WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |

«Л.П. Ануфриева Международное частное право Общая часть Том 1 Учебник Рекомендовано Советом по правоведению Учебно-методического объединения по классическому университетскому образованию в качестве ...»

-- [ Страница 5 ] --

«права и обязанности сторон внешнеэкономического соглашения определяются правом места его заключения, если стороны не согласовали иное... Права и обязанности сторон внешнеэкономических договоров (контрактов) определяются правом страны, избранной сторонами при заключении договора (контракта) или в результате дальнейшего согласования» (ст.

6).

Альтернативные нормы. Альтернативные нормы — явление относительно недавнее в международном частном праве. Оно связано преимущественно с тем, что по мере расширения и интенсификации международных обменов по необычайно широкому спектру их направлений в последнее время развитие этой правовой области происходит за счет усложнения конструкций, используемых в коллизионно-правовом регулировании, прежде всего путем дифференциации объемов и привязок, используемых в коллизионных нормах, на основе учета специфики и разнообразия регулируемых отношений. Об указанном свидетельствует сравнительный анализ объективного нормативного материала, относящегося к различным странам. В частности, при обращении к «старым» кодификациям международного частного права, существующим достаточно длительное время, к каковым, бесспорно, относится, скажем, японский Закон о праве, касающемся применения законов вообще, 1898 г. (поправки, внесенные в него на современном этапе, не затронули его основных характеристик), нельзя не заметить лапидарности формулировок коллизионных норм в акте в целом, главным концептуальным и структурным стержнем которого выступает принцип: в одном положении — один объем и одна привязка, т.е. одна коллизионная норма.

Совершенно иным образом обстоят дела в кодификациях настоящего этапа. Например, в швейцарском Законе о международном частном праве от 18 декабря 1987 г. мы встречаем весьма непростые положения, относящиеся к коллизионному регулированию: «Вместо предусмотренного настоящим Законом права, могут приниматься во внимание другие положения другого права, которые должны применяться в императивном порядке, если этого согласно швейцарской доктрине требуют интересы стороны, и существо дела находится в тесной взаимосвязи с таким правом» (ст. 19). Приведенная иллюстрация, свидетельствующая об изменениях в формах выражения диспозитивных норм, кроме того, должна быть принята во внимание и с точки зрения вышеизложенных проблем, связанных с императивными нормами в международном частном праве.

Что же касается альтернативных коллизионных норм, то, формулируя общий подход к их обозначению, можно отметить, что это — нормы, содержащие несколько правил отыскания применимого к данному отношению права. Такие нормы, во-первых, дают возможность выбора соответствующего правопорядка с учетом условий и круга очерченного в объеме нормы отношений, и во-вторых, ео ipso (т.е. в силу самого этого факта) не являются императивными.

Иными словами, по характеру юридической обязательности в части соблюдения предписаний, имеющихся в норме, они, по существу, должны быть отнесены к разряду диспозитивных.

Однако в результате того, что имеет место безусловная специфика в форме выражения коллизионной привязки, подобного рода нормы выделяются в отдельную группу. Обратимся, например, к достаточно недавней кодификации норм МЧП, проведенной в Монголии. В ч. 7 ее Гражданского кодекса (гл. 58), посвященной международному частному праву, в частности, существует ныне несколько альтернативных норм: так, в области регулирования прав собственности устанавливается, что «права собственника в случае предъявления им требований о защите его вещных прав определяются по выбору лица по праву государства, в котором имущество находится, или по праву страны, в реестр которой внесено имущество, либо по праву того государства, в судебное учреждение которого заявлено требование» (п. 5 ст. 432);

в части осуществления защиты неимущественных личных прав лица допускается применение по его выбору закона государства, «в котором имело место действие или иное основание, послужившее причиной возникновения требования, либо в котором истец имеет свое постоянное место жительства или ведения основной деятельности» (ст. 431). В Гражданском кодексе Вьетнама, принятом в 1995 г., в соответствующих положениях, содержащих коллизионные нормы, также представлена рассматриваемая разновидность норм МЧП: «возмещение за причинение вреда вне договора определяется по праву страны, где имело место действие причинения вреда или где имело место возникновение практических последствий причинения вреда» (п. 1 ст. 835)154.

Следовательно, все вышеприведенные примеры с достаточной мерой убедительности свидетельствуют о том, что альтернативные нормы конструируются преимущественно с помощью введения в их привязку нескольких коллизионных формул прикрепления, в результате чего и осуществляется выбор подлежащего применению права. Сформулированные альтернативно и действующие таким образом коллизионные принципы, содержащиеся в норме, обеспечивают большую гибкость использования коллизионных норм для целей адекватного правового регулирования соответствующих общественных отношений международного характера и отыскания тем самым надлежащего правопорядка.

Общие (генеральные) и специальные (вспомогательные, или субсидиарные) коллизионные нормы. Дифференцированность и гибкость правового регулирования, осуществляемого с помощью коллизионных норм, могут быть достигнуты в современном международном частном праве различными средствами. Одним из путей выступает разработка разветвленной совокупности (системы) коллизионных правил, которые вбирают в себя специфику фактических составов и разнообразие подлежащих регулированию отношений, учитывают отдельные их особенности и реагируют на указанное, формулируя необходимые правила поведения. При анализе систем МЧП различных государств нетрудно заметить что в сегодняшнем мире коллизионные нормы выстраиваются в определенные иерархические ряды (цепочки), в рамках которых имеются нормы общего характера (общие нормы), а также предписания, вступающие в действие в особо оговоренных ситуациях (специальные нормы);

существуют правила основные и такие, которые применяются только после того, как установлено, что главная норма не может быть применена (основные и субсидиарные, т.е. вспомогательные, нормы).

