WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 9 | 10 || 12 |

«Л.П. Ануфриева Международное частное право Особенная часть Том 2 Учебник Издание 2-е, переработанное и дополненное Рекомендовано Министерством образования Российской Федерации в качестве учебника для ...»

-- [ Страница 11 ] --

Английский закон 1949 г. гласит: «...стороны не должны находиться в той степени родства или свойства, которая исключает возможность брака».

Запрещаются браки между родственниками по прямой восходящей или нисходящий линиям: между сестрами и братьями;

тетями (дядями) и племянниками (племянницами), отчимами (мачехами) и падчерицами (пасынками).

В США действует общее правило об отсутствии между вступающими в брак кровного родства тех степеней, которые предусмотрены законом каждого штата, а по законам некоторых штатов также и свойства.

Во Франции запрещены браки между родственниками и свойственниками по прямой восходящей и нисходящей линиям, а также между братьями и сестрами, дядями и племянницами, тетями и племянниками (ст. 161—163 ФГК). Статья испанского ГК предписывает, что не могут вступать в брак между собой родственники по прямой линии, боковые кровные родственники до третьей степени родства. В рамках рассматриваемой категории условий могут иметься соответствующие разновидности. Так, согласно п. 3 ст. 47 ГК Испании не могут вступать в брак лица, признанные виновными в смерти супруга одного из них.

В этом отношении достаточно строгими правилами характеризуется законодательство Болгарии. В силу ст. 10 ее Семейного кодекса не могут вступить в брак родственники по боковой линии до IV степени родства включительно. При этом ст. 91 устанавливает, что положения ст. 8, 9 и являются обязательными для болгарских граждан, которые заключают браки за границей.

Важнейшим материальным условием вступления в брак выступает взаимное согласие будущих супругов. Статья 46 ГК Франции сформулировала категорическое требование: «Нет брака, если нет согласия». Это согласие должно быть сообщено вступающими в брак лично должностному лицу, ведущему акты гражданского состояния.

Примечательно, что в судебной практике Франции выработаны соответствующие подходы к определению факта, выражено ли согласие явным образом, включая и ситуации заключения браков в чрезвычайных условиях: если во время церемонии заключения брака одна из сторон, вступающих в него, не в состоянии говорить (чтобы выразить свое согласие), должностному лицу, совершающему обряд, надлежит распознать и интерпретировать знаки и жесты (отношение, слезы, взгляды и т.п.), которыми будущая супруга или супруг подтверждают свое волеизъявление.

В статье 12 СК РФ также имеется норма, в соответствии с которой для заключения брака необходимо взаимное добровольное согласие мужчины и женщины. В случае нарушения этого правила брак признается недействительным (ст. 27 СК РФ). Вопрос о согласии может стоять достаточно специфическим образом. В частности, по ст. 56 ГК Испании, если один из вступающих в брак имеет определенные психические отклонения, необходимо соответствующее медицинское заключение о том, что данное лицо в состоянии осознанно дать согласие на вступление в брак.

Среди условий, относящихся к брачной правоспособности, выделяют также условие о принадлежности супругов к разному полу. Это требование всегда являлось само собой разумеющимся условием вступления в брак: давая определение браку, практически всегда говорят, что это «союз мужчины и женщины». Тем не менее в настоящее время от этого условия могут допускаться и отклонения. Например, в Голландии разрешены браки между однополыми гражданами.

Наряду с этим нельзя не отметить, что рассмотренный «стандарт» материальных условий больше отражает «американо-европейский» уровень правового регулирования отношений по заключению брака. Взаимное согласие как часть такого «стандарта» не применяется, например, в ряде стран арабского Востока.

В соответствии с нормами семейного права Йемена согласие жениха или невесты не только не является обязательным, но не требуется вообще, вследствие чего несовершеннолетняя гражданка Йемена может быть выдана замуж ее опекуном без какого бы то ни было согласия с ее стороны. Аналогичным образом опекун может женить несовершеннолетнего юношу, если последний достиг 15 летнего возраста. Опекуном же заключается брачный договор невесты и т.п.

Еще одним материальным условием, применяемым, правда, отнюдь не повсеместно, однако известным праву ряда государств, является условие о так называемом траурном сроке, т.е. времени, в течение которого женщине нельзя выйти замуж после развода или смерти супруга. Такой «траурный срок» устанавливается с целью устранения проблем, связанных с отцовством (см.

вышеприведенные положения ст. 733 ГК Японии).

В некоторых странах наличие определенных болезней является препятствием для вступления в брак. В нескольких штатах США подобным препятствием является наличие серьезных душевных заболеваний. В РФ запрещается заключать брак с лицом, признанным судом недееспособным вследствие психического расстройства (ст. 14 СК РФ).

Форма и порядок заключения брака. Соответственно требованиям, предъявляемым к формам брака, государства мира можно разделить на следующие группы: 1) страны, где официально признается только брак, зарегистрированный в государственных органах (например, Франция, Бельгия, Швейцария, Голландия);

2) страны, в которых признаются и гражданские, и церковные браки: право выбора между ними принадлежит вступающим в брак (Англия, Бразилия, Швеция, Норвегия, Дания, Австралия и др.);

3) страны, где заключение брака возможно лишь в церковной форме (к примеру, Андорра, Лихтенштейн, Кипр, Греция);

4) страны, где возможны «браки по общему праву» — common low marriage (некоторые штаты США, ряд провинций Канады). Для заключения такого брака не требуется каких-либо формальностей.

Достаточно лишь, чтобы стороны добровольно изъявили желание стать мужем и женой и в действительности вступили в фактические супружеские отношения.

В то время как, скажем, в Англии брачный обряд может быть совершен через 48 часов после подачи заявления, во многих других странах браку предшествует процедура «оглашения», обеспечивающая гласность брака и представляющая возможность всем заинтересованным лицам заявить свои возражения. Эта процедура состоит в оглашении имен вступающих в брак, которое производится в церкви, если брак церковный, или в государственных органах, осуществляющих государственную регистрацию, если брак заключается в гражданской форме. В Италии такое «оглашение» производится за восемь дней до церемонии, во Франции — за десять. Законодательство Франции предусматривает не только десятидневный срок, но и опубликование фамилий, профессии, места жительства и места пребывания будущих супругов, а также места, где должен быть совершен брак. Если в течение года с момента окончания срока оглашения брак не был заключен, то он может быть совершен только после новой публикации.

В Японии п. 1 ст. 739 ГК допускает помолвку, как договор о будущем вступлении в брак. В течение срока помолвки действует правило об «оглашении».

В Швеции заключению брака должна предшествовать проверка, устанавливающая, нет ли препятствий для его заключения. С этой целью пара должна обратиться в отдел регистрации актов гражданского состояния, где зарегистрирована женщина, и представить соответствующее заявление. Если отдел приходит к заключению об отсутствии препятствия, он должен по запросу выдать сертификат о разрешении, действующий в течение 4 месяцев, при этом публикации имен вступающих в брак не требуется. Оглашение по законодательству ФРГ действует в течение шести месяцев после даты его совершения. Если в этот период брак не заключен, оглашение теряет силу. Брак может быть заключен и без оглашения, если состояние здоровья одного из будущих супругов внушает опасение и не позволяет откладывать брак.

В некоторых странах для лиц, вступающих в брак, необходимо медицинское освидетельствование. Оно направлено на информирование будущих супругов о его или ее собственном здоровье (ст. 63 ГК Франции). В Российской Федерации условие о медицинском освидетельствовании (ст. 15 СК РФ) является диспозитивной нормой. Однако, если одно из лиц, вступающих в брак, скрыло от другого лица факт наличия венерических болезней или ВИЧ-инфекции, другое лицо вправе обратиться в суд с требованием о признании брака недействительным (п. 3 ст. 15). По законодательству других стран в определенного рода ситуациях медицинское заключение является обязательным (см. ст. 56 ГК Испании).

Впервые гражданская форма брака была введена во Франции Кодексом Наполеона 1804 г., в котором такая форма брака устанавливалась в качестве обязательной и единственно возможной. В Германии гражданская форма была введена в 1875 г., а затем закреплена ГГУ 1896 г., вступившем в силу с 1 января 1900 г. Во Франции и Германии допускается по желанию вступающих в брак осуществление в церкви церемонии бракосочетания. Однако это возможно только после государственной регистрации.

Собственно процедура заключения брака в гражданской форме состоит в его регистрации в государственных органах должностным лицом. Требуется обычно личное присутствие самих вступающих в брак и двух свидетелей, однако в ряде стран возможно заключения брака по доверенности.

Например, согласно Гражданскому кодексу Испании 1889 г. (с последующими изменениями и дополнениями) брак может быть заключен через представителя. Так, ст. 55 устанавливает:

«Допускается вступление в брак через специального представителя для лица, не находящегося в месте заключения брака. Однако в таких случаях присутствие второго лица, вступающего в брак, является обязательным». При этом в доверенности на заключение брака непременно должна быть указана другая сторона, вступающая в брак, в целях точной идентификации супругов».

Иначе подходит к вопросу о возможности личного отсутствия при совершении брака французское право. Законом № 93-1027 от 24 августа 1993 г.

в Гражданский кодекс 1804 г. введена специальная статья 146-1, в которой четко предусматривается, что «брак француза, даже заключаемый за границей, требует его присутствия». В соответствии со ст. 165 ГК Франции брак заключается публично перед должностным лицом, ведущим акты гражданского состояния в коммуне, где один из супругов имеет место жительства. Брак, заключенный по нормам канонического права или иной религии, предусмотренной положениями испанского гражданского права, имеет гражданско-правовое значение, если соблюдены правила материальных условий действительности брака, установленные соответствующим разделом ГК Испании. В случае совершения брака в светской форме вступающие в брак подают чиновнику заявление. На основании заявления судья делает объявление о предстоящем браке. Если в течение 15 дней на имя прокурора не поступит возражений, судья оформляет брак при обязательном (под страхом недействительности брака) участии двух совершеннолетних свидетелей.

В США в каждом штате действуют собственные правила о процедуре вступления в брак. Единым для всех штатов является требование о получении разрешения на брак (лицензии) чиновника муниципалитета. При выдаче лицензии проверяется достижение лицами, вступающими в брак, брачной дееспособности (брачного возраста), наличие согласия третьих лиц, если оно требуется по закону штата (например, в Техасе такое согласие требуется для женщин с 14 до 18 лет, для мужчин с 16 до 21 года). В большинстве штатов бракосочетание совершается на основании лицензии, выданной судьей, чиновником муниципалитета, священником — по выбору вступающих в брак.

Однако есть штаты, где браки совершаются только духовными лицами (Делавэр, Мэриленд, Виргиния).

В некоторых странах требуется специальное разрешение на заключение брака с иностранцем. Такие разрешения необходимы, например, по законам Венгрии, Индии, Ирака, Италии, Швеции.

Следует, кроме того обратить внимание и на такое обстоятельство, как расхождение в оценках (квалификации), которые даются правом различных государств тому или иному фактору. В частности, согласие родителей на вступление в брак для несовершеннолетних во Франции, Японии, России и других странах расценивается как материальное условие, в Англии же — как процессуальный аспект, т.е. квалифицируется в качестве элемента формы брака.

§ 2. Заключение брака. Признание браков, заключенных за рубежом. Консульские браки Коллизионно-правовое регулирование заключения брака. Коллизионные вопросы формы брака. Приведенный обзор положений национального права государств, относящихся к самым разным правовым системам, позволяет судить, насколько не совпадающими являются соответствующие решения, касающиеся определения материальных и формальных условий для вступления в брак, в разных странах. Данное обстоятельство, следовательно, делает актуальным постановку задачи отыскания надлежащих средств разрешения коллизий, возникающих на почве продемонстрированных расхождений.

В брачно-семейных отношениях, по свидетельству некоторых авторов, исторически не было создано большого количества коллизионных норм. Это объясняется тем, что в эпоху создания теории коллизионного права рассматриваемую область отношений регулировал единый закон — каноническое право. Всякая возможность коллизий была исключена. И лишь в новое время государства стали допускать возможность применения иностранных законов на своей территории.

Основной коллизионной нормой в области формы брака является привязка к праву того государства, на территории которого он заключается, — lex loci celebrationis. Например, ст. 156 Семейного кодекса РФ устанавливает: «Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяется законодательством Российской Федерации». Наряду с этим в РФ признаются браки между иностранными гражданами, совершенные за пределами РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены. Браки же граждан России и браки между российскими гражданами и иностранцами или лицами без гражданства, заключенные за пределами РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого они были заключены, будут считаться действительными, в том числе и с точки зрения формы, если при этом не были нарушены требования ст. 14 СК РФ (ст. 158).

Польский закон о международном частном праве от 12 ноября 1965 г. также исходит из данного принципа: «Форма заключения брака определяется законом государства, в котором заключается брака» (§ 1 ст. 15). В Венгрии «при рассмотрении формальных условий действительности брака следует руководствоваться законодательством, действующим в момент и в месте заключения брака» (п. (2) ст. 37 венгерского Указа о международном частном праве 1979 г.). В японском Законе о праве, касающемся применения законов вообще, 1898 г. (в ред. 1989 г.), как и в законодательстве других стран, действительность брака связывается с удовлетворением требований закона по форме и по существу. Требования действительности брака, говорится в ст. 13, подчиняются личному закону каждой из сторон. Форма определяется по правопорядку места совершения брака. В то же время форма брака, удовлетворяющая праву того государства, которое является личным законом одной стороны, будет считаться надлежащей. Предусматривается, однако, что эти положения не применяются, если одной из сторон заключаемого на территории Японии брака является японец (п. 3 ст. 13).

