WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |

В четвертом параграфе "Правовое мышление и образование юридических понятий** раскрывается взаимосвязь научно-теоретической, правоприменительной и правотворческой деятельности, анализируются процесс образования юридических понятий и их эпистемологический статус.

Автор показывает, что в основе всех правовых понятий, как общетеоретических, так и отраслевых, лежит практическая целесообразность, придающая им характер презумпции (практически необходимые предположения о том, что является нормой и встречается в большинстве случаев). В процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, связанное с тем, что осуществляется искусственная унификация жизненных ситуаций с целью решения определенных практических задач. Образование понятий в отраслевых юридических науках подчинено не принципу адекватного отображения действительности, а принципу практической целесообразности.

Многие абстрактные определения, теоретические конструкции и классификации носят на себе следы правовых презумпций. В этом смысле понятия отраслевых наук являются в какой-то степени правилами, презюмирующими то, что должно "как правило быть" или "как правило бывает". В ходе анализа юридических конструкций автором демонстрируется влияние этнокультурных традиций на юридическую технику.

Автор анализирует также процесс образования понятий не только в отраслевых, но и историко-теоретических юридических науках и утверждает, что понятийные конструкции правовых теорий имеют характер своеобразного "идеального типа", применимого если не ко всем, то к большинству правовых понятий. Идеальный тип сконструирован на убеждении, каким должно быть то или иное правовое явление, так как типизация происходит под воздействием господствующей ценностной позиции.

Автор отмечает, что столкновение двух основных теорий правотворчества - "свободного права" и "юридического позитивизма" - в контексте юридической техники принимает форм}' дискуссии между эмпиризмом и концептуализмом, правовым экзистенциализмом и рационализмом. Экзистенциалисты настаивают на том, что абстрагирование и рационализация живых человеческих отношений с помощью понятий и гатегорий приводит к несправедливым решениям, так как в каждом отдельном случае требуется конкретное решение. Концептуалисты отстаивают необходимость общих понятий, принципов и решений в праве. Первые преувеличивают роль судейского интуитивного решения, вторые отличаются крайним формализмом, сводящим право к логической конструкции.

Автор заключает, что вся система приемов и способов юридической техники пронизана антиномией "эквивалентности воздаяния" и типизации как императивов правового мышления. По мнению автора, истина лежит посередине - между правовым концептуализмом и экзистенциализмом. Типизация человеческих поступков и действий необходима, однако ее негативные последствия должен ликвидировать судья, пользующийся своим усмотрением в процессе правоприменения.

В пятой главе "Правовое мышление и юридическая практика" рассматривается деятельность профессионального правового мышления в процессах толкования (уяснения) правовых норм, правотворчества и применения права.

Первый параграф "Правовое мышление и уяснение юридических норм" раскрывает особенности интеллектуальной деятельности в ходе толкования права и демонстрирует ее творческий характер.

Автор, привлекая в качестве методологии юридическую герменевтику, показывает, что в процессе толкования, или интерпретации, нормы происходит наделение ее собственным смыслом толкователя, что в отдельных случаях может привести к коренному изменению смысла закона - того смысла, который вкладывал в него законодатель, поскольку понимание нормативно-правового акта происходит в контексте внутреннего желаемого права толкователя, возникающего в конкретной жизненной ситуации.

Автор отмечает, что: полное понимание смысла любой позитивной нормы права невозможно без ее сопоставления с конкретной ситуацией; применение правовой нормы как соотнесение единичного и всеобщего и составление нормы для какой-либо типовой ситуации, которая неизменно присутствует в случае создания прецедента, реализуются одной и той же способностью правового суждения; во всех перечисленных процессах присутствует интуитивный компонент желаемого права, осуществляющий оценку ситуации с позиций всеобщности. Желаемое право предопределяет уяснение и, следовательно, действие официального права.

Автор присоединяется к точке зрения, согласно которой уяснение смысла нормы невозможно вне ее конкретизации. Творческий характер толкования проявляет себя в неявном создании нормы, наполненной детальными характеристиками конкретного случая. Принцип соответствия толкования закону логически абсурден, так как правила определения такого соответствия также должны быть истолкованы, а оценка толкования правовой нормы на предмет соответствия закону осуществляется тем интерпретатором, который обладает наибольшей властью, то есть вышестоящими судебными инстанциями. В таком плане они обладают значительно большей полнотой власти, чем это представляется в доктрине разделения властей.