Наиболее часто встречается и является общераспространенной ситуацией в коллизионном регулировании соединение так называемых «парных» норм: общей и специальной. Причем, как правило, такие пары образуются из двусторонней и односторонней коллизионных норм.

Например, гражданская дееспособность физического лица определяется по его личному закону:

иностранного гражданина — по закону гражданства (либо домициля), лица без гражданства — по праву страны, в которой это лицо имеет постоянное местожительство. Таков подход, существующий ныне в праве весьма многих государств, в том числе и Российской Федерации (ст.

160 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.), что составляет основное, или общее, правило, сформулированное двусторонней коллизионной нормой. В то же время территориальный закон отводит особое место отдельной категории отношений, когда гражданская дееспособность определяется иначе, т.е. на основании другого правопорядка, если рассматриваемое отношение связано с данным государством. В подобном случае мы имеем дело со специальной коллизионной нормой, которая применяется только в исключительных обстоятельствах. Примером такого рода служат нормы п. 4 ст. 160 Основ: «Гражданская дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в отношении сделок, совершаемых в СССР, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в СССР, определяется по советскому праву». Как видно, в итоге действие специальной нормы устраняет действие общего коллизионного правила. Помимо этого, если общее правило установлено двусторонней коллизионной нормой, то специальное предписание преимущественно оформляется односторонней нормой. В этом контексте специальная норма всегда является исключением из сферы действия основного (общего характера) предписания.

Но поскольку фактические отношения могут сопровождаться достаточно большими отличиями, детализация регулирования может быть осуществлена с помощью специальных норм, точнее, их конкретизации. В этом плане весьма любопытный образец представляет собой регламентация, содержащаяся в японском Законе о праве, касающемся применения законов вообще 1898 г., Международное частное право. Действующие нормативные акты. Учебное пособие. М., 1997. С. 146.

законодатель устанавливает общую (генеральную) норму в целях решения вопроса о праве, которому подчиняется определение гражданской дееспособности физических лиц, — это закон страны гражданства (по терминологии японского Закона — «родной страны»). Далее в акте указывается, что «в случае, если иностранец, который является лицом, обладающим полной дееспособностью согласно японскому праву, даже если он не полностью дееспособен по закону своего государства, совершает юридический акт в Японии, он будет рассматриваться в качестве лица, полностью дееспособного, несмотря на положения предыдущего пункта». Это составляет специальную норму, в свою очередь имеющую более или менее общее значение. В то же время, если речь идет о таких действиях, которые должны быть совершены на основании Закона о родстве или Закона о правопреемстве (наследовании), или касаются недвижимостей, расположенных за границей, положения предыдущего раздела не применяются (ст. 3). Последнее из приведенных правил образует еще одну специальную норму, последовательно подчиненную первым двум предписаниям.

Национальные и международные коллизионные нормы. С точки зрения правовой природы коллизионные нормы могут быть национальными, т.е. созданными в рамках автономного правотворчества конкретным государством, и международными (договорными), т.е. возникшими из международно-правового соглашения, унифицированными. В большинстве случаев государства самостоятельно разрабатывают массив коллизионных норм. Однако в современный период все большее значение приобретает развитие коллизионно-правового регулирования с помощью международно-правовых средств, преимущественно в договорном порядке. Создание несколькими государствами единообразных коллизионных и иных норм МЧП путем разработки и заключения соответствующих международных договоров получило название унификации национально-правовых норм.

В современной практике МЧП, как отмечалось ранее, наблюдается усложнение характера и структуры коллизионных норм прежде всего за счет большей специфицикации оснований для привязки отношения к тому или иному правопорядку. Если в предшествующие времена выбор права состоял, по существу, в альтернативе между персональным и территориальным началом, то ныне он существенно раздвинул свои границы. В частности, значительное развитие в последнее время получили альтернативные коллизионные привязки, обеспечивающие большую гибкость регулирования и предоставляющие больший диапазон выбора сторонам (участникам) правоотношения, а в необходимых случаях также и правоприменительным органам.

Возрастающую роль сегодня играют и другие явления, связанные с коллизионно-правовым регулированием. На национально-правовом и международно-правовом уровнях активно используется такое средство регулирования отношений, характеризующихся проявлением юридической связи с правопорядками различных государств, как «кумуляция коллизионных привязок», т.е. объединение, комбинирование в одной привязке двух или более признаков, в результате чего осуществляется отсылка правоотношения не к одному, а к нескольким правопорядкам одновременно. В частности, это явление весьма распространено в коллизионном регулировании брачных отношений. Так, ст. 26 многосторонней Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ от 22 января 1993 г., ряд двусторонних договоров Российской Федерации, заключенных с иностранными государствами в данной области, а также ст. 156 Семейного кодекса РФ устанавливают необходимость, во-первых, подчинения института заключения брака законодательству, тех государств, гражданами или домицилиантами которых (в случаях отсутствия гражданства) являются будущие супруги, а во-вторых, соблюдения требований законодательства того договаривающегося государства, на территории которого заключается брак, в том, что касается препятствий к его заключению.