Коллизионная формула lex loci celebrationis применительно к форме брака закреплена также и во всех двусторонних договорах о правовой помощи последнего десятилетия, связывающих Россию и другие государства (Армению, Азербайджан, Грузию, Киргизию, Латвию, Литву, Молдову, Эстонию, Польшу, Египет и др.).

Исторически интересным и важным документом в смысле определения того, что форма брака подчиняется закону места его заключения, является Кодекс Бустаманте, устанавливавший следующее: «Брак будет считаться везде действительным в отношении его формы, если он был заключен в той форме, которая признается действительной законами страны, где он заключен. Однако государства, законодательство которых требует совершения религиозного обряда, могут отказать в признании действительным браков, заключенных их гражданами за границей без соблюдения этой формы» (ст. 41).

Статья 19 ГК Алжира содержит еще более общее положение: форма актов подчиняется закону места их совершения или закону общего гражданства сторон. Такому подходу соответствует и французская судебная практика — она признает совершенные в гражданской форме на территории Франции браки между иностранцами независимо от предписаний их личного закона, и наоборот, браки, совершенные во Франции в соответствии с религиозными ритуалами, допускаемыми иностранным правом, считает недействительными.

Здесь следует обратить внимание на то, что в ряде случаев форма брака (например, церковная) может стать элементом существа брака.

Французский Кассационный суд признал действительным брак, зарегистрированный должностным лицом французских органов записи актов гражданского состояния в нарушение греческого личного закона, требующего заключения брака в церковной форме.

Доктрина подвергла критике это решение, поскольку оно не считается с тем, какое значение в данном случае придается иностранным правопорядком форме брака. Такая форма заключения, — пишет М. Иссад, — может иметь для брака большее значение, чем власть, призванная зарегистрировать акт.

Коллизионные нормы, регулирующие материальные условия вступления в брак и его действительность. Характеризуя нынешнее положение дел в коллизионных вопросах регулирования брачно-семейных отношений, отметим следующее. Международное частное право в анализируемой сфере, особенно в современный период, в большинстве государств с достаточной отчетливостью различало и различает коллизии законов в области формы и коллизии, относящиеся к материальным (существенным) условиям заключаемых «иностранных» браков. В этом смысле по-разному подходят к выбору права, подлежащего применению для обстоятельств, характеризующих форму брака, и к его материальным условиям. Так, традиционный принцип регулирования коллизий в брачных отношениях lex loci celebrationis, в течение веков использовавшийся как единый коллизионный принцип, в настоящее время применяется практически безусловно к отношениям формы, но не к существу.

Например, Чехия, Венгрия, другие страны континентальной Европы определяют действительность брака с точки зрения его существа по закону гражданства или домицилия (личному закону) вступающих в брак.

Большинство стран Латинской Америки, Дания, Южно-Африканская Республика и некоторые штаты США из соображений публичного порядка формулируют правила о том, чтобы заключаемые на их территории смешанные браки удовлетворяли некоторым основным требованиям местных законов, отдавая известную часть регулирования личному закону. Лишь немногие из стран полностью остаются на позициях закона места совершения брачного обряда. К их числу относится КНР. Статья 147 Общих принципов обязательственного права Китая, касаясь смешанных браков, устанавливает, что юридическая действительность брака определяется по закону места его заключения. Как признают китайские ученые, подобный анахронизм существенно облегчает положение китайских органов ЗАГС при оформлении международных браков, так как не нужно входить в подробности содержания иностранного права для определения брачной дееспособности лица или лиц;

кроме того, это защищает китайских граждан-супругов, поскольку гарантирует им применение китайского стандарта для юридической безупречности брака с точки зрения законодательства Китая. Однако ст. 147 обходит молчанием вопрос о «смешанных» браках, т.е. таких, в которых участвуют два иностранца, когда они вступают в брак на территории КНР. В этом случае китайские органы проявляют определенную долю гибкости, уделяя внимание определенным материальным условиям, имеющимся в соответствующем праве (возраст, степень кровного родства и т.д.), являющемся личным законом сторон или стороны, в той мере, в какой это не противоречит китайскому публичному порядку.

Институт брака тесно связан с экономикой, политикой, культурой и историей каждой данной страны. Следовательно, ее закон наилучшим образом подходит для регулирования брака ее граждан. Исходя из этого в отношении материальных условий определяющим является личный закон. Так, «возможность заключения брака решается в отношении каждой из сторон законом ее гражданства», — гласит ст. 14 польского Закона. Испанский Гражданский кодекс устанавливает: «Если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен ими в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них» (ст. 50). Более сложная конструкция используется в венгерском акте:

«...Материально-правовые условия действительности брака следует рассматривать согласно общему личному закону лиц, вступающих в брак, который действовал в момент и в месте заключения брака. Если личные законы лиц, вступающих в брак, разные, то брак является действительным лишь в случае, если он удовлетворяет материально-правовым условиям действительности, существующим в законах обеих сторон» (п. (1) ст. 37). При этом, если лицо, не являющееся венгерским гражданином, желает заключить брак в Венгрии, оно должно удостоверить, что согласно его личному закону нет препятствий к заключению данного брака. От подобной обязанности по удовлетворению в обоснованных случаях может освободить министр юстиции.

Равным образом в случаях, когда венгерский гражданин или лицо без гражданства, проживающее на территории Венгрии, желают заключить брак за границей, со стороны компетентных органов может потребоваться удостоверение отсутствия препятствий для заключения брака с точки зрения венгерского законодательства (ст. 38). В данном случае нельзя не заметить определенного сходства приведенных норм венгерского Закона с положениями Кодекса Бустаманте, который аналогичным образом подчиняет заключение брака в качестве основного коллизионного принципа «личному закону» и требует, чтобы иностранцы до вступления в брак представили доказательства, что ими выполнены условия, предусмотренные этими правопорядками в соответствии с положениями Кодекса, касающимися их способности к вступлению в брак, согласия или совета родителей, препятствий к браку и их устранения (ст. 36). Вместе с тем выраженный в праве Венгрии подход сочетания, объединения коллизионных привязок отношения (о кумуляции см.

далее) к нескольким правовым системам одновременно в целях обеспечения действительности брака выступает характерной его чертой.

Подход, основанный на принципе личного закона, а также закона, свойственного каждому из супругов, известен в настоящее время многим правопорядкам. В частности, ст. 11 ГК Алжира вслед за ст. 97 Ордонанса о гражданском состоянии 1970 г., требующей, чтобы «алжирец при вступлении в брак соблюдал материальные условия, предписанные его личным законом», подчиняет действительность брака личному закону «каждого из вступающих в брак».

Нередки случаи, когда рассматриваемая коллизионная привязка действует одновременно и как закон, применяемый к форме брака, и в качестве права, определяющего материальные условия его действительности. Тот же закон о международном частном праве Польши предусматривает, что если брак заключается не в Польше, то достаточно, чтобы была соблюдена форма, предусмотренная законом гражданства обоих супругов (§ 2 ст. 15). Из смысла приведенных выше положений испанского ГК со столь же явной однозначностью вытекает, что они исходят из той же презумпции действия соответствующих норм как в отношении формы, так и материальных условий брака.

В Российской Федерации регистрируются браки между российскими гражданами и иностранцами, между иностранцами, в том числе между гражданами разных государств на основе коллизионных принципов закона гражданства для лиц, являющихся гражданами какого-либо государства, и закона постоянного места жительства (домицилия) — для лиц без гражданства.

Согласно п. 2 ст. 156 СК РФ «условия заключения брака на территории РФ определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого является лицо в момент заключения брака».

Таким образом, на основании этой нормы условия заключения браков с иностранными гражданами определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является.

Кроме того, должны быть соблюдены требования семейного законодательства России в отношении установления обстоятельств, препятствующих заключению брака (в частности ст. 14 СК РФ), как закона места совершения брачной церемонии (lex loci celebrationis). Это явление получило название в доктрине международного частного права кумуляции коллизионных привязок.

Подобное решение закреплено ныне в национально-правовом регулировании всех стран, подписавших и ратифицировавших многостороннюю Минскую конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях от 22 января 1993 г., действующую в редакции Протокола от 28 марта 1997 г., а также двусторонние соглашения о правовой помощи (Азербайджана, Армении, Беларуси, Грузии, Казахстана, Кыргызстана, Молдовы, Таджикистана, Туркменистана, Узбекистана, Украины, Латвии, Литвы и Эстонии).

В свете всего сказанного возникает вопрос общего характера: каковы предпосылки действительности в России браков, заключенных за рубежом? В частности, будет ли признан брак 17-летней гражданки Российской Федерации, заключенный ею с 23-летним американским гражданином в штате Калифорния?

Вправе ли российская гражданка, проживающая с ребенком в Самаре, подать в российский суд требование к американскому гражданину, постоянно проживающему в Америке, о взыскании алиментов на ребенка, родившегося в браке, заключенном в церкви штата Делавэр, предъявив в суд церковное свидетельство о браке? Будет ли квалифицироваться как ничтожный брак, если он заключен в государстве, имеющем более низкий, чем в России, брачный возраст?

Отвечая на все эти вопросы, надлежит руководствоваться статьей Семейного кодекса РФ, согласно которой недействительность брака, заключенного за пределами РФ, определяется законодательством, которое в соответствии с его ст. 156 и 158 применялось при заключении брака.

Следовательно, если брак между 17-летней гражданкой РФ и американцем заключался на территории штата Калифорния, к форме и материальным условиям должно было применяться право этого штата. По законодательству, действующему в нем, на брак с несовершеннолетним лицом требуется разрешение графства и согласие родителей. Если такое согласие имело место и вступающие в брак не являются кровными родственниками, брак должен быть признан действительным как в США, так и в РФ, поскольку в данном случае не наличествуют обстоятельства, перечисленные в ст. 14, которые в соответствии со ст. 158 СК РФ образуют материальные препятствия для его действительности.

В другом примере брак между российской гражданкой и американским гражданином в штате Делавэр, совершенный духовным лицом, является соответствующим по форме и порядку заключения законодательству штата. Следовательно, его действительность, с точки зрения американского и российского права с учетом положений п. 1 ст. 158 СК, не вызывает сомнений.

Таким образом, исковое требование о взыскании алиментов на ребенка, родившегося в подобном браке, основывается на обязанности отца доставлять содержание ребенку, и российский суд компетентен его рассматривать.

В третьей из указанных ситуаций брак, заключенный российской гражданкой, скажем, в Канаде или во Франции — странах, где установлен более низкий брачный возраст для женщин, чем в России, — также не может быть признан недействительным, поскольку недостижение брачной дееспособности — 18 лет — не упомянуто в ст. 14 в качестве условия, препятствующего браку. На основании же ст. 158 для признания недействительности в РФ браков российских граждан, заключенных за пределами России, принимаются во внимание именно положения ст. 14, если по закону государства совершения брака были соблюдены предъявляемые им требования к браку. В этом плане следует обратить внимание на не вполне верные выводы, которые иногда встречаются в юридической литературе.

С другой стороны, каковы должны быть в нынешних условиях РФ действия работников органов ЗАГС при оформлении брака 25 летнего американского гражданина с 16-летней гражданкой Беларуси на территории России? Какие документы будут потребованы от сторон? Достаточным ли актом будет представление американским гражданином справки из посольства или консульства США о том, что данное лицо не состоит в браке, или, скажем, предъявление лицензии на брак, выданной муниципалитетом города Нью-Йорк, штата Нью-Йорк? Очевидно, что сегодня подобные документы не смогут удовлетворить должностных лиц ЗАГС, поскольку, применяя право штата Нью-Йорк как личный закон вступающего в брак, необходимо потребовать у американского гражданина свидетельство (сертификат), выданное муниципальными властями Нью-Йорка, представляющее собой соединение в одном документе аффидевита и заявления о разрешении на заключение брака за пределами юрисдикции Соединенных Штатов Америки, нотариально удостоверенное и апостилированное. К тому же данный акт должен быть предъявлен в российские органы в пределах указанного на сертификате срока.

Истечение срока сделает необходимым для лица повторное его получение в соответствии с установленной процедурой.

Подчинение вопросов действительности брака личному закону каждого из вступающих в брак лиц является в настоящее время одной из важных тенденций коллизионно-правового регулирования семейных отношений в части заключения брачного союза. Подчеркивание этого обстоятельства тем более принципиально, что во многих странах, в том числе и в РФ, а ранее в СССР, преобладала «территориальная» привязка, т.е. прикрепление отношения к закону места совершения брака. В Основах законодательства о браке и семье СССР, кодексах союзных республик (Кодексе о браке и семье РСФСР) действительность брака, заключаемого на территории СССР (соответственно — какой-либо из союзных республик), подчинялась исключительно законодательству последних, что в многочисленных ситуациях не обеспечивало возможностей его признания за рубежом. В свете этого качественный поворот коллизионно-правового регулирования, зафиксированный в Семейном кодексе РФ 1995 г., к применению личного закона вступающих в брак означал не только включение российской национально-правовой системы в сферу действия данной тенденции, но и вообще пересмотр некоторых доминировавших ранее основ коллизионного права.

