WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 9 |

В советское время былоразработано самое распространенноемногозначное определение договора(юридический факт, правоотношение,документ), которое и сегодня продолжаетоставаться востребованным, однаконекоторые из аспектов договора изучаются врамках самостоятельных направлений(обязательства), другие не столь значимы,как раньше (документ), третьи являютсядостаточно спорными теоретическимиконструкциями (правоотношение).Наметившуюся в последнее время тенденцию— опровергатьвсе значения договора и подразумевать подним только акт правового регулирования— следуетоценить как негативную. Речь должна идти омногозначности термина «договор», а несводиться к попыткам дать единственноверное определение, которое может бытьпоставлено под сомнение самиммногообразием использования конструкции«договор». Общую ситуацию, сложившуюся вгражданском праве, точно охарактеризовалН.М. Коршунов —одной из традиционных и неразрешенных донастоящего времени проблем отечественнойцивилистики есть все основания признатьпреимущественную ориентацию на изучениевопросов догмы гражданского права и слабуюразработанность собственнойтеоретико-методологической,социологической базы икатегориально-понятийного аппарата15.

Чтокасаетсязаконодательства, то Свод законов гражданскихРоссийской империи не содержал общих положений о сделках и договорах,так какпервая частьтома Хразрабатывалась на основеФранцузскогогражданского кодекса. Начиная с проектаГражданскогоуложения Российской империи 1905 г. под влиянием германскойдоктрины, договор рассматриваетсяв частиобщих положений о сделках и вчасти общихположений обобязательствах.ДействующийГражданский кодекс РФповторяетэту жеструктуру.

Российская юридическаянаука неоставляла без внимания и договоры в публичномправе. Первая волнанаучного интереса кэтой проблеме16приходится на начало,вторая — на60-е годыХХ в.17.Очередной этап связан с коллективнойработой подназванием«Договорные формы управления:постановка проблемы и пути решения»,опубликованной в 1981 г. Конец ХХ векаознаменовался тем, чтовследствиекардинальныхизмененийобщественно —политическогоустройстваюридическая наука сталаактивно заниматься вопросами публичных договоров18. Однако они не получили специальногозаконодательного закрепления,так каких наличие, содержание,сфера использованиязависят отготовностигосударствапринять новые положения.

Вработе отмечается, чтороссийскиеисследованиядоговора носят достаточнопротиворечивыйхарактер. Так, утверждение,что договорывсегда остаются договорами,то естьтеоретическая конструкция не меняется,вряд лиможет бытьпринято, поскольку экономика XIX-XXв.в. исовременнаяэкономика—это далеконе однои тоже. Висторическойретроспективе хорошо просматриваетсяследующая тенденция, соответствующаядинамике темпов экономическогоразвития: раньше с договором связывалисьюридическиепоследствия(обязательства), с XIX векаакцент смещается в сторону содержательногосмысла, чтопотребовало увязать его с такимипонятиями, как соглашение,сделка. ХХвек, сохраняя традиционныеустановки, придаетзначениепроцессуальным,технологическимвопросам достижения соглашений.Общее направление —правовоерегулированиепреддоговорныхотношений, что составляетсуть современной экономики(доминирует стадия принятиярешений),максимизируетприбыль, минимизирует издержки. Ни российскоезаконодательство, ни юридическаянаука, заисключениемнекоторых работ, этимивопросами пока незанимаются.

Вроссийскойюридической науке предпринимаютсяпопытки создать на базе классическихпризнаков договора (равенство, свобода,самоопределение)общую теорию, котораяраспространялась бы на все сферыобщественной жизни, дать единое определениедоговора.Действительно,некоторые выделяемые тенденцииприсущи развитым странам, но нельзясказать, чтосодержание, признаки договора неизменны, носят общий характер для всех сфер, уровнейприменения,выполняемых функций. Так, в однихслучаях значение имеютклассические черты договора —индивидуализм,равенство, свобода, например,для того,чтобы обосновать равнуюзначимость индивида игосударства. В других —присоединение к существующимправилам, отсутствие свободывыбора, подчинение императивнымзаконодательнымтребованиям,неравенство сторон, чтообеспечиваетстабильность в экономическойсфере. Поэтому даже для государств,веками использующих договор,разработка его общей теории на базе традиционновыделяемых признаков являетсяпрактическиневыполнимой задачей, хотя в определенномсмысле онау нихесть:это идеядоговора, которая выступаеткультурно-нормативнойценностнойустановкой общества в целом,элементомправосознания и правовойкультуры.

