WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 8 |

Исходя из того, что в сходных ситуациях справедливость требует применять один и тот же шаблон, автор полагает, что следующий императив правового мышления вытекает из принципа эквивалентности и связан с рационально-рассудочной характеристикой правового мышления. Это - абстрактность, догматизм, формализм юридического мышления, который достигает наиболее полного своего выражения в понятии и режиме законности. Это - не только тот естественный формализм, которым обладает любое абстрактное правило поведения по отношению к конкретному случаю, но и формализм искусственный, помогающий оценить с позиция всеобщего каждый поступок. В то же время, если при применении нормы позитивного права как общей модели всех подобных отношений данный принцип возводится в абсолют, то описываемый признак правового мышления теряет свою функцию, и эквивалентность воздаяния будет "отодвинута*' на второй план.

Автор подчеркивает, что соотношение между "эквивалентностью воздаяния" и формализмом необходимо рассматривать как соотношение цели и средства. Отсюда основной проблемой правового мышления, особенно мышления правоприменителя, является следующая: при каких условиях будет справедливо относиться к различным ситуациям как одинаковым, т.е. речь идет о согласовании "эквивалентности воздаяния" (справедливости) и абстрактности, всеобщности решения.

Данная антиномия передается адекватнее юридическим термином "презумпция": в основании правового мышления лежит презумпция, что общее правило чаще всего ведет к справедливолгу решению, но презумпция бывает истинной или ложной, поэтому в каждый момент правового осмысления социальной жизни должна присутствовать ее проверка. Автор утверждает, что генезис западного права имеет своим результатом именно "перерождение формальной рациональности": формализм стал доминировать над материальным содержанием права - справедливостью.

Это особенно видно на фоне древнеримских и современных представлений о праве и справедливости.

Во втором параграфе "Генезис правового мышления: от интуиции к формальной рациональности" в результате исгорико-правового и социокультурного анализа автор приходит к выводу о том, что генезис правового мышления в различных культурах обнаруживает как общие, так и самобытные черты. В различных культурно-исторических условиях антиномия эквивалентно-воздающей справедливости и формализма находит разные решения: от полного отрицания юридического формализма с интуитивным поиском справехшвости до его гипертрофии в польз}' формальной рациональности. Опираясь на выделение различных типов легитимации правопорядка и соответствующие им стили правового мышления, автор приходит к выводу о том, что формальнорациональная легитимация права является доминирующей в западноевропейском обществе, в то время как иным культурам свойственны различные формы сочетания остальных трех типов легитимации права: харизматической, традиционной и ценностно-рациональной. Указанные типы правопорядка, соответственно, характеризуют различные стили правового мышления.

Автор полагает, что типизация легитимности правопорядка может использоваться в исследовании генезиса правового мышления как особой формы рациональной деятельности человека. В контексте общего развития права и правового мышления генезис последнего выглядэт следующим образом: вначале он устремляется от харизматического провозглашения права правовыми "пророками" к эмпирическому правотворчеству и отправлению правосудия правовой "знатью" (харизматический этап); затем проходит этап его закрепления в традиции общества, его обычаях и обрядах, а также окгроировання права светской властью и теократией (традиционный этап); далее оно становится результатом систематического нормотворчества и профессионального правосудия (ценностно-рациональный и следующий за ним формально-рациональный этап). На каждом этапе доминировал соответствующий стиль правового мышления.

Формально-рациональный стиль правового мышления преобладает в обществе с целерациональным типом легитимации правопорядка, так как легалистические вопросы толкования и применения права, вопросы юридической процедуры возвышаются над ценностными параметрами правовой жизни общества.

При этом, по мнению автора, формально-рациональный тип легитимации правопорядка на повседневном уровне связан с осознанием частного интереса, который может быть реализован в случае следования нормативным предписаниям закона и достижим только в западных обществах с доминацией ценностей прагматизма, рационализма и индивидуализма без указания высшей цели общественного развитгия.

Автор выявляет также последствия формально-рациональной легитимации права, выраженные понятием "перерожденная формальность права", под которой подразумевается результат генезиса европейского правового мышления, в ходе которого произошло изменение ценностной иерархии права: средство (юридический формализм) стало доминировать над целью (справедливостью, или эквивалентностью воздаяния).