В данном случае, давая общую оценку новому коллизионному регулированию, введенному в настоящее время в нашей стране, следует быть предельно объективным. Многолетняя, в течение десятилетий, «закрытость» советского общества, устраненная лишь в недавнем прошлом, не позволяла перейти к более адекватным эпохе принципам. Достаточно отметить, что, скажем, в такой стране, как Марокко, в Дахире от 12 августа 1912 г., содержащем нормы о правовом положении в этой стране французов и граждан других государств, закреплялась нынешняя коллизионная формула прикрепления применительно к отношениям по вступлению в брак:

«Право заключить брак регулируется законом гражданства каждого из будущих супругов» (ст. 8). В судебной практике Марокко после достижения независимости также строго поддерживался данный принцип: Верховный суд в своем решении от 28 июня 1968 г.

констатировал, что дееспособность французских граждан на территории Марокко согласно ст. 3 Дахира о правовом положении иностранцев определяется их законом гражданства, в силу чего Апелляционный суд Рабата правомерно заключил, что дееспособность замужней женщины подчиняется ее личному закону — закону гражданства.

Если же вспомнить о том, что территориальный принцип locus regit actum (lex loci celebrationis) пришел на смену «патерналистским» концепциям, свойственным древнему римскому праву с его главенством мужа и отца, которое оказало существенное влияние и на современное регулирование, то станет понятным, какой значительный путь развития преодолели коллизионные принципы регулирования брачных отношений.

В этом отношении требование французского автора П. Леребур-Пижоньера о том, чтобы в случае различий в личных законах вступающих в брак они применялись в действительном смысле кумулятивно, т.е. с одновременным соблюдением условий, предусмотренных личным законом не только одной стороны, но и законом другой, могло рассматриваться как шаг назад и подвергалось объективной критике за чрезмерную жесткость и нереалистичность. Согласно его позиции, если личный закон одного лица устанавливает брачный возраст в 18 лет, а личный закон другого — в 21 год, брак может быть признан действительным, если он удовлетворяет требованиям и того, и другого законодательств, — скажем, брак между двадцатидвухлетней девушкой и двадцатитрехлетним молодым человеком.

В этом отношении показательно дело Шанли Аззопорди, рассмотренное 5 января 1959 г. Апелляционным судом Рабата (Марокко), в котором, в частности, утверждалось следующее:

«Международное частное право Марокко базируется на целостности соблюдения и уважения личных статутов индивидуумов, а дуализм супружества в браке требует, чтобы к его действительности применялось право государства гражданства каждого из обоих супругов».

Нередко вопросы признания действительности заключенных иностранных или «смешанных» браков зависят от положений брачно-семейного права, формулирующих оговорку о публичном порядке. Например, классическое мусульманское право запрещает браки между мусульманами и «неверными» — немусульманами. Право Европы и Америки, а также многих государств Азии не принимает во внимание препятствия для заключения брака, хотя бы и существующие в личном законе кого-либо из вступающих в брак, но которые устанавливаются иностранным правопорядком по расовому или религиозному признаку, и т.д.

Так, вряд ли суд Испании или Франции, Швейцарии, Бельгии или Люксембурга и др. признает в качестве препятствия для действительности брака и статуса незаконнорожденности появившихся в нем детей вследствие применения норм марокканского Дахира № 1-57-343 от 22 ноября 1957 г., учреждающего кодекс законов о личных и наследственных правах, который устанавливает следующее: «Зап рещен брак мусульманки с немусульманином» (ст. 29 гл. 4). Брак, заключенный в нарушение этого императивного правила, является в Марокко недействительным. Поскольку марокканское право не допускает в этом отношении «предполагаемую действительность» брака, единственным способом устранения недействительности подобного брака является обращение немусульманина в мусульманскую веру.

Аналогичным образом будут оцениваться и правила, предусматривающие, что марокканец-еврей не вправе заключить брак с иностранкой, не являющейся израэлиткой.

Консульские браки. «Иностранные» браки могут совершаться не только в органах регистрации актов гражданского состояния брака данного государства, но и в дипломатических либо консульских учреждениях стран, направивших дипломатического агента или консула. Браки, совершенные в таких представительствах, именуются «консульскими браками». Их заключение ныне представляет собой довольно распространенное явление. В РФ согласно ст. СК РФ браки между иностранными гражданами, совершенные на территории РФ в посольствах или консульствах иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в РФ, если лица в момент вступления в брак являлись гражданами государств, назначивших консула или посла.

Закон Венгрии 1979 г. предусматривает, что если оба лица, заключающие брак, являются венгерскими гражданами, то они могут заключить брак за границей перед органами венгерского дипломатического представительства при условии, что Совет министров уполномочил орган дипломатического представительства действовать при заключении браков (п. (3) ст. 37).

Упомянутое в приведенной норме венгерского акта требование об «уполномочении» дипломатического органа на практике реализуется либо посредством соответствующего указания в национальном праве, либо с помощью заключения международно-правовых документов — консульских конвенций. Данные договоры, заключенные РФ с другими странами, допускают регистрацию консулом браков граждан своей страны. В большинстве консульских конвенций предусматривается, что консул имеет право регистрировать брак согласно закону представляемого им государства (Болгария, Румыния, Швеция, Германия). Предусматривается уведомление местных органов о произведенной в консульстве регистрации брака. Для того чтобы обеспечить возможность заключения, действительность и признание консульских браков, совершенных на территории государства пребывания консула, между гражданами страны, направившей консула, и гражданами страны аккредитации консула либо гражданами третьего государства, необходимо наличие в консульской конвенции прямо предусмотренного на то согласия договаривающихся государств. Консульский брак как особый институт международного частного права известен также и многосторонним документам. Так, Кодекс Бустаманте гласит: «В странах, где это дозволено законом, браки, заключаемые перед дипломатическими или консульскими агентами обоих супругов, регистрируются согласно их личному закону...» (ст.

42).

Наличие соответствующей договоренности между конкретными государствами, зафиксированной в международном соглашении, может придать действительность на территориях договаривающихся государств и так называемым «смешанным» бракам, т.е. юридическим фактам совершения брака в консульстве или дипломатическом представительстве государства, назначившего консула или дипломата, в которых одним лицом, вступающим в брак, выступает гражданин государства, направившего консула, а другим — гражданин третьего государства.

Из вышеизложенного следует, что консульские браки в силу постановлений консульских и иных конвенций, а также норм национального права соответствующих стран признаются действительными как в государстве, направившем консула, так и в государстве его пребывания.

Однако категория консульских браков в реальной жизни иногда может порождать некоторые нетипичные обстоятельства юридического порядка.

Например, применительно к российской действительности, когда граждане РФ имеют два вида паспорта — общегражданский и заграничный, — заключение в консульском учреждении брака российскими гражданами на основании предъявления заграничного паспорта сопровождается выдачей документа о заключении брака, но не проставлением соответствующего штампа в паспорте, что всегда имеет место в случаях заключения брака в органах ЗАГС. Вследствие этого супруги, вернувшись на Родину, должны «трансформировать» консульский брак в «обычный» и обратиться в органы ЗАГС для соответствующего «завершению» его оформления. Если брак продолжает существовать и стороны заинтересованы в его «легализации» в РФ, они осуществляют все необходимые действия. Однако нередко брачные отношения либо обеими сторонами, либо одной из них уже не рассматриваются как надлежащие, у сторон отсутствует намерение их продолжать. Тогда для них нет смысла производить «легализацию», поскольку это обусловит неизбежность последующих процедур по расторжению брака. В результате стороны по консульскому браку предпочитают не производить соответствующего оформления в органах ЗАГС. Между тем факт заключения брака в консульстве не может не считаться основанием, образующим препятствие для последующего заключения брака с другим лицом. В конечном итоге пренебрежение подобными моментами в соответствующих обстоятельствах может привести к двубрачию (многоженству) и возникновению множества так называемых предварительных коллизионных вопросов.

Так, гражданин Болгарии заключил на Кубе брак с кубинской гражданкой в консульстве Болгарии. Однако супруг не оформил данный брак в органах ЗАГС Болгарии. По прошествии времени, проживая в Российской Федерации, он вступил в брак с российской гражданкой в г. Москве. В браке родились дети. Через несколько лет кубинская гражданка, к тому времени проживавшая в Испании и не приобретшая подданства этой страны (а значит, и права на социальное обеспечение), попав в автомобильную катастрофу и получив серьезные увечья, обратилась к своему мужу, по-прежнему проживавшему в России, за алиментами как полностью нетрудоспособная. Возникла проблема определения оснований и размера алиментов, разрешение которой упиралось в действительность и недействительность соответствующего брака.

В этом плане прежде всего возникает необходимость решения главных вопросов — во-первых, о семейном статусе кубинской гражданки и болгарского гражданина, и во-вторых, о законе, применимом к заключению брака и имущественным отношениям между супругами.

§ 3. Имущественные правоотношения между супругами. Брачный договор Как и в других аспектах, брачно-семейные отношения имущественного характера обладают существенными особенностями правового регулирования в зависимости от того, о какой системе права и о каком государстве идет речь.

Наиболее типичными различиями в юридическом плане являются режим общности имущества супругов, с одной стороны, и режим их раздельной собственности — с другой, а кроме того, установленный законом или предусматриваемый договором. В ряде стран предпринимаются попытки создать более совершенную конструкцию, в основе которой лежит концепция «раздела нажитого супругами имущества», которая должна соединить достоинства обоих режимов и в то же время устранить сопутствующие каждому из них недостатки. Концепция зародилась в Швеции, была воспринята польским законодательством, присутствует в практике других стран. Суть рассматриваемой конструкции состоит в том, что каждый супруг сохраняет самостоятельность при осуществлении имущественных прав, индивидуально управляет своей собственностью, независимо от времени ее приобретения.

Каждый супруг ответствен за свои долги, за исключением долгов, обусловленных содержанием дома, хозяйства, а также воспитанием детей. При разделе имущества чистые активы обоих супругов объединяются и делятся на две равные части. Супруг, обладающий большим имуществом, должен передать другому половину разницы. Подобная схема, именуемая «выравниванием долей», существует и в ФРГ.

В Российской Федерации с обновлением брачно-семейного законодательства регламентация имущественных отношений между супругами подверглась существенному пересмотру.

Ранее Кодекс о браке и семье РСФСР не содержал нормы о законодательстве, подлежащем применению к имущественным правам и обязанностям супругов (режиме совместного имущества, взаимном алиментировании и т.п.). При отсутствии регулирования суды, независимо от гражданства супругов и места их жительства, применяли российское законодательство.

Новый Семейный кодекс РФ, вступивший в силу с 1 марта 1996 г., восполняет пробел в законодательстве, предписывая применение к указанным правам и обязанностям законодательства государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства (lex domicilii): «Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации» (п. 1 ст. 161).

Предполагается, что отношения супругов наиболее тесно связаны с правом государства, где протекает брак. Таким образом, даже к отношениям супругов — иностранных граждан, если они совместно проживают в Москве, подлежит применению российское законодательство.

Примером может служить рассмотрение в российском суде спора о выделении доли супруга в общем имуществе супругов, один из которых, белорусский гражданин, проживает в Германии, а другая, российская гражданка,— в Москве. Брак был заключен в Москве, здесь же супруги несколько лет проживали совместно, оба имеют здесь имущество. Однако за некоторое время до предъявления иска ответчик уехал в Германию, и супруги стали жить раздельно. В этом случае при отсутствии у них на момент предъявления иска совместного места жительства применению подлежит в соответствии с п. 1 ст. 161 СК российское законодательство.

Пункт 1 ст. 161 СК устанавливает дополнительные коллизионные нормы на случай, когда супруги не имеют или никогда не имели совместного места жительства. При его отсутствии применяется законодательство государства, на территории которого супруги имели последнее совместное место жительства;

если же супруги никогда его не имели, российские суды применяют российское законодательство — lex fori. При отсылке коллизионных норм к российскому законодательству применению подлежат нормы гл. 7 СК о законном режиме имущества супругов.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ 1993 г. содержит разветвленную систему коллизионных норм, регламентирующих имущественные и личные неимущественные права супругов, в том числе и в случаях так называемого разногражданства супругов и проживания их в различных государствах, не являющихся странами их гражданства: «Если одни из супругов является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а второй — другой Договаривающейся Стороны и один из них проживает на территории одной, а второй — на территории другой Договаривающейся Стороны, то их личные и имущественные правоотношения определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой они имели свое последнее совместное местожительство» (п. 3 ст. 27 Минской конвенции). Если лица, о которых идет речь выше, не имели совместного жительства на территории стран—участниц Конвенции, применяется законодательство того Договаривающегося государства, чье учреждение рассматривает спор (п. 4 ст.

27). В то же время отношения супругов, касающиеся принадлежащего им недвижимого имущества, подчиняются законодательству государства, на территории которого находится это имущество (п. 5 ст. 27).

Коллизионные нормы об имущественных отношениях супругов, содержащиеся в праве иностранных государств, сложны и весьма разнообразны.

Во многих странах эти отношения определяются по законодательству государства, гражданами которого являются оба супруга (Польша, Португалия, Чехия и т.д.). При разном гражданстве супругов в ряде стран в вопросах их личных отношений применяется отсылка к законодательству последнего общего гражданства, а при его отсутствии — к личному закону (гражданства) мужа (ст. 14 греческого ГК, ст. 18 итальянского ГК и др.), либо к праву обычного местопребывания супругов, а при его отсутствии — к национальному праву мужа (ст. 52 португальского ГК), либо, наконец, — прямо к национальному правопорядку мужа (§ 21 таиландского Закона).

Применительно к регулированию имущественных отношений супругов во многих странах используются иные коллизионные привязки, чем те, которые применяются к личным отношениям, причем часто предписывается подчинение отношений законодательству, действовавшему в момент заключения брака (lex loci celebrationis). Таковы положения греческого ГК, итальянского ГК, португальского ГК и др. Указанное правило допускает, однако, исключения.