Автор подчеркивает, что разграничение толкования по объему обусловлено тем, что в большинстве случаев законодатель не может предусмотреть всего многообразия возможных ситуаций, и в связи с этим часто появляется необходимость применить ту или иную норму с коррекцией общеупотребительного и широко распространенного значения ее понятий. Признание необходимости в разграничении толкования "по объему" является одновременно признанием творческого характера толкования нормы, так как толкование "по объем}'" связано с невозможностью предусмотреть все бесконечное многообразие жизненных ситуаций и с признанием интуитивного, не поддающегося рационализации "здравого смысла" и желаемого права в качестве "определяющего", или "руководящего", в процессе интерпретации. Только "здравый смысл" подсказывает, как следует истолковать в данном случае ту или иную норму буквально, расширительно или ограничительно.

Автор утверждает, что в процессе толкования, или понимания, правовых норм происходит незаметное для толкователя конструирование смысла нормы - объективация "воли толкователя". Всеобщая норма, наполняемая в ходе толкования и применения конкретным смыслом, интерпретируется в соответствии с общими профессиональными установками, судебной политикой, ценностными позициями и желаемым правом судей.

Во втором параграфе "Правовое мышление в правотворческой деятельности" анализируются научно-исследовательские, оценочно-волевые и технико-юридические аспекты правотворческого мышления в их единстве и взаимодополнительности.

Автор показывает, что в процессе правотворческого предвидения законодатель неосознанно переносит на поведение адресатов собственные "ожидания" относительно смысла норм, поэтому правотворческая деятельность должна учитывать следующие критерии: вероятностный характер научной прогностики, учет этнокультурной самобытности, экспериментальная проверка нововведений.

Автор показывает, что не только правовая политика, но и юридическая техника определены ценностными порядками и зависят от общественно-политической парадигмы и национальной культуры. В процессе осмысления законодателем социально-правовой действительности приходится решать основную задачу достижения оптимального соотношения общего и частного, целого и части, что возможно определить только в единстве иррациональной и рациональной деятельности, оценки и знания, искусства и науки. Поэтому правовое мышление в правотворческом процессе должно приводить к оптимальном)' равновесию между справедливостью и эффективностью (полезностью) закона; типизацией и детализацией, абстрактностью и казуистичностъю нормы; желаемым правом народа и необходимым правом с точки зрения законодателя; правотворчеством судьи и его связанностью законом. Все приемы юридической техники также предполагают выбор между целью и средством, осуществляемый в ходе сопоставления ценностей.

Автор приходит к выводу, что модернизация российского права, осуществляемая под воздействием ряда установок классической парадигмы правового мышления ("право - инструмент реформирования общественной структуры"; "правовое развитие общества происходит по определенным закономерностям, общим для всех народов и культур";

"европоцентризм вместо россиеведения"), имеет деструктивные последствия в различных сферах общественной жизни и требует пересмотра.

В третьем параграфе "Правовое мышление в правоприменительном процессе" процесс правоприменения анализируется не только с формально-логических, но и с оценочно-волевых, интуитивных позиций.

Автор замечает, что процесс применения правовых норм рассматривается исключительно формально в рамках классической парадигмы правового мышления, в которой интеллектуальная деятельность в процессе правоприменения трактуется как деятельность, построенная на отражении фактов объективной действительности. В связи с этим необходим пересмотр ряда традиционных представлений о правоприменительном процессе, который предопределен с самого начала жизненным миром, социокультурным опытом правоприменителя, и никакими процессуальными, профессиональными, ведомственными, научно-исследовательскими инструментами невозможно повлиять на учет этнокультурных и социально-политических факторов в ходе принятия решения, так как понимание, составляющее основу судебного решения, не поддается рациональном}' контролю. Критерием истинности судебного решения выступает эквивалентность воздаяния, достижение которой в каждом конкретном деле уникально и требует консенсуального поиска всеми участниками дела.