Изучение договора в рамкахпозитивистскойтеории, классических представленийпорождаетзначительныетрудности, что проявляетсяв обострившихся спорах между цивилистамии теоретиками права: считать ли договор основнымисточником правового регулирования19 или рассматриватькак актправоприменения,юридический институт20.С однойстороны, июриспруденцияпонятий, ипозитивизм, и делениеправа начастное, публичное, отрасли,подотрасли,институты — это те категории,которые нетолько имеютмноговариантныйхарактер, нои уступаютместо другимнаучнымпредставлениям. В том числе, естьдоклады,подготовленные при участииВсемирного банка, гдеобосновывается, что беднымистранами являются те, которые интенсивноразвивают позитивное законодательство.С другой—кризисные события второйполовины 2008г. позволяютпоставить под сомнениетезис онеэффективностипозитивного права, так как по оценкам экономистових причинойстали деривативы (производныефинансовыеинструменты). Этот рынокрегулировалсядоговорами(контрактами). Здесь ежедневнопоявлялись новые механизмы,поэтому право не имело возможностибыстро оценить,соответствуют ли новые модели общественныминтересам июридическому порядку. Сегодняпринимаемыемеры порегулированиюбеспрецедентны,финансовая система частичнонационализированаили поставлена под контроль государства.

Всвязи сэтим, еслисогласиться с цивилистами,то следуетожидать ростнестабильностиэкономическойсистемы вцелом. Всвою очередь, теоретикиправа, оставляя договор в рамкахпозитивизма, ставят поведениеиндивида взависимость от правовойсистемы, скоторой ондолженсообразовывать свои действия,что далекоот реальности, так как многие вновь возникающиеотношениязаконодательством неурегулированы, а именно они подчасменяют хозяйственную практику и порождаютюридические нормы.

Неопровергая значение системностиправа, чтопозволяет создать адекватноезаконодательство,определить пути регулирования,совершенствоватьправовые нормы и т.д.,необходимо отметить рядобстоятельств.Проблематичносчитать договор институтом с позицийюриспруденции:существуют ишироко применяютсядоговоры, непредусмотренныезаконодательством;процесс формирования юридическихнорм носитдлительный характер и объективно не успевает за динамично развивающимисяэкономическимиотношениями, которые практическиежедневно создают новыедоговорные формы;индивидуальныедоговоры определяют развитиеэкономическойдеятельности и законодательства;вопрос опонятии, содержании права, его соотношениис законодательством остаетсяоткрытым, поскольку приплюрализме мнений трудноприйти ккакому-либо общему знаменателю или принять одно изнаправлений как «единственноверное».

Четкуюсистемнуюхарактеристику право имело в социалистическомобществе, что обеспечивалосьгосударством, в том числе законностью,планированием,управлением. Начиная с 90-х годов ХХ в.,системаправа сталанеустойчивой,нестабильной,дискуссии поповоду соотношения частного и публичногоправа, обоснование особойзначимости договора для всех отраслейправа, нопрежде всегоэкономических и связанных с нимиотношений, привели не только к позитивным, но и негативнымтенденциям. Например, Трудовойкодекс РФс моментапринятия уженуждался всовершенствовании,так каксегодня договорное регулированиетрудовых отношений приводит к социальнымпроблемам, которые усиливаются в связи с мировым кризисом:индивидуальныетрудовые договоры влекут за собоймассовые нарушения правработников,коллективныедоговоры недействуют ввиду отсутствияили слабостипрофсоюзныхорганизаций21.

В связи с этимцелесообразно не вести споры вокругиспользования договоров в частных ипубличных отраслях (многие отношения имеюткомплексный характер, и их количествобудет возрастать, распространениедоговоров зависит от экономическогоразвития и государственной организацииобщественной жизни и т.д.), а выделить тесферы, в которых применение договороввозможно, необходимо, допустимо иобоснованно.

В работе делается вывод,что непредставляетсявозможным создать на базе классическихпризнаков договора (равенство,свобода,самоопределение)общую теорию, котораяраспространялась бы на все сферыобщественной жизни, датьединственно верное определениедоговора, решить многие вопросы исходя изпозитивистской концепции, традиционныхпредставлений ввиду неопределенности,несовершенства юридических норм,отсутствия возможности регламентироватьвсе общественные отношения, наличия выборавариантов поведения, зависимостиинновационного развития от индивидуальныхдействий, интеллектуальных способностейиндивидов, сложности, многогранности,дифференциации,широкогоиспользованиядоговорных явлений,отсутствия особой, самостоятельнойправовой значимости договора,отличной отуровня развития экономических,политических,социальных отношений.

Автор отмечает, чтодоговор — этота фундаментальная категория, которая напротяжении уже нескольких столетийразрабатывается юридической наукой,однако сказать, что есть однозначное,непротиворечивое ее понимание, было быошибочно. Любая национальная конструкциядоговора имеет определенную специфику.Поэтому более правильно рассматриватьдоговор как исторически обусловленноеформирование представлений о его значении,роли и месте в жизни общества, что напрямуюсвязано с развитием экономики, рольюгосударства, национальными особенностямистраны.