Режим супружеского имущества обычно может быть изменен брачным договором (lex voluntatis). Для недвижимого имущества супругов в ряде законодательств делается исключение, которое, как правило, подчиняется закону места его нахождения (lex rei sitae). В Польше, Чехии и ряде других стран действует общая коллизионная норма для личных и имущественных отношений супругов — закон гражданства или закон суда. В то же время в сфере имущественных прав допускается выбор законодательства супругами. В Польше вопрос о допустимости такого выбора, его изменении и отмене решается по национальному закону супругов.

В некоторых странах значение договорного урегулирования имущественных отношений супругов особенно велико. Так, согласно ст. 52 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. режим имущественных отношений супругов определяется, согласно общим нормам, правом, избранным супругами (lex voluntatis). Если супруги не избрали права, режим их имущественных отношений подчиняется праву государства, в котором супруги имеют совместное место жительства (lex domicilii), а если они имеют его в разных государствах, — правом государства, где они имели последнее совместное место жительства;

если супруги никогда не имели такового, применяется право их общего гражданства (lex patriae), а при отсутствии и последнего — швейцарское право (ст. 54 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.).

Коллизионные вопросы личных и имущественных отношений супругов отражены в ряде договоров России (ранее — СССР) о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (такие договоры заключены с более чем 40 странами), а также в конвенции стран СНГ «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» от января 1993 г.

Так, по ст. 25 российско-польского Договора о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1996 г. (не вступившего пока в силу) личные и имущественные правоотношения супругов определяются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой супруги имеют совместное место жительства. Если супруги проживают в разных странах, то при наличии у них общего гражданства применяется законодательство страны их гражданства, а при разном гражданстве — законодательство страны, суд которой рассматривает дело. Обращает на себя внимание в данном случае изменение содержания коллизионных норм, относящихся к определению права, применимого к имущественным отношениям супругов в случае отсутствия у них совместного места жительства.

В частности, по советско-польскому Договору 1957 г. с изменениями, введенными Протоколом от 23 января 1980 г., предусматривалось использование закона того государства, на территории которого супруги имели последнее общее местожительство (ст. 29 Договора 1957 г.). Близки к приведенному правилу и нормы других двусторонних договоров о правовой помощи, а также ст. 27 Конвенции СНГ.

К личным и имущественным отношениям супругов при расхождении в регулировании правил международного договора и положений ст. 161 СК применяются правила международного договора. Например, если супруги — польские граждане — проживают одна в России, а другой в Польше, ранее никогда не проживали вместе, но имели в Швейцарии денежные вклады, то при рассмотрении иска о разделе их имущества российский суд должен применять не российское законодательство, как это вытекает из ст. 161 СК РФ, а польское, в соответствии со ст. 29 Договора с Польшей (который продолжает действовать вплоть до вступления в силу нового соглашения в области правовой помощи), так как, во-первых, это обусловлено конституционными положениями Основного закона РФ, а во-вторых, Договор содержит специальную норму на рассматриваемый случай (т.е. на случай общего гражданства спорящих сторон):

«Если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся Стороны, а второй — на территории другой Договаривающейся Стороны и притом оба супруга имеют одно и то же гражданство, то их личные и имущественные правоотношения определяются законодательством Договаривающейся Стороны, гражданами которой они являются» (п. 2 ст. 29).

Договоры России о правовой помощи и Конвенция стран СНГ от 22 января 1993 г. не содержат специальной нормы о признании и исполнении иностранных решений, вынесенных по правоотношениям супругов. Но они подпадают под действие общих правил договоров о признании и исполнении решений (ст. 51—55 Конвенции и соответствующие статьи договоров). При этом должны быть соблюдены предусмотренные Конвенцией (иными договорами) условия признания и исполнения.

Например, при исполнении в России решения украинского суда о разделе имущества супругов согласно ст. 52 Конвенции стран СНГ от 22 января 1993 г.

должно быть установлено, что отсутствуют следующие основания для отказа в признании и исполнении: а) в соответствии с законодательством государства, на территории которого вынесено решение (т.е. Украины), оно не вступило в законную силу или не подлежит исполнению, за исключением случаев, когда решение подлежит исполнению до вступления в законную силу;

б) ответчик не принял участия в процессе вследствие того, что ему или его уполномоченному не был своевременно и надлежаще вручен вызов в суд;

в) по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию на территории государства, где должно быть признано и исполнено решение (т.е. России), вступившее в законную силу решение уже вынесено ранее или имеется признанное решение третьего государства (например Белоруссии), либо если учреждением этого (в данном случае российского) государства ранее было возбуждено производство по данному делу;

г) согласно положениям Конвенции, а в случаях, не предусмотренных ею, — в соответствии с законодательством государства, на территории которого решение должно быть признано и исполнено, дело относится к исключительной компетенции ее учреждения (если, например, украинским судом вынесено решение о недвижимом имуществе, находящемся в России);

д) отсутствует документ, подтверждающий соглашение сторон по делу договорной подсудности;

е) истек срок давности принудительного исполнения, предусмотренный законодательством государства, суд которого исполняет решение.

Коллизионные аспекты имущественных отношений между супругами стали предметом внимания международного сообщества еще в начале века. Так, в 1904 г. в Гааге на одной из Гаагских конференций была предложена к подписанию Конвенция о личных и имущественных отношениях супругов, положившая в основу личный закон супругов, но закрепившая исключения в отношении определенных категорий недвижимости на базе закона места нахождения вещи (lex rei sitae). Конвенция допускала, что отдельные государства могут применять особые правила для защиты интересов третьих лиц, однако устанавливала их обязанность сообщать другим участникам, какие именно правила оно будет применять. Общая же ссылка на интересы третьих лиц запрещалась. В практическом плане география этого международного соглашения была достаточно узкой. К тому же его действие было прервано Первой мировой войной.

Желая вновь установить общие положения, касающиеся права, применяемого к режимам собственности супругов, уже в современную эпоху ряд государств признали целесообразность заключения подобного международного договора.

Вследствие этого была разработана Гаагская конвенция «О праве, применимом к режимам собственности супругов», подписанная 14 марта 1978 г. (Россия в ней не участвует).

Данная Конвенция локализует автономию воли супругов при выборе права.

Согласно ст. 3 этого документа режим собственности супругов регулируется внутренним правом, определенным ими до брака. Вместе с тем супруги могут определять только один из нижеследующих правопорядков: право любого государства, гражданином которого является один из них во время такого определения;

право такого государства, в котором один из них имеет свое обычное местожительство во время такого определения;

право первого государства, в котором один из супругов приобретает новое обычное местожительство после брака. Однако, кроме того, они могут предусмотреть, чтобы недвижимость, которая может быть впоследствии приобретена, подчинялась правопорядку того места, где такая недвижимость находится (lex rei sitae). В случае, если супруги не определили применимое право, режим их собственности определяется внутренним правом государства, в котором оба приобретают свое первое обычное местожительство после вступления в брак.

Эта конвенция открыта для подписания государствами, являвшимися участниками Гаагской конференции по международному частному праву во время ее сессии. СССР участвовал в этой конференции, но не подписал ее.

Российская Федерация до сих пор также не связана данным документом.

Брачный договор. Институт брачного договора, распространенный во многих странах мира (а с принятием в 1994—1995 гг. Гражданского и Семейного кодексов ставший известным и российскому праву), имеет своим содержанием установление режима собственности супругов, а в случаях, допускаемых диспозитивными нормами законодательства, — его изменение.

В разных странах этот институт обладает своей спецификой, но суть его всюду одна: предоставление вступающим в брак возможностей отступления от того режима супружеского имущества, который предусмотрен в праве данной страны и автоматически начинает действовать с момента заключения брака при отсутствии договора. В большинстве случаев супруги достаточно свободны в выборе варианта, которому будут подчиняться их имущественные отношения.

Единственным ограничением выступает обязательность его непротиворечия требованиям закона, действующего в стране.

Подчинение имущественных отношений режиму, согласованному между обоими супругами, представляет бесспорное завоевание современного этапа развития брачно-семейных отношений. В этом плане достаточно указать, что по праву ряда мусульманских государств имущественные отношения иногда рассматриваются в качестве вопроса личного статуса и подчиняются закону, регулирующему брак. Так, в силу ч.1 ст. 12 ГК Алжира применим личный закон мужа, действовавший в момент заключения брака, а раздел имущества в рамках расторжения брака подчиняется на основании ч. 2 его ст. 12 закону гражданства мужа, действовавшему в момент подачи искового заявления. В некоторых обстоятельствах сделки имущественного характера индийской замужней женщины, совершенные ею в соответствии с положениями Закона о договорах 1872 г., и касающимися договорных отношений, судебными прецедентами могут обязывать не ее, а мужа (например, в случаях острой необходимости осуществить обеспечение заемных обязательств мужа и т.п.). Вместе с тем нельзя не подчеркнуть, что в восточных странах еще с конца XIX века существовали предпосылки для закрепления в праве раздельной собственности супругов. В частности, индийский Закон III о собственности замужней женщины 1874 г. зафиксировал для индуистских, мусульманских, буддистских, сикских и джаин браков принцип раздельности имущества замужней женщины и провозгласил, что заработная плата, доходы, приобретенные ею в результате трудового найма, профессиональной деятельности, торговли или занятий науками, искусством, ремеслами и т.д., принадлежат ей на праве раздельной собственности (ст. 4).

В некоторых странах законодатель предлагает супругам ряд вариантов на выбор. В частности, французский Гражданский кодекс (в редакции Закона № 65-570 от 13 июля 1965 г., полностью изменившего положения Кодекса Наполеона) закрепляет возможность выбора супругами любого из шести вариантов режимов: 1) режим общности движимых вещей и доходов от них;

2) режим договорной общности имуществ, на которую не будут распространяться правила, относящиеся к управлению имуществами, общность на которые установлена законом;

3) режим договорной общности, из которой один из супругов имеет право изымать определенные вещи в счет возмещения ущерба;

4) режим общности имуществ с правом одного из супругов на преимущественную долю;

5) режим, в соответствии с которым супруги имеют неравные доли;

6) режим всеобъемлющей общности имуществ (ст. 1497). В то же время, если супруги оговорят в брачном контракте, что их имущество будет разделено, то каждый из них сохраняет за собой управление, пользование и свободное распоряжение своим собственным имуществом (ст. 1536). Не случайно поэтому в законодательстве некоторых государств, особенно исповедующих дуализм гражданского права, предусматриваются специальные правила, четко регламентирующие права физических лиц — коммерсантов в сфере торговой деятельности, когда это связано с супружеским имуществом. «Если торговая деятельность, — говорится в ст. Торгового кодекса Испании — осуществляется лицом, состоящим в браке, то риски по результатам этой деятельности распространяются на собственное имущество данного супруга и на имущество, приобретенное на доходы от торговой деятельности.

Для использования в торговой деятельности совместного имущества супругов, необходимо согласие обоих супругов».

Новое семейное законодательство РФ предоставляет возможность супругам самостоятельно определить свои имущественные права и обязанности в период брака и на случай его расторжения. В современных условиях, когда в составе имущества супругов может быть недвижимость, средства производства, правовое регулирование их имущественных отношений часто требует иных решений, чем те, которые предусмотрены общими нормами семейного законодательства о правовом режиме имущества супругов, что и достигается заключением между ними брачного договора. Содержанием брачного договора является установление того или иного правового режима имущества супругов. Индивидуальное право собственности какого-либо из них на имущество, закрепленное в договоре, не может препятствовать включению в него положений о выделении второму супругу ренты на данное имущество и пр. В том же договоре может быть предусмотрено и решение вопросов наследования, с той лишь оговоркой, что положения соглашения не могут отменять обязательных требований действующего законодательства в соответствующей области (например, об обязательной доле в наследстве нетрудоспособного супруга, несовершеннолетних детей, детей-инвалидов и лиц иных категорий).

Альтернативой режиму общности имуществ супругов, которую можно избрать для установления в договоре, объективно выступает принцип раздельности. Однако супруги могут установить ограниченный режим общности либо скомбинировать раздельность и общность в зависимости от видов и характера имуществ. В ряде случаев брачные договоры подлежат регистрации (например, в торговых реестрах, когда это касается коммерсантов). Так, ст. 12 ТК Испании устанавливает, что брачные договоры, надлежащим образом зарегистрированные в Торговом реестре, могут включать условия, отличные от предусмотренных в предшествующих его разделах. Стороны вправе также предусмотреть в брачном договоре формы управления совместным и раздельным имуществом, определить порядок его осуществления.

Однако наличие договорной свободы не наделяет супругов правом изменять императивные, т.е. обязательные нормы, предписанные законодательством, соблюдения которых нельзя обойти, и, кроме того, включать в него ряд других требований, относящихся к семейным отношениям или личным правам. Так, в числе подобного рода примеров необходимо указать на недопустимость определения в брачном договоре стороны, с которой будут проживать дети в случае развода, или обусловливание последствий для виновного в эвентуальном разводе супруга в том, что касается необходимости получения разрешения другого супруга на свидание с детьми, согласие на вторичный (последующий) брак, изменение местожительства и т.д.

Согласно Семейному кодексу РФ супруги обязаны материально поддерживать друг друга. Такая обязанность возлагается только на лиц, состоящих в зарегистрированном браке. Супруги имеют право заключить соглашение о предоставлении содержания. Условия, порядок и размер содержания, предоставляемого одним из супругов другому, определяются этим соглашением. Положение об уплате супругу алиментов также может быть включено в брачный договор. При отказе от такой поддержки и отсутствии соглашения между супругами об уплате алиментов в предусмотренных законодательством случаях один из супругов имеет право требовать от другого, обладающего необходимыми для этого средствами, предоставления алиментов в судебном порядке.

