WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 |

На основе проведенного исследования делается вывод о необходимости создания единого правового регулирования инвестиций как во внутреннем праве РФ, так и в ее международных договорах, для чего необходимо устранить противоречия между законами, принятыми в этой сфере («О концессионных договорах», «О соглашениях о разделе продукции», «О недрах», «Об иностранных инвестициях в РФ»), а также между законами и международными договорами РФ (в первую очередь, двусторонними договорами о поощрении и защите капиталовложений).

Третья глава «Режим защиты иностранных инвестиций и вопросы экспроприации в международном и внутригосударственном праве» состоит из шести параграфов.

В первом параграфе «Общие принципы защиты и гарантирования иностранных инвестиций» рассматриваются основные способы минимизации некоммерческих рисков иностранных инвесторов: путем защиты инвестиций и путем их гарантирования. Отмечается, что защита инвестиций может осуществляться государством-экспортером в одностороннем порядке, что не поддерживается в современной системе международных инвестиционных отношений, путем применения двусторонних (в том числе, дипломатической защиты) и многосторонних механизмов.

Второй параграф «Международно-правовые и внутригосударственные инвестиционные гарантии» посвящен анализу специфических условий международных договоров и инвестиционных соглашений, связанных с защитой прав инвесторов.

Автор уделяет значительное внимание гарантии недискриминации и равного и справедливого обращения как необходимой составляющей инвестиционных отношений между государствами, устанавливаемой в двусторонних и многосторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций. Отмечается невозможность точно определить, какое обращение является равным и справедливым, и анализируются критерии дискриминации, выработанные международными арбитражами.

В результате соотношения международного и внутреннего регулирования в сфере установления стандарта равного и справедливого обращения в настоящее время сложились пять основных моделей данного стандарта.

  1. Отсутствие ссылки на гарантию равного и справедливого обращения в международных и внутренних актах государства. Государство может принять решение не инкорпорировать стандарт равного и справедливого обращения в документы, касающиеся его взаимоотношений с иностранными инвесторами (внутренние или межгосударственные). В этом случае иностранный инвестор не может ссылаться на этот стандарт как на применяемый по умолчанию. Следует отметить, что в случае отказа от стандарта равного и справедливого обращения государство, как правило, соглашается предоставить иностранным инвесторам какой-либо иной правовой режим – режим наибольшего благоприятствования или национальный режим.
  2. Установление государством гарантии равного и справедливого обращения как желательной, но не обязательной для применения. Такой подход предполагает, что государство в своих международных и внутренних документах будет стремится соблюдать стандарт недискриминации иностранных инвесторов, но в то же время оно имеет большую степень свободы в отношении допуска на свою территорию иностранных инвестиций. С точки зрения инвестора, рекомендательный характер стандарта равного и справедливого обращения практически не отличается от ситуации, когда такой стандарт вообще не установлен, поскольку государство вправе в любой момент отказаться от соблюдения гарантии недискриминации. В некоторых случаях закрепление в международных документах стандарта равного и справедливого обращения, даже носящего рекомендательный характер, может быть необходимо для заключения гарантийных контрактов. Например, Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) не страхует инвестиции, в отношении которых не предоставлена гарантия равного и справедливого обращения.

По мнению автора, в условиях современных международных экономических отношений первая и вторая модели гарантии недискриминации постепенно вытесняются положениями, прямо закрепляющими необходимость соблюдения стандарта равного и справедливого обращения.

