онный источник права не предусмотрен в качестве официальной формы права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства во­ обще. С учетом вьщеленных черт нетрадиционные формально-юридические источники права представляют собой систему нормативных предписаний, созда­ ваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполно­ моченными на то государственными органами или хотя и уполномоченными орга­ нами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписа­ ний, возникающих в практике правового урегулирования без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении.

В третьем триграфе «Система нетрадиционных источников права» вы­ страивается система нетрадиционных источников права российской правовой систеъха, которая включает в себя: 1) правовой обычай, 2) нормативный договор, 3) нормативные акты общественных объединений, 4) правовую доктрину, 5) право­ применительную практику.

Исходя из элементов системы, производится внутрисистемная классифика­ ция нетрадиционных источников по основанию предусмотренности или непредусмотренности того или иного источника Конституцией РФ и иным отраслевым за­ конодательством. Соответственно первую группу нетрадиционных источников со­ ставляют те из них, которые хотя и признаются законом и доктриной, но являются нетрадиционными в силу небольшой частоты своей применяемости в сфере пра­ вового регулирования. К ним относятся правовой обычай, нормативный договор, нормативные акты общественных объединений. Другая же группа источников яв­ ляется нетрадиционной в собственном, узком, смысле этого слова, что обусловле­ но как их непризнанностью законодательством, так и официальной невозможно­ стью их явного применения в сфере индивидуального регулирования. Как пред­ ставляется, во вторую группу собственно нетрадиционных источников должны войти правовая доктрина и правоприменительная практика. Далее в параграфе да­ ется краткая характеристика каждого нетрадиционного источника российского права, кроме правоприменительной практики.

Вторая глава «Сущность 1фавоприменительной практики и ее роль в пра­ вовой системе России» включает в себя три параграфа.

В первом параграфе второй главы «Дискуссионные вопросы понятия пра­ воприменительной практики и ее социальные истоки» автор анализирует сложив­ шиеся в науке мнения о понятии юридической гфактики и присоединяется к тем 5^еным (В.К. Бабаев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Н.Н. Вопленко, В.Н. Карташов, В.И. Леушин, В.П. Реутов, В.М. Сьфых и др.), которые рассматривают практику как неразрывное единство правовой деятельности и сформированного на ее основе опыта.

Юридическая практика является частью юридической деятельности, ее ма­ териально-преобразующей стороной, которая состоит из результатов, или объек­ тивированных итогов, юридической деятельности, включая и промежуточный процедурно-процессуальный опыт. Юридическая практика существует в тех видах правового регулирования, где субъекты принимают властные решения о правах и обязанностях, т.е. в сферах нормативного и индивидуального регулирования об­ щественных отношений. Основной формой существования юридической практики являются правоотношения, что, однако, не исключает отнесения к практике опыта непосредственной реализации правовых норм. Отсюда под юридической прак­ тикой необходимо понимать материально-преобразующую сторону юридической правотворческой, правореализационной и особенно правоприменительной дея­ тельности субъектов правовых отношений, в ходе которой осуществляется про­ цесс и накапливается опыт нормативного и индивидуального регулирования пуб­ лично-правовых, социально-значимых общественных отношений.

В свою очередь правоприменительная праетика является тем видом юриди­ ческой деятельности, который опосредует накопление социально-правового опыта в области властного индивидуального регулирования общественных отношений.

Вырабатываемый в процессе правоприменения социально-правовой опыт получа­ ется при сознательном и организованном использовании имеющихся в наличии правовых норм при индивидуальном властном регулировании конкретных обще­ ственных отношений. Производным от выделения способов правотфименения бу­ дет выделение юрисдикционного, разрешительно-распорядительного, контрольнонадзорного и поощрительного видов правоприменительной практики. Кроме того, помимо собственно «горизонтального» деления опыта правоприменения, следует отметить и его полиструктурность, неоднородность с точки зрения своего со­ держания и места в системе правоприменительной деятельности. Автор считает, что опыт властной реализации права нельзя смешивать с опьггом, накапливаемым в ходе многократного правоприменения и направленным на его организационнотехническую опгамизацию. В этой связи предпочтительнее становится мнение А. К. Безиной о рассмотрении правоприменительной практики в широком и узком смысле. В широком с&плсле практика правоприменения - это деятельность компе­ тентных органов и должностных лиц в сфере властной реализации права вместе с любыми результатами такой деятельности, тогда как в узком значении практика это деятельность по выработке опыта 1фименения материальных и процессуальных норм на всех этапах процесса правоприменения \ Таким образом, накапли­ ваемый в ходе правоприменения социально-правовой опыт составляет содержание данного вида социальной практики. При этом составляющий содержание право­ применительной практики со1щально-правовой опыт может быть как позитивным, так и негативным. Негативный опыт связан, как правило, с профессиональной де­ формацией властных субъектов правоприменительной деятельности и существует вопреки действующим правовым нормам.

Проблема причин существования правоприменительной практики не полу­ чила систематического освещения в литературе. Представляется, что в первую группу факторов, обусловливающих существование правоприменительной прак­ тики, должны войти внутренние потребности социальной системы по урегулиро­ ванию юридическими нормами вновь возникающих или изменившихся, модифици­ рованных общественных отношений. Эта группа оснований правоприменительной практики является своеобразной реакцией на отставание законодателя от быстро меняющегося темпа развития экономических, политических, культурных и иных общественных отношений, принципиально нуждающихся в правовом урегулиро­ вании. К ней можно отнести: 1) неурегулирование правовыми нормами возни­ кающих в социальной практике ситуаций, пришщпиально нуждающихся в право­ вом опосредовании. Это в свою очередь может проявляться в виде: (а) неиздания правовой нормы, если общественное отношение возникло вновь, (б) неизменности правовой нормы, если общественное отношение видоизменилось и появилась по­ требность в изменении содержания правового регулирования; 2) неотмены право­ вой нормы, если общественное отношение с течением времени исключено из сфе­ ры правового регулирования; 3) выделенное В.В. Лазаревым т.н. «квалифициро­ ванное молчание» законодателя, «при котором устанавливается нежелание зако­ нодателя регулировать определенные отношения посредством правовой нормы»^, что связано с тем, что законодатель осознает необходимость охватить правовой нормой ряд сходных по своим признакам индивидуальных общественных отноше­ ний, но в силу их малоизученности, новизны не решается пока возвести их в ранг правовых отношений, желая проследить некоторое время тенденции их развития;

' См.: Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования тру­ довых отношений рабочих и служащих на этапе развитого социализма' Автореф. дисс....

докт. юрид. наук. М., 1980, СП.

^ Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974 С. 15.

4) выделяемая в научной литературе ситуация т.н. «ошибки в праве», которая оз­ начает проявление не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»