В ходе анализа автором установлено, что представление о правоприменении как о логическом силлогизме и процессе, распадающемся на ряд стадий, является фикцией, фактические и юридические обстоягеяьства дела требуют, в первую очередь, не логики, а особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг - нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) - творческим актом формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи, выступающего контекстом их интерпретации, и представляет собой один и тот же мыслительный акт. не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого становится конкретизирующая норма. То есть на первом этапе правоприменительного процесса уже происходит то, что целиком определяет весь последующий его ход. В романо-германской правовой традиции судья, как правило, осмысляя ситуацию, интуитивно строит образ желаемого права, а затем уже обосновывает его в качестве судебного решения с помощью норм действующего права, акцентируя внимание на тех или иных событиях, фактах, аргументах.

Отмечается, что разделение вопросов "факта" и "права" в реальном правопримеюггельном процессе невозможно. Автор утверждает важность профессионального опыта судьи, без которого невозможно осуществлять способность правового суждения и которого лишены присяжные заседатели, поскольку формальность нормы и уникальность каждого дела требуют для своего примирения включенности, участности, непосторонности судьи. Для вынесения справедливого вердикта его совесть, чувство справедливости, порождающие желаемое право, должны быть "затронуты" рассматриваемым делом.

В четвертом параграфе "Творческий характер конкретизации права" выявляется и анализируется фактор неявного правотворчества в процессе правоприменительного мышления. Автор, опираясь на выводы относительно процесса понимания правовых норм, являющийся одновременно процессом их применения и конкретизации, отстаивает точку зрения, согласно которой неофициальная конкретизация права неизменно присутствует в процессах его применения. Официальная конкретизация - закрепление в постановлениях высших юрисдикционных органов результатов неофициальной конкретизации.

Автор полагает, что "идеал конкретизации", под которой следует понимать норм}', не требующую конкретизации, не достижим в принципе. Конкретизация необходима и осуществляется всегда, когда происходит соотнесение вопросов "права" и "факта", должного и сущего, нормы и казуса. Иными словами, любое правовое суждение сопровождается конкретизацией прилагаемого правила. При этом процесс правотворческой и правоприменительной конкретизации нормы не является логической дедуктивной операцией, а представляет собой создание нормы на основе существующей, так как и в случае подзаконной правотворческой конкретизации, и в случае правоприменительной конкретизации отталкиваются от практических нужд и фактического положения вещей, т.е. мышление в интерпретации закона уже предопределено казуистикой и юридической практикой. С одной стороны, чтобы конкретизировать общую норму, следует предварительно уяснить ее смысл, с другой стороны, уяснение, или понимание, нормы - всегда ее применение и конструирование. Конкретизирующая норма - непременный этап всякого понимания (толкования) права.

Анализируя особенности нормативного и казуального толкования в контексте конкретизации, автор отмечает, что их различие состоит в степени абстракции итоговой нормы. Результатом нормативного толкования является более общая по сравнению с казуальным норма, которая возникает как результат осмысления толкуемой нормы в контексте ряда однотипных ситуации. Нормативное толкование - итог творческого обобщения конкретных норм, возникших в ходе применения толкуемой нормы, так как дается оно, как правило, на основе широкого изучения и обобщения юридической практики.

Чем выше степень конкретизации, чем конкретнее норма, тем нагляднее правотворческий характер конкретизации. Поэтому нормативное толкование (разъяснение), которое явно не привносит "новый элемент", на самом деле, так же как и казуальное, является творческим осмыслением социальной жизни - "вопросов факта" и "вопросов права" в их единстве.

Автор подчеркивает, что аналогия закона в той или иной степени присутствует в любом правоприменительном решении, а позиция, согласно которой конкретюация и аналогия являются различными формами усмотрения, носит условный характер. Усмотрение правоприменителя - это и есть его желаемое право, всегда присутствующее в процессах правового осмысления социально-правовой действительности.

"Неявное правотворчество судьи", обнаруживаемое в ходе анализа процессов правового мышления, по мнению автора, представляет собой процесс шггерпретации, или смыслонаделения, правовой нормы, осуществляемый в ходе ее конкретизации и завершающийся формированием условной нормы, обладающей общим характером по отношению к идентичным и абсолютно тождественным данном)' случаю ситуациям.

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»