§ 6. Коллизионное право: особенности и направления регулирования Совокупность коллизионных норм каждого конкретного государства представляет собой его коллизионное право. В этом смысле коллизионное право носит национальный характер. Говорят о коллизионном праве, например, Великобритании, России, США, Германии, Швейцарии, Венгрии, Китая и т.д. С коллизионного права, по существу, и начиналось МЧП вообще. Недаром МЧП до относительно недавнего времени ассоциировалось только с коллизионными нормами даже на континенте. Например, российский ученый конца XIX — начала XX в. М.И. Брун, характеризуя международное частное право, отмечает, что термин «международное частное право» конкурирует с другими : «учение о коллизии или конфликте законов», «учение о территориальных границах законов». Он, в частности, пишет, что МЧП — «это совокупность правил, определяющих законы какого государства должны нормировать частное юридическое отношение, в котором участвуют иностранцы или которое возникло за границей».

Источники коллизионного права могут быть выражены в самых различных формах, свойственных праву вообще. В подавляющем большинстве случаев коллизионное право представлено актами так называемого писаного права — законами и подзаконными актами, а также международными договорами. Наряду с этим нормы коллизионно-правового регулирования в соответствующих странах содержатся и в судебных решениях — прецедентах, а также обычаях.

В ряде стран коллизионное право кодифицировано. В одних случаях это всеобъемлющие кодификации в рамках международного частного права как такового (Германия, Австрия, Швейцария, Венгрия, Польша, Чехия, Югославия, Япония, Турция и др). В других — частичная кодификация норм, относящихся к отдельным подотраслям или институтам МЧП. В Российской Федерации осуществлена кодификация общих норм МЧП в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (разд. VII), а также институтов семейного, гражданского и торгового права в Семейном кодексе РФ 1995 г., Кодексе торгового мореплавания РФ 1999 г., Воздушном кодексе 1997 г., Федеральном законе о государственном регулировании внешнеторговой деятельности 1995 г. и т.д. В Монголии — в особом разделе, посвященном международному частному праву, Гражданского кодекса 1994 г., в СРВ — в специальном разделе Гражданского Кодекса 1995 г. и в Торговом кодексе 1997 г.

Примером самой крупной в мире кодификации коллизионных норм служит известный Кодекс Бустаманте 1928 г., который содержит коллизионные нормы практически всех важнейших областей международного частного права, существовавших на момент создания акта.

Особенностью современного правового регулирования стало усложнение структуры коллизионных норм. Последнее выражается, во-первых, в появлении новых коллизионных принципов, которые не имеют однозначной трактовки своего содержания, как, например, привязка к закону, с которым отношение «связано наиболее тесным образом»;

во-вторых, в том, что в достаточно широком масштабе в коллизионных нормах используется ныне такое средство, как «множественность коллизионных привязок», породившее весьма характерное явление «кумуляции (объединения, совокупности коллизионных форм прикрепления) коллизионных привязок», т.е. привязку регулируемого отношения не к одному, а сразу к двум или более правопорядкам, типичную в области брачно-семейных отношений. Именно этот момент выступает, с нашей точки зрения, ключевым для решения вопроса о «регулятивной» или «технической», «решающей» или «отсылочной» функции коллизионной нормы, поскольку при кумуляции коллизионных привязок просто отсылка, если считать, что лишь она свойственна коллизионной норме, невозможна даже чисто «технически» из-за множественности правовых систем, призываемых к регулированию, — необходимо «решать» проблему по существу и отыскивать надлежащие правопорядки. Например, п. 1 ст. 13 японского Закона «О праве, касающемся применения законов вообще» указывает, что действительность брака для лиц, вступающих в брак, будет подчиняться закону страны гражданства каждого из них»155.

Коллизия коллизий. Еще одним явлением, весьма часто встречающимся в практике международных отношений гражданско-правового характера, которое сопровождает коллизионный метод регулирования, выступает «коллизия коллизий»156. Расхождения в материальном праве различных государств обусловливают коллизию права, выражающуюся в том, См.: EHS Law Bulletin Series. EHS Vol. AB-AT. № 1001.

См. также гл. 12.

что одним и тем же фактическим составам могут быть даны различные юридические оценки, поскольку речь идет о несовпадающих в своем содержании определенных национальных материально-правовых нормах. Различия же в коллизионных нормах порождают как бы двойное расхождение — коллизию коллизий. Таким образом, коллизия коллизий — это явление столкновения между коллизионными нормами различных государств, заключающегося в несовпадении используемых ими (точнее, коллизионными привязками) формул прикрепления, иначе, коллизионных принципов. В результате этого явления имеют место так называемые хромающие отношения, т.е. действительные, имеющие юридическое значение согласно правопорядку одних государств, и недействительные, неправомерные, не имеющие юридической силы — по праву других государств. Устранение коллизии коллизий возможно благодаря унификации коллизионных норм в широком международной масштабе или на уровне двусторонних межгосударственных договорно-правовых отношений.

В рамках рассматриваемого явления различают положительные и отрицательные коллизии.

Если в конкретной ситуации в результате указанного несовпадения коллизионных привязок два или более правопорядка претендуют на регулирование данного отношения, имеет место положительная коллизия. Случай противоположного характера, т.е. когда ни один из рассматриваемых правопорядков не объявляет себя компетентным в силу содержания и действия соответствующих национальных коллизионных норм, могущих быть примененными для регулирования имеющегося отношения, квалифицируется как отрицательная коллизия.

