WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 15 |

«Л.П. Ануфриева Международное частное право Трансграничные банкротства Международный коммерческий арбитраж Международный гражданский процесс Том 3 Учебник Москва Издательство БЕК, 2001 ...»

-- [ Страница 2 ] --

В ходе осуществления процедур по признанию и исполнению решения компетентен суд государства, на территории которого решение должно быть исполнено. В производстве по признанию и исполнению суд ограничивается установлением того, что условия, предусмотренные договором, выполнены. К признанию и исполнению судебного решения иностранного государства применяется законодательство той договаривающейся стороны, на территории которой решение должно быть исполнено (в том числе по вопросам формы ходатайства о признании и исполнении). Если на территории договаривающегося государства, суд которого вынес решение, исполнение было приостановлено, то на территории другой договаривающейся стороны приостанавливается производство по признанию и исполнению, а если уже ведется производство по принудительному исполнению, приостанавливается это производство (ст. 55). Таким образом, становится очевидным, что заключившие договор государства — Россия и Польша — исходят из возможности самостоятельного ведения процедур в области имущественных споров, в том числе и по несостоятельности, а, значит, и признания принципа территориального производства при вынесении судебных решений в этой сфере.

Страны-участницы СНГ связаны по крайней мере тремя соглашениями международного характера, в которых вопросы признания и исполнения иностранных судебных решений получили соответствующую регламентацию. К ним относятся: Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. и Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества от 6 марта 1998 г. Последний из актов был заключен на основе Договора о создании Экономического союза от 24 сентября 1993 г. для целей обеспечения согласованного порядка разрешения хозяйственных споров между субъектами хозяйствования и беспрепятственного исполнения решений компетентных судов одной договаривающейся стороны на территории других государств. Исходя из содержания его ст. 3, вступившее в законную силу решение компетентного суда одной страны исполняется на территории другой договаривающейся стороны в бесспорном порядке: банк, обслуживающий должника, производит списание присужденной суммы с банковского счета должника в соответствии с правилами, установленными Соглашением 1998 г. Обращение взыскания на имущество должника производится в соответствии с законодательством государства местонахождения должника по ходатайству взыскателя в компетентный суд того государства, о котором идет речь. В случаях, не охватываемых данным международным договором, признание и исполнение решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов осуществляется на основе других вышеперечисленных соглашений стран СНГ.

Очередность, процедура, пределы взыскания и меры для обеспечения исполнения решения компетентного суда определяются законодательством договаривающейся стороны, на территории которой производится взыскание (ст. 4). Взыскание производится на таких же условиях, как и исполнение решения собственного суда данной договаривающейся стороны. По ходатайству взыскателя должностное лицо, на которое возложено исполнение судебных решений, при соблюдении требований Соглашения обязано по месту нахождения имущества должника обратить взыскание на это имущество (движимое и недвижимое) и обеспечить перевод взыскателю денежных сумм, полученных от его реализации, если наличных денежных средств на счете должника оказывается недостаточно для погашения долга (ст. 10).

Предусматриваемый в Соглашении 1998 г. механизм исполнения судебных решений представляется вполне приспособленным и для нужд исполнительных мер по делам о несостоятельности. Бесспорный порядок исполнения судебных решений, предусматриваемый Соглашением от 6 марта 1998 г., в сопоставлении с упрощенным порядком их исполнения в соответствии с Соглашением 1992 г. (см. об этом далее, в гл. 33) дает безусловные преимущества по более оперативному удовлетворению требований кредиторов несостоятельного лица, причем в случаях, когда решение должно быть исполнено в нескольких странах, международный договор регулирует в известной степени и координацию исполнения. Так, если исполнение решения уже начато или решение частично исполнено на территории какого-либо из участвующих в Соглашении государств, при представлении в компетентный суд ходатайства о взыскании необходимо предъявить документы, подтверждающие этот факт, с указанием оставшейся суммы или имущества, подлежащего взысканию (ст. 3).

Национальные банки участников международно-правового Соглашения осуществляют контроль за беспрепятственным взысканием денежных сумм всеми банковскими учреждениями по решениям компетентных судов договаривающихся государств, вступивших в законную силу, в пределах полномочий, предоставленных им национальным законодательством и международными договорами (ст. 12).

§ 5. Международно-правовое регулирование трансграничной несостоятельности Закономерно, что государства заинтересованы в устранении всяческих, в том числе и рассмотренных выше типов барьеров в привлечении и взаимном поощрении иностранных инвестиций, развитии кооперационных, производственных и торговых связей, которые по большей части реализуются крупными компаниями.

В таких обстоятельствах риск возникновения различного рода конфликтов в результате финансовых осложнений в деятельности хозяйствующих субъектов и обусловленных этим банкротств весьма велик. Взаимоприемлемый для заинтересованных сторон выход из данного положения в конкретных практических ситуациях зачастую зависит от факторов субъективного порядка.

Крупный частный банк, имеющий разветвленную сеть филиалов во множестве стран мира (BCCI — Bank of Credit and Commerce International), в 1991 году испытывал значительные финансовые трудности. На момент, когда встал вопрос о ликвидации, существовали следующие корпоративные образования: BCCI, s.a. — банк, учрежденный в Люксембурге, BCCI Overseas, инкорпорированный на Каймановых Островах, BCCI Holding, также существующий по законодательству Люксембурга. Процедуры несостоятельности в отношении BCCI были возбуждены в Англии, Люксембурге и на Каймановых Островах, в рамках которых в 1992 г. открывались конкурсные производства, параллельно чему в одних странах их государственные банки стали контролировать финансовые потоки BCCI, а в других — производились процедуры ликвидации отделений BCCI. Основные акционеры BCCI находились в Саудовской Аравии. Заинтересованные стороны предложили «инвестиционное соглашение» между акционерами и кредиторами, по которому в обмен на дополнительные инвестиции со стороны акционеров кредиторы уменьшали размер требований к своим должникам по соответствующим искам. Однако соглашение не было утверждено судом Люксембурга. Кроме того, было предложено соглашение об объединенной процедуре урегулирования долгов, предусматривавшее следующее: 1) выручка от реализации активов, собранная ликвидаторами, будет передаваться в место основной процедуры;

2) все кредиторы, чьи иски будут приняты, получат одинаковое обращение;

3) ликвидационные процедуры, производимые в отношении отделений в иных, кроме Люксембурга и Каймановых Островов, государствах, будут являться дополнительными по отношению к процедурам, имеющим место в Люксембурге или на Каймановых Островах. Соглашение об объединенной процедуре урегулирования долгов состояло из основного соглашения (между ликвидаторами Люксембурга, Каймановых Островов и Англии) и дополнительных договоренностей: между ликвидаторами Люксембурга и иных стран, «привязанных» к Люксембургу дополнительными процедурами, а также между ликвидаторами Каймановых Островов и другими ликвидаторами. Отдельную позицию в пакете достигнутых договоренностей составляло соглашение между ликвидаторами BCCI s.a. и BCCI Holding, которое было необходимо прежде всего для разрешения проблемы принадлежности активов то ли первой, то ли второй из указанных компаний. В результате было принято решение об объединении активов и кредиторов BCCI, s.a и BCCI Holding. Суды Англии, Люксембурга и Каймановых Островов вынесли соответствующие постановления о том, чтобы ликвидаторы заключили соглашение об объединенной процедуре урегулирования долгов35. На это, безусловно, понадобился достаточно большой объем практических усилий, времени и средств.

Таким образом, изложенное в отчетливой форме подтверждает существование в сложившихся международных отношениях насущных потребностей в изыскании адекватных правовых инструментов преодоления трудностей, которые объективно несет с собой явление трансграничной несостоятельности. Думается, что недопущение либо по крайней мере эффективное разрешение подобного рода и иных коллизий в рассматриваемой области международных отношений возможно посредством заключения специальных международных договоров.

Нелишне заметить в этой связи, что так называемые негосударственные средства См.: Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии.

С. 184 — 185.

регулирования (т.е. не имеющие обязательной юридической силы) — генеральные соглашения, проформы, типовые условия и т.д., — отдавая должное важности этой проблемы, нередко содержат положения, предназначенные отразить ситуацию в части состояния прав и обязанностей сторон в случае возникновения несостоятельности (банкротства) или угрозы банкротства одной из них. Например, Генеральное соглашение, разработанное Международной ассоциацией дилеров по сделкам «своп» и с производными ценными бумагами, имея в виду характеристику соответствующих событий как фактов неисполнения обязательств, весьма подробно перечисляет признаки «банкротства» в смысле целей и содержания документа.

Некоторые документы, посвященные в принципе регулированию других отношений, тем не мене уделяют специальное внимание вопросам прав и обязанностей сторон в случаях несостоятельности. Так, в Конвенции УНИДРУА 1988 г. о международном финансовом лизинге особо оговариваются обстоятельства разрешения ситуаций, когда лизингодатель или лизингополучатель впадают в состояние несостоятельности.

В подобных случаях вещные права лизингодателя на оборудование, согласно п. 1 (а) ст. Конвенции, противостоят правам доверительного управляющего по несостоятельности или кредиторов лизингополучателя, включая кредиторов, являющихся держателями исполнительных документа в по принудительному исполнению. В контексте положений Конвенции «доверительный управляющий по несостоятельности» означает и включает в себя ликвидатора, административного управляющего или любое иное лицо, которое назначено в целях управления имуществом лизингополучателя в интересах кредиторов (п. 1 (б) ст. 7).

Если согласно применимому правопорядку вещные права лизингодателя в отношении предмета лизинга противостоят правам вышеуказанных лиц исключительно при соблюдении правил, предписывающих публичное уведомление, соответствующие права будут действительными только при условии следования таким нормам.

Для целей осуществления рассматриваемых положений международного договора, если речь идет о зарегистрированном судне, являющемся предметом лизинга, применимым правом считается право государства, в котором в момент, когда упомянутое выше лицо становится управомоченным на обращение к подобным нормам, данное судно зарегистрировано на имя лица, выступающего судовладельцем (при этом фрахтователь судна по бербоут-чартеру не рассматривается в качестве владельца судна);

в отношении летательных аппаратов, которые зарегистрированы в соответствии с Чикагской конвенцией о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г., — право государства, в котором воздушное судно внесено в реестр;

в том, что касается другого имущества, относящегося к той или иной категории, которое обычным порядком может перемещаться из одной страны в другую, включая и двигатели летательных аппаратов, — право того государства, на территории которого данное оборудование находится;

в отношении любого другого имущества — право государства местонахождения.

На двусторонней основе специальные договоры, используемые исключительно в целях разрешения вопросов трансграничной несостоятельности, заключаются редко36, многосторонние договоры исключительны. В течение длительного периода времени несколько организаций пытались создать конвенционные документы, которые регулировали бы процедуры банкротств. В частности, в 1925 г. Гаагская конференция по международному частному праву разработала проект конвенции по вопросам банкротства (Гаагская конвенция о банкротстве от 7 ноября г.), которая так и не вступила в силу. С момента самого создания Европейских экономических сообществ (ЕЭС), точнее с 1960 г., началась работа над многосторонним документом в области несостоятельности. Концептуальные идеи разработки проекта исходили из принципа единства См., например, французско-швейцарскую конвенцию 1869 г., французско-бельгийскую конвенцию 1899 г., французско-итальянскую конвенцию 1930 г.. французско-монакскую конвенцию 1950 г., бельгийско-голландское соглашение 1925 г., бельгийско-австрийское соглашение 1969 г., германо-голландское соглашение 1962 г. и др.

процедур, что выражалось, в частности, в предложении о взаимном признании производства по несостоятельности, ведущегося в одной стране-участнице, другими государствами и соответственно запрещении при этом возбуждения аналогичных процедур в иных странах.

Содержащиеся в проекте конструкции опережали время, будучи несовместимыми с существовавшими условиями (что позволило специалистам назвать его «амбициозным»37), и не получили одобрения государств. В 1970 и 1980 гг. рабочие группы Европейского Союза (ЕЭС) представили проекты международных соглашений о банкротстве, юрисдикции и исполнении решений (см. Брюссельскую конвенцию о банкротстве, мировых соглашениях и аналогичных процедурах 1980 г.), которые также были отвергнуты из-за отсутствия адекватных решений в части прав, вытекающих из обеспечительных средств, особенно в области специальных видов продаж и т.п.

В результате ни один из инициировавшихся проектов многостороннего договора не был принят, а Конвенция стран ЕЭС о юрисдикции и признании судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г., заключенная в Брюсселе 27 сентября, и Конвенция стран ЕАСТ с аналогичным наименованием от 16 сентября 1988 г., как указывалось выше, исключают вопрос о банкротстве из сферы своего действия.

Однако в 1990 г. в рамках Совета Европы было рождено менее претенциозное соглашение — Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (Стамбул, 5 июня г.). Конвенция не ставит перед собой цели регулирования всех сторон, относящихся к трансграничным банкротствам. Главная ее задача — создать и обеспечить соответствующий правовой статус иностранного официального должностного лица, действующего в рамках процедур банкротства», в договаривающемся государстве. Это должно способствовать сохранению активов, находящихся на территориях других стран, в целях осуществления процедур банкротства, которые происходят в иностранных государствах, и обеспечению на законном основании интересов иностранных кредиторов из числа участвующих в международном договоре стран. В конвенции имеется факультативный раздел, в котором регулируется процедура открытия предварительного производства по банкротству в договаривающейся стране.

В соответствии с нормами Стамбульской конвенции, если иностранный ликвидатор желает получить доступ к активам, находящимся в другом государстве, он обязан опубликовать об этом сообщение, которое должно содержать указание на наличие у него полномочий и намерение предъявить иски к должнику на территории этого государства. Только после такой публикации все кредиторы, включая работников по найму, налоговые органы, вправе в течение 2 месяцев заявить в индивидуальном порядке свои иски. Истечение указанного срока дает иностранному ликвидатору возможность осуществить свои функции в отношении оставшихся активов.