В соответствии с п. 2 ст. 161 СК при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или соглашению об уплате алиментов применяются положения п. 1 ст. 161 Семейного кодекс РФ. Это значит, что, например, при составлении брачного договора супруги могут условиться, что их права и обязанности будут определяться не тем законодательством, на которое указывают коллизионные нормы российского СК, а каким-либо иным (lex voluntatis).

Например, если брачный договор заключают супруги, один из которых проживает в России, а другой в Германии, но ранее они жили совместно в России, то согласно п. 1 ст. 161 СК их права и обязанности по брачному договору должны были бы подчиняться российскому законодательству как законодательству страны последнего совместного места жительства. Но при соответствующей договоренности супругов их права и обязанности по брачному договору могут подчиняться германскому праву или праву какого-либо другого избранного ими иностранного государства. В этом случае коллизионная норма п. 1 ст. 161 СК применяться не будет. Следует иметь в виду, что согласно п. 2 ст. 161 СК право избрания применимого права принадлежит не всем супружеским парам, а лишь тем, которые не имеют общего гражданства или совместного места жительства.

Если будет установлено, что применение норм избранного иностранного семейного права противоречит основам правопорядка России, возможно ограничение его применения (ст. 167 СК). Статья 161 СК не говорит о форме избрания сторонами законодательства. Следовательно, в этих случаях должны применяться соответствующие коллизионные правила о форме сделки, содержащиеся в ст. 1209 ГК РФ, и общие нормы о форме брачного договора.

Заключаемые в России соглашения супругов об избрании законодательства могут быть включены в сам текст брачного договора (соглашения об уплате алиментов) либо образовывать отдельные документы. Соглашение, как и сам брачный договор (соглашение об уплате алиментов), излагается в письменной форме и требует нотариального удостоверения.

Если выбор супругами законодательства осуществляется за пределами России, достаточно того, что он был оформлен согласно требованиям соответствующего иностранного государства. Однако выбор российского законодательства не может быть признан недействительным вследствие несоблюдения формы, если соблюдены его требования.

Решая в определенных случаях вопрос о форме соглашений супругов подчинения брачного договора законодательству того или иного государства, следует иметь в виду и коллизионные нормы ст. 1209, 1213 ГК о том, что форма сделок и содержание договоров по поводу недвижимого имущества, находящегося в России, подчиняются российскому праву.

§ 4. Расторжение брака в МЧП Вопрос о возможности расторжения брака в разных странах решается по разному. При этом четко прослеживается три основных подхода. В ряде государств (Испания, Ирландия, Аргентина, Колумбия) развод запрещен. В других развод допускается при наличии строго определенных оснований, при этом взаимное согласие супругов в число таких оснований не включается (Италия). В третьих развод допускается при наличии легальных условий и оснований, в том числе и по взаимному согласию супругов (Англия, Бельгия, Дания, Германия, Норвегия, Российская Федерация).

Развитие общества привело в XX веке к расширению свободы разводов. В Европе дольше других сопротивлялись этому. Однако в Италии с 1970 г. стал действовать закон, который разрешил расторжение брака по строгому перечню оснований, исключая взаимное согласие супругов. Основаниями для развода здесь считаются: осуждение одного из супругов к серьезному уголовному наказанию, раздельное проживание супругов не менее пяти лет по условиям сепарации, неспособность к брачной жизни, получение развода за границей. Во Франции с 1975 г. в качестве основания к разводу признано взаимное согласие супругов при сохранении тем не менее такой причины развода, как виновное поведение одного из супругов. В Англии с 1971 г. также признано взаимное согласие супругов на развод после двухлетнего раздельного жительства (сепарации, так называемого отлучения от стола, судебного разлучения — separation, sйparation de corps). Правом Германии, Японии и многих других развитых странах допускается расторжение брака по взаимному согласию супругов в случае «окончательного и непоправимого расстройства брачной жизни». Нормы в области регулирования бракоразводных отношений в Швеции характеризуются значительной степенью либеральности и не требуют от суда выяснения причин, побудивших стороны прекратить брак, и осуществления примирительных процедур.

Законодательство США не отличается единообразием. В ряде штатов расторжение брака допускается по единственной причине — непоправимый его распад, в других необходимо наличие иных оснований, предусмотренных законом (совершение доказанного правонарушения и т.д.). Во многих штатах установлено требование оседлости в штате — от нескольких часов (что нередко используется для обхода закона в целях более легкого получения развода) до нескольких лет.

Иначе обстоит дело в государствах Азии и Африки, где господствует мусульманское право. Здесь определяющую роль играет волеизъявление мужчины. По шариату допускаются следующие основные виды расторжения брака: развод «баин» — окончательный развод;

развод «раджаа» — возвращение мужем жены;

«хаал» — подкуп женой мужа за предоставленный ей развод;

«мубарат» — отречение от жены. В 15 немусульманских странах Азии и Африки существуют тенденции к расширению свободы разводов по европейскому варианту, но реальной силой здесь обладает обычное право, которое решает этот вопрос иначе.

Различия в законодательстве стран по вопросу расторжения брака порождают ряд противоречий, юридических трудностей и, как следствие, «хромающих разводов».

Коллизионные вопросы расторжения брака в МЧИ. Признание разводов, совершенных за границей. Законодательство различных стран разнообразно решает и вопрос о порядке расторжения брака. Большинство государств признает судебный порядок (США, Франция, ФРГ, Англия и др.).

При этом в Англии, например, суд должен выяснить, возможно ли воссоединение сторон. Если на любой стадии разбирательства суду станет ясно, что появилась возможность примирения и воссоединения сторон, то он вправе приостановить процесс на любой срок, который сочтет необходимым для попыток такого примирения. Если в результате оценки доказательств суд придет к выводу о непоправимости брака, он выносит решение о разводе.

Есть ряд стран, в которых по взаимному согласию супругов допускается внесудебный порядок развода (Япония, Российская Федерация). В Дании и Норвегии брак расторгается решением короля или административного органа;

в Ирландии и канадской провинции Квебек — решением парламента. Исходя из различий в законах можно выделить ряд коллизионных проблем расторжения брака в МЧП.

Проблема выбора права в разрешении дел о прекращении брака стоит одной из первейших: прежде чем приступить к процедуре расторжения брака, необходимо отыскать закон, который будет ее регулировать. При разрешении данного вопроса большинство стран применяют национальный закон разводящихся супругов, другие — закон места проживания супругов, третьи — закон страны суда. Например, в Англии и США используется закон постоянного места жительства супругов, во Франции — закон общего домицилия либо личный закон каждого супруга. Во многих странах данные привязки дополняют друг друга: если у супругов нет общего гражданства (личные законы не совпадают), то применяется закон общего места жительства в данный период времени, либо, если и его нет, — правопорядок последнего общего места жительства, если же у супругов не совпадают ни гражданство, ни место жительства, то применяется закон суда.

Например, решением от 27 ноября 1934 г. Кассационный суд Франции отклонил кассационную жалобу на постановление Апелляционного суда Рабата (Марокко), которое было вынесено по разводу двух швейцарских граждан. Согласно этому постановлению супругу было запрещено вторично вступать в брак до истечения одного года с даты прекращения рассматриваемого брака на основании применения его личного закона — права Швейцарии.

Французский суд заявил следующее: «Оспариваемое решение, которым запрещалось мужу, виновному в распаде брака, на основании ст. 150 Гражданского кодекса Швейцарии вступление в новый брак до истечения срока в один год с даты вынесения решения, является окончательным, без какого бы то ни было нарушения принципов применимого права».

Привязка отношения по расторжению брака к закону гражданства разводящихся супругов часто квалифицируется в литературе как принцип коллизионного права, свойственный «континентальной» системе права.

Напротив, в странах англосаксонской системы отмечается преимущественное действие коллизионной формулы прикрепления к закону места жительства (lex domicilii) и закону суда (lex fori).

Центральным вопросом для многих последствий юридического порядка расторжения «смешанного» или «иностранного» брака является действительность решения о расторжении брака, вынесенного иностранным органом, в пределах другой юрисдикции. Иными словами, главным средством устранения «хромающих разводов» выступает признание решения органа, постановившего расторжение брака, в другом государстве или государствах.

Например, будет ли в Германии признано расторжение брака между российской гражданкой и немецким гражданином, совершенное российским судом, если по праву ФРГ требуется, чтобы стороны обязательно были представлены адвокатами, а в российском процессе такого императивного правила не существует?

При этом следует учесть, что в соответствии с нормами российского Семейного кодекса расторжение брака между российским гражданином и иностранным супругом на территории РФ подчиняется требованиям российского права, которое не знает, к примеру, такого института, как решение вопроса о выравнивании долей супругов при разводе вне зависимости от заработка во время брака (которое существует вследствие законно закрепленного в ФРГ обязанности супругов взаимно содержать друг друга) в рамках судебного расторжения брака. В обстоятельствах, когда российская гражданка постоянно проживает в Германии, но бракоразводный процесс осуществлен в России, исполнение решения в Германии не сможет, таким образом, затронуть указанную часть взаимоотношений между бывшими супругами, что было бы сделано, если бы вопрос рассматривался семейным судом ФРГ.

Есть государства, которые вообще не признают иностранных решений о разводе своих граждан, поэтому в публикациях по МЧП на эту тему часто отмечается, что на практике супруги, получив развод за границей, потом долго добиваются его признания у себя на родине или в третьих государствах. В то же время более простой и менее дорогостоящий развод в России, естественно, привлекает российских граждан, пусть даже и проживающих постоянно за рубежом, произвести необходимые судебные процедуры по прекращению брака в РФ;

при этом они не задумываются о стоимости признания и исполнения вынесенного российским судом решения в иностранном государстве (например в Англии, США, во Франции и др.).

Для целей непризнания разводов, совершенных за рубежом, используется еще одно препятствие — публичная оговорка. В признании прав иностранца, основанных на законе гражданства, может быть отказано по правилам «публичного порядка». Применение оговорки о публичном порядке полностью зависит от суда, который рассматривает дело. Речь идет о расхождениях между иностранным правом, на применение которого указывает коллизионная норма, и правом страны суда. В одних государствах нерасторжимость брака считается основой публичного порядка, и поэтому не допускается развод по национальному закону супругов, если он запрещен в стране суда. Другие страны принцип нерасторжимости брака к основам публичного правопорядка не относят, хотя личный закон супругов может его не допускать.

Возникает и проблема обхода закона, когда супруги стараются, обойдя свой личный строгий закон, получить развод. Например, испанская супружеская пара для того чтобы получить развод, который в Испании запрещен, переехала во Францию, приобрела французское гражданство, оформила развод по закону этой страны, затем вернулась в Испанию. Там уже разведенные вновь получили испанское гражданство.

Известны и другие, менее «громоздкие» пути обхода закона. В частности, по закону штата Алабама (США) можно возбудить дело о разводе, если хотя бы один из супругов непродолжительное время проживает в этом штате. Супруг-истец получает развод в Алабаме всего лишь после нескольких часов пребывания на территории штата. Для ответчика приезжать в суд необязательно—достаточно присутствия доверенного лица или адвоката. Доказательством проживания в Алабаме служит клятва без дальнейшего подтверждения. Поскольку решение, вынесенное в одном штате, подлежит признанию и исполнению в другом штате, то подобная легкость разводов в Алабаме служит настолько привлекательным моментом, что существующая система получила название «бракоразводной мельницы».

Продемонстрированные затруднения, вызванные расхождениями материального, коллизионного и процессуального права различных государств в области расторжения брака, обусловливают поиски вариантов преодоления создавшегося положения с «хромающими» разводами, непризнанием фактов расторжения брака в иностранном государстве и их юридических последствий. Традиционным средством в решении данной проблемы выступают международные договоры.

Так, некоторые латиноамериканские страны с 1928 г., т.е. с года принятия Кодекса Бустаманте, единообразно решают вопросы допустимости и недопустимости развода, его оснований и компетенции суда. По этому кодексу применяется кумуляция коллизионных привязок. Согласно ст. 1 супруги могут предъявить иск о разводе в том случае, если одновременно допускается развод и по закону страны суда, и по национальному закону разводящихся супругов.

Ряд стран принял в 1978 г. Гаагскую конвенцию о признании развода и судебного разлучения супругов, в силу которой признается любая форма развода, если она является законной в стране, где совершен развод. Но любое государство может не признать развод между супругами, если их национальный закон на момент развода не допускал такового.

Наряду с указанными источниками правового регулирования рассматриваемых отношений нормы, касающиеся разводов между гражданами, являющимися иностранцами по отношению друг к другу, или между гражданами одного и того же государства, но проживающими на территориях различных государств, содержатся также и в договорах о правовой помощи.

Практика таких договоров исходит из принципа национального режима — безусловного предоставления гражданам договаривающихся государств таких же прав, как и собственным гражданам.

Расторжение брака между иностранными гражданами и лицами без гражданства по российскому праву. Российский Семейный кодекс предусматривает две процедуры расторжения брака: при отсутствии несовершеннолетних детей и материальных требований друг к другу в условиях взаимного согласия супругов — через органы записи актов гражданского состояния, при отсутствии согласия одного из супругов либо при наличии детей до 18 лет — через суд.