Необходимой иллюстрацией в этом плане служит сопоставление коллизионных норм, регламентирующих личные права (статус) физического лица соответственно Великобритании и Франции. Указанное будет подчиняться, по праву Великобритании, закону того государства, где домицилировано лицо, а по правопорядку Франции — закону того государства, гражданином которого оно является. Так, в отношении регулирования личного статуса французского гражданина, домицилированного в Англии, будут объявлять себя компетентным и закон Великобритании, и закон Франции. Это — положительная коллизия. В то же время англичанин, постоянно проживающий во Франции, не получит ответа на какие-либо вопросы, связанные с его личными правами, поскольку по английскому закону это должен определять французский правопорядок как закон страны домициля данного лица, а закон Франции будет подчинять регулирование закону гражданства (подданства), — т.е. английскому праву. Указанное составит отрицательную коллизию. Подобные явления рождают в практике международного частного права «хромающие отношения».

В рамках рассматриваемого явления коллизии коллизий, как показано в примере, существует и другой негативный фактор, сопровождающий реализацию коллизионно-правового метода регулирования отношений в МЧП, — обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства (см. об этом в главе 12).

В силу указывавшихся дифференциации и усложнения коллизионного регулирования законодательные акты, располагая соответствующими иерархически выстроенными системами норм, устанавливают очередность обращения к соответствующим образцам поведения, вследствие чего юридические конструкции, имеющиеся в последовательно зафиксированных решениях, которые были заложены в содержание норм, реализуются в практическом плане в самих отношениях субъектов хозяйственного и гражданского оборота. В конечном итоге и это служит достижению необходимого правового эффекта.

В новейшей литературе по МЧП при анализе коллизионного права отмечается такое явление, как сочетание коллизионных норм. В.П. Звеков полагает, что оно вызвано необходимостью «дифференциации объема коллизионной нормы с целью принятия справедливых, соответствующих разнообразным ситуациям решений, выделения отношений, отличающихся спецификой фактического состава, требующих специальных оснований для определения применимого права»157. Одним из частных случаев сочетания служат рассмотренные выше парные нормы: общая норма плюс изъятие, хотя и не исчерпывают ситуацию полностью. Нередко Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 120.

коллизионные нормы относятся к разным сферам однородных отношений и лишь взятые вместе, они охватывают весь объем таких отношений158.

По мнению некоторых авторов, деление коллизионных норм на генеральные (основные) и субсидиарные (вспомогательные, или дополнительные) связано с нормативной конкретизацией159.

В тех случаях, когда главное правило, закрепленное в норме, не может в силу каких-либо причин быть использовано или является недостаточным, но имеется еще одно или несколько других предписаний, близких по своему существу к основному, выбор применимого права осуществляется на основании последнего (или последних). Нередко такие правила существуют не изолированно друг от друга, а в соподчинении — при невозможности применения одного следует обратиться к другому, при невозможности и этого — должна быть применена следующая соответствующая формула и т.д. Так, в Законе о международном частном праве и процессе Чехии в области регламентации трудовых отношений существуют необходимые предписания в следующей последовательности: «Отношения, вытекающие из трудового договора, регулируются — если стороны не договорятся иначе, — правом места выполнения работы работником. Если работник выполняет работу в одном государстве на основании трудового отношения с организацией, которая находится в другом государстве, решающим является право места нахождения организации, если речь не идет о лице, которое живет в государстве, где имело место выполнение работы» (§ 16). Указанное означает, что главным правилом (генеральной нормой) является положение, устанавливающее возможность выбора сторонами применимого к трудовому отношению права, «если стороны не договорятся иначе». Оно представляет собой общее правило, применяемое в первую очередь. Если договоренности сторон о применимом праве не имеется, тогда следует обратиться к закону страны, на территории которой выполняется работа. Это будет составлять общее правило как бы «второй очереди».

В тех же случаях, когда работа выполняется работником не в пределах того государства, в котором находится организация, заключающая с работником трудовой договор, применимым к таким отношениям правом будет выступать право государства местонахождения организации.

Данная норма является предписанием общего характера (основной нормой), рассчитанной на вышеуказанный фактический состав трудового отношения. Специальным же правилом в ситуации, когда выполнение работы происходит в одном государстве, организация, нанимающая его, располагается в другой стране, однако работник проживает в месте выполнения работы, служит положение о неприменении в качестве решающего правопорядка закона государства местонахождения организации.

Нередко в национальных кодификациях международного частного права устанавливается соответствующая иерархия коллизионных правил («цепочки» коллизионных норм, как называет их Г.К. Дмитриева, «объединения» или «ассоциации», как именует их В.П. Звеков) в целях более упорядоченного их применения и в конечном итоге более совершенного, целесообразного с точки зрения разных фактических составов, правового регулирования определенных отношений. В частности, венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. содержит следующую иерархию коллизионных предписаний, в том, что касается, например, личного закона физического лица: «(1) Личный закон человека — это закон того государства, гражданином которого он является... (2) Если лицо имеет несколько гражданств и одно из них венгерское, то его личным законом является венгерский закон. (3) Личным законом лица, которое имеет несколько гражданств и ни одно из них не является венгерским гражданством, а также лица без гражданства является закон государства, на территории которого они имеют местожительство, а если имеют местожительство и в Венгрии, то венгерский закон. Личным законом лица, имеющего за границей несколько местожительств, является закон государства, с которым оно связано наиболее тесным образом» (§ 11).

В новейших работах по этому поводу справедливо подчеркивается, что в отдельных сферах См. там же. С. 121.

См.: Международное частное право. Учебное пособие. Под ред. Г.К Дмитриевой. М., 1993.

С. 55.

регулирования гражданско-правовых отношений подобные «системные образования» коллизионных норм приходят на смену обособленным коллизионным правилам и «действуют как единый механизм, элементы которого взаимосвязаны и взаимообусловлены. Для таких образований характерны: общее (генеральное) правило и многочисленные исключения из него, в свою очередь разветвляющиеся по направлениям;

обращение к суб-сидиарным привязкам, их дифференциация;

определение общих принципов, которым должны соответствовать привязки исключения и субсидиарные привязки»160.

