WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 |

Основная задача, поставленная автором в параграфе третьем главы первой «Становление гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договору», дать характеристику влияния доктринальных учений на изменения, произошедшие в подходе к коллизионному регулированию договоров. Показать переход в доктрине коллизионного права США и Западной Европы от единой нормы для договоров к передаче функции по решению вопроса о применимом праве судье. Охарактеризовать современное содержание принципа наиболее тесной связи.

В данном параграфе делается вывод об основаниях дальнейшего преобладающего развития гибкого подхода для определения права, подлежащего применению к договорам, на основании метода определения назначения, что обусловлено сложностью применения метода отбора результата, состоящей в непредсказуемости решения суда о выборе применимого права, трудностях уяснения интереса государства, закрепленного в той или иной материальной норме права, тенденцией к применению закона страны суда.

Автор отмечает, что в доктрине и практике государств Западной Европы и США в рамках концепций определения назначения поиск критерия, определяющего наиболее тесную связь, был предпринят в двух направлениях: во – первых, дифференциация объема и специализация привязок, во-вторых, создание нормы с открытой привязкой, то есть нормы, содержащей помимо объема привязку, отсылающую к праву страны, имеющей наиболее тесную связь с договором, то есть привязку, в основе которой лежит принцип наиболее тесной связи.

На основе критического осмысления положений национальных актов по коллизионному регулированию и доктринальный исследований, представленных в параграфе 2 данной главы, автор отмечает следующие недостатки способа, основанного на дифференциации объема и специализации привязок: 1) многообразие договорных отношений препятствует созданию объемов, учитывающих все возможные виды договоров и, следовательно, заранее нельзя предугадать и критерий, который будет связывать такой договор с правом той или иной страны, 2) применение таких критериев не оставляет суду возможности для альтернативного решения о применимом праве в ситуациях, когда очевидна случайность применения привязки коллизионной нормы, и не обеспечивает определения права, свойственного существу данного договора; 3) применение данных критериев к смешанным договорам ведет к расщеплению договорного статута, что является не желательным, в связи с возникающей проблемой адаптации.

При том, что непосредственное использование коллизионной нормы с открытой привязкой оставляет место для определения права, свойственного договору, в зависимости от конкретных обстоятельств дела и, следовательно, обеспечивает максимальную степень гибкости, автором отмечен основной недостаток их применения: непосредственное применение такой нормы приводит к максимальной степени правовой неопределенности, непредсказуемости в международном частном праве.

На основе всестороннего анализа доктринальных исследований, обосновывается утверждение о том, что продиктованные потребностями практической жизни общества, цели коллизионного регулирования (учет интересов сторон, вынесение справедливого решения) и полученные в результате апробации недостатки подхода, основанного на специализации объема и дифференциации привязок, привели к пониманию того, что законодатель не в состоянии определить наиболее тесную связь для каждого спорного договорного правоотношения и обусловили передачу данной функции в коллизионном праве государств Западной Европы и США судье.

В данном параграфе автором обосновывается выносимый на защиту вывод о том, что гибкость в коллизионном регулировании осуществляется за счет расширения границ судейского усмотрения.

Исследовав философский и доктринальный фундамент современного содержания принципа наиболее тесной связи, автор приходит к выводу, что при передаче функции по определению наиболее тесной связи правоприменительным органам статус философского фундамента определения наиболее тесной связи сохраняется за учением о природе вещей Ф.К. фон Савиньи.

Диссертант полагает, что в связи с передачей функции определения наиболее тесной связи судье структура коллизионной нормы остается неизменной, меняется лишь содержание привязки.

В параграфе третьем главы первой выдвигается тезис о том, что при изменившемся содержании привязки коллизионной нормы, претерпел изменения процесс поиска применимого права. При определении свойственного договору права, за исключением применения презумпций наиболее тесной связи, предусмотренных в коллизионном праве государств Западной Европы, судья должен руководствоваться своими личными представлениями о целях международного частного права, достижение которых возложено на коллизионную норму. Решение судья будет основывать на своем профессиональном опыте о понятиях целесообразности, разумности, достижении благоприятного результата, учета интересов сторон. Единственный документ, содержащий на сегодня факторы, влияющие на определение тесной связи, - это Свод правил о конфликтах законов США 1971 г.

