WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

загрузка...
   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |

Первый стереотип состоит в том, что все народы с естественной необходимостью якобы проходят одни и те же ступени развития в разные эпохи. Другой стереотип заключается в том, что право представляет собой рациональный и интеллектуальный феномен, инструмент, с помощью которого можно усовершенствовать любое общество. Причем некоторые западные юристы заходят так далеко, что объявляют юридическое мышление «инженерным искусством», а правоведение – «техникой общественной жизни». В результате в угоду сиюминутным интересам с помощью законодательства изменяются целые системы ценностей и жизненных укладов, приводя к катастрофическим последствиям, как это происходило в России начала 90-х гг. XX в. «Чистое право» в «отрыве от корней» не может заместить и обеспечить моральность и духовность в общественной жизни. Нормативный массив все нарастает, а порядка, согласия, стабильности в общественной жизни не наблюдается. Представляется, что право несравнимо стабильней и надежней обеспечивает порядок в обществе в случае его органичной связи с традицией, религией, культурой народа.

Среди юристов и обществоведов существует широко распространенное убеждение, разделяемое также многими политиками и государственными деятелями, согласно которому в современном обществе и в условиях современной экономики есть и должен быть только один тип права – право, официально признанное государством. Согласно этой позиции правовой плюрализм и современное национальное государство несовместимы.

По мнению автора, имеются веские доводы в пользу критического отношения к подобным взглядам, и не только потому, что иногда наличие единой правовой системы может быть нежелательным, но и в силу практических соображений. Во-первых, оказалось, что системы обычного права являются гораздо более устойчивыми, чем ранее предполагалось. Возникновение государства привело к сужению функций обычного права. Тем не менее до сих пор существуют значительные ниши общественной, культурной и политической жизни, заполняемые нормами и предписаниями обычного права. Во-вторых, становится все более очевидным, что в настоящее время в модернизированных слоях промышленно развитых и постиндустриальных западных обществ возникает право, имеющее мало общего с государственной системой права.

В этой связи логичным и обоснованным представляется выдвинутый выдающимся современным российским теоретиком права В. М. Барановым тезис о том, что государство не обладает исключительной монополией на право, поэтому необходимо преодолеть однозначную характеристику права лишь как продукта государственной власти3. Противопоставление официального (государственного) и традиционного (обычного) права – явление широко распространенное. Оно отражает дилемму государственного и общественного устроения, справедливо отмеченную Б. С. Ерасовым. Общество с присущим ему консерватизмом стремится к сохранению цивилизационных основ своей жизнедеятельности, в то же время государство в лице правящей верхушки нередко презумпируется как нечто над-(или вне-)национальное, навязывающее обществу свои ценности и свое право4.

Отсюда интерес к проблемам соотношения традиционных установок и официального законодательства, правовому плюрализму, возникающий в последнее время, более чем закономерен. Многие общества, именуемые в научной литературе традиционными, достигли такой ступени развития, когда старые правовые институты уже не могут эффективно воздействовать на общественные процессы. В рамках правового плюрализма происходит сосуществование старого и нового правовых порядков. При этом совокупность независимых и самостоятельных правовых установок и идей регулирует однородные общественные отношения.

Анализ эмпирического материала позволяет автору утверждать, что в любом государстве внутри разных общественных образований существуют нормы и соответствующие им правовые порядки, не принадлежащие к единой системе официального права. Речь идет о механизмах обычного права, культурно-правовых нормах контактирующих или просто сосуществующих групп населения в рамках одного государства. Эти нормы не должны рассматриваться как пережитки или угроза государственной легитимности. Изучая традиции правовой жизни индивида, этноса, народа или любого другого социокультурного единства, необходимо в первую очередь понять и узнать разрозненную систему его фактических ценностных предпочтений, определяющих юридическое мировоззрение, правосознание и правовое мышление.

В связи с этим диссертант считает возможным сделать вывод о том, что научное исследование традиций социально-правовой жизни племен, этносов, народов и других социальных групп предполагает ценностный подход, заключающийся в том, что те или иные правовые явления должны описываться и объясняться только в социокультурном контексте неразрывно с описанием всей социально-нормативной системы, обеспечивающей порядок в обществе.