Непретендуя наполное, законченное исследованиеможно выделить следующие наиболеераспространенныевиды конструкций договора:горизонтальная и вертикальная(иерархия или равенство);индивидуальная и коллективная(личность или социальноецелое); социальная ипредпринимательская(общественныеинтересы илиполучение прибыли);позитивистская и непозитивистская(приоритет отдается правовымнормам илиэкономическимфакторам); простая и сложная (факт — правовая норма — действие или прогноз —проект — план); определеннаяи неопределенная (отношенияукладываются в закрепленныеюридическиетипы илиих статускак юридически значимыхдействий однозначно не определен); классическаяи неклассическая (направленныена правовыепоследствия или регулирующиепреддоговорныеотношения); личная иобезличенная(доверие кконкретному лицу гарантируетисполнениедоговорныхобязательств или оноотсутствует, что увеличиваетриски ирасходы); этическая и игровая (поведениесоответствуетнравственным,идеальнымпредставлениям или значениеприобретают не запрещенныезаконом, носомнительныекачества — хитрость, ловкость,эгоизм); управляемая инеуправляемая(договорырассматриваются с технологическойточки зрения, чтовключаетматематическийрасчет действий, последствий,прогнозирование или этоспонтанноскладывающиесяотношения);формальная инеформальная(соответствуютправовым нормам или нет).

Анализновых тенденций мировогообщественногоразвития позволяет прийти к выводу, что доминируетпроцесс развития устойчивыхвзаимосвязейнациональныххозяйств разных стран,ведущий ких постепенному экономическомуслиянию, основанный напроведениисогласованноймежгосударственной,международнойполитики, где основнуюроль играютдоговоры, которые используютсяв широкомсмысле (источник права, само право,сделка, соглашение, документ,организационноеобразование, основа интеграционныхпроцессов, процедура разрешенияконфликтов, механизм экономическоговзаимодействия,инструментуправления ит.д.).

Вработе отмечается, что в связи с распространениеммеждународныхдоговоров остро стоит вопрос осоотношении международного и национальногоправа. Вдоктрине ипрактике Советского Союзаприоритет отдавался внутреннемуправу, Российская Федерация от этой позицииотходит (ст.15 Конституции РФ), что вызываетнеоднозначнуюреакцию среди специалистовв областимеждународного ивнутригосударственногоправа. Авторотмечает, что сегодняреальная опасность ущемлениясуверенных прав государствав большойстепени присуща неполитической, а экономическойсфере. Так,с серединыХХ в.государства активно участвуют в хозяйственнойдеятельности в качествесамостоятельныхсубъектов, что привело к трансформацииинститутаабсолютногогосударственногоиммунитета. В настоящеевремя государство имеет право на иммунитет от властных действийдругих государств только тогда, когдадействует, выполняя своисуверенные, властные функции.Если государство вступает в частноправовые,коммерческиеотношения, сделки, оноутрачивает право на иммунитет в отношении своихимущественных и иных прав.

Решаявопрос обинтеграции РоссийскойФедерации вмеждународное пространство,надо исходить из трех взаимосвязанныхфакторов:экономическаяглобализация — процесс неизбежный и историческинеобратимый; роль полноправного,сильного партнера можно себе обеспечитьпутем включения в мировую интеграцию;у Россиинизкий уровеньразвитости экономики, права,организационныхструктур,инфраструктуры,механизмовэкономическоговзаимодействия,конкуренции,управления ит.д., чтоне позволяетиспользоватьзначительную часть международныхнорм.

Автор считает, что вэтих условия есть потребность применитьновый концептуальный подход к договору,рассматривая его как институт, имеющиймногозначное значение. Условно можновыделить три основных уровня развития:устойчивая нормативная форма, основаннаяна согласии, принятая в разных значениях иобластях (установление, объединение, типповедения, идея); системное образование,которое организует взаимосвязимеждународного сотрудничества,государства, общества, права, экономики;саморазвивающаяся система, включающая всебя сверхсложный набор взаимосвязанныхэлементов, порождающая новые уровниорганизации в виде глобально устойчивыхструктур. Первый уровень присущ любомуобществу; второй появляется, когдаинститут договора в той или иной сферестановится основным элементом и начинаетструктурировать общественную,экономическую, государственную жизнь,причем не обязательно во взаимосвязи;третий характерен для сверхсложныхобразований (ЕС).

Во внутреннем правеприоритетна социально-экономическаянаправленность. В этом смысле прав П.И.Новгородцев, утверждавший, что сущностьправа состоит в охране личной свободы, нодля осуществления этой цели необходимазабота о материальных условиях свободы:без этого свобода может оставаться пустымзвуком, недосягаемым благом, закрепленнымюридически, но отнятым фактически22. Длямеждународного сотрудничества важныполитическая и экономическаясоставляющие, так как содержание, действиемеждународных договоров, которыезакрепляют основные мировые тенденции,определяют наиболее весомые вэкономическом отношении страны.

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 9 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»