В данном параграфе также автором рассмотрено значение института автономии воли и института сверхимперативных норм для развития большей гибкости в коллизионном регулировании договоров, так как институты международного частного права находятся в тесной взаимосвязи, и их доктринальное и практическое развитие часто взаимообусловлено.

На основании проведенных исследований автор формулирует определение гибкого подхода, выносимое на защиту.

Вторая глава «Развитие концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорным обязательствам, в нормативных актах зарубежных стран и международных соглашениях» представляет анализ нормативных актов с целью выявления влияния доктрины на изменения в коллизионном методе регулирования, формирования представления о существующих сегодня разновидностях гибкого подхода, анализа рисков, связанных с его применением. В данной главе автор предлагает критерии формирования судебной практики, а также прогноз дальнейшего развития гибкого подхода.

Основной задачей параграфа первого главы второй «Второй свод правил о конфликте законов США 1971г.- консолидация теорий. Новейшие теории определения применимого права в США» является анализ особенностей реализации гибкого подхода во Втором своде правил о конфликтах законов США 1971 г., а также выявление новейших концепций определения применимого к договорам права. Автор приходит к следующим выводам:

Система Второго свода правил о конфликте законов 1971 г. (Второй свод правил), относительно определения права, подлежащего применению к договорам в отсутствие действительного соглашения сторон о выборе права, содержит 3 составляющие: общие положения (§ 6), концепцию «наиболее значимого отношения» (the most significant relationship) (§ 188) и перечень некоторых отдельно выделенных связующих критериев (§ 188). Руководящие начала выбора применимого к договору права закреплены в § 6. Второго свода правил. Параграф 188 устанавливает дополнительные критерии, которые следует принять во внимание, при применении факторов § 6.: место заключения договора, место проведения переговоров по договору, место исполнения договора, место нахождения предмета договора, домицилий, место жительства, национальность, место создания юридического лица, место осуществления основной хозяйственной деятельности сторонами. Ценность этих критериев может меняться в зависимости от отдельного спорного вопроса и относительной важности этих связей для его решения

В связи с относительной значимостью факторов § 6, при определении права штата (государства), имеющего «наиболее значимое отношение» суды, прежде всего, исходят из установления цели заключения договора и придают критериям, способствующим ее достижению, больший вес. Такой подход именуется – функциональным. Диссертантом представлены основные недостатки способа определения применимого права Второго свода правил с позиции доктрины Западной Европы.

Автором делается вывод об особом вкладе положений Второго свода правил в систему определения права, подлежащего применению к договору, состоящем в том, что § 6 представляет собой единственный в мире пример формулирования факторов определения наиболее тесной связи, так как судебное разбирательство в странах общего права представляет один из этапов создания правовой нормы.

Параграф второй главы второй «Концепция определения права, подлежащего применению к договору в государствах-членах ЕС» содержит анализ гибкого подхода воспринятого Римской конвенцией, являющейся основным документом, по коллизионному регулированию договоров в государствах-членах ЕС.

Автором исследуется роль принципа тесной связи в системе определения права, подлежащего применению к договорам (§ 1 ст.4), содержание общей презумпции (§ 2 ст.4) и специальных презумпций (§§ 3,4 ст.4) а также значение оговорки об опровержении презумпций (§ 5 ст.4). Делается вывод о том, что европейский подход можно охарактеризовать как «гибкость, основанная на презумпциях». На основе анализа критических замечаний к концепции гибкого подхода Римской конвенции автором выделяются следующие ее недостатки: во-первых, невозможность найти и локализовать исполнение, характеризующее договор, для каждого типа договоров, в особенности в отношении товарообменных сделок, договоров о совместной деятельности, а также сделок, в которых платеж денег явно должен рассматриваться как исполнение, характеризующее договор (соглашение о задатке, договор проката, финансирование под уступку денежного требования); во-вторых, сторона, осуществляющая исполнение, характеризующее договор, полностью поглощает договор, за счет презюмируемого применения к нему права своей страны, что фактически лишает возможности сторону, осуществляющую уплату денег, влиять на правовые последствия исполнения заключенного договора, в случае, если по каким - либо причинам стороны отказались от самостоятельного определения права, подлежащего применению к договору; в-третьих, отсутствие в механизме непосредственного применения § 1 ст.4 факторов, обеспечение которых должно достигаться при непосредственном применении принципа тесной связи, не способствует росту доверия к данному принципу со стороны правоприменительных органов, так как приводит к непредсказуемости результата о выборе права, что приводит к фактическому применению судами классических коллизионных норм общей и специальных презумпций наиболее тесной связи. Анализируя содержание критических замечаний, автор приходит к выводу, что они направлены на усовершенствование гибкого подхода, а не на возврат к классической системе коллизионного права. В данном параграфе автор обращает внимание исследователей на формирование нового доктринального определения исполнения, характеризующего договор.