В третьем параграфе «Сущность традиционного права» уточняются внутреннее содержание и значение права, основанного на обычаях, в регулировании традиционного образа жизни.

Прежде всего, диссертант обращается к понятиям «право» и «обычай» и берет за основу дальнейшего исследования сопоставимые нормативные их части. В результате анализа взаимосвязи права и обычаев в регулировании рассматриваемого круга общественных отношений автор приходит к выводу, что сегодня доминирующая роль в регламентации традиционного образа жизни того или иного этноса или народа принадлежит его традициям и обычаям, тому, что западная юриспруденция называет обычным правом. Однако отечественная наука до настоящего времени не сформулировала единого подхода к пониманию обычного права. В связи с этим автору представляется целесообразным остановиться на генезисе данного понятия в истории правовой мысли.

Обычай как древнейшая форма права во все времена привлекал к себе пристальное внимание. Классическое римское право довольно часто обращалось к тем обычаям догосударственного состояния, которые частью были отвергнуты в процессе законотворчества, а частью вошли в первые сборники правовых норм, регулируя большинство отношений, возникающих в обществе. Российская юридическая наука XIX в. подошла к «открытию» обычного права посредством анализа истории отечественного права. В середине XIX в. внимание правоведов было привлечено к вопросам правового развития народов, населяющих огромную территорию России. Без этих исследований колониальным органам власти невозможно было осуществлять управление на окраинах государства. Во второй половине XIX в. отечественные правоведы проделали серьезную работу, позволившую им не только далеко продвинуться в исследовании понятия обычного права, но и определить ту роль, которую оно играло в становлении российского права.

В результате анализа собранного фактического материала по нормам обычного права XIX в. учеными были предложены различные его трактовки. В частности, некоторые из них в разнообразии норм не видели причин, по которым эти нормы нельзя было бы отнести к сфере обычного права. Другие, напротив, указывали на неопределенность тех начал, которые применялись в крестьянских судах, отрицая существование постоянных и устойчивых правил, заслуживавших названия обычного права. Важнейшим условием для признания наличия обычного права они считали существование именно однообразных и постоянных норм. Неоднозначность в определении критериев для выделения обычного права не позволила исследователям прийти к общему выводу по поводу того, какие явления относятся к обычно-правовым.

На основании проведенного анализа автор делает вывод, что в отечественной правовой мысли XIX в., когда понятие обычного права было введено в научный оборот, его четкое определение отсутствовало. Под обычным правом понимали комплекс правовых отношений, основанных не на законодательных актах, а на существовавших обычаях.

Впоследствии, в советский период, в юриспруденции доминировала эволюционная линия, рассматривающая возникновение права в тесной взаимосвязи с социо-полито-генезом. Отсюда проистекало понимание права как воли господствующего класса, возведенной в закон. В итоге отождествление права с государственным законодательством привело советскую юриспруденцию к признанию государства единственным источником права, а научные исследования – либо к выявлению классовой сущности законов, либо формальному анализу их текстов, комментаторству. В соответствии с данной логикой обычное право стало трактоваться в качестве обычая, санкционированного государством.

В современной России наблюдается всплеск интереса к проблемам обычного права. Свидетельством тому служат труды А. И. Першица, Я. С. Смирновой, А. И. Ковлера и ряда других авторов. В настоящее время все более широкое распространение получает точка зрения, согласно которой правовые ценности и нормы различных культур не должны рассматриваться с перспективно-унифицирующей позиции, а смена экономических укладов далеко не однозначно сопровождается отказом от традиционных регуляторов. В отечественной юридической литературе все чаще появляются определения обычного права, не сводящие его исключительно к законодательству, основанному на обычае.

На основании анализа различных точек зрения в рамках диссертационного исследования автор считает необходимым для отграничения предмета исследования и обычно-правового регулирования традиционного образа жизни использовать термин «традиционное право», в связи с чем предлагает следующее его определение: это основывающаяся на обычаях традиционная система норм-правил поведения, присущих определенной этнической группе (как получивших, так и не получивших закрепление в праве и охраняемых государством).