В третьем параграфе "Рационализация правового мышления:

историко-правовой н социокультурный анализ" автор показывает, что в результате рационализации правового мышления уже в средние века харизматическая и традиционная легитимация права в Западной Европе дополняется ценностно-рациональными методами обоснования и анализа правопорядка, а затем сменяется формально-рациональной легитимацией права, сопровождающейся перерождением формальности права. При этом особо обращается внимание на роль католического богословия и средневековых интерпретаторов римского права, прежде всего глоссаторов, в формировании западного правового мышления: методы схоластического анализа были перенесены на дигесты Юстиниана, ошибочно воспринятые средневековыми мыслителями как свод норм, а не корпус казусов, чем они были в действительности.

Автор указывает, что в отличие от западно-христианского правового мышления, восточно-христианское, или византийское, правовое мышление сформировалось под влиянием православия, которое никогда не разделяло мистицизм и теологию, церковную догму и личное переживание, не объединялось с философией с целью создания доктринальной системы. Благодаря этому русская правовая мысль и философия права XIX века избежали чрезмерной логико-методологической направленности в своем развитии, что позволило преодолеть ограниченность редукции всей полноты правовой жизни человека только к ее рациональным основаниям Автор отмечает, что борьба между ценностно-рациональным и формально-рациональным обоснованием права достигла пика в XIX столетии и выразилась в противостоянии социально ориентированных и либеральных доктрин и теорий права. В современном мире формальная рациональность занимает ключевые позиции в понимании и осмыслении права, отчасти провоцируя конфликт социальной и формальной справедливости и актуализируя спор между постмодернистами, призывающими отказаться от писаного права, и консерваторами, защищающими юридический формализм.

Автор приходит к выводу о том, что онтология права обнаруживает взаимодействие и взаимодополнение этих императивов правового мышления: антиномия между стабильностью правопорядка (законностью) и потребностью в справедливости, которую изменяющееся каждый день многообразие человеческих отношений не дает формализовать в раз и навсегда данные формулы, порождает потребность в переменах и гибком восприятии законодательства.

Четвертая глава "Правовое мышление в юридической науке:

кризис логоцентризма" посвящена анализу логических, методологических и доктринальных форм правового мышления с позиций современных науковедческих и теоретико-правовых концепций.

В первом параграфе "Пределы логики в правовом мышлении" рассматриваются логические интерпретации правового мышления, представляемого как формально-рациональная рассудочная деятельность, и раскрываются пределы правовой логики.

Автор отмечает, что правовое мышление осваивает социально-правовую действительность не только в логических формах. Предписывающее (прескриптивное) суждение не может быть истинным или ложным, оно ничего не описывает. Аргументированное обоснование имеет предел, находящийся на границах рационального и иррационального, мысленного и чувственного. Дедуктивные рассуждения в сфере морали и права всегда начинаются с посылок в виде суждений о долге, ценности, нормативном предпочтении как уже самоочевидных данных.

Из суждений о сущем не могут быть логически выведены суждения о должном, что не является основанием для заключения о существовании особой правовой логики. Автор показывает, что такие предположения ошибочны и вызваны, прежде всего, логической интерпретацией так называемого "правоприменительного силлогизма", являющегося по своей сути не дедуктивным умозаключением, а способностью правового суждения, подводящей сущее (конкретный случай) под суждение о должном (правовую норму).

Логический подход лежит в основе формально-нормативного метода теоретического и профессионального правового мышления. Именно логика правового мышления выделяет правовые понятия, устанавливает связи между ними, классифицирует нормы на основе определенных критериев, упорядочивает и систематгоирует их, превращает в логически непротиворечивое целое. Иными словами, речь идет о деонтической логике, но в обозначенных выше пределах (т.е. вне причин, порождающих нормы).

Оценочный характер правового мышления, по мнению автора, еще более наглядно проявляет себя в процессах толкования правовых норм и применения права по аналогии. В основе аналогии лежит сложный мыслительный процесс, в котором переплетаются и дискурсивные, и оценочные акты, что позволяет утверждать о невозможности полной абстрактности, отвлеченности правового мышления, подобных мышлению математическому.