Контрольные вопросы:

1. Понятие коллизионной нормы.

2. Каков механизм действия коллизионной нормы?

3. Какова структура коллизионной нормы?

4. Какова классификация и виды коллизионных норм в зависимости от различных критериев?

5. Какими функциями обладают коллизионные нормы?

6. Что такое множественность, расщепление, кумуляция коллизионных привязок?

7. Что понимается под «цепочками» коллизионных норм?

8. Основные коллизионные формулы прикрепления.

9. Что означает понятие «коллизии коллизий»?

10. Каково содержание понятия «коллизионное право»?

Звеков В.П. Указ соч. С. 121—122.

Глава 12. Действие и толкование коллизионной нормы Литература: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 40—65;

Л. Раапе. Международное частное право. М., 1960. С. 67—89, 95—128, 135—145;

Рубанов А.А.

Применение советских законов о наследовании в международном частном праве//Очерки международного частного права. М., 1962. С. 137—152;

Лунц Л.А. Международное частное право.

М., 1970. С. 243—329;

Лунц Л.А. К вопросу о «квалификации» в международном частном праве//Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 212—219;

Гольская Д.Х.

Правовые проблемы сотрудничества социалистических и капиталистических стран в делах о наследовании. М., 1980;

Чешир П., Норт Дж. Международное частное право. М., 1982. С. 157— 190;

Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 48—121;

Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве//Московский журнал международного права. 1992, № 2;

Розенберг М.Г. О применимом праве//Вестник ВАС РФ. 1995, № 9;

Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам//Московский журнал международного права. 1996, № 4;

Монастырский Ю.Э. Понятие «ordre public» в МЧП//Российский ежегодник международного права 1996—1997. СПб., 1998;

Муранов А.И. К вопросу об обходе закона//Московский журнал международного права. 1997, № 3;

Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 1998. С. 88—97;

Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999. С. 127—162.

§ 1. Оговорка о публичном порядке Если коллизионная норма отсылает к правопорядку другого государства, то закономерным образом встает вопрос об абсолютности или относительности ее действия, т.е. о том, существуют ли какие-либо ограничения в этом плане. В национальном праве практически всех государств без исключения используется такой «естественный» ограничитель применения иностранного правопорядка, а следовательно, действия отечественной коллизионной нормы, который именуется публичным порядком (ordre public, public policy, orden pblico, Ofientliche Ordnung). Доктрина публичного порядка связывается в юридической литературе прежде всего с континентальной системой права (Чешир, Норт), хотя в сущностном отношении и более широком его понимании этот институт известен еще со времен постглоссаторов (XIV в.), когда для объяснения причин неприменения иностранного права использовалась категория противоречия «добрым нравам», «морали» и т.д. В Англии предпочтение отдавалось идее противопоставления «отличительных целей английского права» и иностранного права, а в области принудительного осуществления или исполнения — любого иностранного закона, имеющего «карательный» характер.

Однако в строго юридическом смысле концепция публичного порядка действительно сложилась во французском праве, и связывается она прежде всего со ст. 6 Кодекса Наполеона, в которой говорится буквально следующее: «Отдельными соглашениями нельзя исключить действие законов, которые касаются общественного порядка и добрых нравов» («On ne peut droger, par les conventions particulires aux lois qui intressent 1'ordre public et les bonnes maeurs»).

Первоначальный смысл данного положения имел целью установить, что частные соглашения между лицами не могут преодолевать действие некоторых норм внутреннего права, охраняющих интересы всего общества, — относящихся к публичному порядку. Иными словами, нельзя заключить соглашение о том, что незаконнорожденный ребенок будет считаться законнорожденным и наследовать без завещания наравне с законнорожденными детьми, или, если законом предписывается для данного действия строго определенная форма (например, нотариальная), заключить соглашение о действительности действия, совершенного в иной форме (скажем, в простой письменной форме) и т.д. Сходным образом, в частности, ст. 96, 97 алжирского Гражданского кодекса предусматривают, что договор объявляется ничтожным, если он противоречит публичному праву и добрым нравам в Алжире.

Вначале, таким образом, имелся в виду сугубо внутренний «публичный порядок».

Впоследствии было установлено, что не только частные соглашения, но и иностранные законы, к которым отсылает коллизионная норма, могут устраняться действием определенных норм, имеющих основополагающее значение для общественных интересов. В подобных случаях стали говорить о «международном публичном порядке». В современном праве, кроме «внутреннего публичного порядка» и «международного публичного порядка», встречается также и такая категория, как «публичный порядок сообществ» (сообщества). Сфера применения последнего связана прежде всего с правом ЕС. Осуществление европейской интеграции, повлекшей за собой постановку вопроса и о появлении так называемого права европейских сообществ, привело к выработке общих принципов европейской интеграции и соответственно формулированию европейского «публичного порядка». Национальные суды стран, входящих в ЕС, применяя право ЕС, в случаях, например, признания и исполнения иностранных арбитражных решений непременно исследуют вопрос о том, не расходится ли с публичным порядком передача данного спора на арбитражное разбирательство или не противоречит ли испрашиваемое признание и исполнение конкретного решения публичному порядку сообществ. Попутно заметим, что как данная разновидность публичного порядка, так и международный публичный порядок достаточно часто используются именно в области принудительного исполнения судебных или арбитражных решений иностранных судов и арбитражей (подробнее об этом см. в разделах «Международный коммерческий арбитраж» и «Международный гражданский процесс»).