Тот факт, что ни одна из упомянутых выше конвенций не вступила в силу, подтверждает, что впереди еще долгий путь по унификации норм, относящихся к трансграничной несостоятельности.

Многие ученые сходятся во мнении, что этому процессу должна предшествовать унификация материальных норм в области ценных бумаг и обеспечения обязательств, а также некоторых коллизионных норм в рассматриваемой сфере, что является conditio sine qua non эффективной унификации правоположений по банкротству.

Вместе с тем все указанные обстоятельства не стали препятствием для стран Европейского Союза, которые 25 сентября 1995 г. согласовали текст еще одного документа в рассматриваемой области — Конвенции о процедурах несостоятельности. Эта Конвенция не направлена на приведение к единообразию национально-правовых норм, касающихся банкротств, и имеет целью решение вопросов юрисдикции, применимого права и признания процедур по делам о несостоятельности в странах-членах ЕС. В числе задач, стоящих перед ее разработчиками, как об этом свидетельствуют публикации, стояло, во-первых, использование в допустимых пределах Такая оценка проекта была дана одним из его разработчиков — Председателем (1989 — гг.) Комиссии по подготовке проекта Конвенции о трансграничной несостоятельности Европейских экономических сообществ Манфредом Бальцем. См.: Balz М. The European Union Convention on Insolvency Proceeding // American Bankruptcy Law Journal. 1996. № 70. P. 492.

принципа единого производства и совмещение его с вторичными процедурами по банкротству;

во вторых, определение границ компетенции судебных учреждений в рамках основных и вторичных производств;

в-третьих, гармонизация несовпадающих национально-правовых норм, препятствующих управлению при несостоятельности;

в-четвертых, учет тенденций, существующих в законодательстве договаривающихся государств по закреплению реабилитационных процедур, и др.

Авторы Конвенции пытались предложить приемлемое для всех участвующих государств сочетание принципов единого производства с системой вторичных процедур, увязанное с такой схемой урегулирования долгов несостоятельного лица, которая учитывала бы защиту интересов национальных кредиторов. В результате получилась комбинация элементов единого производства с присутствием в ней в гораздо большей степени схемы параллельных территориальных производств38. Центральное производство открывается по месту ведения основной деятельности должника. Вторичное производство в другом государстве осуществляется по месту нахождения филиала или отделения несостоятельного лица и ограничивается пределами того объема активов, которые имеются в данном государстве. Важной характерной чертой содержания конвенционных предписаний в отношении вторичного производства является то, что оно может быть открыто даже ранее основного, если для него по действующему в данном государстве праву условия уже наступили, а для центрального еще нет. Открытие вторичного производства, предшествующего основному, допускается и в том случае, если процедуры по несостоятельности возбуждаются кредитором, учрежденным или имеющим зарегистрированное представительство на территории данного государства либо иск которого обусловлен деятельностью должника в этом государстве.

В вопросе о виде открываемых процедур и их трансформации из одной в другую Конвенцией 1995 г. воспринят подход германского Закона о несостоятельности: все процедуры начинаются как ликвидационные, а затем в зависимости от обстоятельств могут преобразоваться в реабилитационные. Она не препятствует допущению в качестве возможных всех известных праву стран-участниц ЕС процедур, включая оформление мирового соглашения, кроме модели французского досудебного урегулирования. Если положениями Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности 1995 г. не установлено иное, применимым правом является право страны, в которой возбуждены процедуры несостоятельности. Однако в силу ст. Конвенции при открытии производств о несостоятельности в других договаривающихся государствах право обеспечения требований за счет активов, расположенных в иных государствах (за пределами договаривающихся), этими производствами не затрагивается. Конвенция обусловливает применение прочих региональных международно-правовых документов. Так, если у должника и кредитора существуют встречные требования друг к другу, имеет место обращение к правилам Европейского соглашения о зачете встречных требований. В Конвенции присутствуют специальные положения по отысканию правопорядка, подлежащего применению, в части признания сделок недействительными, прав и обязанностей сторон по действующим гражданско правовым контрактам, регулирования сделок с ценными бумагами и др. Важным практическим значением обладают правила данного международного договора о том, что иностранные производства взаимно и безусловно признаются договаривающимися государствами.

Конвенция открыта для подписания. При этом планировалось, что в течение полугода с момента его открытия государства-члены ЕС могли бы подтвердить свое участие в ней. Это сделали все, кроме Великобритании. В настоящее время Конвенция еще не действует.

Проблемами несостоятельности занимаются и другие международные организации с более представительным кругом участников. В частности, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) работает над проектом соответствующих международных документов — типового закона и типового соглашения о трансграничной несостоятельности39.

См.: Степанов В.В. Проблемы трансграничной несостоятельности... С. 126 — 127.

Принят ЮНСИТРАЛ на ее 30-й сессии в 1997 году. Относительно будущей работы в этой области Австралия предложила Комиссии создать рабочую группу для разработки типового закона о несостоятельности юридических лиц в целях поощрения и содействия установлению Проект подготовлен экспертами правительств участвующих государств, привлеченными Комиссией, при содействии Международной ассоциации практических работников в области несостоятельности (Инсол Интернэшнл) и Международной ассоциации адвокатов. Помимо модельного закона40, ЮНСИТРАЛ одобрила также и руководство по его инкорпорации в национальное право государств. Комиссия ООН имела в виду в целях достижения поистине интернационального эффекта коллективных процедур банкротства предложить инструмент, направленный против должника по несостоятельности, основанный на сотрудничестве судебных инстанций и официальных управляющих (синдиков или ликвидаторов) различных государств.

Хотя проект впитал в себя разнообразные идеи как национально-правового регулирования, так и предшествующих международных договоров (например, Европейской конвенции 1995 г., подписанной в Брюсселе): подтверждение особенностей банкротства банков и страховых компаний и обусловленное этим неприменение к ним общих норм о несостоятельности, принцип обязательного информирования выявленных иностранных кредиторов, равенства местных и иностранных кредиторов, иерархию между основными и вспомогательными производствами, — он в то же время отражает фундаментальные принципы коллективных процедур, которые имеются во всех законодательствах.

В основу соглашения заложены идеи параллельных производств. В преамбуле проекта говорится о целях регулирования, к которым относятся: сотрудничество между судами и компетентными органами;

создание большей юридической определенности;

справедливое и эффективное урегулирование случаев трансграничной несостоятельности для обеспечении интересов кредиторов и должников;

защита и максимальное повышение стоимости активов должника;

содействие сохранению предприятий, находящихся в тяжелом финансовом положении, в целях защиты инвестиций и несокращения рабочих мест. Все кредиторы вправе участвовать в иностранных производствах, неся расходы самостоятельно. Исходя из этого, следует сделать вывод, что кредиторам с мелкими исками будут недоступны такие процедуры.

Специалистами проект оценивается как решающий в основном первую из вышеперечисленных задач и тем самым скорее создающий информационные условия для проведения процедур по несостоятельности, чем конструирующий сам механизм регулирования трансграничной несостоятельности. Главным стержнем проекта соглашения избран принцип места ведения бизнеса должника. Одним из проявлений связи проекта с теорией единого производства является закрепление положений о признании полномочий иностранного представителя и правовой помощи. Характеризуя предлагаемое соглашение в целом, следует подчеркнуть, что подлинной унификации в правовом регулировании трансграничной несостоятельности оно не достигает, поскольку о его эффективности можно говорить лишь в ограниченном количестве случаев, а именно, когда большинство кредиторов находится в одном государстве, а активы размещены в нескольких. Если же в различных государствах имеет место равномерное распределение по удельному весу в соответствующих объемах и кредиторов, и активов, соглашение создает правовую основу для информационного обмена между компетентными учреждениями, а также для кредиторов, что немаловажно, но недостаточно для решения главных задач трансграничной несостоятельности. Вот почему, думается, возникло предложение некоторых государств, о чем говорилось выше, продолжить разработку международными усилиями связанных с несостоятельностью юридических лиц проблем в соответствующем направлении.

Оценивая общее состояние дел в части существующей базы для выработки в международном эффективных режимов несостоятельности юридических лиц. Иными словами, речь должна пойти о том, чтобы достичь единообразия использования правовых средств для достижения социально значимых целей при регулировании несостоятельности. См.: Генеральная Ассамблея ООН.

Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Тридцать вторая сессия. Вена, 17 мая — 4 июня 1999 года. (Документ ООН. Distr. GENERAL A/CN, 9/462 May 1999).

См.: Vallens J-L. La loi-type de la Cnudci sur l'insolvabilit internationale. Dijon, 1998. Chr. 157;

Loquin E., Kessedjian C. La mondialisatyion du droit. Dijon, 2000. P. 193 — 194.

масштабе единообразного правового регулирования общественных отношений, возникающих в рамках трансграничной несостоятельности, и, в частности, уровень заинтересованности в этом самых различных кругов юристов, нельзя не заметить того обстоятельства, что в данный процесс вовлекаются и неправительственные международные организации, о чем говорилось выше.

Среди существующих инициатив в анализируемой сфере получил известность проект соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленный Комитетом J41. Согласно ему центральный форум, юрисдикция которого определяется критерием места ведения основной деятельности (бизнеса компании), обязан координировать сбор и управление активами несостоятельного должника. Подобная постановка вопроса сама по себе означает, что при этом, следовательно, не исключаются и параллельные производства. Вместе с тем в последних (однако это правило не распространяется на действия, возможные в центральном учреждении) удовлетворяются только обеспеченные требования кредиторов и таковые кредиторов первой очереди, что подлежит определению на основе соответствующих норм национального права государства суда (lege fori). Оставшиеся активы передаются в центральный форум. Освобождение должника от обязательств, произведенное на основе применимого права в центральном производстве, должно признаваться во всех договаривающихся государствах. Полномочия представителей также обладают универсальным признанием в договаривающихся государствах.

Кредиторы, обладающие правом заявить первоочередные или обеспеченные требования и получившие удовлетворение в каком-либо из форумов, не могут претендовать на участие в дальнейшем распределении активов должника, пока остальные кредиторы, имеющие аналогичный статус и режим, не получат удовлетворения их притязаний. Вопрос об исковой силе требований кредиторов разрешается на основании норм национального права того государства, в судебное учреждение которого они заявляются. Очевидно, что рассматриваемый проект, в свою очередь, построен на идее комбинированного подхода к использованию двух конструкций — единого и параллельных производств. В некоторых моментах, как было показано, заметно преобладание универсалистских концепций.

Необходимость в единообразном правовом регулировании трансграничной несостоятельности заметна сегодня в достаточно широких международных масштабах, но особо ощутимо она проявляется в региональных отношениях. Это становится тем более насущной потребностью в условиях уже существующей перспективы интеграционного развития тех или иных государств. В настоящее время назревшая необходимость подобного рода регулирования определенных общественных отношений наблюдается в рамках Содружества Независимых Государств.

Период действия центробежных сил дезинтеграции, который характеризовал состояние межгосударственных связей между бывшими республиками Советского Союза тотчас же после его распада, сменился осознанием нужды для всех сотрудничающих субъектов в более тесном взаимодействии, в том числе и в сфере правового регулирования несостоятельности. Так, органами Содружества подготавливаются модельные законы как в части разработки общих норм гражданского права, так и в области специального регулирования. Именно к таким унификационным проектам относится закон о несостоятельности (банкротстве), который стал предметом обсуждения правоведов СНГ и Монголии на семинаре «Разработка модельного закона о банкротстве для стран СНГ» в Тбилиси в мае 1997 г. Закономерен вывод, что актуальность постановки вопроса о подобного рода правовом акте подготовлена объективными причинами, в числе которых, в частности, — создание и функционирование транснациональных объединений, компаний и финансово-промышленных групп, предназначенных действовать в рамках СНГ. Не исключено, что государства-участники Содружества в самом ближайшем будущем придут к необходимости заключения специального международно-правового договора по данному вопросу на базе согласования позиций и выработки единообразных подходов к правовому регулированию ключевых аспектов проблемы трансграничной несостоятельности: принципов юрисдикции и определения компетенции национальных судебных учреждений, систем конкурсного и иного См.: Конкордат по международной неплатежеспособности. Международная ассоциация адвокатов. 1995.

производства, признания прав иностранных официальных управляющих, защиты прав кредиторов и восстановления платежеспособности должника, а также сохранения активов несостоятельного лица в интересах проведения реорганизационных мер.

Проведенный весьма краткий и отчасти фрагментарный обзор имеющихся на настоящем этапе проектов и принятых международно-правовых документов в области соглашений, посвященных регулированию трансграничной несостоятельности, все же позволяет на основе сравнительно сопоставительного анализа обозначить положительные и отрицательные качества либо последствия тех или иных решений, заложенных в них. Однако даже самые совершенные предложения, разумеется, не смогут вместить в себя все разнообразие и глубину проблем, встречающихся в реальной жизни. Одной из таких проблем, неизбежно присутствующих как в рамках единого производства, так и территориальных производств, является отыскание и применение к отношениям правопорядка (материального права), регулирующего их по существу, а также действие гражданско-процессуального права соответствующего государства (а иногда и государств, поскольку в нынешних условиях нередко ставится вопрос о «недискриминации» процессуальных норм других государств, хотя и с учетом действия достаточно известного правила, что в принципе каждое судебное учреждение применяет процессуальные нормы своего собственного государства). Подобного рода сложности, думается, должны быть предметом тщательного и всестороннего исследования при разработке соответствующих положений соглашения о трансграничной несостоятельности стран СНГ.

Вообще же, по мнению ученых и практиков, заключение такого соглашения, работы над которым продвигаются достаточно активно, представляется логичным завершением процесса разработки и принятия модельного законодательства о банкротстве (несостоятельности)42. Вопрос о предпочтении принципов «универсальной теории» или системы «территориальных производств» должен, очевидно, решаться государствами СНГ с учетом опыта эффективности действия существующих международно-правовых аналогов общего или регионального характера.

