WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |   ...   | 7 |

Предположение о том, что к признакам формы права можно отнести признание со стороны субъектов права стало полем для активной критики, но, тем не менее, значимость этого признака представляется очевидной.

С учетом выявленных признаков сформулировано определение формы права: это объективированное надлежащим образом правовое установление, соответствующее принятым в данном обществе представлениям о должном, неперсонифицированное, длительно и единообразно воплощающееся в поведении субъектов права, гарантированное к исполнению силой авторитета и (или) государственного принуждения, признанное субъектами права в качестве регулятора общественных отношений.

Четвертый параграф первой главы — «Классификация форм права;

развитие взглядов и оснований» - посвящен вопросам типологии форм права. Сложности классификации предопределены рядом причин. Вопервых, большинство форм права взаимно проникают друг в друга. Вовторых, многие авторы используют термин «источники» для обозначения «форм» права или термины используются как синонимы. В-третьих, формы с одними и теми же названиями в разных правовых системах и исторических условиях понимаются по-разному. В диссертационном исследовании осуществлена всеобщая классификация, включающая исторические и современные, отечественные и зарубежные формы права.

К числу бесспорных форм, признаваемых практически всеми исследователями, относятся следующие: нормативные правовые акты, судебные (административные) прецеденты, правовые обычаи. Вторую группу форм можно условно назвать достаточно распространенными:

договоры, локальные акты, принципы, религиозные тексты. Третью группу составляют формы, признаваемые крайне редко: правосознание, разум, правоотношение, доктрины, труды юристов. В современной отечественной правовой системе представлены лишь некоторые из перечисленных форм.

Своеобразием отличаются классификации источников международного права. В статье 38 Статута международного суда ООН перечислены универсальные источники: конвенции, международные обычаи, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями.

Названные источники являются основными из общепризнанных. Проблема неосновных, в том числе региональных источников международного права является дискуссионной.

Формы права могут быть получены в результате классификаций, проведенных по комплексу оснований. Так, по основанию «сила, порождающая правовые предписания» можно выделить следующие виды:

1) государственная воля (нормативные правовые акты, прецеденты);

2) общественный опыт (обычаи); 3) согласование воль нескольких участников отношений (договор, автономическое право); 4) авторитет различного происхождения (религия, доктринальные формы).

В зависимости от силы, охраняющей соответствующие предписания, выделяют формы, которые охраняются: 1) государством (нормативный акт);

2) сторонами (договор, автономии); 3) авторитетом создавшей силы (доктринальные источники, обычаи).

Комплексное использование приведенных выше оснований позволило выработать общую систему форм права: 1) нормативный правовой акт;

2) судебный прецедент; 3) правовой обычай; 4) доктринальные формы права; 5) локальное право; 6) религия; 7) договор. Степень востребованности перечисленных форм права современным отечественным правом очень неоднородна, некоторые формы отсутствуют вообще (религия) или их статус является спорным (доктрина, локальное право).

Локальные формы права (в дореволюционной терминологии автономическое или статуарное право) - это акты, издаваемые самоуправляющимися организациями. Действующее законодательство ограниченно признает локальные акты в сфере трудовых, корпоративных и муниципальных отношений. В диссертационном исследовании обосновывается вывод о том, что локальные акты не могут быть признаны формой права ввиду отсутствия у них свойства нормативности.

В странах религиозно-общинной (неотдифференцированной) правовой системы роль формы права может выполнять религия. Светские государства отрицают подобную форму, что, впрочем, не исключает возможности существования независимо от позитивного права церковного права. В современной России религия не является формой права.

Нормативный договор - древнейшая форма права. Он представляет собой соглашение двух и более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Эта форма права закрепляет добровольное волеизъявление сторон. Если в правореализационных договорах права и обязанности возникают только у его сторон, то в нормативных - у неопределенного круга лиц.

Во второй главе - «Историческое развитие форм права» проведено исследование становления различных форм права. Рассмотрены те формы права, которые возникли первыми (обычай, прецедент, доктрина) и за время функционирования претерпели существенные изменения своего содержания.

В первом параграфе — «Становление и эволюция обычного права.