Анализируя цели, природу и характер формулировок национальных норм различных государств, отвергающих применение иностранного права, даже если к нему отсылает внутренняя коллизионная норма, в силу их расхождения с целями и характером национально-правовых предписаний данного государства следует констатировать, что положения, посвященные «публичному порядку», могут конструироваться по-разному. В частности, если говорить о французском праве, с которого принято вести отсчет современного института ordre public, то в нем закреплена так называемая позитивная концепция: именно особые свойства французского правопорядка не дают возможности применить право иностранного государства. Негативная же конструкция публичного порядка обусловливает неприменение иностранного права в силу таких его качеств, которые несовместимы с данным правом конкретного государства. Например, ст. Закона о праве, касающемся применения законов 1898 г., Японии гласит: «В случаях, если должно применяться право иностранного государства, положения которого противоречат публичному порядку или добрым нравам, такие положения не применяются». В данной норме выражена негативная концепция публичного порядка. Вместе с тем в ней весьма четко прослеживается и другое обстоятельство, немаловажное для правовых квалификаций в связи с публичным порядком. В частности, прямо указывается на то, что речь идет об игнорировании не всего правопорядка иностранного государства, а лишь тех его положений, которые расходятся с «добрыми нравами» и иными общественными ценностями, сформулированными в японском праве. Аналогичные правила содержатся в венгерском Законе о МЧП (ст. 7), ч. 7 «Гражданская правоспособность иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, а также применение иностранного права и международных договоров» монгольского ГК (ст. 426), ст. 24 алжирского ГК, § 36 Закона о международном частном праве и процессе Чехии, ст. 6 нового Вводного закона ГГУ, ст. 6 польского Закона о международном частном праве, ст. 828 ГК СРВ;

ст.

17 Закона о международном частном праве Швейцарии и др. Интересно отметить, что в японском праве оговорка о публичном порядке используется также и в целях ограничения применения обычая: «Обычаи, которые не противоречат публичному порядку, будут иметь такую же юридическую силу, что и закон», (ст. 2 Закона 1898 г.).

Оговорка о публичном порядке занимает значительное место в Кодексе Бустаманте. Наряду с развернутыми квалификациями того, что представляет собой внутренний и международный публичный порядок (ст. 3—5), в нем отдельно трактуется вопрос о признании последствий, возникших на основании норм международного частного права, представленных в Кодексе:

«Права, предоставляемые согласно правилам настоящего Кодекса, имеют полное экстерриториальное действие в Договаривающихся государствах, кроме случаев, когда любой из их результатов или последствий противоречит норме международного публичного порядка».

Наиболее полно оговорка о публичном порядке, как представляется, закреплена в праве Китая.

Так, помимо ст. 150 Общих принципов гражданского права КНР, которая содержит положение о том, что применение иностранного права и международного обычая не должно нарушать социальные общественные интересы Китайской Народной Республики, аналогичные предписания, отвергающие применение иностранного права, имеются также и в других законодательных актах.

В ст. 204 Гражданско-процессуального кодекса закреплено следующее положение в отношении судебного решения или поручения, которое иностранный суд поручил исполнить суду КНР: «Суд признает и исполняет указанное, если он считает, что такое решение или поручение не нарушают основные принципы правопорядка Китайской Народной Республики или либо государственные или общественные интересы Китая». Закон о международных хозяйственных договорах Китая в нескольких статьях обращается к институту публичного порядка: «Договоры должны совершаться... без ущерба для публичных интересов Китайской Народной Республики» (ст. 4);

«Контракты, которые нарушают... общественные интересы Китайской Народной Республики, являются ничтожными» (ст. 9). Наконец, в Законе КНР, регулирующем предприятия с иностранными инвестициями, также содержится ряд положений, направленных на установление «публичного порядка»: «Предприятия, полностью принадлежащие иностранному капиталу... не должны совершать никаких действий, ущемляющих государственные интересы Китая» [ст. 4(2)].

В дополнение к этому специальный акт — Положение о регулировании хозяйственных договоров с участием иностранных предприятий особой экономической зоны Шеньжень — также устанавливает, что «контракты... которые Наносят ущерб суверенитету и государственным и общественным интересам... ничтожны» [ст. 6 (1)].

В отечественном праве оговорка о публичном порядке присутствует во многих актах: Основах Гражданского Законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее — Основы гражданского законодательства 1991 г.) в проекте третьей части ГК РФ, Семейном кодексе 1995 г., Арбитражном процессуальном кодексе 1995 г., Гражданско-процессуальном кодексе РСФСР г.. Кодексе торгового мореплавания 1968 г., Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. и др. Общие формулировки оговорки о публичном порядке в принципе схожи:

«Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку)... Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы СССР» (ст. 158 Основ Гражданского Законодательства 1991 г.). Попутно необходимо заметить, что содержание, аналогичное нормам второй части приведенной статьи, свойственно и конструкции публичного порядка венгерского Закона о МЧП. Несколько иначе выражена оговорка о публичном порядке в ГПК РСФСР: «Суды РСФСР исполняют переданные им в установленном порядке поручения иностранных судов о производстве отдельных процессуальных действий (вручение повесток и других документов, допрос сторон и свидетелей, производство экспертизы и осмотра на месте и др.), за исключением случаев, когда исполнение поручения противоречило бы суверенитету СССР или угрожало бы безопасности СССР» (ст. 436).