В разделе VII Семейного кодекса устанавливаются следующие особенности расторжения брака «с иностранными характеристиками»: если брак расторгается между гражданином России и иностранным гражданином либо между гражданами иностранного государства на территории РФ, то применяется российское законодательство. При расторжении брака между гражданами РФ и иностранными гражданами за пределами РФ расторжение будет признано действительным, если соблюдено законодательство страны, в которой производится расторжение брака. Признание в России иностранных решений о расторжении браков, допускаемых п. 3 ст. 160 СК РФ, обуславливается соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства, во-первых, о компетенции органов, вынесших решение о расторжении брака, и во-вторых, о подлежащем применению при расторжении брака праве. Таким образом, существенным обстоятельством согласно указанной статье является факт принятия решения компетентным органом. В действующем семейном праве РФ, следовательно, возникла конкретизация того, что понимается под соответствующими законами государств, ссылка на которые имелась в КоБС РСФСР. Граждане России могут расторгать браки с иностранными гражданами и в том случае, если оба супруга проживают за пределами территории РФ.

В случае, если брак расторгается на территории РФ, применяется законодательство России. При этом, естественно, речь идет о соблюдении как материальных норм, установленных Семейным кодексом, так и процессуальных норм, предусмотренных гражданско-процессуальным правом Российской Федерации.

Если заявление о расторжении брака подается в российский суд, вне зависимости от места жительства истца и ответчика, гражданин, проживающий за границей, должен быть надлежащим образом извещен о всех обстоятельствах дела, о месте и времени его рассмотрения. Для этого ему пересылаются копии документов и повестка о явке в суд. Порядок пересылки и вручения документов регулируется действующими международными соглашениями (Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса 1954 г., договором о правовой помощи в случае, если между государством, в которое пересылаются документы, и РФ заключен такой договор). Вручение судебных документов в России осуществляется через Министерство юстиции. Если эти требования соблюдены, начинается рассмотрение дела по правилам, которые установлены для граждан России, т.е. согласно принципу национального режима. В случае неявки надлежащим образом извещенной стороны дело может быть рассмотрено и в ее отсутствие. Законодательство РФ применяется при расторжении брака, если иное не установлены международным договором.

Ввиду того что, кроме случаев, предусмотренных международным договором, применение иностранного закона фактически исключено, расторжение брака, произведенное в РФ, может быть, как уже отмечалось выше, не признано за рубежом.

Согласно действующим национально-правовым нормам специального перечня оснований для развода в российском праве, как известно, не содержится, поэтому суд расторгает брак, если установит, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможно. Однако специальные положения о расторжении брака содержатся в договорах о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенным Россией с другими странами. Например, по договору с Болгарией при расторжении брака применяется закон гражданства супругов. Если гражданство у лиц, расторгающих брак, разное, то применяется закон государства того учреждения, которое обладает компетенцией в области расторжения браков на данной территории. По договору с Вьетнамом коллизионные нормы идентичны тем, что содержатся в договоре с Болгарией.

Согласно положениям нового Договора о правовой помощи, заключенного между Россией и Польшей и подписанного 16 сентября 1996 г., по делам о расторжении брака применяется законодательство и компетентны органы той Договаривающейся стороны, гражданами которой супруги являются на момент подачи заявления. Если супруги имеют местожительство на территории другой Договаривающейся стороны, то компетентны также органы этой стороны (п. ст. 26). При «разногражданстве» супругов главенствующее значение имеет их общее местожительство, так как именно закон этого государства будет определять условия расторжения брака. В таком случае и его суды также объявляются компетентными рассмотреть иск о расторжении брака. Если же стороны проживают в различных государствах, то применяется право того государства, судебное учреждение которого рассматривает дело о разводе.

Данное международное соглашение предоставляет супругам возможность выбора форума (суда) для разрешения дела и признает компетенцию судов обоих договаривающихся государств, если супруги проживают в разных государствах и не имеют общего гражданства договаривающихся сторон (п. ст. 26).

По договору с Финляндией решение о расторжении брака признается на территории другого государства, если оба супруга являлись гражданами государства, компетентный орган которого произвел развод;

если оба супруга имели совместное место жительства в таком государстве;

либо если супруги имеют разное гражданство и место жительства, но один из них имел место жительства на территории государства, где произведен развод. По этому же договору в признании решения может быть отказано, если на территории государства, которое должно признать решение, вынесенное о расторжении брака органом другого государства, уже состоялось решение своих органов, а также если ответчик не был надлежащим образом извещен о расторжении брака.

В многосторонней Конвенции о правовой помощи странам СНГ 1993 г. при расторжении брака применяется закон страны общего гражданства супругов в момент подачи заявления, если же общего гражданства нет (один супруг является гражданином одного, а второй — другого государства), то применяется закон страны, орган которой рассматривает дело о расторжении брака (ст. 28).

Во многих двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных между Россией и другими государствами, предусмотрены общие правила о признании судебных решений. С помощью международно-правовых инструментов создаются в таких случаях гарантии признания решений судов договаривающихся государств о расторжении брака.

Кроме форм расторжения брака, предусмотренных в Семейном кодексе, нашему праву известна еще одна — консульское расторжение брака.

Материальные условия для расторжения брака в консульском учреждении аналогичны тем, которые должны наличествовать при осуществлении развода в органах ЗАГС. Институт расторжения брака консулом закреплен Консульским уставом СССР 1970 г., Положением РФ о консульском учреждении Российской Федерации от 5 ноября 1998 г. (п. 8) и консульскими конвенциями, которые заключаются Россией с конкретным государством. Например, в конвенции, заключенной с Республикой Эквадор, предусмотрена только возможность регистрировать браки консулом между гражданами страны представления, а возможности расторгать их нет. В конвенции же с Греческой Республикой предусмотрена только возможность расторжения браков между гражданами страны представления. В конвенции с Лаосской Народной Демократической Республикой, с Демократической Республикой Сан Томе и Принсипи, с Болгарией предусмотрены возможности и заключать, и расторгать браки между гражданами страны, направившей консула. В Консульской конвенции между Российской Федерацией и Республикой Корея от 18 марта 1992 г. раздел «Консульские функции в целом» предусматривает исполнение консулом обязанностей нотариуса, регистратора актов гражданского состояния и других подобных обязанностей, что позволяет сделать вывод: консул вправе не только регистрировать браки, но и расторгать их при наличии соответствующих материальных условий.

В любом случае право расторгнуть брак между гражданином своей страны и иностранцем консул имеет только тогда, когда это предусмотрено в консульской конвенции. При этом российский консул вправе расторгать брак между супругами — гражданами РФ, если хотя бы один из них постоянно проживает за границей. Таким образом, в принципе регистрацию актов расторжения брака ведут органы ЗАГС и консулы.

§ 5. Правоотношения, касающиеся международного усыновления, опеки и попечительства Как и в других вопросах брачно-семейных отношений международного характера, в рассматриваемой области имеется большое разнообразие материально-правовых норм во внутреннем праве государств, что закономерно обусловливает появление коллизий. Брак и семья — это один из ярких примеров наслоений исторических, культурных, этнических, религиозных и др.

традиций и особенностей, отразившихся в правовом регулировании соответствующих отношений.

Немало их возникает и в области усыновления, опеки и попечительства: с какого возраста разрешается усыновление;

кто может быть усыновителем;

возможно ли усыновление совершеннолетнего;

необходимо ли согласие на усыновление между усыновителем и усыновляемым или его законным представителем;

сохраняется ли правовая связь усыновляемого с кровными родственниками;

каковы конкретные обстоятельства и основания, которые могут составить правовые предпосылки для установления опеки и попечительства и т.д.?

Отмечая особенности отечественного законодательства в этой области, следует сказать, что Семейный кодекс РФ являлся значительной вехой на пути создания развитой правовой системы, соответствующей складывающимся в нашей стране иным, чем прежде, экономическим и социальным отношениям.

Действовавший ранее КоБС РСФСР перестал в полной мере удовлетворять современным потребностям регламентации семейных отношений с учетом произошедших изменений в международном и внутригосударственном социальном, экономическом и политическом климате.

Расширение сферы международных контактов коснулось в первую очередь такого института, как усыновление, и именно «иностранное» усыновление.

Если исходить из общих представлений о том, что есть «усыновление (удочерение)», которое определяется в юридической литературе как «юридический акт, в силу которого между ребенком (усыновленным) и лицом, принявшим его на воспитание, устанавливаются правовые (личные и имущественные) отношения, существующие между родителями и детьми», то необходимым дополнением для дефиниции «иностранного», или «международного», усыновления должно стать включение в рассматриваемое понятие основного фактора — юридической связи данного отношения с несколькими правопорядками. Иными словами, усыновитель (усыновители) и усыновляемый должны быть иностранцами по отношению друг к другу, либо факт усыновления должен иметь место за границей в соответствии с правопорядком иностранного государства. Аналогичным образом обстоят дела и с предпосылками для квалификации международных по своему характеру попечительства или опеки.

Характеризуя отечественное законодательство в части общих норм, касающихся данных институтов, необходимо отметить, что в прежнем ГК РСФСР 1964 г. соответствующих разделов, содержащих специальные нормы, посвященные опеке и попечительству, не существовало. Эти понятия упоминались в ст. 15 «Признание гражданина недееспособным» и ст. 16 «Ограничение дееспособности граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими веществами». Согласованные с ними коллизионные нормы были помещены в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п. 2—5 ст. 160, соответственно трактующие выбор права при признании иностранцев и лиц без гражданства ограниченно дееспособными или недееспособными).

В ходе разработки и принятия Гражданского кодекса РФ в него впервые включены нормы об опеке и попечительстве. (До этого они содержались в Кодексе о браке и семье). Правовая регламентация соответствующих отношений ныне содержится в ст. 31—40 ГК РФ, которые не дают определения «опеки» и «попечительства», а лишь регулируют общие вопросы: цели опеки и попечительства, правовое положение и функции опекунов и попечителей (ст. 31—33);

органы опеки и попечительства (ст. 34);

назначение опекунов и попечителей, а также освобождение или отстранение их от обязанностей (ст. 35, 39);

исполнение опекунами и попечителями своих обязанностей (ст. 35, 36);

прекращение опеки и попечительства (ст. 40). Таким образом, нормы ГК РФ ограничиваются перечислением условий, при которых данные институты имеют место.

Нормы, посвященные опеке и попечительству, которые содержатся в Семейном кодексе РФ, распространяют свое действие только на ту часть общественных отношений, в которой они регулируют права и обязанности опекунов и попечителей по воспитанию несовершеннолетних (п. 1 ст. 31 ГК РФ). Правовая регламентация указанных институтов содержится в главе 20 (ст.

145—150 СК РФ), а также а некоторых других нормах, в частности в ст. 121 СК РФ, обеспечивающих материально-правовое регулирование отношений по опеке и попечительству. Коллизионные нормы, касающиеся этого института, помещены в ст. 1199 ГК РФ. В то же время правила выбора законов, относящиеся к усыновлению, содержатся в Семейном кодексе РФ.

Опека устанавливается над малолетними (до 14 лет);

гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства.

Попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет, а также гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами. Из сказанного становится очевидным различие между категориями «опека» и «попечительство»: разграничение между этими понятиями возможно провести именно по субъектному составу. Решения, зафиксированные в российском праве, в принципе отражают мировую практику регулирования. Известные отличия могут состоять в установлении возраста для разграничения рассматриваемых двух категорий лиц, подпадающих соответственно под тот или другой институт. Существуют также и определенные различия в круге оснований, по которым над лицом объявляются опека или попечительство. Так, практике западных государств хорошо известны такие основания признания совершеннолетних лиц ограниченно дееспособными и в силу этого установления опеки или попечительства, как расточительство, иные отклонения в поведении (подробнее см. об этом выше, в гл. 14).

Говоря о специфике отношений, характеризующихся проявлением юридической связи с правопорядками различных государств, следует подчеркнуть, что чаще всего подобная связь бывает очевидной даже с внешней точки зрения: иностранное гражданство субъектов отношения, либо постоянное местожительство за рубежом, либо установление юридического факта судом или иным юрисдикционным органом иностранного государства и т.д.

Усыновление детей гражданами другого государства является широко распространенным во всем мире. Масштабным оно стало после окончания Второй мировой войны. Ни одно государство в то время не имело специального законодательства, регулирующего «иностранное» усыновление, вследствие чего его процедура не могла быть законодательно оформлена и зачастую осуществлялась стихийно, с массой нарушений как моральных, так и правовых норм. Усыновление могло быть оформлено у нотариуса как обычная гражданско-правовая сделка, а об этических нормах такой «продажи» говорить не приходится. Роль своеобразного «фактора упорядочения» процедуры усыновления в разное время играли и играют созданные для этих целей организации, в частности: Национальный комитет по усыновлению (Румыния), лицензированные агентства (Северная Корея), независимые посредники (Италия), суды (Южная Корея). В России деятельность иностранных общественных и частных организаций, не получивших аккредитацию, запрещена. В то же время в РФ органами, дающими разрешение на усыновление детей, являющихся гражданами России, выступают органы исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого проживает ребенок.

С течением времени в различных странах стали появляться первые специальные законодательные акты об усыновлении. В цепях же противодействия созданию предпосылок для коммерческой деятельности, связанной с иностранным усыновлением, и пресечения противоправных действий по похищению детей 25 октября была заключена Гаагская конвенция о гражданских аспектах похищения детей, в которой участвуют Франция, Канада, ФРГ, Швейцария, США, Испания, Польша, Греция, Израиль, Грузия, Туркменистан и др., согласно положениям которой обеспечивается немедленное возвращение детей, незаконно перемещенных или удерживаемых в любом договаривающемся государстве, а также гарантируется, чтобы права опеки или доступа согласно праву одного договаривающегося государства эффективно соблюдались в других договаривающихся государствах (ст. 1).