Контрольные вопросы:

1. Каково содержание понятия «трансграничная несостоятельность»?

2. Какие факторы обусловливают явление трансграничной несостоятельности?

3. Что образует сферу возникновения коллизий в области трансграничной, или международной, несостоятельности? Каковы наиболее принципиальные расхождения, встречающиеся в праве различных государств, регулирующем несостоятельность?

4. С помощью каких критериев определяется компетенция национальных судебных учреждений при разрешении дел о несостоятельности (банкротстве)?

5. Каковы подходы национально-правовых актов различных стран к вопросу о предъявлении в местном суде требования о признании банкротом иностранного должника?

6. Какие известны теории и основанные на них принципы производства дел по несостоятельности (банкротству)? К каким соответственно результатам приводит их действие?

7. В чем состоит содержание соответствующих многосторонних международных договоров, принятых в современном мире по вопросу трансграничной несостоятельности? Каковы их особенности?

8. Каковы существующие правовые основы регулирования трансграничной несостоятельности в странах СНГ?

9. Каково правовое регулирование современных отношений, возникающих в связи с признанием и исполнением иностранных судебных решений по вопросу о несостоятельности (банкротству)?

См.: Вступительная статья В.В. Витрянского к работе В.В. Степанова «Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии». С. 5. Предложения, касающиеся вариантов проекта такого соглашения, см. там же. С. 195 — 200.

Раздел девятый. Международный коммерческий арбитраж Глава 32. Понятие и принципы деятельности международного коммерческого арбитража Литература43: Брокгаузъ и Ефронъ. Энциклопедический словарь. СПб. Т. 3, 1890;

Т. 66, 1901;

Волков А.Ф. Торговые третейские суды. Историко-догматическое исследование. СПб., 1913;

Кейлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. Ч. III.

Арбитраж. М., 1961;

Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права.

Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 214 — 258;

Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988;

Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. Часть 2. М., 1986. С. 127 — 145;

Кудряшов С.М. Институционный арбитраж в Стокгольме // Московский журнал международного права.

1995. № 3. С. 101 — 105;

Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995;

Ашера Д. Международный арбитражный суд МТП // Хозяйство и право. 1996, № 10;

Мосс Д.К.

Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996;

Комаров А.С.

Рассмотрение споров Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово промышленной палате Российской Федерации // Законодательство. 1997. № 2;

Практика международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Сост. и автор комментария М.Г. Розенберг. М., 1997;

Арбитражная практика за 1996 — 1997 гг. / Сост.

М.Г. Розенберг. М., 1998;

Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998;

Богуславский М.М.

Практикум по международному частному праву. М., 1999;

Он же. Международное частное право:

Учебник. М., 2000;

Муранов А.И., Павлов А.Е. Арбитражная оговорка как способ процессуальной защиты // Московский журнал международного права. 1999. № 3/35;

Международный коммерческий арбитраж // Хозяйство и право. Приложение к № 1. Январь 2000;

Признание и исполнение иностранных судебных решений по экономическим спорам (Документы и комментарии) // Библиотечка журнала «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». Специальное приложение к № 1. Январь 2000;

Adam S. Jurisdiction problems in International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, Sweden, Swiss, US., West German law. Zurich, 1989: Schmitthoff C. Business Law. L, 1991;

International Albitration in a Changing World.

ICCA Congress series. № 6. Boston, 1993;

ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. Vol. 1, № 1;

Craig Laurence W. Trends and Developments in the Law and Practice of International Commercial Arbitration. P., 1995;

Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Trait de l'arbitrage commercial international. P., 1996;

Merkin R. Arbitration Law. L., 1998;

Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration. The Hague;

Boston: Cluwer Law International, 1999;

Sanders P. Quo Vadis Arbitration?

Sixty Years of Arbitration Practice, A Comparative Study. The Hague;

Boston: Cluwer Law International, 1999.

§ 1. Понятие арбитража. Основные теории правовой природы арбитража Содержание и основные характеристики понятий «арбитраж» и «международный коммерческий арбитраж». Реализация гражданско-правовых отношений в ходе осуществления международного экономического и культурного сотрудничества неизбежно связана с Предваряя изложение материала по внешнеторговому арбитражу в 3-м томе «Курса международного частного права» издания 1976 г., Л.А. Лунц и Н.И. Марышева указывают:

«Вопросам арбитража посвящена юридическая литература, по объему трудно обозримая» (с. 214), что справедливо и сегодня. Ввиду этого приводимый в настоящем разделе перечень публикаций, безусловно, отражает лишь некоторую часть специальных исследований проблематики международного коммерческого арбитража (МКА).

возникновением споров, а следовательно, и с выбором средств их разрешения. Закономерно, что первичным способом устранения разногласий выступают переговоры между сторонами.

Вследствие этого не случаен факт, что практически во всех контрактах международного (как, между прочим, и внутреннего) характера предусматривается положение, оговаривающее подобный путь. Однако далеко не всегда сторонам удается достичь согласия. Ввиду этого в случаях, когда урегулирование дружеским путем в силу различных обстоятельств не может быть произведено и в конечном итоге желаемые цели оказываются недостижимыми, дальнейший порядок действий устанавливается особыми гражданско-правовыми соглашениями. В подобной ситуации у субъектов отношений есть по крайней мере две возможности — обращение в государственный суд той или иной страны либо передача спора на рассмотрение третейского (общественного) суда.

В современной жизни понятие «арбитраж», даже если касаться одной лишь частноправовой сферы, в которой он активно используется, является многогранным, имеющим несколько значений. Юристы по-разному воспринимают этот термин. Для одних — это определенная процедура (процесс) разбирательства споров (А.Д. Кейлин, С.Н. Лебедев), для других — орган, предназначенный для рассмотрения спора (Л.А. Лунц, М.М. Богуславский);

третьи (В.С.

Поздняков) оперируют термином «арбитраж» как категорией, обозначающей «суд» (т.е. орган), в сочетании с понятием «арбитражный порядок» в значении «процедура», в рамках чего споры разрешаются лицами (арбитрами), избираемыми или назначаемыми сторонами в соответствии с соглашением между ними либо при определенных условиях назначенными в ином порядке, предусмотренном законом;

четвертые полагают, что арбитраж — это «механизм» рассмотрения спора, не раскрывая, однако, самого содержания используемого понятия44. Немецкие ученые (Х.

Фелхауэр, Х. Штробах), подчеркивая, что третейский суд — это особая форма несудебного урегулирования коммерческих споров во внешнеторговых отношениях, тем самым со всей очевидностью демонстрируют, что они рассматривают арбитраж как «процесс». Иногда арбитраж определяется даже как «частное отправление правосудия»45. Однако, поскольку нельзя абстрагироваться от той общепринятой конструкции, что суд есть, строго говоря, функция государства, а значит, и правосудие как таковое также должно связываться с деятельностью государства, вряд ли целесообразно применять подобные квалификации, чреватые опасностью смешения соответствующих понятий. В этом плане, думается, можно с большей правомерностью вести речь об арбитраже как о средстве защиты гражданских прав, санкционированном государством и существующем наряду с судебной защитой. Так или иначе, понятия «арбитраж», «внешнеторговый арбитраж», «международный коммерческий арбитраж», безусловно, вбирают в себя значения, свойственные категориям «орган» (суд), и «процедура» (процесс), и главное — такие составляющие, как форма и способ рассмотрения спора, в результате чего неизбежно возникает вопрос об особенностях правовой природы этого явления, которая будет рассмотрена далее после краткого исторического экскурса. При этом следует подчеркнуть, что в настоящем разделе речь идет о понятии и термине «арбитраж», применяемых в рамках частноправового регулирования, и никоим образом не затрагиваются аспекты межгосударственного арбитража, т.е.

подчиняющиеся международному публичному праву отношения между государствами по урегулированию возникающих между ними споров (скажем, предусматриваемому Стокгольмским актом о примирении и арбитраже 1992 г.) или иные процедуры мирного разрешения межгосударственных споров (установленные, например, в Типовом согласительном регламенте ООН для разрешения споров между государствами 1995 г.).

С другой стороны, для государств, имеющих в составе национальной судебной системы См.: Кейлин А Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. Ч.

III. Арбитраж. М., 1961. С. 5;

Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965. С. 5;

Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. Часть II. М., 1986. С. 128;

Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. М., 1997. С. 16.

Такое мнение высказывается, в частности, в голландской доктрине. См. в этой связи:

Netherlands Arbitration Law. № 1.2. P. 2.

органы, именуемые «арбитражными судами» (к ним должна быть отнесена прежде всего Россия), принципиальное значение представляет разграничение арбитража как третейского суда и арбитражного суда, выступающего в качестве государственного судебного учреждения в собственном смысле слова. Это становится особенно актуально сейчас, когда в силу введения в действие с 1 июля 1995 г. Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах Российской Федерации» и нового Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды стали специализированными судебными учреждениями и расширили свою компетенцию за счет получения права рассматривать споры с участием иностранных субъектов права, международных организаций и российских предприятий с иностранными инвестициями (ст. 22 АПК РФ)46. Думается, именно поэтому не случайной выглядит терминология Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г., который устойчиво оперирует категорией «третейский суд» в противопоставление терминам «суд», «государственный суд», а не «арбитражный суд», хотя по необходимости в ряде случаев использует и термин «арбитраж» («международный коммерческий арбитраж») в значении «третейский суд».

Для лучшего понимания сущности арбитража (торгового, или внешнеторгового, называемого в современных условиях чаще всего международным коммерческим) целесообразно провести его сопоставление с внешне сходными, однако по содержанию принципиально иными процедурами, такими, например, как согласительная и примирительная процедуры, которые в литературе зачастую именуются альтернативными средствами разрешения споров47. Вместе с тем и сам арбитраж неоднороден «изнутри», ибо существуют его разновидности (например, «дружеские посредники», экспертиза).

С другой стороны, весьма непросто провести демаркационную линию между посредничеством и примирением (согласительными процедурами или услугами). Пожалуй, наиболее яркое отличие между ними состоит в функциях того и другого. Примиритель — третье лицо — пытается привести стороны к компромиссу, который они должны изыскать сами и который будет их собственным решением. Посредник не выдвигает предложений для урегулирования разногласия, в то время как примиритель непосредственно это осуществляет. Конечным результатом разрешения проблемы выступает предложенный последним вариант примирения сторон, который они либо воспринимают, либо отвергают.

Характер анализируемых альтернативных средств разрешения спора может также быть проиллюстрирован с помощью сопоставления их с государственным судом, с одной стороны, и с арбитражем — с другой, поскольку в рамках самого института «арбитраж» возможны некоторые градации. Так, во многих странах весьма распространен арбитраж в форме «дружеских посредников» (фр. — amiables compositeurs). Этот институт упоминается и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., ст. VIII которой указывает, что арбитры могут вынести решение в качестве «дружеских посредников», если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает. В строгом смысле слова «дружеские посредники» не являются третьим лядом, избранным при возникновении разногласий для целей достижения согласия (компромисса), Это также разновидность правосудия, направленного на разрешение спора. Посредники, хотя и не связаны строгим соблюдением норм материального и процессуального права, осуществляют разбирательство спорных отношений по В п. 6 ст. 22 АПК РФ установлено, что все подведомственные арбитражному суду споры, независимо от того, являются ли его участники организациями или гражданами Российской Федерации, или иностранными физическими и юридическими лицами, рассматриваются арбитражными судами РФ, если иное не предусмотрено международными договорами РФ. Данное правило прямо противоположно тому, что было закреплено в АПК 1992 г., когда в соответствий с его положениями арбитражные суды были компетентны разрешать споры с участием последних только в случаях, если это предусматривалось соглашением сторон или международными договорами;

во всех прочих случаях подобные споры разрешались судами общей юрисдикции.

См.: Koppenol-Laforce M. International Contracts. Aspects of Jurisdiction, Arbitration and Private International Law. L., 1996. P. 89 — 90.

праву справедливости (ex aequo et bono) и обязаны обеспечить равные возможности сторонам для представления ими своих объяснений. Арбитры, которые разрешают спор по уполномочению сторон;

в качестве «дружеских посредников», не должны непременно следовать строгим юридическим нормам определения обязательств партнеров, если окажется, что чисто «легалистский подход» приведет к несправедливому результату48. Иными словами, и в этом отношении они руководствуются принципом ex aequo et bono.

Вопрос о характере, природе и объеме полномочий арбитров, действующих в качестве «дружеских посредников», а также применимом арбитрами праве со всей полнотой встал в деле, рассмотренном Арбитражным судом при МТП в 1989 г. (дело № 3267, 1989) по иску мексиканской строительной фирмы к бельгийскому участнику международного консорциума.

Юридическое обоснование решения коренилось не в какой-либо национальной системе права или lex mercatoria, а базировалось на конструкциях и совокупности контрактных документов. В данном конкретном случае арбитраж не отверг общего взгляда на то, что дружеские посредники могут выйти за пределы определенных подходов, обусловленных обычно применимыми правовыми нормами, будь то внутригосударственное право или lex mercatoria.

Проблема заключалась в определений, насколько далеко он вправе зайти, особенно применительно к специфическим положениям и условиям гражданско-правового договора, поскольку ответчик отстаивал позицию, что вне зависимости от совокупности норм, регулирующих договорные отношения, закрепленные в контракте, сама суть статуса «дружеских посредников» налагает на арбитров обязанность изменять или пренебрегать соответствующими контрактными формулами, если их применение может привести к результату, противоположному принципам правосудия естественно-правового характера или праву справедливости, как оно понимается в странах «цивильного права»49.