Рассматриваемая оговорка имелась также и в Основах Гражданского Законодательства СССР 1961 г. Однако ее формулировки разительно отличались от позднейших. Так, согласно Основам 1961 г. иностранное право не применялось в случаях, «если его применение противоречило бы основам советского строя» (ст. 128). Как видно, это чрезвычайно широкая формула. Будучи заложенной в прежнее регулирование, она могла бы дать простор ее произвольному толкованию и применению. Тем не менее нужно признать, что за годы ее существования в советском праве случаи обращения к этому институту судов и арбитражей, по свидетельству отечественных авторитетов, весьма редки161.

Юридическим последствием неприменения иностранного права является обращение к нормам отечественного правопорядка. В праве тех государств, которые используют оговорку о публичном порядке в качестве ограничителя действия коллизионной нормы, подобный исход закреплен См.: Лунц Л.А., Марышева Н., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984. С. 72.

нормативно, т.е. непосредственно в предписаниях действующего права: «Если применение иностранного права противоречит монгольскому праву или международному договору, участницей которого является Монголия, оно не применяется. В этом случае будет применяться монгольское право» (ст. 426 ГК МНР). Таким образом, оговорка о публичном порядке объективно расширяет сферу действия национального права каждого конкретного государства. Недаром английские авторы Л. Чешир и Дж. Норт, подчеркивая неопределенность европейской модели оговорки о публичном порядке и считая последнюю более туманной по содержанию, чем таковая английская, указывали: «Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм, и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права»162.

В этой связи многие другие авторы (Мариэль Ляфорс, Даан Доктер, Джерард Мейер, Франк Смили) также призывают к осторожности обращения и использования института публичного порядка, поскольку в этом случае всегда встает проблема заполнения пробела, который закономерно образуется при отказе в применении иностранного права163.

Эта проблема весьма серьезна по своей юридической сути. Ведь зачастую (в частности, когда иностранное право применяется в результате того, что к нему отсылает коллизионная норма, а не в силу выбора сторон) в случаях подобного рода, с одной стороны, речь идет об объявлении недействующей собственной коллизионной нормы. С другой стороны, всегда необходимо выяснить, а в чем, собственно, должно быть выражено такое противоречие публичному порядку данной юрисдикции применения иностранного права или исполнения иностранного судебного решения, поручения, арбитражного решения и т.п., т.е. наиболее типичных случаев, когда возникает необходимость обращения к этой категории.

С позиции первого вопроса сама по себе каждая конкретная коллизионная норма представляет (или, по крайней мере, должна представлять) собой результат всесторонне выверенного решения, закрепленного законодателем. Она не продукт случайности или какого-либо совпадения, а носитель аккумулированного учета всех обстоятельств и факторов (см. об этом раздел «Коллизионные нормы»). Вследствие этого игнорирование иностранного права объективно означает непринятие в расчет и тех основных соображений, которые послужили фундаментом при выработке данной нормы. Любое правило поведения, выступая в качестве правовой нормы, — а если речь идет о коллизионной норме, то в особенности, — безусловно, отражает наряду с прочим и политический выбор. В случае с нормами международного частного права он во многом связан именно с политическими аспектами, характеризующими «международность», принципы, действующие в международном сообществе. Цели правового регулирования, а значит, и конструкции норм во внутреннем праве могут довольно существенно разниться с таковыми в международной сфере. Поэтому при обращении к оговорке о публичном порядке как в плане ее формулирования еще на законодательной стадии, так и при непосредственном использовании в случаях правоприменения судами и иными юрисдикционными органами, необходимо иметь в виду весь спектр обстоятельств, целей и последствий — и внутренних, и международно-правовых.

Наиболее целесообразным решением, таким образом, в современных условиях, когда отсутствует взаимное противостояние друг другу целых групп государств («западных» и «восточных», «красных» и «белых», буржуазных и социалистических и т.п.), выступает максимальная отточенность формулы, закрепленной в соответствующей норме, учреждающей институт оговорки о публичном порядке. «Каучуковые» же формулировки выгодны и могут успешно практиковаться всеми в несбалансированном, нестабильном, «полярном» в политическом отношении мире международных связей. Как отмечает один из западногерманских авторов, это понятие применяется в тех случаях, когда стремятся достигнуть определенного результата164. И к сожалению, это было реальной действительностью на протяжении ряда десятилетий.

Чешир П., Норт Дж. Международное частное право. М., 1982. С. 157.

См.: Koppenol Laforce М. et als. International Contracts. L., 1996. P. 138—139.

См.: Firsching К. Deutsch-amerikanische Erbfalle. Mnchen. 1965. S. 32.

В плане освещения другой стороны вопроса следует сказать, что публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм конкретного государства. Еще в начале века русский ученый М.И. Брун, вслед за обобщением воззрений на этот счет западных авторов, писал:

«...публичный порядок и впрямь не может быть ничем иным, как тем, что все подразумевают под правопорядком... Публичный порядок есть не что иное, как воля самого законодателя...

законодатель, а не судья решает, что нужно для общего блага... судья должен справляться не со своими представлениями об общем благе, а с волей законодателя. Обыкновенно он так и делает и тем самым исполняет не то, что велит некий специфический и таинственный публичный порядок, а просто то, что предписывает закон или правопорядок»165.