Наиболее общей тенденцией в развитии международного частного права в области иностранного усыновления стало судебное производство соответствующих дел. Согласно, например, Закону Финляндии об усыновлении 1979 г. его порядок разделяется на два этапа: консультации и подтверждение усыновления решением суда.

Целью консультаций является наблюдение за интересами ребенка и помощь ему, его родителям и усыновителям путем переговоров и действий до того, как суд подтвердит усыновление. Однако в случае необходимости консультация может быть дана и после того, как усыновление произошло окончательно (§ 16).

В Шотландии по Закону 1978 г. суд соответствующей юрисдикции по заявлению усыновителей выносит приказ о передаче им родительских прав и обязанностей. Подобный приказ аннулирует все права и обязанности биологических родителей и опекунов, все взаимные права и обязанности родителей и детей. Однако он не прекращает прав и обязанностей опекуна, если в договоре или ином документе специально отмечено, что права опекуна не уничтожаются приказом об усыновлении. Заявление об усыновлении может быть подано как супругами, каждый из которых достиг 21 года и имеет местожительство в Великобритании, так и одним лицом, не состоящим в браке. Для усыновления необходимо согласие каждого из родителей или опекунов ребенка. Согласие родителей не требуется, если они не выполняют своих родительских обязанностей.

В Российской Федерации в семейном кодексе впервые в интересах детей был установлен судебный порядок усыновления, в рамках которого действует ряд материально-правовых правил. Усыновление считается правомерным, если: 1) ребенка не усыновили либо другие родственники, либо иная российская семья;

2) соблюдены все формальные процедуры (получено разрешение и т.п.);

3) осуществляется дееспособным лицом (усыновителем) в отношении несовершеннолетнего (усыновляемого) в целях его воспитания;

4) учтены правила о «близости» языка, культуры, обычаев и т.д.;

5) существуют условия для содержания детей и т.д. Как и ранее КоБС РСФСР российский закон допускает усыновление детей-граждан РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства. Такое усыновление производится на общих основаниях, однако с соблюдением ряда требований, которые с учетом п. 3 ст. Конституции РФ установлены непосредственно федеральным законом — СК РФ.

До начала 90-х гг. в РФ случаи «иностранного» усыновления были достаточно редки;

впоследствии они заметно участились. В результате из-за интереса иностранных граждан к усыновлению российских детей в этой сфере наметился сдвиг в сторону корректировки российского законодательства и практики, сначала в форме ненормативных разъяснений Министерства образования и Министерства здравоохранения РФ о том, что в семьи иностранных граждан могут быть переданы дети, которых по тем или иным причинам не взяли под опеку (попечительство) российские граждане: это дети инвалиды, дети с отклонениями в развитии, с отягощенной наследственностью, старшие школьники, затем — о порядке обязательного централизованного учета детей-сирот, подлежащих усыновлению;

и наконец, о форме включения в ведущий акт семейного права — Семейный кодекс — специальных норм, регламентирующих иностранное усыновление. Собственно «иностранному» усыновлению отведена статья 165 СК РФ, часть 1 которой отправляет нас к национальному законодательству, в котором устанавливаются порядок, условия осуществления этой процедуры, определяется круг лиц, имеющих право быть усыновителями, обозначается орган — суд, который занимается рассмотрением данной категории дел, устанавливаются обязанность соблюдения тайны усыновления, условия и порядок отмены усыновления.

Касаясь развития правовой базы, используемой для регламентации данного вида отношений, кроме вышеуказанных актов, можно выделить постановление Верховного Совета РФ от 18 декабря 1992 г. № 4132-1 «О неотложных мерах по упорядочению усыновления детей, являющихся гражданами РФ, гражданами других государств». Данный документ закрепляет принцип, согласно которому «усыновление ограничивается исключительными, не терпящими отлагательства случаями, когда это необходимо в интересах здоровья ребенка». Все должностные лица обязывались указывать основания принимаемого решения.

31 августа 1994 г. издается приказ Минобразования и Минздравмедпрома РФ «О документах, предоставляемых при усыновлении детей иностранными гражданами» за №№ 342, 184. Данный ведомственный акт был призван стать одним из шагов на пути приведения актов в этой области в соответствие с действующим законодательством.

13 сентября 1995 г. в РФ принят специальный акт, содержащий материальные нормы по иностранному усыновлению, — «Положение о порядке передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление гражданам Российской Федерации и иностранным гражданам», которым подтверждались ранее установленные принципы усыновления (интересы ребенка, ненарушение прав ребенка), передачи детей на усыновление иностранным гражданам только в случаях, если не представилась возможность передать их на усыновление, опеку или попечительство гражданам Российской Федерации, и т.д. Особо выделялись случаи иностранного усыновления, если ребенок проживает за границей. В подобных обстоятельствах усыновители должны обращаться в орган исполнительной власти субъекта Федерации, на территории которого ребенок (или его родители) проживали до выезда за пределы РФ. В таких случаях заключение об обоснованности и соответствии усыновления интересам ребенка дает дипломатическое или консульское представительство Российской Федерации (п. 43). Усыновление также производится в дипломатическом или консульском учреждении.

В Постановлении Правительства РФ от 1 мая 1996 г. № 542 определяется перечень заболеваний усыновителя, при наличии которых лицо не может усыновить ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную семью. 3 августа 1996 г. было принято Постановление Правительства РФ № 919, содержащее Положение о порядке передачи детей, являющихся гражданами РФ, не усыновленных гражданами РФ, иностранным гражданам и (или) лицам без гражданства.

Ст. 21 Конвенции ООН о правах ребенка рассматривает усыновление в другой стране в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если он не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая в состоянии была бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным. Ввиду указанного ст. 124 СК отдает приоритет при усыновлении российским гражданам, постоянно проживающим на территории РФ. В этих целях вводится централизованный учет детей, оставшихся без попечения родителей, которые могут быть переданы на воспитание в семьи граждан России (см. ст. 122 СК и комментарий к ней). Иностранные граждане и лица без гражданства могут усыновить российских детей только по истечении месяцев со дня их постановки на такой учет, независимо от возраста детей и состояния их здоровья. Этот порядок усыновления распространяется и на российских граждан, постоянно проживающих за границей. Исключение составляют только родственники ребенка, желающие его усыновить. Они вправе усыновить ребенка на общих основаниях, наравне с российскими гражданами, независимо от их гражданства и места жительства.

Усыновление иностранными гражданами детей, являющихся гражданами России, производится российским судом с соблюдением как норм гл. 19, так и ст. 165 СК, содержащей коллизионные нормы о подлежащем применению при таком усыновлении праве (см. комментарий к ней). Кроме того, в Постановлении Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 919 «Об организации централизованного учета детей, оставшихся без попечения родителей» определяются процедуры оформления усыновления детей иностранными гражданами (учет иностранных усыновителей, подбор детей и т.п.).

Одним из немногочисленных многосторонних международно-правовых документов, специально регламентирующих международное усыновление, является Гаагская конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления от 29 мая 1993 г. Россия в ней не участвует, хотя и являлась наблюдателем в работе Юбилейной сессии Гаагской конференции в 1993 г. (подробнее об этом международном соглашении см. далее в настоящем параграфе).

Коллизионные нормы РФ по усыновлению, отношениям между родителями и детьми, опеке и попечительству. Ранее говорилось о том, что правоотношения по опеке и попечительству регулируются главой 20 Семейного кодекса РФ. Надо отметить, что цели усыновления, опеки и попечительства общие — защита прав и интересов детей. Согласно п. 1 ст. 121 и п. 1 ст. 145 СК РФ опека и попечительство устанавливается над детьми, оставшимися без попечения родителей, в целях их содержания, воспитания и образования, а также для защиты их прав и интересов. Эта глава регламентирует права детей, находящихся под опекой (попечительством) (ст. 148), а также права и обязанности опекуна и попечителя (ст. 150).

Семейный кодекс РФ содержит и систему коллизионных норм по усыновлению, опеке и попечительству.

В тексте статьи 163 СК РФ «Права и обязанности родителей» можно вычленить три коллизионные нормы. Первая: «Права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства» (lex domicilii). Данную коллизионную привязку следует рассматривать как генеральную (основную), по форме — двустороннюю, по способу регулирования — императивную. Условием, дифференцирующим правоотношение, является указание на отсутствие совместного места жительства. В этом случае следующая норма формулируется: «При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок» (lex nationalis ребенка).

Данная коллизионная привязка является субсидиарной, по форме — двусторонней, по способу юридического воздействия — императивной. В третьей коллизионной норме условием, дифференцирующим правоотношение, является «требование истца в алиментном обязательстве». В подобных случаях может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок» (lex domicilii ребенка). Данная коллизионная привязка также является субсидиарной, по форме — двусторонней, по юридической силе — диспозитивной.

В силу части первой п. 1 ст. 165 СК РФ «усыновление (удочерение), в том числе отмена усыновления, на территории РФ иностранным гражданином или лицом без гражданства ребенка, являющегося гражданином РФ, производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель... на момент подачи заявления об усыновлении (удочерении) или об отмене усыновления». Таким образом, если гражданин какой-либо страны подал заявление в российский компетентный орган с просьбой об усыновлении российского ребенка, усыновление будет происходить по законодательству той страны, гражданином которой он является, при соблюдении, однако, требований и российского законодательства.

Главной (основной) коллизионной привязкой при регулировании усыновления (удочерения), а также отмене усыновления ребенка, являющегося гражданином РФ, выступает личный закон усыновителя.

При усыновлении (удочерении) на территории Российской Федерации гражданами РФ ребенка, являющегося гражданином иностранного государства, закон ставит условием получение согласия законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется по законодательству соответствующего государства, согласие самого ребенка на усыновление. Как видно, отечественный закон оставляет без ответа вопрос, по какому же правопорядку должно производиться усыновление ребенка на территории Российской Федерации, если последний является лицом без гражданства. Следует признать, что в нынешних условиях лавинообразных движений мигрантов и вынужденных переселенцев, беженцев и т.д., подобные фактические обстоятельства довольно часто могут возникать в международном усыновлении (удочерении).

Усыновление детей, являющихся гражданами РФ и проживающими за пределами России, произведенное компетентным органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель, признается действительным в Российской Федерации при условии получения предварительного разрешения на усыновление или удочерение от органа исполнительной власти РФ, на территории которого ребенок либо его родители проживали до выезда за пределы Российской Федерации.

Так, баварский суд ФРГ с разрешения органа опеки и попечительства администрации Нижнего Новгорода, на территории которого проживали родители и ребенок, вынес решение об усыновлении проживающими на территории Германии супругами Н.

— гражданами ФРГ — девочки пяти лет, являвшейся гражданкой РФ.

Разрешение было дано в полном соответствии с требованиями ст.

124—126, 127 и др. Семейного кодекса РФ, поскольку супруги Н.

являлись бабушкой и дедушкой ребенка, родители которого погибли в автокатастрофе. Такое удочерение подлежит признанию в Российской Федерации.

Международные конвенции по вопросам усыновления, опеки и попечительства. Одними из первых конвенций в анализируемой области, как уже отмечалось в разделе, посвященном гражданской дееспособности физических лиц, были Гаагские конвенции: Конвенция 1902 г. об опеке над несовершеннолетними и Конвенция 1905 г. о попечительстве над совершеннолетними. Однако они не получили широкого распространения. К тому же их действие было прервано Первой мировой войной.

В более позднее время указанные вопросы получили свое отражение как в масштабе двустороннего сотрудничества между различными государствами, так и на региональном и ином уровне. Общее количество таких договоров не слишком велико. Так, в 1965 г. была принята Гаагская конвенция «О юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении», которую ни СССР, ни впоследствии РФ не ратифицировали. В нем, в частности, излагались процессуальные аспекты усыновления, в частности критерии разграничения компетенции соответствующих органов государств-участников в области разрешения дел по усыновлению, а остальные проблемы своего освещения не получили. Конвенция устанавливает требования к усыновителям и усыновляемым. Общее правило —\ применение государствами, органы которых обладают юрисдикцией, своего внутреннего законодательства к условиям, регулирующим усыновление (ст. 4). Имеются изъятия: должно учитываться любое положение о запрещении усыновления, содержащееся в национальном законе усыновителя (усыновителей), если применение такого запрещения предусмотрено законодательством государства гражданства усыновителей при ратификации Конвенции;

в отношении вопроса о согласии на усыновление лиц, не являющихся членами семьи усыновителя, применяется закон гражданства ребенка. Согласно конвенции отмена усыновления возможна по любым основаниям, предусмотренным законом государства, компетентным решать этот вопрос.

Европейская Конвенция об усыновлении детей 1967 г. действует между странами—участницами Европейского совета и содержит в основном унифицированные материальные нормы об усыновлении и правовых последствиях усыновления.

Вышеупомянутая Гаагская конвенция 1993 г. «О защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления», также формулирующиеся нормы «прямого действия» провозглашает незаконность любых средств обогащения при решении указанного вопроса и разрешает лишь оплату необходимых издержек и расходов, включая гонорары лиц, участвующих в организации усыновления.

Для того чтобы упорядочить процесс подбора детей и усыновления, Конвенция предлагает ратифицирующим ее государствам создать центральный государственный орган, который следил бы за соблюдением положений Конвенции, а также специальные институты, занимающиеся этим вопросом, — агентства по устройству детей в семьи, частных лиц, прошедшие аккредитацию.