Кроме того, все чаще встает вопрос о месте и роли традиционного права в регулировании общественных отношений. По этому поводу автор отмечает, что современная ситуация, несомненно, характеризуется доминированием официального права во всех сферах жизни. В то же время законодательное оформление каких-либо отношений еще не означает доминирования этих норм на практике.

Таким образом, подводя итог исследованию, диссертант констатирует, что традиционное право являлось наиболее ранним способом правового регулирования и результатом взаимодействия права и обычая. Однако сфера действия традиционного права не ограничивается эпохой первобытности, а его проявления в современной жизни – пережитками этой эпохи. По мере эволюции общества, возникновения новых форм правового регулирования, с одной стороны, область традиционного права постоянно сокращается, с другой, типологически схожие регулятивные системы (обычно-правовые) могут заново формироваться, прежде всего, в субкультурах, а также в переходные периоды существования государства и права.

В четвертом параграфе «Соотношение позитивного и традиционного права в регулировании традиционного образа жизни» анализируется исторический процесс взаимодействия норм официального законодательства с предписаниями традиций и предпринимается попытка прогнозирования их дальнейшего сосуществования.

Приступая к проводимому в рамках параграфа исследованию, автор исходит из того, что постоянная востребованность осмысления затрагиваемой проблемы – закономерный и неотъемлемый элемент развития правовой системы любого общества. В диалоге «закон – традиционное право» отражается взаимосвязь между живой юридической традицией общества и правом, официально признанным властью. Иными словами, объединяющей чертой всех дискуссий об обычном праве является неизменное рассмотрение этого понятия в связи с государственным правом и законодательством.

Проведенное исследование позволило диссертанту найти в истории России немало примеров мудрой правовой политики по отношению к проживающим на ее территории этносам и народностям, ведущим традиционный образ жизни. Российская империя сознательно сохраняла полиюридизм в жизни многих народов Дальнего Востока, Кавказа, Севера, санкционируя действие местных адатов, обычаев, а у мусульман – шариата, запрещая лишь те нормы, которые кардинально отличались от правовых принципов империи, например, кровную месть или возмещение за кровь. В начале XIX в. при организации управления «туземным» населением Северного Кавказа колониальные власти сталкивались с прямой необходимостью учитывать специфику местного традиционного права. До революции 1917 г. на Кавказе действовали, по сути, три системы права: адаты, шариат и российское право. В первые годы советской власти тенденция сохранения института обычного права и полиюридизма просуществовала недолго: в конце 1920-х гг. были запрещены суды по шариату, а чуть позже и древние патрилиниджные суды по адатам. Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. предусматривал преступления, являющиеся пережитками или остатками местных обычаев. В качестве естественной реакции на политику запрета обычаев возник феномен правовой мимикрии: в отдельных сферах отношения по форме соответствовали требованиям позитивного права, а по содержанию воспроизводили обычаи.

Современное Российское государство по сравнению с советским становится более лояльным по отношению к обычаям. Это находит отражение в Конституции РФ (непосредственно в ч. 1 ст. 131 и опосредованно в п. «м» ч. 1 ст. 69 и 72), а также в некоторых федеральных законах («Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ (в ред. от 10 июня 2008 г. № 77-ФЗ)5, «О национально-культурной автономии» от 17 июня 1996 г. № 74-ФЗ (в ред. от 1 декабря 2007 г. № 309-ФЗ)6, «О животном мире» от 24 апреля 1995 г. № 52-ФЗ (в ред. от 6 декабря 2007 г. № 333-ФЗ)7, «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» от 30 апреля 1999 г. № 82-ФЗ (в ред. от 13 мая 2008 г. № 66-ФЗ)8, «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 20 июля 2000 г. № 104-ФЗ (в ред. от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ)9, «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» от 7 мая 2001 г. № 49-ФЗ (в ред. от 26 июня 2007 г. № 118)10. Однако в указанных нормативных актах о взаимодействии обычая и официального права говорится весьма поверхностно и не раскрываются соответствующие механизмы, поэтому вести речь об устойчивой государственной политике в данном вопросе пока рано.

Pages:     | 1 | 2 || 4 | 5 |






© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»