Однако арбитры, наделенные правом рассматривать спор как «дружеские посредники», не могут нарушать нормы публичного порядка страны, где решение выносится, а также страны, где оно должно быть исполнено, и применимого арбитражного закона (в частности, правила о надлежащей процедуре нередко являются строго императивными и образуют часть публичного порядка). Назначение действовать в качестве «дружеских посредников» не подразумевает само по себе, что им разрешается восполнять пробелы в контрактном регулировании отношений сторон, в то время как согласно нормам арбитражного законодательства некоторых стран стороны могут предоставить арбитрам такое полномочие по восполнению пробелов.

В отличие от государственного или третейского суда, действующих в большей или меньшей степени в целях правового разрешения спора и выносящих свое решение в качестве независимых от сторон лиц (в одном случае — государственного суда, ex officio облеченного публичной властью, в других — общественного суда, т.е. арбитража, наделенного полномочиями, переданными арбитрам частными лицами), посредники-примирители направляют свои усилия на выработку контрагентами новой воли и ее изъявления. Выражаясь другими словами, результатом судебной процедуры или арбитражного (третейского) разбирательства, в том числе и «дружеского посредничества», выступает обязывающее стороны решение (хотя и с существенными различиями в юридической природе этой обязательности в каждом конкретном случае), а в примирительной процедуре — новое соглашение сторон, которое достигается ими благодаря деятельности третьих лиц. Функциями третьих лиц, участвующих в примирительных процедурах, как указывалось выше, является склонение сторон к взаимоприемлемому компромиссу.

Для согласительных процедур характерно наличие определенной меры позитивного состояния отношений между партнерами, т.е. существование возможностей для переговоров и шансов на сближение позиций сторон. В противном случае единственной альтернативой будет служить судебное или третейское разбирательство. В свете этого при заключении гражданско-правовых См.: Hochstrasser D. Choice of Law and «Foreign» Mandatory Rules in International Arbitration // Journal of International Artritration. Vol. 11. 1994. № 1. P. 57 — 86.

Derains Yves. Chronique des sentences arbitrales // Journal du droit international. 1980. P. 961, — 969.

договоров нужно тщательно формулировать положения, касающиеся будущих средств урегулирования разногласий, отдавая себе отчет в том, какие именно процедуры закладываются в содержание контракта да случай возникновения споров — арбитраж или согласительные процедуры, услуги «дружеских посредников» или примирительная процедура в целях достижения «полюбовного соглашения» (компромисса).

Нередко формулировки, присутствующие в контрактах, способны ввести в заблуждение по поводу характера тех средств разрешения эвентуальных споров, которые имели в виду стороны. Возьмем два случая. В одном из них контрагенты записали: «Разногласия, возникающие между сторонами, будут разрешаться с помощью примирительных процедур дружеских посредников. Стороны соглашаются, что решения последних будут для них обязательными». В другом варианте в договорных положениях значится: «Для целей урегулирования споров стороны назначат трех арбитров, по одному от каждой из сторон, которые затем выберут третьего для целей достижения компромисса». Совершенно очевидно, что в первом случае, несмотря на фразеологию, позволяющую думать, что это примирительная процедура, имеется в виду арбитраж в форме «дружеских посредников», коль скоро речь идет прежде всего собственно о категории «дружеских посредников» и об обязательности выносимого решения. Во втором же случае, хотя и присутствует термин «арбитры», следует понимать, что контракт исходит из конструкции примирительной процедуры, так как конечной целью в данной ситуации, как видно, является выработка нового соглашения между сторонами (компромисса).

Таким образом, во-первых, сам факт присутствия в контракте и, во-вторых, четкость договорных положений, предназначенных исчерпывающим образом установить формы, используемые для разрешения возникающих в процессе международной торговли споров, крайне важны для последующего развития отношений сторон.

Так, в контракте, заключенном в 1993 г. английской фирмой и российским юридическим лицом на изготовление и поставку лотерейных билетов для проведения в России лотереи, не содержалось указания ни на согласительные процедуры, ни на арбитражные или судебные средства разрешения споров между контрагентами в случае их возникновения. Не было также установлено и применимое к договорным отношениям право. В результате, когда английская фирма изготовила и поставила лотерейные билеты ненадлежащего качества, которое не позволяло провести соответствующие требованиям российского законодательства мероприятия по розыгрышу призов в рамках лотереи, и заказчик вследствие этого понес убытки, конструктивно и оперативно разрешить спор на основании контрактных положений не удалось ввиду «молчания» договора по поводу как третейского разбирательства, так и разрешения спора в соответствующем суде какого-либо государства. Переговоры между контрагентами затянулись, а впоследствии и вообще стали невозможными, не дав, таким образом, никакого результата.

Порядок урегулирования споров через посредников определяется в некоторых международных документах рекомендательного характера, в частности в разработанном в 1980 г. ЮНСИТРАЛ Согласительном регламенте, который был принят Генеральной Ассамблеей ООН в качестве рекомендации, и подлежащем применению по договоренности сторон50. В этом документе урегулирован порядок разрешения споров через посредников, согласование кандидатуры посредника или посредников, а также принципы разрешения спора. Так, стороны вправе просить соответствующее учреждение о назначении посредника либо о рекомендации кандидатов, которые были бы способны осуществить функции посредника. «Посредник, — говорится в Регламенте, — руководствуется принципами объективности, непредвзятости и справедливости, принимая во внимание, в частности, права и обязанности сторон, обычаи соответствующей отрасли торговли, обстоятельства дела, включая сложившуюся между сторонами деловую практику» (п. 2 ст. 7).

Некоторые национальные постоянно действующие органы коммерческого арбитража в рамках Его не следует смешивать с вышеуказанным Типовым согласительным регламентом ООН для разрешения споров между государствами 1995 г.

своей деятельности принимают наряду с регламентами, определяющими арбитражное разбирательство, документы, предназначенные для регулирования согласительных процедур. Так, Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма, помимо арбитражного Регламента, в г. принял Правила примирения, процедуры и услуг на основе Регламента ЮНСИТРАЛ, на что прямо указывается в ст. 1 Арбитражного регламента Института.

Тот факт, что примирительные процедуры суть отличное от арбитражного производства средство, очевиден при анализе некоторых актов, регламентирующих деятельность конкретных органов арбитража. В частности, в Регламенте от 26 января 1995 г. Коммерческого арбитража при Московской торгово-промышленной палате, созданного в 1993 г., разделу, посвященному ведению арбитражного разбирательства (гл. 5), предшествует глава, касающаяся примирительного производства (гл. 4), в которой недвусмысленно указывается, что «если мировое соглашение не достигнуто, то примирительное производство считается законченным. Предложения, утверждения или заявления, сделанные сторонами в ходе примирительного производства, не связывают их в последующем арбитражном разбирательстве» (п. 4.4).

Кроме того, важно отграничивать арбитраж от экспертизы. В том, что касается отличительных свойств последней, то решение суда или арбитров является в целом обязательным для сторон, в то время как вывод, к которому приходит эксперт, может быть положен в основу решения, но сам по себе не имеет обязывающей силы. В связи с этим нелишне упомянуть, что в праве некоторых западных государств нередко используются и весьма специфические институты, не известные не только отечественному законодательству, но и правопорядкам большинства других развитых стран. В частности, в Италии практикуется так называемый «неформальный арбитраж» (arbitrato irrituale), в противовес «формальному арбитражу» (arbitrato rituale). Сходные с рассматриваемой категорией неформального арбитража системы разбирательства спора существуют и в других государствах Европы: в Германии (Schiedsgutachten — экспертиза, проводимая в третейском производстве), Англии (valuation — оценка), Нидерландах (binding advice — обязывающая рекомендация). Общей основой в приведенных системах является то, что спор разрешается третьей стороной (частным лицом), чье суждение становится обязательным для участников спора.

Подобное средство не может считаться «действительным арбитражем», поскольку к процедурам по рассмотрению спорного вопроса не применяется арбитражное законодательство;

нередко они базируются на правилах обязательственного («контрактного») права. К тому же эти системы действуют только для разбирательства дел, имеющих фактический характер. Решения, вынесенные в порядке «неформального арбитража», обладают обязывающей силой, однако их обязательность вытекает из гражданско-правового соглашения. Они не могут быть принудительно исполнены путем выдачи судебного приказа государственного суда, как это бывает применительно к обычному арбитражному решению.

В области торговли предметами потребления, особенно продуктами питания, продукцией сельскохозяйственного производства и сырьем, используемыми для изготовления пищевых продуктов (т.е. торговли кофе, какао, чаем, растительным маслом и жирами, сахаром, рисом и т.д.), общепринятым инструментом разрешения споров является «специальный арбитраж».

Типовые (стандартные) условия контрактов по торговле определенными видами продуктов, разработанные различными объединениями торговцев (ассоциациями) специфическим товаром, как, например, ГАФТА — Ассоциацией торговцев злаками и фуражным зерном (Grain and Fodder Trade Association), ФОСФА — Федерацией ассоциаций по торговле растительным маслом, кунжутом и жирами (Federation of Oil, Seeds and Fats Associations Ltd.), Ассоциацией рафинированного сахара, Лондонской биржей металлов и др., содержат положения, согласно которым третейское разбирательство проводится соответствующими ассоциациями предпринимателей, поскольку спорные ситуации большей частью касаются качества и количества поставляемых товаров (иногда сроков их поставки, способов транспортировки (базиса поставки) и т.д.51 В таких случаях арбитры должны решить, обладает ли данный товар согласованным Л.А. Лунц и Н.И. Марышева называют такой арбитраж по внутренней или внешней торговле «техническим арбитражем». «В некоторых случаях, — пишут они, — технический арбитраж сторонами и одобренным рынком уровнем качества. Подобный тип арбитража часто называют «арбитражем качества», а также (особенно принимая во внимание деятельность арбитров) арбитражем «зоркого глаза и острого нюха»52. Закономерно, что указанный «технический арбитраж» в торговле стоит особняком от общих систем третейского суда в коммерческом арбитраже, ибо действует на основе комплекса собственных чрезвычайно специфицированных правил. Во всяком случае «технический арбитраж» не затрагивает вопросов права и не призван разрешать правовые споры.

Таким образом, с помощью проведенного обзора различных средств, используемых в мировой практике разрешения споров в частно-правовых отношениях, в дальнейшем возможно будет выявить и те отличительные черты, которыми располагает международный коммерческий арбитраж не только по отношению к понятию собственно «арбитраж», но и к иным формам разбирательства дел с участием гражданско-правовых субъектов в международной сфере.

Краткая история развитая арбитража в международной торговле. В отношениях по международной торговле издревле был известен и с достаточной степенью устойчивости широко применялся третейский суд — торговый, или, как он ныне почти повсеместно именуется, «международный коммерческий» арбитраж. Обычай разрешать споры при помощи посредников, которые добровольно избираются сторонами, имеет длительную историю. Самые ранние упоминания об этом восходят к эпохе Гомера53, получив отражение в его «Илиаде». При этом необходимо заметить, что общественный суд предшествовал государственному. Как следует из самого его наименования, третейский суд — это суд третьего лица, суд посредников (в противоположность самосуду сторон). К V в. до н.э. в Аттике существовали две формы третейского суда: суд посредника — частного лица и суд посредника, назначаемого государственным органом, что объяснялось неспособностью государственного суда — афинских магистратов — справиться со всем объемом требующих разрешения дел. Вследствие этого часть судебных дел передавалась на обязательное рассмотрение государственных диететов, избираемых ежегодно по жребию, а другие споры (имущественного характера не свыше 10 драхм) — частным диететам, в качестве которых выступали уважаемые граждане и иноземцы, рассматривавшие спор на основании соглашения между сторонами. Целью суда диететов было примирить стороны и решить вопрос по справедливости.

В допреторскую эпоху в Риме, как и в Греции, существовал третейский суд как суд посредника с закладом. Положение римских арбитров (от лат. arbiter — свидетель, очевидец) схоже с положением диететов в Греции. Юрисдикция третейского суда возникала из договоров между сторонами. Еще в Законах XII Таблиц содержались положения о третейском разбирательстве споров. Первоначально решения третейских судов не могли исполняться при помощи государственного принуждения. Стороны имели право лишь предусмотреть в своем соглашении меры или способы специального взыскания, которые были бы в состоянии обеспечить исполнение решений. Впервые решения третейского суда наделялись силой, равной силе решений государственных судов, в эпоху Юстиниана. С этим фактором — приданием решениям третейского суда силы судебных решений — специалисты связывают поступательность в имеет значение экспертизы, служащей предпосылкой для разрешения споров о взаимных претензиях в государственном или третейском суде». (Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 214).

Подробнее об этом см.: Kirby J. International Commodity Arbitration. L., Lloyd's of London Press, 1991.

Значение наименования в Древней Греции третейского судьи, действовавшего в качестве посредника, причем выступавшего как в простом пари, так и в споре, который подлежал разрешению на основе установления права, первоначально связывалось с понятиями «свидетель», «сведущее лицо». Стороны вносили третейскому суду залог, который вручался выигравшему.

Позже, когда третейский суд стал государственным, залог оставался у суда в качестве вознаграждения.

развитии арбитража54.

Прообраз международного коммерческого (торгового) арбитража в России усматривается в наличии особого рода суда для торговых споров. Уставной грамотой Новгородского князя Всеволода Мстиславовича, данной им церкви Святого Иоанна Предтечи на Опоках в 1135 году, было образовано купеческое общество, в котором представители различных сословий «управливати им всякия дела Иванская и торговая и гостиная и суд торговый». Договорная грамота великого князя Дмитрия Донского с князем серпуховским Владимиром Храбрым от г. также содержит в себе указания на третейский суд. Юрисдикция суда по спору возникала из соглашения сторон, а для иностранной стороны — на условиях взаимности. В Соборном уложении 1649 г. Российского государства признавался институт третейского суда: «Каждому предоставляется ведаться перед третьими по обоюдному согласию с противником» (глава XV).

Некоторые западные страны имеют довольно устойчивые традиций в области торгового арбитража. В частности, в одном из провинциальных кодексов Швеции, составленных еще в XIV веке, встречаются статутные положения, признающие арбитраж как средство разрешения споров.