Признаки обычно-правовых форм» - рассмотрено отношение к данному феномену в отечественной дореволюционной, советской и современной науке. Место обычая в учении о формах права, его значение в жизни общества и отношение к этому феномену со стороны государства в отечественной науке и государствоведческой практике оценивались неоднозначно и отличались непостоянством. Смена государственного строя и даже смена вектора политического руководства приводили к изменению статуса обычно-правовых норм. Однако, несмотря на нестабильность признания, обычай не только сохранил свои регулятивные функции, но и усилил их.

В работе разработаны классификации правового обычая по различным основаниям. В зависимости от наличия (отсутствия) оценки государства и его санкции выделяют правовые и неправовые обычаи. В основу классификации может быть положено такое сочетание обычая и нормативного акта, как: 1) полное отрицание силы обычая; 2) субсидиарное действие обычая; 3) обычай равен закону, но может и превосходить его.

Использование хронологического критерия позволяет выделить древние и современные обычаи.

В диссертационном исследовании проанализированы признаки правового обычая. Важным признаком является определенность обычая, что означает его существование в оболочке, позволяющей устанавливать, понимать и единообразно реализовывать его. Допустимыми и даже желательными являются традиционные способы достижения определенности содержания в письменной форме в виде сборников обычаев, записей об их содержании для различных, в том числе и профессиональных, целей, и для совокупности судебных решений, сложившихся в соответствующую линию правоприменения.

Непрерывность действия обычая означает, что сколь древним ни было бы соответствующее правило, оно действовало весь период с момента его возникновения и до настоящего времени. Для неписанного права очень важно, чтобы оно воплощалось в реальных поступках, чтобы пользование им было устойчивым навыком поведения, так как только благодаря этому оно сохраняется, передается и функционирует в качестве формы права. С этим признаком непосредственно связан другой - длительность существования. Значение временного фактора для обычая обусловлено тем, что привитие определенной привычки, навыка широкому кругу лиц требует продолжительной практики. Предлагались разные сроки признания длительности существования обычая: а) с незапамятных времен; б) сколько может запомнить память живущих; г) в каноническом праве - 40 лет; д) в общем праве Англии - с 1089 года (начало правления короля Ричарда Львиное сердце). В работе обосновывается точка зрения, что период должен быть продолжительным и достаточным для того, чтобы обычай сложился и был воспринят общественной практикой.

Правовой обычай должен соответствовать идеям нравственности и справедливости. Это предполагает его соответствие имеющимся в обществе представлениям о приличиях, моральных требованиях, содержании добрых нравов. В работе проводится тезис о влиянии нравственности обычая на его эффективность в качестве формы права.

Параграф второй - «Судебный прецедент как историческая Форма права. Юридическая и судебная практика» - раскрывает древнейшее происхождение этого феномена, его первенство в системе форм права с хронологической точки зрения.

Судебный прецедент представляет собой акт, который впоследствии при возникновении аналогичных обстоятельств используется в качестве основания для юридической квалификации дела. Прецедент содержится в выводе суда, который формулируется хотя и в казуальных условиях, но нормативен по стилю изложения и будущему действию.

Прецедент как правовое явление оценивается, воспринимается и востребуется в контексте определенного типа правовой системы и господствующего типа правопонимания. Под влиянием указанных обстоятельств по-разному складываются взаимодействие судебных и законодательных органов и соотношение понятий правоприменения и правотворчества. Доктрина прецедента ближе всего по своему характеру к социологическому позитивизму. Что касается юридического позитивизма, то свойственное ему нормативистское начало неизбежно вступает в противоречие с сущностью прецедентного права.

В работе обосновываются принципиальные различия между судебной практикой и прецедентом, дана негативная оценка возможности внедрения прецедента в отечественную правовую систему. Проведенное анкетирование судей подтверждает этот тезис. Отрицательное отношение к прецедентному праву в России высказали 46,7% опрошенных судей, 5,8% считают этот опыт чуждым нашей правовой системе.

Диссертация содержит доказательства неоднозначного отношения к прецедентному праву и в английской юридической науке. Расширение сферы законодательного регулирования является существенным фактором развития правовой системы страны классического прецедентного права.

В основание исследования положен тезис о том, что судебная практика представляет собой разновидность социального опыта. В широком смысле юридическая практика включает в себя все разновидности юридически значимого поведения субъектов. Узкий подход основан на том, что переход той или иной деятельности в практику предполагает ее результативность.