Как указано в самом тексте Конвенции, она имеет целью создать гарантии того, чтобы иностранное усыновление осуществлялось в интересах ребенка, обеспечить признание усыновлений в договаривающихся государствах, совершенных в соответствии с этим документом. Она применяется, когда ребенок, постоянно проживающий в одном Договаривающемся государстве («государстве происхождения»), переехал, переезжает или должен переехать в другое Договаривающееся государство («принимающее государство») либо после его усыновления в государстве происхождения супругами или лицом, обычно проживающим в принимающем государстве, либо в целях такого усыновления в принимающем государстве или в государстве происхождения (ст. 2). Конвенция исходит из того, что лица-усыновители, компетентные власти и учреждения соответствующих государств дали добровольное согласие на усыновление, а ребенок должным образом информирован о последствиях усыновления и его согласия, если последнее требуется соответствующим законодательством. Конвенция распространяется только на те усыновления, которые создают постоянную связь между родителями и детьми.

В двустороннем масштабе нормы, предназначенные для единообразного коллизионного регулирования отношений по усыновлению, содержатся в договорах о правовой помощи. В новейших их образцах положения, посвященные международному усыновлению, характеризуются достаточной полнотой. Практически все договоры о правовой помощи, принятые в 1992— 1995 гг. странами СНГ и Балтии, содержат соответствующие разделы. Эти акты фиксируют преимущественно принцип прикрепления к праву того государства, гражданином которого является усыновитель. Кроме того, российско-эстонский Договор, например, использует кумуляцию коллизионных привязок, предусматривая, что если усыновители ребенка являются гражданами разных государств, то усыновление должно удовлетворять требованиям обоих законодательств. Российско-польский Договор 1996 г. еще более дифференцирует и специфицирует регламентацию рассматриваемых отношений. Так, для усыновления применяется также законодательство Договаривающейся стороны, гражданином которой является ребенок, если решается вопрос его согласия, согласия законного представителя, разрешения компетентного органа, а также ограничений по усыновлению в связи с переменой места жительства усыновляемого (ст. 30).

Кроме вышеперечисленных международных документов, существует Конвенция о правах ребенка, одобренная Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 года. Для Российской Федерации она вступила в силу 15 сентября 1990 года. Согласно ей государства-участники признают, что ребенок должен вести полноценную и достойную жизнь в условиях, которые обеспечивают его достоинство, способствуют его уверенности в себе и облегчают его активное участие в жизни общества, напоминают, что дети имеют право на особую заботу и помощь. Хотя содержащиеся в документе нормы носят больше публично-правовой, а не частно правовой характер, было бы неправильным обойти его полным молчанием, поскольку его положения во многом способствовали прогрессивному развитию общих норм национального семейного права многих государств, в том числе и РФ, «дух и буква» Семейного кодекса которой в соответствующих разделах ощутили на себе влияние этого международного соглашения. В частности, ст. Конвенции признает существование системы усыновления, а также подчеркивает основную цель — отстаивание интересов ребенка.

Она устанавливает, что «усыновление ребенка разрешается только компетентными властями, в соответствии с применимым законом и процедурами», усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая может обеспечить его воспитание или усыновление, что «...в случае усыновления ребенка в другой стране применяются такие же гарантии и нормы, которые применяются в отношении усыновления внутри страны...». Статья 25 Конвенции признает попечение с целью ухода за ребенком, ст. 35 призвана предотвратить похищение детей, торговлю детьми, их контрабанду.

Существует ряд актов, в которых с той или иной степенью детализации затрагиваются вопросы усыновления, опеки и попечительства: Женевская декларация прав ребенка 1924 г., Декларация прав ребенка 1959 г., Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт о социальных, экономических и культурных правах и др. В своей основе эти документы имеют отличный от документов международного частного права характер, но все же стоит упомянуть применительно к затронутому предмету правового регулирования.

Что касается регионального правового сотрудничества в данной сфере, в том числе и стран СНГ, то оно выражается в функционировании двух видов международно-правовых инструментов:

многосторонних и двусторонних договоров, регламентирующих оказание правовой помощи.

Основным актом по этому вопросу в рамках СНГ является Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., вступившая в силу для РФ 10 декабря 1994 года. В ней содержатся специальные статьи, посвященные рассматриваемой проблематике: ст. 33—36 «Опека и попечительство», ст. «Усыновление».

Статья 33 в ч. 1 содержит коллизионную норму о приоритете законодательства опекаемого (закон гражданства опекаемого — передаваемого на попечение). Часть 2 также содержит коллизионную норму о правоотношении между опекуном (попечителем) и опекаемым (лицом, переданным на попечение) — закон места нахождения учреждения, которое назначило опекуна (попечителя). Часть 4 этой статьи сужает круг участников данного правоотношения: это только «договаривающиеся стороны», т.е. государства, подписавшие договор (Конвенцию).

Применительно к усыновлению здесь фигурирует закон гражданства усыновителя (усыновителей), а также устанавливается необходимость получения согласия законных представителей и компетентных государственных органов, в отдельных случаях — согласие ребенка (если это требуется по законодательству усыновляемого).

Надо отметить, что в отличие от названной Конвенции СНГ и ряда двусторонних соглашений о правовой помощи, в VII разделе СК РФ ничего не говорится о подходах к коллизионно-правовому регулированию отношений опеки и попечительства.

Коллизионные нормы, касающиеся отыскания права, подлежащего применению к опеке и попечительству, помещены в ст. 1199. Поскольку подобные правила в отечественное законодательство включены впервые, имеет смысл привести положения упомянутой статьи полностью: «1. Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство. 2. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). 3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица».

Таким образом, с учетом дифференциации объемов (круга общественных отношений, а также условий, при которых действуют определенные правила поведения), установленных в приведенных коллизионных нормах, спектр формул прикрепления к соответствующему правопорядку подразумевает как личный закон лица, в отношении которого учреждаются опека или попечительство, так и личный закон опекуна (попечителя). В то же время не исключается и обращение к закону места совершения акта (lex loci actus либо lex fori). Нельзя не отметить крупное нововведение в действующее право в этой части — при наличии указанных в положениях п. 3 ст. 1199 обстоятельств осуществление сравнения содержания материальных норм иностранного и российского (если последний выступает в качестве lex domicilii субъекта, над которым устанавливается опека или попечительство) правопорядков, в ходе отыскания надлежащего права и окончательного его выбора на основе критерия большей благоприятности для опекаемого лица.

Следовательно, существующее регулирование со всей масштабностью демонстрирует отход от выраженных в самой общей форме в Основах ГЗ Союза ССР и республик 1991 г. правил по ограничению дееспособности либо признанию недееспособности в СССР, закреплявшихся с помощью односторонней коллизионной привязки: «Признание в СССР лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется советскому праву (п. 5 ст. 160). Это характеризуется, во-первых, расширением сферы регулируемых отношений (т.е. имеет место формулирование предписаний не только для целей признания недееспособности лица или ограничения его дееспособности в России, но и вообще для решения коллизионных вопросов установления опеки и попечительства где бы то ни было в мире), а, во-вторых, широким использованием двусторонних коллизионных норм при разграничении отдельных аспектов соответствующих отношений, равно как и обращением к новым приемам и формулам.

Предписания аналогичного характера содержатся и в договорах о правовой помощи применительно к данным отношениям. Если же речь идет о лице без гражданства, то надлежит руководствоваться законодательством государства его постоянного места жительства. Кроме того, в КоБС РСФСР имелись коллизионные положения, касающиеся опеки и попечительства (ст. 166), до принятия последней части ГК предполагалось, что пробел должен восполняться практикой на базе нормы ст. 166 КоБС. В гармонии с этим правоотношения между опекуном или попечителем и лицом, находящимся под опекой или попечительством, согласно, например, Договору, заключенному в 1996 г. между Польшей и Россией, подчиняются законодательству того государства, орган которого назначил опеку или попечительство.

Контрольные вопросы:

1. Каковы сферы возникновения коллизий в брачно-семейном праве?

2. Коллизионные принципы, регулирующие вопросы формы брака.

Коллизионные принципы, применяемые к материальным условиям брака.

3. Назовите многосторонние соглашения в области регулирования брачно-семейных отношений.

4. Каковы коллизионные нормы, относящиеся к заключению и расторжению брака?

5. Коллизионно-правовое регулирование личных и имущественных отношений между супругами, отношений между родителями и детьми.

6. Характеристика материально-правовых и коллизионно-правовых норм, содержащихся в национальном праве и международных договорах в области иностранного усыновления.

7. В чем состоит коллизионно-правовое регулирование отношений по опеке и попечительству в договорах о правовой помощи?

Раздел седьмой. Трудовые отношения в международном частном праве Глава 30. Трудовые отношения в международном частном праве Литература: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 356—379;

Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н.

Международное частное право. М., 1984. С. 260—269;

Правовые формы организации совместных производств стран—членов СЭВ / Под общ. ред. Е.Т.

Усенко. М., 1985. С. 217—225;

Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 174—186;

Аметистов Э.М. Международная унификация трудового права // Труды ВНИИСЗ. М., 1989. Вып. 44. С. 99—114;

Сборник договоров об оказании правовой помощи. М., 1996;

Глазырин В.В. Труд иностранцев в России. М., 1997;

Киселев И.Я. Международный труд. Практическое пособие.

М., 1997;

Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999;

Давлетгильдеев Р.Ш. Правовое регулирование привлечения рабочей силы из стран—членов СНГ // Журнал российского права. 1999. № 11. С. 126—132;

Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право: Учебник для вузов. М., 1999;

Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 4 е изд., перераб. и доп. М., 2001. С. 373—397;

Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. М., 2001. С. 234—253.

§ 1. Общие вопросы правового регулирования трудовых отношений международного характера Глобальные и региональные процессы возникновения «горячих точек» и разрастания их в опасные очаги международных и межэтнических конфликтов, происходящие на планете, распад СССР, других европейских федераций и образование самостоятельных государств, в которых не всем слоям населения, и в том числе представителям «некоренных» наций и народностей, обеспечиваются элементарные права и свободы человека и гражданина, обусловили необычайно резкий толчок миграции. Известно, что война и военные действия приводят в движение и значительно активизируют этот процесс, в результате чего нередко возникают армады беженцев и вынужденных переселенцев. Так было в первую и вторую мировые войны. Так происходит и сегодня. О масштабах современной миграции свидетельствуют факты. По некоторым данным, ныне насчитывается в общей сложности до млн трудящихся-мигрантов. В США согласно официальным данным, проживает не менее 6 млн «незаконных иностранцев». Статистика МВД СССР засвидетельствовала, что только к концу 1991 г. число переселенцев-мигрантов составляло около 800 тыс. чел. Согласно данным Управления Верховного комиссара ООН по делам беженцев, только за первые две недели бомбардировок НАТО Союзной Республики Югославии в 1999 г. общее число беженцев из этой страны, и преимущественно из края Косово, достигло свыше 450 тыс. чел. Понятно, что в результате таких потрясений огромная армия людей вынуждена искать работу и адаптироваться к условиям страны, в которой они оказались вынужденно или добровольно.

В свою очередь, перемещение людей из одних государств в другие обусловливает интеграционные процессы, связанные с поиском работы, которые развиваются на региональном уровне, например в Европе, Латинской Америке, отчасти на других континентах, причем иногда это осуществляется планомерно, на организованной основе. Так, в Римском договоре 1957 г., конституировавшем создание «Общего рынка», говорится, что этот рынок есть совокупность «национальных рынков государств-членов, объединенных в единый комплекс на основе принципов свободного движения товаров, услуг, лиц, капиталов и платежей, свободного выбора юридическими и физическими лицами места и рода профессиональной деятельности, а также одинаковой недискриминации со стороны правительств и компаний».

В связи с этим становится понятным, почему в общем объеме разнообразных международных отношений сегодня так высок удельный вес тех из них, которые связаны с «трансграничной» трудовой деятельностью, и почему проблеме современной трудовой миграции уделяется столь серьезное внимание мирового сообщества. Достаточно сказать, что на таких международных форумах, как Копенгагенское совещание СБСЕ 1990 г., Московская конференция по человеческому измерению 1991 г., Хельсинкская встреча глав государств и правительств стран—участниц СБСЕ 1992 г. и др., задача обеспечения прав тружеников-мигрантов, законно проживающих на территориях государств-участников, а также беженцев и перемещенных лиц была включена в международные обязательства целого ряда стран.

Под трудящимся-мигрантом понимают любое лицо, которое в иностранном государстве занято законной экономической деятельностью или работает за вознаграждение. В Федеральной миграционной программе на 1998—2000 гг.

РФ под трудовой (внешней) миграцией подразумевается «добровольное перемещение на законном основании людей, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, за границу, а также иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих вне пределов Российской Федерации, на ее территории с целью осуществления ими оплачиваемой трудовой деятельности».

Таким образом, проблемы трудовых отношений, складывающихся в международной сфере, т.е. в условиях взаимодействия двух и более юрисдикций, приобретают сегодня чрезвычайно актуальный характер. Однако связывать возникновение международных частно-правовых отношений, имеющих объектом труд индивидуумов, исключительно с современным этапом развития человеческого общества было бы, разумеется, неверно, поскольку даже во времена, исторически отдаленные, жители и подданные одних государственных образований могли осуществлять работу в других странах.

Статья 13 цитировавшегося ранее договора князя Олега 911 г., именуемая «О русских, находящихся на службе у греческого царя», весьма красноречиво свидетельствует об этом.

Pages:     | 1 |   ...   | 9 | 10 || 12 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.