Первый закон об арбитраже в Швеции был издан в 1887 г. Принятый в 1929 г. современный Закон об арбитраже просуществовал 70 лет, уступив в 1999 г. новому акту — Закону об арбитраже от марта 1999 г. Первыми же специальными английскими законодательными актами, вошедшими в историю арбитража, признаются статут 1698 г., затем статуты 1833 и 1854 гг. Английский акт 1899 г., отменивший отзывность арбитражного соглашения55 и провозгласивший тем самым близкие к современным принципы арбитража, стал поворотным документом в этой области.

Поскольку эпоха феодализма с его автаркичностью экономики и неограниченной властью, в том числе и судебной, феодала над своими подданными не способствовала всестороннему развитию третейских судов (хотя известно, что, например, в Англии в рассматриваемый период именно третейские суды получили распространение для целей разбирательства земельных споров, т.е.

таких, которые были связаны с владением землей), заинтересованность в арбитраже прогрессировала пропорционально развитию международных торговых обменов. В этом отношении значительный вклад в укрепление позиций международного коммерческого арбитража внесла международная торговая палата в Париже, которая была образована в качестве международной неправительственной организаций еще до Первой мировой войны (10 июня г.) на основе решения созданного в 1985 г. Конгресса торговых палат. А ранее, в 1912 г., в Бостоне на заседании Конгресса была принята резолюция, согласно которой признавалась необходимость в разработке международных правил для разрешения споров, возникающих в международной сфере.

При всей обусловленности развития арбитража масштабами роста самих международных экономических, преимущественно торговых, связей, если говорить о начале XX века, разработка соответствующих норм, касающихся арбитража, в многосторонних международных договорах продвигалась не слишком быстрыми темпами. Достаточно сказать, что, например, в Кодексе Бустаманте 1928 г., принятом на Панамериканской конференции в Гаване, несмотря на весьма широкую сферу его действия, понятию «арбитраж» посвящено всего две статьи главы XI (да и то в увязке с мировой сделкой): «Положения, запрещающие мировую сделку или арбитраж по определенным делам, являются территориальными» (ст. 210). «Объем и последствия арбитража и сила res judicata мировой сделки также зависят от территориального закона» (ст. 211). При закреплении территориальных принципов регулирования в подходе к решению главных вопросов, касающихся арбитража (в частности, признания действительности арбитражных соглашений, См.: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. 2-е изд. Минск, 2000. С. 608.

В соответствии с принципом «отзывности» каждая из сторон, заключивших арбитражное соглашение, была вправе в любой момент отказаться от обязательства передать спор в третейский суд. Этот принцип покоился на постулате, что любой отказ от обращения в государственный суд сужает его компетенцию, что в целом недопустимо. Вследствие этого арбитражное соглашение не пользовалось защитой.

заключенных за границей или иностранными субъектами права, а также признания и исполнения решений иностранных третейских судов), осуществленного, как следует со всей очевидностью из приведенных положений, в Кодексе Бустаманте, международно-правовой договор, таким образом, не мог обеспечить кардинальное содействие развитию арбитража и выходу его за национальные рамки конкретных государств.

Арбитражный путь разбирательства споров имеет ряд характерных черт, положительность которых не вызывает сомнений, что делает его предпочтительнее по отношению к любому другому и особенно судебному. Так, по сравнению с обращением с иском в государственный суд третейское разбирательство более оперативно, поскольку, во-первых, не зависит от количества заявленных в орган дел, т.е. ожидания и очередности разбирательства требований, ибо состав арбитражного суда для каждого дела индивидуален (тем более, когда речь идет об изолированном арбитраже). Иногда предельные сроки рассмотрения дел в третейском суде могут быть установлены законодательно. Например, ст. 14 монгольского Закона о внешнеторговом арбитраже от 26 октября 1995 г. предусматривает: «Если в законодательстве, международном договоре или соглашении сторон не установлены особые сроки, спор должен быть разрешен в течение 60 дней с даты принятия заявления об арбитраже. Арбитражный суд может продлить срок арбитражного разбирательства по своей инициативе в соответствии с согласием сторон или в силу какой-либо уважительной причины»56. Кроме того, в большинстве регламентов постоянно действующих арбитражей, как правило, устанавливается предельная продолжительность сроков, отводимых на разбирательство. Во-вторых, арбитраж не связан, как правило, специфическими процессуальными сроками, стадиями и иными обязательными нормами процессуального права, которые имеют место в судебном рассмотрении. Более того, в современных условиях применительно к арбитражу вообще принято говорить о тенденциях «процессуальной делокализации», под которой понимается возможность отхода от процедурных норм, действующих в месте рассмотрения спора.

Он обладает конфиденциальностью, специализацией деятельности (например, страховые, биржевые, морские, банковские и т.д. арбитражи), и, следовательно, его арбитры обычно более компетентны и высококвалифицированны, поскольку стороны имеют право привлечь любого узкого специалиста в конкретной требующейся области;

в ряде случаев (но не всегда) он характеризуется меньшей затратностью. Все эти качества международного коммерческого арбитража общеизввестны и посему не требуют особых доказательств57.

При обращении в арбитраж стороны свободны в выборе органа, разбирающего спор, порядка, которому будет подчиняться процедура его рассмотрения, права, которое будет применяться к Таким образом, законодательство некоторых стран идет на то, чтобы предоставить сторонам возможность самим определять срок арбитражного разбирательства. Такой страной до введения изменений в право, регламентирующее отношения в связи с арбитражным разбирательством, была и Швеция, Закон об арбитраже 1929 г. которой предусматривал подобные положения.

В этой связи см.: Лунц, Л А., Марышева Н.И. Курс международного частного права.

Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 215, 258;

Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. Ч. 2. / Под ред. проф. В.С. Позднякова. М., 1986. С. 128 — 129;

Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995. С. 10 — 14;

Поздняков В.С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. М., 1996.

Комиссией ООН по праву международной торговли разработаны и в 1996 г. приняты Комментарии по организации арбитражного разбирательства, в которых подчеркиваются достоинства арбитража: широкая свобода и гибкость третейского суда, допускаемые законами, регулирующими процедуру арбитражного разбирательства, а также арбитражными регламентами, в отношении которых стороны могут прийти к согласию, что позволяет третейскому суду принимать такие решения по организации разбирательства, которые предусматривают учет обстоятельств конкретного дела, ожидания сторон и членов третейского суда, и, кроме того, необходимость справедливого и эффективного с точки зрения затрат разрешения спора (ЮНСИТРАЛ. Комментарии по организации арбитражного разбирательства. ООН. Вена. 1996. С.

2).

разрешению спора по существу и которое они вправе определить, если не оговорили этого в контракте при заключении самой международной сделки, в выборе арбитров, не будучи ограниченными ни их национальной принадлежностью, ни профессиональной ориентацией, в выборе языка, на котором будет вестись разбирательство, места, где будут проходить слушания, а также возможностей влиять в целом на производство по делу в рамках арбитража. Еще одним преимуществом арбитража является окончательность вынесенного решения (res judicata), которое, как правило, не подлежит обжалованию. Серьезной проблемой в плане реального достижения результатов предъявления исковых требований в государственных судах выступает отсутствие определенности в перспективах принудительного исполнения в конкретной стране вынесенного в иностранном государстве судебного решения. Это возможно при наличии двустороннего или многостороннего договора. Такого универсального многостороннего договора, насчитывающего значительное число участников, в настоящее время нет: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. объединяет 28 государств и решает только проблемы доступа иностранцев к правосудию за рубежом58, выполнения поручений иностранных судов и оказания правовой помощи, но не вопрос принудительного исполнения судебных иностранных решений.

Региональные документы — Брюссельская (1968 г.) или Луганская (1988 г.) конвенции о юрисдикции, признании и исполнении иностранных судебных решений по гражданским и торговым делам соответственно стран-участниц ЕС и ЕАСТ, Гаагская конвенция о признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1971 г. или Эр-Риядская Арабская конвенция о сотрудничестве по судебном вопросам от 6 апреля 1983 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от марта 1992 г. или Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества от марта 1998 г., стран СНГ, наконец, Договор Организации по гармонизации предпринимательского права в Африке от 17 октября 1993 г., объединяющий франкоязычные страны африканского континента и предусматривающий в известных пределах не только принудительное исполнение иностранных судебных решений, но также и контроль государственных судов за исполнением арбитражных решений59, и др. — не могут дать соответствующего эффекта в рассматриваемых целях ввиду ограниченности территориального пространства их действия в каждом конкретном случае.

В области же исполнения иностранных арбитражных решений документ подобного рода, который подписали более 120 государств мира, имеется. Это — Нью-Йоркская конвенция от июня 1958 г. В области признания и исполнения иностранных арбитражных решений, помимо универсального соглашения, каковым является Нью-Йоркская конвенция 1958 г., на региональном уровне также существуют аналогичные по предмету международные договоры: Межамериканская См. также Гаагскую конвенцию об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г.

Договор Организации по гармонизации предпринимательского права стран Африки от октября 1993 г. (Trait OHADA, далее — «Договор ОХАДА») подписан в Порт-Луисе (Маврикий) 14 государствами «французской Африки»: Бенином, Буркина-Фасо, Габоном, Камеруном, Коморскими островами, Конго, Кот-д-Ивуар, Мали, Нигером, Сенегалом, Того, Центрально Африканской Республикой, Чадом и Экваториальной Гвинеей. В нем предусматривается ряд специфических мер по принудительному исполнению судебных и арбитражных решений его участников.

По состоянию на 25 мая 1998 г. подписали, присоединились и ратифицировали Конвенцию 116 государств (см.: Статус конвенций. Организация Объединенных Наций. Distr. General А/С.

9/449, 27 May 1998. Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Тридцать первая сессия. Нью-Йорк, 1 — 12 июня 1998 г.). На 23 сентября 1999 г. общее количество подписавших Нью-Йоркскую конвенцию стран равнялось 121, последним из подписавших 25 февраля 1999 г. данный документ без оговорок был Оман (см.: Stockholm Arbitration Newsletter. 1999, № 1).

конвенция, заключенная в Монтевидео, об экстерриториальной силе иностранных арбитражных решений от 8 мая 1979 г., дополнившая Межамериканскую конвенцию о международном коммерческом арбитраже от 30 января 1975 г., подписанную в Панаме, Конвенция Лиги Арабских Государств об исполнении иностранных судебных и арбитражных решений от 14 сентября 1952 г., Арабская Амманская конвенция о коммерческом арбитраже от 14 апреля 1987 г., а также, как следует из ранее сказанного, упомянутый Договор ОХАДА 1993 г. (подробнее о них см. далее). В данном случае небесполезно подчеркнуть, что в юридическом плане арбитражное решение является частью правопорядка соответствующего государства (именно того, в рамках территориальной юрисдикции которого оно вынесено). Вследствие этого урегулирование признания иностранного арбитражного решения в международно-правовом договоре выступало единственно возможным способом. По выражению известного отечественного исследователя арбитража А.Д. Кейлийа, «два основных вопроса составили предмет таких международных соглашений: во-первых, вопрос о международно-правовом признании юридической силы арбитражных соглашений и, во-вторых, вопрос о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»61. Таким образом, доступность исполнения в иностранном государстве арбитражного решения, обеспечиваемого многосторонними и двусторонними договорами, в свою очередь является фактором, который стимулирует обращение к данному средству разбирательства споров, возникающих в международной сфере.

Особенности международного коммерческого арбитража проявляются, помимо упомянутого, в субъектном составе спорного правоотношения, а также изъятии его из-под компетенции государственных судов. Прежде всего спорящими сторонами (или одной из сторон) в международном коммерческом арбитраже являются частные лица (физические и/или юридические). Здесь вместе с тем возможны и так называемые «диагональные» отношения, т.е.

одной из сторон может быть и государство. При этом другой стороной, во-первых, обязательно будет частное лицо, и, во-вторых, предмет спора непременно вытекает из частно-правовых отношений. Так, например, в качестве «диагональных» отношений будет квалифицироваться спор между инвестором (частным лицом) и государством, в экономику которого этот инвестор производит вложения. Подобного рода спорам посвящен специальный международно-правовой акт — Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными субъектами других государств от 18 марта 1965 г. Основное принципиальное свойство арбитража заключается в том, что это, как следует из сказанного, — негосударственный (третейский) суд, общественный орган. Примечательны в этом смысле формулировки нормативных актов. Так, Закон Эстонской Республики 1991 г. об Арбитражном суде ТПП Эстонии прямо закрепляет: «Арбитражный суд является негосударственным институтом» (ст. 1). В том же ключе сконструированы и положения монгольского Закона о внешнеторговом арбитраже 1995 г.: «Внешнеторговым арбитражем» является негосударственное и не имеющее целью извлечение прибыли образование, управомоченное на разбирательство и разрешение определяемых настоящим законом споров (ст.

3).

Основным содержанием и главным последствием юридического характера передачи спора на арбитраж является его изъятие из компетенции государственных судебных учреждений. В силу этого судебный орган, принявший иск к рассмотрению, обнаружив, что имеется арбитражное соглашение о передаче спора на разрешение третейского (арбитражного) суда, как правило, обязан прекратить производство. Здесь действует известный принцип lis alibi pendens (подробнее об этом см. далее и в разделе «Международный гражданский процесс»).

Кечлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. Ч. III.

Арбитраж. М., 1961. С. 87.

Поскольку данная Конвенция по-разному именуется в отечественной литературе по МЧП, целесообразно привести ее точное название на английском языке: «Convention on the Settlement of Investment Diputes between States and Nationals of other States». Она вступила в силу 14 декабря 1966 г., а с 16 июня 1992 г. ее участницей является и Россия.