Таким образом, автор делает следующий вывод: абсолютизация логического аспекта правопознания влечет за собой выброс материала, касающегося причин функционирования правового мышления, обстоятельств, его порождающих. Поэтому философия и аксиология права не должны исключаться из сферы юридического образования и научного дискурса: критика законодательства не может протекать без сопоставления идеалов. Основной операцией правового мышления является интерпретация, так как предмет и логического анализа, и теоретического познания составляет нечто уже понятое, тогда как предмет понимания еще не определенное. Логика становится применимой лишь после того, как установлены четкие грани между- отдельными понятиями. Поэтом}' такие понятия, как "справедливость", "добропорядочность", "гуманность", "долженствование", и все многообразие оценочных категорий в праве требуют прежде всего субъективной интерпретации, переживания, а затем уже логического анализа.

Во втором параграфе "Антиномия понимания и объяснения в юридической науке" анализируются связь и соотношение двух основных операций научного правового мышления - понимания и объяснения, выявляется их антиномнчность и взаимодополнительноетъ.

Антиномия понимания и объяснения в юриспруденции, по мнению автора, разрешается внешней заменой понимания объяснением: то или иное явление объясняется после того, как оно осмыслено, понято. Автор показывает квази-объяснительный характер рационального научно-правового мышления и делает вывод о том, что выделение государственноправовых закономерностей часто сопровождается неосознаваемой подстановкой должного (желаемого) под сущее.

Понимание, являясь первичным способом теоретического правового мышления, предполагает оценочную деятельность, а в ходе ее осуществляется подведение позиции ученого под ценности, лежащие в основе правовых норм, человеческих поступков, культурно-исторической среды в целом. Понимание, таким образом, выступает скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении, выполняющих функцию легитимации институционального порядка в позитивном или негативном аспектах. Юридическая наука в таком контексте может быть рассмотрена как один из концептуальных механизмов поддержания символического универсума, где успех реализации той или иной теоретической модели, являющейся элементом концептуального механизма, зависит больше от власти, чем от теоретической изощренности аргументации тех. кто занят соответствующей легитимацией.

Автор отмечает, что выявление понимающих оснований объяснительной деятельности и анализа государственно-правовых закономерностей свидетельствует об отсутствии во всех сферах юриспруденции свободного от ценностных предпочтений субъекта познания права. Это предполагает ведущую роль правовой идеологии в процессах научного правового мышления.

В третьем параграфе "Доктринальная и ннтегративиая функции юридической герменевтики" анализируется методологический потенциал юридической герменевтики как варианта интегративного правопонимания, поиск которого в юридической науке связан с потребностью формирования юридической доктрины в новых условиях общественного развития.

Автор рассматривает юридическую герменевтику с трех позиций:

как парадигму правового мышления и методологическое направление в юриспруденции; способ "примирения" основных теорий права (социологической, позитивистской, историко-консервативной и естественноправовой) и антиномий правового мышления (эквивалентности воздаяния и юридического формализма, понимания и объяснения, формы и содержания права); систему политико-правовых ценностей и аксиологию права.

Анализируя современные идеи права, автор отмечает, что большинство зарубежных и отечественных авторов отдают предпочтение широком}' пониманию права, развивающемуся как "интегративное правопонимание". При этом достижение единства должного и сущего, нормативного и деятельностного, являющегося основным смыслом интегративной юриспруденции, требует выхода за рамки классической философии права и парадигмы правового мышления. Нужен герменевтико-феноменологический анализ права, позволяющий адекватно исследовать ряд ключевых вопросов теории права и реально объединять волю законодателя, социальную жизнь в ее изменчивости и динамичности, представления о справедливости и правовом идеале в творческом акте интерпретации правовой нормы в контексте конкретного социального отношения. Герменевтика интегрирует различные школы права, подчеркивая единство закона, правосознания и конкретного правоотношения как трех необходимых компонент понимания права.

Автор приводит аргументы в пользу того, что юридическая герменевтика, или герменевтическая парадигма правового мышления, может рассматриваться как интегрирующий тип правопонимания, в контексте которого природа права, его коммуникативные истоки располагаются в глубинах человеческого духа, а закон, культурно-историческая основа права и естественноправовая справедливость представлены в той органической целостности, которую ищет современное правоведение.

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 8 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»