Общественная практика обладает двойственной природой. С одной стороны, она выступает как деятельность, с другой - как опыт, результат, итог соответствующей деятельности.

Для изучения воздействия юридической практики в работе разработаны понятия «юридическая практика», «судебный прецедент», «судебная практика», «прецедент толкования». Выработаны новые деятельностные категории: «формы выражения судебной практики» и «способы влияния судебной практики».

Судебная практика представляет собой комплекс действий по рассмотрению конкретных юридических дел, завершающихся обобщением этой деятельности в виде акта. Последний документ представляет собой форму выражения судебной практики. Судебная практика образуется исключительно правомерной деятельностью.

Параграф третий - «Вспомогательные формы права: пути становления» - содержит анализ специфических признаков доктринальных форм, благодаря которым они выделяются из общего числа форм права.

В работе выявлены общие признаки доктринальных форм права. Вопервых, они напрямую не связаны с деятельностью органов государственной власти. Во-вторых, их письменное изложение может не отвечать требованиям формальной определенности и другим положениям законодательной техники. В-третьих, они могут не быть структурированы вообще или их строение сильно отличается от структуры нормативного правового акта. В-четвертых, они могут не иметь письменной оболочки, так как для них это обстоятельство не имеет значения. В-пятых, их объединяет общая судьба всех непризнанных форм права. Важно, что эти формы создаются при отсутствии прописанных правотворческих процедур, как правило, без участия государства, но могут поддерживаться его принудительной силой.

Доктринальные формы права пока еще не становились объектом научных работ, в настоящем исследовании их классификация осуществляется впервые.

Наиболее ярко проявили себя в истории отечественного права следующие формы: правосознание, программное право, принципы права, включая справедливость и разум, право юридической экспертизы.

Правосознание представляет собой представление о желаемом праве, а также совокупность эмоций, чувств, переживаний относительно государственно-правовых явлений. Значение правосознания в механизме правового регулирования может быть различным в зависимости от типа правовой системы, от конкретной исторической обстановки.

Полная автономия правосознания, откровенно выполняющего роль формы права, - явление достаточно редкое. Такая метаморфоза имеет место в результате революций, реже - реформ, а также в связи с бездействием по разным причинам иных форм права.

К доктринальным формам права относятся принципы права, которые представляют собой основные направления правового воздействия. Формой права являются принципы права, которые нашли отражение в законодательстве. Они составляют разновидность исходных правовых норм.

Неписаные принципы, которые имеют обычное или даже научное происхождение, исполняют роль источника права перманентно.

Существует целый ряд принципов, которые не закреплены законодательно, однако их наличие подтверждается наукой и практикой. Некоторые из них общеизвестны2, их происхождение, авторство со временем потеряли свое значение или были утрачены.

К числу вспомогательных источников и форм права можно отнести право односторонних обещаний и программное право. Эти феномены упоминаются в дореволюционной литературе, чаще в связи с римской историей. Они представляли собой речи, программы, публично заявляемые должностными лицами. В современной практике эти явления утратили роль формы права, в научной литературе они освещаются или даже упоминаются чрезвычайно редко. Тем не менее, исторические примеры императивного статуса данного явления свидетельствуют об их пользе для функционирования публичной власти.

В параграфе четвертом - «Формирование и развитие признаков нормативных правовых актов» - предметом анализа выступает восприятие правотворческой практикой теории нормативных актов в части их признаков. Современная законодательная практика испытывает на устойчивость признаки, которые наукой провозглашаются незыблемыми. В работе дана оценка основным признакам нормативных правовых актов с точки зрения их отражения в современном правотворчестве.

О наличии общеизвестного или везде существующего права, правда, в более широком аспекте, писал Л.И.Петражицкий. См.: Петражщкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 482.

Нормативный правовой акт имеет волевое содержание. В работе выявлены две противоречивые тенденции в трактовке волевого элемента.

Одна идет в сторону сужения круга лиц, чьи интересы он выражает. Вторая - в сторону увеличения до отражения всеобщего интереса.

Pages:     | 1 |   ...   | 2 | 3 || 5 | 6 |   ...   | 7 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»