  1. Ссылка на равное и справедливое обращение. В этом случае принимающее государство должно обеспечить равное и справедливое отношение ко всем иностранным инвесторам, причем вопрос о наличии или отсутствии факта дискриминации решается третьим независимым лицом. Использование такой модели предоставляет иностранному инвестору определенный уровень защиты, поскольку он уверен в том, что его инвестиции не будут подвергнуты каким-либо избирательным репрессивным мерам. Однако государство само определяет содержание стандарта равного и справедливого обращения, поэтому уровень защиты иностранных инвесторов зависит от положений внутреннего законодательства государства-реципиента. Неопределенность правового статуса иностранных инвестиций, связанная с дуализмом гарантии равного и справедливого обращения, которая устанавливается в международном праве, а раскрывается во внутреннем праве, в последние годы привела к возникновению четвертой и пятой моделей недискриминации.
  2. Ссылка на равное и справедливое обращение и связанные с ним стандарты. Как правило, речь идет об установлении в отношении иностранных инвестиций не только стандарта равного и справедливого обращения, но и режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
  3. Ссылка на равное и справедливое обращение и минимальный международный стандарт обращения с иностранными инвесторами. Поскольку, по нашему мнению, нельзя однозначно утверждать, что применение гарантии равного и справедливого обращения подразумевает также минимальный международно-правовой стандарт обращения с иностранными инвесторами, некоторые государства специально указывают, что инвесторам помимо недискриминации и равного и справедливого обращения гарантируется «полная защита», которая подразумевает минимальный международно-правовой стандарт.

По мнению автора, наиболее сбалансированным подходом, учитывающим интересы иностранного инвестора и государства-реципиента инвестиций, является сочетание гарантии недискриминации и равного и справедливого обращения и режима наибольшего благоприятствования, т.к. это обеспечивает равные возможности для всех иностранных инвесторов и в то же время дает государству возможность поддерживать национальных инвесторов и закрывать для иностранного капитала стратегически важные отрасли экономики.

Автор также затрагивает проблему использования стабилизационных оговорок в международном и внутреннем праве отдельных государств. Стабилизационная оговорка представляет собой согласие государства-реципиента не применять в отношении инвестора новых законов, если они ухудшают его положение по сравнению с условиями договора. В последние годы стабилизационные оговорки, как правило, носят комплексный характер и включают в себя дополнительные условия. Так, в контракте может быть установлена оговорка о пересмотре цены (характерна для инвестиционных подрядных договоров). Если принимается новое негативное для инвестора законодательство, то его эффект может быть нейтрализован путем выплаты ему дополнительной компенсации. Кроме того, в инвестиционном соглашении обычно указывается период, в течение которого государство должно оценить ситуацию, сложившуюся после вступления в силу нового нормативного акта, и начать переговоры с инвестором. В случае несогласия последнего с нарушением стабилизационной оговорки он имеет право обратиться в суд или международный арбитраж за защитой.

В РФ стабилизационные оговорки в инвестиционных соглашениях формулируются на основании ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ». Гарантия стабильности условий реализации инвестиционного проекта заключается в том, что в течение срока окупаемости (но не более семи лет) не применяется новое или измененное российское законодательство, приводящее к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой, действовавшей на день начала финансирования инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, а также законодательство в отношении режима запретов и ограничений для предпринимательской деятельности иностранных инвесторов, ухудшающее их положение.

Анализируя практику применения стабилизационных оговорок в России, автор отмечает, что семилетняя стабилизационная оговорка недостаточна для многих концессий в сферах недропользования, коммунальных услуг, городского хозяйства, экономической и социальной инфраструктуры, отличающихся большой капиталоемкостью и длительными сроками окупаемости. Вызывает возражения и критерий «окупаемости» как предельный срок действия стабилизационной оговорки, поскольку простая окупаемость как критерий неприменения нового законодательства, как правило, не создает стимула для иностранных инвестиций.

В третьем параграфе «Гарантийные контракты» отмечается, что, несмотря на значительное количество международно-правовых и внутригосударственных инвестиционных гарантий, в настоящее время наблюдается тенденция к переходу на гарантийные контракты как одному из основных способов защиты иностранных инвестиций. Гарантийные контракты – это контракты, связанные со страхованием политических (некоммерческих) рисков. Они заключаются между частным инвестором и специализированным агентством. Гарантирование государством инвестиций, осуществляемых национальными инвесторами за рубежом, является общепризнанной практикой. Во всех развитых странах имеются национальные механизмы гарантирования инвестиций своих граждан и компаний за рубежом. Кроме национальных страховых компаний и государственных агентств, гарантирующих капиталовложения инвесторов своего государства, существуют также международные агентства (Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций – МАГИ, Агентство Содружества по гарантиям инвестиций – GIGA, Межарабская корпорация по гарантиям инвестиций). Международные и государственные страховые агентства обладают привилегиями и иммунитетами, свойственными международным организациям, но при этом занимаются коммерческой (страховой) деятельностью.