Небезынтересно напомнить, что в период реформирования во Франции процессуального законодательства в 1980 — 1981 гг., в большей мере, чем ранее, ответившего на потребности легального закрепления в законодательстве института международного коммерческого арбитража, в первые же годы после принятия соответствующих декретов и позднейшего включения их норм во французский ГПК 1806 г., судебная практика без колебаний подтвердила следование этому принципу. Одним из первых свидетельств подобного рода было решение торгового суда Парижа от 23 ноября 1981 г. по делу № 81/ 11788 между французской и швейцарской фирмами, в котором ставился вопрос о признании оговорки контракта, предусматривавшей разрешение споров между сторонами во Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР в Москве. Данная оговорка была зафиксирована в телексе о подтверждении сделки, что отвечало, таким образом, требованиям письменной формы, установленным от 1443 ГПК (тогда — декретом 14 мая 1980 г., который вступил в силу октября 1980 г.). В результате суд объявил себя некомпетентным рассматривать данный спор по существу.

В Швейцарии согласно Закону о международном частном праве в главе, посвященной международной компетенции арбитража, устанавливается, что ее положения действуют в отношении арбитражей в этой стране, если при заключении арбитражного соглашения хотя бы одна из сторон не имела в Швейцарии своего местожительства или обычного местопребывания.

Тем не менее положения данной главы не действуют, если стороны письменно исключили ее действие и согласовали исключительное применение кантональных норм о подсудности (ст.

176)63.

Арбитражные (третейские) суды создаются большей частью при крупных объединениях (торговых и торгово-промышленных палатах, биржах, ассоциациях банков, страховщиков, судовладельцев и т.д.). Несмотря на то, что иногда такие объединения предпринимателей выходят за национальные границы и представляют собой международные неправительственные организации, при которых создаются постоянно действующие арбитражные институты, при всем необходимом учете интернациональности спора, передаваемого на их рассмотрение, следует тем не менее отдавать себе отчет в том, что в большинстве случаев по сути речь идет о национальных институционных органах, т.е. арбитраже того государства, в котором данный орган находится.

Скажем, Третейский суд при Гдыньской федерации по торговле шерстью, Арбитражный суд Бременской хлопковой биржи, Международный арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже, международный арбитражный суд Федеральной палаты экономики г. Вены, Арбитраж при Объединении страховщиков Ллойда — международные по содержанию, но национальные по форме арбитражные институты. В этой связи подчеркнем, что термин «международный», присутствующий в выражении «международный коммерческий (торговый) арбитраж», — понятие весьма условное. Его значение во многом совпадает по содержанию с тем, что имеется в виду под элементом «международный» в категории «международное частное право».

При этом, однако, невозможно не учесть следующих обстоятельств. В современном мире центры арбитражного разбирательства частно-правовых споров нередко возникают и в недрах собственно международных (межгосударственных) организаций (как, например, Комитет по разрешению частных коммерческих споров НАФТА (Северо-Американской Ассоциации Интересно сравнить положения упомянутого Закона и нормы швейцарской Межкантональной конвенции об арбитраже от 27 марта — 29 августа 1969 г., игравшей роль основного источника права в данной стране на момент ее подписания кантонами, в том, что касается внутригосударственного регулирования арбитража на федеральном уровне. Так, в ст. говорится, что Конвенция применяется к любому разбирательству в арбитражном суде, местопребывание которого находится в одном из кантонов, ставшем участником данного соглашения. Этот документ, однако, не затрагивает применения правил об арбитраже, касающихся частных или публичных институций либо арбитражных оговорок или условий, в той мере, в какой они не противоречат его императивным нормам.

свободной торговли — межправительственной организации, включающей США, Канаду и Мексику). В числе наиболее, как представляется, значимых — МЦУИС/ИКСИД (ICSID), созданный в силу Вашингтонской конвенции 1965 г. орган по рассмотрению арбитражным путем инвестиционных споров с участием государств гражданско-правовых субъектов (подробнее см. о нем далее), Арбитражный центр ВОИС, учрежденный в 1994 г. в целях разбирательства споров в области интеллектуальной собственности, с которым ныне связываются перспективы специализации рассмотрения споров в связи с использованием глобальных сетей информации, в частности Интернет. Трудно отрицать соответствующую правосубъектность таких органов, если они создаются государствами в качестве международно-правовых институций. Вместе с тем, как всякие международные организации, даже будучи межгосударственными, они имеют на территории государства своего официального местоприбывания статус национального юридического лица этой страны. Кроме того, вне зависимости от характера собственной правосубъектности, подобные органы сами не разрешают споров, а являются институтами, обеспечивающими или содействующими организации третейского суда и арбитражному разбирательству как таковому.

Арбитражное разбирательство основано на добровольном соглашении сторон о передаче в арбитраж спора, о чем специально пойдет речь ниже. Следовательно, в качестве главной правовой предпосылки арбитража выступает арбитражное соглашение. Суть юридического содержания арбитража как такового, складывающегося из арбитражного соглашения и арбитражного разбирательства, составляет изъятие спора из-под юрисдикции государственных судов соответствующих стран, к которым относятся стороны, а также государства места проведения арбитража.

Правовые основы современной регламентации международного коммерческого арбитража.

В правовом отношении торговый (внешнеторговый, или международный коммерческий) арбитраж подчиняется в современном мире воздействию двух элементов: национально-правового и международно-правового регулирования.

Национально-правовая сфера регулирования международного торгового арбитража в подавляющем большинстве государств представляет собой регламентацию его с помощью специальных актов — законов об арбитраже. Значительную часть таких актов образуют национально-правовые документы, принятые на основе Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ, разработанного в 1985 г.64 и предложенного для руководства и следования ему при подготовке различными странами собственного законодательства в этой области65. Достаточно сказать, что, согласно данным Секретариата ООН, Австралия, Болгария, Венгрия, Гватемала, Германия, Зимбабве, Египет, Иран, Канада, Кипр, Литва, Мальта, Мексика, Нигерия, Новая Зеландия, Перу, Российская Федерация, Сингапур, Специальный административный район Гонконг, Тунис, Украина Финляндия, Шотландия, Шри Ланка, пять штатов Соединенных Штатов Америки (Калифорния, Коннектикут, Орегон, Техас и Иллинойс)66,. а также Молдова, Эстония и др. приняли свое национальное законодательство, основываясь на содержании Типового закона. Такие государства, как Великобритания, Индия, См.: Resolution of GA of UN on Model Law on International Commercial Arbitration. 40/72, December 11,1985. G.R.O.R. Suppl. Vol. XI, 1986.

Попытки по осуществлению прямой унификации национально-праврвых норм в области арбитража посредством разработки и принятия международного договора предпринимались международными органами много раньше. 20 января 1966 г. в рамках Совета Европы была принята в Страсбурге Европейская конвенция, учреждающая Единообразный закон об арбитраже, которая так и не вступила в силу. В числе немногих, кто ратифицировал ее, были Австрия и Бельгия. Последняя является единственной страной, инкорпорировавшей Единообразный закон в свое национальное право.

См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 10;

International Commercial Arbitration Resources in print and Electronic Format. Upuated as of 4 February 2000. 22.03.2000.

Швеция, Монголия в 1995 — 1999 гг. также обновили свое законодательство об арбитраже. Хотя оно и не во всем совпадает с единообразными нормами Типового закона, в определенной части некоторых из них решения обладают сходством (например, в вопросе обязательности письменной формы арбитражного соглашения или независимости арбитражного соглашения от основного контракта, частью которого оно является). Ряд названных актов прямо указывает в своих текстах на обусловленность присутствующего в них регулирования стремлением к достижению единообразия и связанностью с модельными разработками ЮНСИТРАЛ не только применительно к законотворчеству в области международного коммерческого арбитража, но также и в сфере внутреннего арбитража. Таково содержание преамбулы вводной части индийского закона.

Особо следует отметить, что иногда сочетается действие новых и старых актов. В частности, английский Закон 1996 г. отнюдь не отменил в целом Закон об арбитраже 1950 г.67, в результате чего некоторые его разделы продолжают действовать68.

В Италии Законом № 25 от 5 января 1994 г. в дополнение к существовавшему Закону № 28 от февраля 1983 г., как отмечают специалисты, была поставлена последняя точка в приближении этой страны «к переднему краю международного коммерческого арбитража»69. В ГПК Италии 1940 г. имелось несколько статей (806 — 831), подвергшихся постепенным изменениям и дополнениям, которые требовались приведением в соответствие существовавшего на конкретный момент правового регулирования назначению арбитража в условиях развитой экономики.

Новый закон, вступивший в силу с 17 апреля 1994 г., поставил перед собой три цели: 1) установить развернутую систему договорного арбитража («arbitrato rituale» — «формального арбитража», согласно терминологии ГПК Италии70);

2) разработать правовые нормы, которые сделали бы Италию более привлекательной в качестве места проведения арбитража;

3) привести в соответствие итальянское законодательство с ее обязательствами по международным договорам.

Эти цели, распространяясь на все стадии арбитражного разбирательства, включая и арбитражное соглашение, были достигнуты Законом № 25.

Среди ведущих стран Европы Германия также представляет интересный образец правового развития с точки зрения поступательного решения проблем международного торгового арбитража, поскольку Германский устав гражданского судопроизводства (УГС) (Zivilprozeordnung — ZPO) 1877 г., содержащий нормы об арбитраже (ст. 1025 — 1048), не пересматривался в течение многих десятилетий, а в 90-х гг. XX века подвергся реформированию именно в этой области. К примеру, одно из последних изменений относилось к 1986 г., в силу которого уставливалось, что если арбитраж состоит из трех арбитров и один из них не желает или не может подписать решение, он может считаться отказавшимся от своего права подписи в случае, когда председатель состава сделает пометку об этом в конце решения.

Право Германии не следует разделению понятий «внешнеторгового», или международного коммерческого, и «внутреннего», «национального» арбитража. В соответствии со ст. Основного закона (Конституции) ФРГ граждане и организации при заключении договора имеют право наряду с разрешением споров в государственных судах обращаться в третейские суды, отказавшись, таким образом, от гарантированной ст. 101 Конституции возможности рассмотрения спора государственным судом. Специфической особенностью германского права в этом плане были положения ст. 1027 УГС, согласно которым арбитражное соглашение должно быть заключено в форме отдельного документа, не содержащего иных соглашений. Однако подобное Так, отменена Часть 1, ст. 42 (3).

Полной отмене в Великобритании вследствие издания Закона 1996 г. подверглись, однако, следующие акты об арбитраже: Акт об арбитраже Северной Ирландии 1937 г.. Акт об арбитраже 1975 г., Закон об арбитражном соглашении в потребительской сделке, Акт об арбитраже 1979 г.

См.: Morero Renzo). The New Italian Law on Domerstic and International Arbitration // The ICC International Court of Arbitration Bulletin. International Commercial Arbitration in Europe. Special Supplement. ICC International Court of Arbitration. P., 1994. P. 69.

Вследствие произошедших законодательных изменений в Италии границы противопоставления «формального» и «неформального» арбитража несколько стираются.

положение не применялось, если это касалось соглашения между коммерсантами и иными субъектами предпринимательских отношений. Арбитражное соглашение, при условии, что оно содержится в контракте, разделяло судьбу основного договора, если иное не оговорено особо. В соответствии с практикой Верховного Суда ФРГ стороны могли также уполномочить арбитражный суд разрешить главный вопрос о действительности арбитражного соглашения.

Вместе с тем такое уполномочение должно было быть выражено явным образом. Очевидно, что все это в совокупности в немалой степени определяло необходимость принятия новых норм в рассматриваемой области в этой стране.

Реформа законодательства об арбитраже проведена в ФРГ относительно недавно — в конце 1997 г. принят новый закон, базирующийся на Типовом законе ЮНСИТРАЛ и отвечающий современным стандартам в рассматриваемой сфере. Он включен в качестве «Десятой части» в УГС 1877 г. Характерной особенностью нового немецкого регулирования, свойственной, впрочем, в целом мировым тенденциям в развитии арбитража, является наличие положений, допускающих широкую автономию воли сторон. Новое регулирование в области арбитража ФРГ восприняло территориальный принцип, свойственный Типовому закону, т.е. процессуальные нормы (положения десятой части УГС) применяются тогда, когда местом проведения арбитража является Германия (абз. 1 ст. 1025 УГС). Если же такое место не определено, то компетенцией решать некоторые вопросы, связанные с проведением арбитража и предусмотренные законом (в частности, назначения и отзыва арбитров), обладают в соответствии с гражданско процессуальным правом немецкие государственные суды при условии, что истец или ответчик имеют постоянное местопребывание в ФРГ. Действующими в настоящее время нормами предусматривается письменная форма арбитражного соглашения, однако отсутствие письменного соглашения не влечет его недействительность, если обе стороны действуют в соответствии с ним.

Обязательным требованием закона, предъявляемым им к третейскому разбирательству, выступает характер спора. Статья 1030 УГС устанавливает, что спор подлежит рассмотрению арбитражем, если он является имущественным, т.е. таким, по которому сторона может получить возмещение.

Главным критерием в этих целях служит правомочие стороны распорядиться предметом спора.

Помимо этого, действительность арбитражного соглашения будет зависеть от конкретизации правоотношения, к которому относится соглашение о третейском разбирательстве, — ее отсутствие сделает соглашение сторон о третейском рассмотрении спора недействительным. В случаях наличия арбитражной оговорки в контракте, если иск подается в государственный суд, последний, согласно ст. 1032 УГС, на основании возражений ответчика, сделанных до первого заявления по существу спора, обязан отклонить иск, если не найдет, что оговорка не соответствует закону или является неисполнимой.