В параграфе третьем главы второй «Новейшие направления развития гибкого подхода к определению применимого к договору права» автором исследуются основные направления развития гибкого подхода в новейших национальных актах по коллизионному регулированию и международных соглашениях, анализируются направления его дальнейшего развития.

Автором выдвигается выносимый на защиту тезис о том, что в современных национальных актах по коллизионному регулированию и международных соглашениях стран Западной Европы, стран Латинской Америки, ратифицировавших конвенцию Мехико, а также других государств, воспринявших гибкий подход, принцип наиболее тесной связи является основным инструментом определения права, подлежащего применению к договору, однако место принципа наиболее тесной связи в системе национальных коллизионных норм остается дискуссионным. Европейские государства, ратифицировавшие Римскую конвенцию, Швейцария закрепили принцип наиболее тесной связи в качестве всеобъемлющего начала определения права, подлежащего применению к договору. Россия, государства СНГ, Китай, сохранив в национальных актах императивные нормы по регулированию некоторых видов договоров, исходили из положения о том, что принцип наиболее тесной связи является основным, но не единственным инструментом определения применимого права к договорам. Автор отмечает, что данный подход обусловлен тем, что проанализированные законодателем указанных стран некоторые интересы государств и сторон в регулировании того или иного договора требуют большей степени определенности, чем та, которую влечет за собой применение гибкого подхода.

Исследуя содержание международных соглашений по коллизионному регулированию, автор приходит к выносимому на защиту выводу о том, что поиск критериев определения наиболее тесной связи продолжается, причем в направлении отхода от объективных критериев определения применимого права к критериям субъективным (Гаагская конвенция 1986 г., Конвенция Мехико).

Научные наблюдения автора о закреплении гибкого подхода во внутренних источниках коллизионного регулирования договоров в праве государств- участников СНГ, и анализ положений региональных соглашений государств-участников СНГ, прежде всего новейшей Кишиневской конвенции, позволяют автору сформулировать положение, выносимое на защиту, о необходимости пересмотра положений Киевского соглашения, Кишиневской конвенции, Минской конвенции, как основанных на архаичном подходе.

В данном параграфе автор анализирует основные различия и общие черты реализации гибкого подхода в праве государств Западной Европы и США на основе билатерального способа определения применимого права, и приходит к выводу, что подход США (Второй свод правил) и западноевропейский подход представляют собой два методологически различных способа достижения единой цели о том, что гибкость должна быть адекватной, а регулирование договорных отношений эластичным, но не произвольным.

В результате анализа места и объема использования принципа наиболее тесной связи в национальных актах по коллизионному регулированию и международных соглашениях автором выявлена обеспокоенность их разработчиков возможностью непосредственного применения принципа судом, в отсутствие каких-либо факторов, способствующих определению наиболее тесной связи, что может привести к правовой неопределенности. В целях уменьшения рисков правовой неопределенности при непосредственном применении принципа наиболее тесной связи, автор выдвигает тезис о необходимости на уровне высших судебных инстанций в государствах, воспринявших западноевропейскую методологию гибкого подхода, в порядке судебного толкования разработать факторы, влияющие на определение применимого права, с указанием примеров таких факторов.

Третья глава «Практика применения гибкого подхода арбитражными центрами и государственными судами» посвящена вопросам практической реализации гибкого подхода арбитрами, выявлению особенностей реализации гибкого подхода судами зарубежных стран.

Pages:     | 1 | 2 || 4 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»