Страхование политических рисков с помощью гарантийных контрактов представляет собой институт, позволяющий наиболее эффективно защитить иностранные инвестиции от большинства некоммерческих рисков, но в то же время дисциплинирующий инвестора при помощи механизмов разделения ответственности и жестких требований, предъявляемых к страхователю, объекту страхования и государству-реципиенту.

В четвертом параграфе «Экспроприация иностранных инвестиций в международном и внутреннем праве» рассматривается эволюция понятия национализации (экспроприации) иностранных инвестиций в исторической перспективе, дается определение понятий «экспроприация» и «национализация». Экспроприация – это принудительное безвозмездное или возмездное отчуждение собственности государством. Национализация представляет собой один из видов экспроприации, проведение которого осуществляется во всех отраслях или одной из отраслей экономики, и который связан с осуществлением государством социально-экономических изменений, в результате чего имущество, находящееся в частной собственности, передается в собственность государства. Для того чтобы национализация была законной, она, помимо соблюдения государством общих требований, должна основываться на полной или частичной перестройке экономики. Для законности иных видов экспроприации, которая затрагивает отдельные компании, достаточно выплаты соответствующей компенсации. При этом автор отмечает, что термины «национализация» и «экспроприация» могут рассматриваться как синонимы, поскольку в различных внутригосударственных и международных актах используются как взаимозаменяемые.

В современной теории и практике международного инвестиционного права различают прямую и косвенную национализацию. Внутреннее право РФ сохраняет тенденцию признания только экспроприации де юре. В то же время, международные договоры РФ признают косвенную экспроприацию или экспроприацию де факто. Такой дисбаланс в международном и внутреннем регулировании косвенной экспроприации может привести к тому, что некоторые иностранные инвесторы не смогут получить защиту от косвенной экспроприации или получат в этом случае частичную защиту от действий государства, что даст им возможность предъявления исков о нарушении принципа недискриминации и равного и справедливого обращения.

Автор предлагает различные формулировки понятия «экспроприация» в международном и внутреннем праве государств:

  • широкое определение, которое предполагает включение в число актов экспроприации практически все виды изъятий собственности, в том числе, прямую и косвенную экспроприацию;
  • узкое определение, которое касается только прямой экспроприации, и предполагает ограниченную защиту иностранного инвесторов и широкие полномочия принимающего государства;
  • определение, допускающее возможность толкования. В этом случае документ, в котором приводится понятие экспроприации, также содержит положение, которое разъясняет, какие действия или акты государства могут рассматриваться как акты экспроприации, при этом список таких действий в документе не содержится;
  • ограничительное толкование, предполагающее четкое указание тех отраслей законодательства, в которых государство-реципиент может принимать акты, ограничивающие права инвестора, без выплаты компенсации;
  • толкование в каждом конкретном случае означает, что вопрос о том, являются ли те или иные меры экспроприацией и, следовательно, основанием для компенсации, решается в зависимости от сложившейся ситуации.

С точки зрения автора, в настоящее время наиболее приемлемым подходом к определению понятия «экспроприация» является определение экспроприации, допускающее возможность толкования, поскольку он позволяет соблюсти баланс между интересами государства и иностранного инвестора, внутреннего и международного регулирования. Широкое определение экспроприации, выгодное для инвесторов, нередко нарушает интересы государств, в то время как узкое толкование и толкование в каждом конкретном случае, напротив, приводят к отсутствию у частного владельца капиталовложений способов влияния на принимающую сторону.

Пятый параграф «Основания и критерии законности актов экспроприации» посвящен анализу основных правоприменительных документов и действий, которые опосредуют акты экспроприации (национализации). К ним, в частности, относятся законы о приватизации, иные административно-правовые решения, действия представителей правительства и иных лиц, связанные с присвоением иностранных инвестиций, фактические действия государства. При этом экспроприация (национализация) считается законной, если она проведена в публичных интересах, на недискриминационной основе, в соответствии с предусмотренной процедурой и с выплатой надлежащей компенсации.

Pages:     | 1 | 2 || 4 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»