Ныне действующее в ФРГ право позволяет арбитражному суду самому решить вопрос о своей компетенции в отношении разбирательства конкретного разногласия между гражданско правовыми субъектами (Kompetenz — Kompetenz), в то время как в предшествующей практике этот вопрос долгое время был спорным. Главным аргументом против этого выступало предположение, что арбитражный суд получает возможность решать даже те вопросы, которые стороны не передавали на его рассмотрение, особенно в случаях, когда арбитражная оговорка касается лишь части договорных условий, а другие его положения ею не затрагиваются и должны, следовательно, рассматриваться судом государственным71. В ст. 1040 УГС прямо предусматривается право третейского суда определить свою компетенцию. Иной подход означал бы необходимость переноса в случае сомнений в подведомственности спора третейскому суду спорного вопроса в государственный суд, вследствие чего закономерно должна была бы быть отмененной арбитражная оговорка (арбитражное соглашение), что противоречит как целям развития международного коммерческого арбитража в целом как современного института См.: Heiermann W. Die Kompetenz — Kompetenz der Schiedsgerichte und die Einrede des Schiedsvertrags // Festschrift fr Ottoarndt Glossner zum 70. Geburtstag. 3. 131;

Амвросов А.

Коммерческий арбитраж в Германии // Хозяйство и право. Приложение к № 1. Январь 2000. С. — 40.

международной торговли, так и заинтересованности самих сторон в компетентном, эффективном и скорейшем разрешении их спора.

В том, что касается применимого материального права, действующее законодательство ФРГ признает возможность сторонам самим определить его. Однако при отсутствии выбора сторон арбитражный суд должен применить правопорядок, с которым существо спора имеет наиболее тесную связь. Основания для отмены арбитражного решения совпадают с таковыми, указанными в Типовом законе. Ходатайство об отмене решения должно быть заявлено в течение 3 месяцев.

Оспаривание арбитражного решения не прекращает действительности арбитражного соглашения72.

В Германии, как в любой другой стране, имеющей интенсивно развивающиеся масштабные внешние связи с другими государствами, существуют органы институционного арбитража. К ним относится прежде всего Немецкая институция по арбитражу (DIS — Deutsche Institution fur Schiedsgerichtsbarkeit e.v.), созданная в результате слияния в 1992 г. двух организаций — Немецкого комитета по арбитражу и Немецкого института арбитража. Даже в тех случаях, когда контрактом между сторонами не предусматривается разрешение спора в Немецкой институции по арбитражу, содействие этого органа, как правило, востребовано, особенно в связи с запросами об информации относительно правового положения в странах Восточной Европы, получения справок иного характера, ведения документации, а также технической помощи73.

В США национально-правовое регулирование отношений в связи с третейским разбирательством споров основано на Федеральном законе об арбитраже 1925 г., законах штатов, специально посвященных данной сфере, а также судебных прецедентах. Последним из штатов, принявших в 1998 г. году отдельный акт по арбитражу, воспринявший модели Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ, был штат Иллинойс. Федеральное законодательство регламентирует вопросы, относящиеся к юрисдикции США как федерации, в том числе к арбитражным процедурам в области торгового мореплавания и контроля торговых связей с иностранными государствами. Арбитражное же законодательство и судебная практика штатов практически не затрагивают сферу международной торговли, кроме отдельных аспектов отношений, связанных с исполнением решений третейских судов. В США, как и в других странах, выделяются споры, подлежащие разрешению только государственным судом, и таковые, могущие быть переданными в третейский суд. Скажем, типичным примером дел, которые не могут быть в США предметом рассмотрения арбитражем, являются споры, возникающие из отношений собственности корпоративных ценных бумаг, поскольку это входит в исключительную компетенцию государственных судов. В соответствии с этим уставы самих третейских судов содержат ограничения на рассмотрение отдельных категорий споров. Например, п. «е» правила 600 Устава Нью-Йоркской фондовой биржи предусматривает, что не могут быть предметом арбитражного разбирательства иски, поданные владельцами корпоративных ценных бумаг. Пункт «i» упомянутого правила исключает также (в силу действия публичных интересов) передачу на арбитраж коллективных (групповых) исков.

В то же время именно третейский суд обычно компетентен для целей разбирательства разногласий, возникающих из нарушения гражданско-правовых договоров и деликтных отношений с ценой иска менее 10 000 долл. США, не отнесенных к обязательной юрисдикции государственных судов.

Характеризуя нынешнее состояние дел в данной юрисдикции в области разрешения коммерческих споров, в том числе и касающихся международных хозяйственных связей, нельзя не упомянуть о существовании так называемых «альтернативных средств» (alternative dispute resolution — ADR), концепции обращения к которым получили особенное распространение именно в Соединенных Штатах. Однако однозначного представления о том, что включается в это См.: Bredow J. Arbitration in Germany after Reunification. // International Commercial Arbitration in Europe. Special Supplement. The ICC International Court of Arbitration Bulletin. P., 1994, November.

P. 64 — 68.

См.: АмвросовА. Указ. соч. С. 34 — 42.

понятие, ни доктрина, ни практика не выработали. К ADR одни относят традиционные несудебные методы урегулирования гражданско-правовых споров (арбитраж, посредничество, переговоры), другие — любые частные средства, возникшие в противовес публичному порядку разрешения споров, вследствие чего под «альтернативными» подразумеваются избираемые сторонами возможности частного урегулирования (в том числе и арбитраж)74 стоящие за рамками судебных, третьи — комбинированные варианты основных «альтернативных» и судебных средств, квалифицируемые как «комплексные» и образующие новые формы, известные как mini trial («мини-суд»), в которых отражаются потребности совершенствования альтернативных систем разрешения конфликтных ситуаций между субъектами частного права. Mini-trial наиболее часто используется для разрешения споров с участием корпораций, в делах со сложным фактическим правовым составом и считается успешной ввиду включения в процедуры элементов посредничества, частичной состязательности и арбитража75. Некоторые американские авторы усматривают в данной процедуре сходство с судебной состязательностью, из-за чего, собственно говоря, именно компонент «trial», означающий процесс разбирательства дела по существу в суде первой инстанции, включен в ее наименование76. Суть данной формы состоит в том, что имеют место встречи юристов, представляющих стороны, которые излагают в состязательной манере свои позиции по спору перед коллегией, сформированной из руководителей самого высокого ранга каждого из субъектов спора и нейтрального независимого лица-консультанта, избранного ими для урегулирования разногласия. Порядок мини-разбирательетва варьируется в зависимости от характера спора и договоренности сторон. Американская арбитражная ассоциация разработала типовые правила его проведения (Mini-trial Procedures)77, которыми могут руководствоваться стороны. В основе mini-trial также, как и арбитража, посредничества и согласительных процедур, лежит добровольность. Не существует каких-либо актов, судебных правил, обязывающих его использовать. Соглашение о мини-разбирательстве может быть заключено в отдельном документе или в виде оговорки в контракте.

Ныне весьма известным является деление ADR на три основных вида: 1) переговоры (negotiation) — урегулирование спора непосредственно сторонами без участия третьих лиц;

2) посредничество (mediation) — урегулирование спора с помощью независимого нейтрального лица (посредника), который способствует достижению сторонами соглашения и 3) арбитраж (arbitration) — разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица (арбитра), который выносит обязательное для сторон решение78. В последнее время распространенной стала форма Американские юристы насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров. (см.: Arnold Т. Why ADR // Alternative Dispute Resolution: How to use it to Your Advantage.

ALI — ABA course of study. 1996. P. 19.

Подробнее об этом см.;

Носырева Е.И. Альтернативные средства урегулирования споров в США // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 90 — 94;

Носырева Е.И. Альтернативы среди альтернатив: еще раз об опыте США в разрешении гражданско-правовых споров // Хозяйство и право. Приложение к № 1. Январь 2000. С. 56 — 57;

Коммерческий арбитраж в США // Хозяйство и право. 1998. № 11. С. 109 — 114.

Nolan-Haley J. Alternative Dispute Resolution in a nutshell. West Publishing Co. 1992. P. 192;

Chermick R. Dispute Resolution Alternatives. Using ADR Effectively In-House and the Law Finn.

Practicing Law Institute. 1994. P. 17.

Концепция mini-trial не чужда и континентальному праву. Так, Торговая палата в Цюрихе разработала и предложила для применения процессуальные правила, именуемые «The Zurich Mini Trial Procedure», принятые 5 октября 1985 г. Согласно им процедуры осуществляются тремя лицами, назначаемыми Торговой палатой г. Цюриха. Председательствующим является независимое лицо (обычно юрист), остальные избираются из числа ведущих менеджеров, по одному от предприятия каждой стороны в договоре (см.: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Мн., 2000. С. 682).

См. подробнее об этом: Носырева Е.И. Альтернативные средства урегулирования споров в США // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 91 — 92.

«посредничество-арбитраж» (med-arb»), основным содержанием которой выступает комбинирование процедур: если урегулирование с помощью посредника не достигает результата, тогда то же лицо — посредник-арбитр, — имеющее соответствующие полномочия, разрешает спор в порядке арбитража, Данное средство имеет свои разновидности, одной из которых выступает процедура MEDALOA (Mediation and Last Offer Arbitration) (буквально:

«посредничество и последнее арбитражное предложение»). Она также состоит из двух стадий:

посредничества и арбитража, хотя и сопровождается рядом особенностей. В частности, каждая сторона представляет посреднику-арбитру (либо вновь избранному арбитру, что не возбраняется) наиболее полную аргументации своей позиции;

каждая сторона готовит письменное последнее предложение об окончательном урегулировании спора (в виде проекта решения);

арбитр выбирает наиболее обоснованное, справедливое с его точки зрения, предложение и оформляет его как свое собственное решение, подлежащее принудительному исполнению79.

При оценке места и значения арбитража в США, в том числе внешнеторгового (международного коммерческого), в отечественной юридической литературе ранее констатировалось, что в этой стране «принцип признания юридической силы арбитражных соглашений лишь с трудом пробивает себе путь»80. Ныне же наличие разветвленной системы альтернативных средств разрешения споров, в том числе зачастую комбинируемых именно с арбитражем объективно отражает ту роль, которую он в целом играет в этой стране.

В том, что касается главного вопроса рассмотрения споров арбитражным путем в рамках международного коммерческого арбитража, то в США как стране-участнице Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений признаются и исполняются иностранные решения третейских судов. В этом плане внутригосударственные процедуры по исполнению базируются на нормах федеральных правил гражданского процесса (Federal Rules of Civil Procedure).

Вместе с тем следует обратить внимание на одно немаловажное порою для исхода существа деда обстоятельство — возможности обращения к обеспечительным мерам, налагаемым третейскими судами в отношении имуществ либо документов ответчика или третьих лиц, которые находятся на территории США, в предварительном или промежуточном порядке. В большинстве промышленно развитых государств мира такая практика поддержки процедур третейских судов является прочно укоренившейся и весьма устойчивой. Более того, в Германии, Франции, Великобритании предоставление судам полномочий по обеспечительным мерам по искам, рассматриваемым в порядке арбитража, закреплено нормативно (ст. 1033 УГС ФРГ, ст. 38, 42 — 45 английского Акта об арбитраже 1996 г.). В Соединенных Штатах обеспечительные меры, по свидетельству американских авторов, менее доступны, чем в других странах. Это связано с тем, что отдельные суды поддерживают не совсем обычное толкование п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции, которая устанавливает, что суд договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили арбитражное соглашение, предусмотренное статьей II, должен направить стороны в арбитраж. Суды штатов Пенсильвания, Нью-Джерси, Делавэр, Виргинских островов, Нью-Йорк, Виргиния, Северная и Южная Каролина.

Мэриленд и Западная Виргиния исходят из буквальной трактовки текста упомянутого пункта данной статьи Конвенции и применяют ее узко ограничительно, т.е. в случаях, когда в силу наличия арбитражного соглашения между сторонами необходимо направить их в арбитраж, стремясь тем самым полностью вывести из подведомственности государственных судов дела, подпадающие под действие Нью-Йоркской конвенции. В то же время ряд судов других штатов (Калифорнии, Массачусетса, Теннесси) полагают, что федеральный Закон об арбитраже не препятствует принятию обеспечительных мер внутри страны, требующихся в ходе арбитражных процедур, и что его нормы не отличаются от содержания положений п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции. В итоге, пока высшие инстанции государственного суда в США (Верховный суд) не См.: Носырева Е.И. Альтернативы среди альтернатив: еще раз об опыте США в разрешении гражданско-правовых споров... С. 60.

См., например: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1994. С. 395.

выработают единообразный подход к решению указанного вопроса, применимость обеспечительных мер на территории США будет зависеть от позиции конкретного суда того или иного штата, в который подано ходатайство81.

В современных условиях исполнение в США иностранных решений третейских судов не встречает особых трудностей. Американские исследователи данной сферы подчеркивают, в частности, что суды США в целом очень узко истолковывают ссылку защиты против принудительного исполнения на нарушение публичного порядка. Правило, которому следует практика, предусматривает, что отказ в исполнении иностранного арбитражного решения по мотиву противоречия публичному порядку может быть постановлен только тогда, когда исполнение нарушает самые основные принципы морали и справедливости штата, в котором предполагается исполнение.

Например, федеральный окружной суд США отклонил ходатайство об отказе по основанию противоречия публичному порядку в исполнении решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного в пользу российского юридического лица против американской корпорации на сумму 200 млн. долл. США. Американская сторона заявила, что имеет доказательства коррумпированности МКАС и поэтому исполнение этого решения будет противоречить публичному порядку штата. Суд постановил, что сторона потеряла право ссылаться на указанные обстоятельства, поскольку ни разу не ставила вопрос таким образом в ходе третейского разбирательства. Решение МАКС вследствие этого было исполнено82.

Арбитраж в ЕС. Хотя Римский договор от 25 июня 1957 г., учреждавший Европейское экономическое сообщество, исходил из признания арбитража как такового, данный аспект получил в нем лишь частичное отражение. Помимо ст. 181 и 182, касающихся юрисдикции Суда Европейских сообществ, в отношении арбитражных соглашений единственно более или менее значимым положением, содержащимся в Договоре, выступает ст. 220, которая включает арбитраж в число задач, подлежащих решению странами-членами: «Государства-участники будут проводить по мере необходимости переговоры друг с другом в целях обеспечения в интересах своих граждан:... упрощения формальностей, требующихся для взаимного признания и приведения в исполнение решений судов и трибуналов, а также арбитражных решений». С точки зрения ретроспективной оценки приведенных положений и практики, указание «по мере необходимости» довольно точно выражает позицию Сообщества, которую оно заняло в отношении всех вопросов арбитража вплоть до настоящего времени. По мнению специалистов, исследовавших эту проблему, «Сообщество действительно адекватным этим формулировкам образом воспринимало их как фиксирование субсидиарного начала — принципа, согласно которому ЕЭС предпринимает соответствующие действия только и постольку, поскольку на уровне Сообщества поставленные цели достигаются более успешно, чем с помощью усилий стран-членов. Маастрихтский договор, вступивший в силу с 1 ноября 1993 г., закрепил этот принцип как один из существенных факторов, обеспечивающих регулирование взаимодействия между Сообществом и национальными институтами»83. Статья 3B Раздела II Договора, изменяющего договор о ЕЭС, предусматривает: «Сообщество будет действовать в пределах полномочий, предоставленных ему Договором, и устанавливаемых в нем целей». В тех областях, которые не включаются в его исключительную компетенцию, Сообщество предпринимает действия в соответствии с принципом субсидиарности в той мере и постольку, в какой и 81 См. в этой связи: Хендрикс Гленн П. Американская правовая помощь по экономическим спорам, разрешаемым судами и третейскими судами // Библиотечка журнала «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». Признание и исполнение иностранных судебных решений по экономическим спорам (Документы и материалы). Специальное приложение к № 3.

Март, 1999. С. 32 — 40.

82 Хендрикс Гленн П. Американская правовая помощь... С. 38.

Bourque J.-F. The Legal Framework of Arbitration in the European Union // International Commercial Arbitration in Europe The ICC International Court of Arbitration Bulletin. Special Supplement. ICC Publication № 537. P., 1994, November. P. 8.

поскольку цели предполагаемых действий не могут быть эффективно достигнуты государствами членами, но в силу масштабов или эффекта эвентуальной меры с большей результативности будут достигнуты Сообществом. Любое действие Сообщества не должно выходить за рамки того, что является необходимым для достижения целей Договора». Таким образом, для того чтобы понять, каковы все-таки правовые основы арбитража в рамках Европейского Союза, следует всесторонне исследовать положения международных договоров, связывающих страны Союза, обязательных для исполнения государствами-членами актов организации (ЕС), а также внутреннее законодательство его участников. Тем самым в известном смысле создаются «естественные» масштабы для выработки специфических норм, относящихся к арбитражу в рамках Союза, если указанное соответствует целям, установленным при его создании.

В сфере регулирования деятельности третейского суда, как и в других областях права ЕС, ключевое значение порою имеет категория «право Сообществ» и такая ее особая грань, как «наднациональный» или «транснациональный» характер публичного порядка права Сообществ, к которым зачастую вынужден обращаться арбитраж в странах ЕС при рассмотрении международных частноправовых споров. Исследователи подчеркивают, что когда арбитры трактуют в порядке урегулирования спора вопрос действия, скажем, антимонопольного законодательства в Европейских сообществах, практически в каждом случае стороны прибегают к положениям ст. 85 и 86 Римского договора в обоснование недействительности соответствующего контракта на основе принципа нарушения «публичного порядка Сообществ».

В деле № 7181 (1992), в которое были вовлечены стороны из государства-нечлена ЕС и государства-участника ЕС, истец (происходящий из страны-неучаетницы ЕС) ссылался на нарушение антимонопольного законодательства Сообщества в связи с одним из положений контракта. Арбитраж, состоящий из 3 арбитров — граждан государств-участников ЕС, заседающий в Париже и применяющий бельгийское право, по своей инициативе рассмотрел вопрос о том, не нарушается ли право Сообщества другим положением контракта. В решении по спору в части применения ст. 85 Договора о создании Европейского экономического сообщества (Римского Договора 1957 г.) арбитражный суд констатировал следующее: «Из устных заявлений истца следует, что он не оспаривает действительность обязательства по ограничению конкурирующей деятельности, содержащемуся в ст. 1.6 соглашения, которая предусматривает отказ истца в течение срока действия договора от развертывания и развития альтернативных связей, что неизбежно влияет на конкуренцию в области производства данной продукции (компьютерных программ). В свете публично-правовой природы порядка, установленного ст. 85, арбитражный суд обязан ex officio рассмотреть вопрос о том, не охватывается ли ст. 1.6 контракта запретом на соглашения, ограничивающие конкуренцию»84.

Необходимо заметить в этой связи, что арбитры ЕС в своих решениях традиционно признают, что арбитражный суд вправе поднять вопрос о соответствии контрактных условий положениям права ЕС, в том числе и в сфере антимонопольного законодательства, по своей инициативе, поскольку данные предписания образуют нормы публичного порядка и непосредственно применимы к регулированию контрактных обязательств сторон. Кроме того, через призму «права Сообществ» и оговорки о «публичном порядке Сообществ» третейские суды разрешают и вопрос о своей компетенции в случаях, когда стороны ссылаются на неподведомственность спора третейскому суду в силу действия императивных норм соответствующих национальных актов государств-членов. Причем иногда решение такого вопроса в свете положений «права ЕС» имеет место в третейском разбирательстве даже и в странах, не являющихся участницами ЕС.

В том же, что касается содержания понятия «право Сообществ» и проблемы применимого права, то порою они вызывают множество различных подходов при обосновании соответствующего вывода.

В частности, эта проблема стала в центр внимания арбитража при разрешении дела № Verbist H. The Application of European Community Law in ICC Arbitrations // International Cominercial Arbitration in Europe. Special Supplement. The ICC International Court of Arbitration Bulletin. November, 1994. P. 43.

(1992 г.), возникшего по иску из договора исключительного дистрибутирования товаров, содержавшего в арбитражной оговорке положение о том, что «соглашение будет подчиняться и толковаться а соответствии с правом и законоположениями, применяемыми к членам Европейского Экономического Сообщества». Истец ссылался на то, что стороны не избрали применимое национальное право, однако имели в виду передачу своих разногласий на арбитраж с целью их урегулирования в соответствии с международной системой правил, которая в принципе должна быть аналогичной lex mercatoria. Ответчик возражал на это, утверждая, что соглашение о применимом праве не определило его и тем самым стало бессмысленным. В свою очередь он полагал, что спорные отношения должно подчиняться ирландскому праву. В этом плане третейский суд указал на следующее: «Единоличный арбитр считает формулировки, отсылающие к праву Европейского Сообщества в случаях, когда оно применимо, включающими международные договоры Европейских Сообществ и производные акты органов Сообщества. Такая интерпретация предметна, даже если одна из сторон придерживается мнения, что не было необходимости ссылаться в арбитражном соглашении на право Европейского Сообщества по той причине, что в случаях, когда оно подлежит применению, оно обладает императивным действием, поскольку образует часть национального правопорядка каждого государства-участника. Тем не менее арбитр не считает наделенной смыслом остальную часть формулировок арбитражного соглашения, выходящую за рамки установленного выше. В частности, присутствующая в этой части соглашения редакция положений не подтверждает мнение истца о том, что имеется в виду ссылка на международно правовые нормы или «принципы торговли», какими является lex mercatoria, либо общие принципы, разделяемые двенадцатью (количество государств-участников на момент третейского разбирательства — Л.А.) участниками Европейских Сообществ. Если бы таковое было намерением сторон, они явным и соответствующим образом выразили бы свою волю, осуществив именно такую ссылку, как, например, в ст. 68 контракта о туннеле под проливом Ла-Манш, непосредственно указав на lex mercatoria. Однако это не было сделано, раз стороны не заменили исключение указаний на конкретный национальный правопорядок — ирландское или французское право — любой особо сформулированной отсылкой к подобному вненациональному праву». Истец далее основывался в своих утверждениях на том, что, устраняя регулирование посредством конкретного национального права, стороны тем самым подразумевали свое намерение подчинить регулирование вненациональной системе и исключить действие национального права. «Что касается данного аргумента, единоличный арбитр полагает, что стороны скорее не устраняли своим обоюдным согласием действие ирландских или французских внутригосударственных норм, а были не в состоянии достичь его применительно к выбору конкретного национального права». Арбитр признал, что в силу такого содержания отсылки к «праву и законоположениям, применимым к участникам Европейских Сообществ», которая не может пониматься как отсылка к lex mereatoria, а просто указывает, что стороны не достигли соглашения в отношении применения конкретного национального права, именно ему, арбитру, надлежит установить применимое право. После обращения к французским и ирландским коллизионным нормам он определил, что контракт регулируется ирландским правом. В праве Сообщества регулирование отношений по арбитражу использует либо негативные конструкции и формы (например, Брюссельская конвенция 1968 г. подчеркивает, что в сферу ее действия не включается арбитраж), либо вводит подразумеваемые или попутные указания на арбитраж в число иных приводимых примеров (такова, скажем, директива Совета Министров № 93/13/ЕЭС от 5 апреля 1993 г. о неправомерных условиях потребительских сделок, в которой положения о юрисдикции именно государственных судов по спорам из потребительских отношений представляют собой одно из таких условий).

Завершая обзор национально-правовой основы регулирования международного коммерческого арбитража, остановимся кратко на состоянии дел в этой области в некоторых странах, иногда Verbisf. H. Op.cit. P. 42.

именуемых «бывшими социалистическими», но большей частью включаемых современной доктриной в число «государств Центральной и Восточной Европы». Так, международный коммерческий арбитраж в Болгарии подчиняется нормам Закона от 5 августа 1988 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Законом от 2 ноября 1993 г. Действующее законодательство основано на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, вследствие чего обладает определенным сходством подходов и принципов, свойственных регулированию анализируемой сферы в других государствах. Статья 1 Закона провозглашает задачей международного коммерческого арбитража «рассмотрение и урегулирование гражданско-правовых споров, вытекающих из международной торговли, включая споры, относящиеся к восполнению пробелов контрактного регулирования либо приспособления договоров к новым условиям». Статья Закона исключает из пределов допустимости разбирательства споров арбитражным путем «споры, относящиеся к правам и обязанностям, либо переходу права собственности на недвижимости», а также права, вытекающие из договоров трудового найма, которые также не могут быть переданы на рассмотрение арбитража» Место нахождения недвижимости — на территории Болгарии или за границей — не имеет значения. Институционным органом третейского разбирательства споров международного характера является Постоянный арбитражный суд при Болгарской Торгово промышленной палате, действующий на основе Регламента, вступившего в силу с 1 июля 1993 г.

В соответствии с требованиями действующих правовых норм третейский суд в Болгарии применяет материально-правовые, а не коллизионные нормы избранного сторонами правопрядка при отсутствии прямо выраженного в арбитражном соглашении указания об ином. В отсутствие соглашения между сторонами о применимом праве арбитражный суд должен обратиться к коллизионным нормам, которые он сочтет приемлемыми в любом случае к условиям договора, а также примет во внимание торговые обычаи. В ряде случаев болгарское право не следует Типовому закону ЮНСИТРАЛ, который, например, разрешает сторонам наделять арбитров правом действовать в качестве «дружеских посредников». Кроме того, говоря о применимом праве, Типовой закон использует выражение «правовые нормы, избранные сторонами».

Болгарский же закон в редакции 1993 г. использует понятие «право, избранное сторонами», что по своему содержанию уже, чем конструкция, использованная в Типовом законе, поскольку не включает в себя «принципы права цивилизованных народов» (иными словами, lex mercatoria), а подразумевает нормы права соответствующего государства и международные договоры, им ратифицированные. Однако, если стороны конкретно в своем соглашении произвели указание на такие «общие принципы», то подобная ссылка будет пониматься арбитражным судом как указание на материально-правовые нормы, которые могут быть им применены.

В Венгрии 8 ноября 1994 г. принят специальный Закон о международном коммерческом арбитраже, состоящий из 65 статей, который также базируется на Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Данный акт регулирует деятельность как внутреннего, так и международного третейского суда, в нем предпринята попытка определить характер международного арбитража (ст. 47), воспроизводящая правила п. 3 ст. 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Помимо общих положений и главы, касающейся международного арбитража, в законе содержатся предписания, определяющие роль государственного суда в арбитражном разбирательстве. Согласно ст. 3 Закона об арбитраже все торговые споры могут быть разрешены арбитражем, если по крайней мере одна из сторон профессионально ведет коммерческую деятельность или если стороны вправе свободно распоряжаться предметом спора, и если арбитражная процедура оговорена в арбитражном соглашении. Арбитражное решение нельзя обжаловать. Сторона может лишь оспорить его в государственном суде по тем же основаниям, что изложены в ст. 34 Типового закона. В соответствии со ст. 2 венгерского акта арбитражные суды могут создаваться национальными хозяйственными палатами, в том числе возможно существование общих судов для нескольких палат. Согласно ст. 46 Закона международные споры рассматриваются только Постоянным арбитражным судом при Венгерской Торгово-промышленной палате, Регламент которого введен в действие с 1 сентября 1995 г. Последний предусматривает включение в список арбитров иностранных граждан, возможность избрания председательствующим в составе арбитров иностранца, а также ведение процесса на иностранных языках.

Правовое регулирование внутреннего и международного арбитража в Польше основывается на нормах ГПК, содержащихся в книге III (ст. 695 — 715 и ст. 1150 — 1153). Стороны, обладая самостоятельностью, вправе передать на рассмотрение третейского суда как разногласия внутреннего, так и международного характера, если они имеют признаки имущественных споров, за исключением алиментных обязательств и споров, вытекающих из трудовых отношений (§ 1 ст.

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 15 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.