В то же время совершенно определенно и то, что простое несовпадение иностранной нормы с аналогичным ей по объекту и кругу регулируемых отношений положением данного правопорядка нельзя рассматривать как противоречие публичному порядку, поскольку при допущении такого варианта утрачивается суть международного частного права в принципе, которое и рождено-то именно расхождениями в праве различных государств. Следовательно, иностранное право не может противоречить не столько одному какому-либо конкретному правоположению соответствующего государства, а их совокупности, выражающей сущность, целевую направленность и особый характер правопорядка в целом. Однако именно отсутствие в большинстве случаев в материальном праве государств четких формулировок применительно к подобного рода нормам позволяло трактовать и применять публичный порядок в угоду то тем, то иным интересам. Известным исключением в этом плане предстает регулирование, содержащееся в Кодексе Бустаманте. Во вступительном разделе Кодекса сформулирован ряд положений, относящихся ко многим аспектам проблемы публичного порядка, в том числе и разграничения внутреннего и международного публичных порядков. Например, конституционные постановления отнесены рассматриваемым актом к международному публичному порядку;

все нормы об охране личности или коллектива, установленные государственным и административным правом, также относятся к международному публичному порядку, кроме случаев, когда имеются постановления об обратном (ст. 5).

Вряд ли можно найти более яркий пример неустойчивости судебной практики в каком-либо вопросе, чем применение оговорки о публичном порядке. Это относится и к США, и к Англии, и к континентальным европейским государствам — Франции, Германии, Италии и др. Изначально в ряде стран носившая прогрессивный характер (в частности, в США, особенно в североамериканских штатах в период борьбы за ликвидацию рабства между северными и южными штатами — см. дело Дреда Скотта166, в более поздние времена она использовалась буржуазными судами, например, в целях отказа в признании советских декретов о национализации.

Кроме сферы признания декретов о национализации, причем не только Советского Союза или других стран, бывших тогда социалистическими, традиционными областями, в которых достаточно часто могла применяться оговорка о публичном порядке, выступают семейные и наследственные правоотношения.

Например, Федеральный суд Южного округа Нью-Йорка в деле Danish vs. Guardian Life Insurance Company of America отказался вынести решение в пользу наследников, являющихся польскими гражданами, с той мотивировкой, что «общие условия, существующие в коммунистической стране... фундаментально противоположны публичному порядку нашей собственной страны».

В условиях даже тех времен говорить о нарушении публичного порядка США или какой-то другой из западных стран было совершенно неправомерно, поскольку практически между всеми бывшими социалистическими государствами и ведущими капиталистическими странами, включая и Соединенные Штаты Америки, были заключены консульские конвенции, подписанные компетентными государственными должностными лицами, в которых недвусмысленным образом Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. СПб., 1916. С. 73—74.

См.: Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М., 1970. С. 278—279.

предусматривались в числе прочих функции консулов по участию в решении и исполнении наследственных дел. Отдельные американские авторы тем не менее настаивали именно на использовании оговорки о публичном порядке в подобного рода наследственных делах и пытались зайти в обосновании соответствующих судебных отказов с другой стороны. Так, Дж.

Фельдман и У. Де Янг способность граждан договаривающихся государств наследовать, закрепленную и гарантированную в международном соглашении, объявляли «международной вежливостью», которая, по их утверждениям, уступает «публичному порядку».

Примерами «лояльного», т.е. свободного от политических мотивов, использования тезиса о публичном порядке является практика Трудового суда Финляндии, в чьей деятельности имели место дела, связанные с коллективными договорами, в которых возникали коллизии между финским законодательством о коллективных договорах (или самим коллективным договором) и иностранным правом. Появление подобных дел обусловлено некоторыми явлениями последних десятилетий, когда экспорт технологии, трудовых ресурсов, оборудования и т.п. по своему удельному весу в доле участия данной страны в международной торговле стал ощутимо возрастать. Вследствие достаточной неординарности этих дел представляется целесообразным остановиться на них подробнее.

Решения Трудового суда ТТ №169 1979 г. и ТТ № 135 1980 г. Начиная с 1972 г. в сфере гражданского строительства в Финляндии стали применяться коллективные договоры, заключаемые в общегосударственном масштабе, между Финской федерацией строительства и Федерацией строительных рабочих, в которых содержалась статья, согласно которой финское трудовое право, законодательство о социальном обеспечении и сам коллективный договор будут применяться на строительных площадках, расположенных за границей, так же как и в Финляндии.

Кроме того, имелись также региональные коллективные договоры, которыми охватывались трудовые отношения финских работников, реализуемые на строительных площадках, например, в Ливии, Ближнем Востоке, Северной Африке, Ираке, СССР и т.д. В них содержались аналогичные положения, однако в том, что касается африканских и арабских стран, применение финских коллективных договоров подчинялось действию «местных условий и специальных требований, вытекающих из них». В указанных делах фигурировало условие коллективного договора, принятого в области гражданского строительства в национальном масштабе, о том, что в случае нахождения строительной площадки за рубежом работникам должны уплачиваться помимо заработной платы надбавки на покрытие расходов, вызванных специфическими условиями работы и пребывания за границей.

Поскольку соответствующие нормы, действующие в Финляндии, перекрываются, сумма надбавок должна согласовываться в индивидуальном случае с Федерацией строительных рабочих. Финское общество осуществляло наем финских граждан для работы за рубежом (в Саудовской Аравии) в условиях явного превышения режима рабочего времени, установленного в финском Законе о рабочем времени 1946 г., и положений коллективного договора о рабочем времени, не согласовав размера надбавок. Более того, Финская федерация гражданского строительства, членом которой было данное общество, отказалась воздействовать на него с целью урегулирования вопроса о надбавках. В результате Федерация строительных рабочих обратилась в Трудовой суд с требованием о вынесении в отношении юридического лица декларативного решения, а также присуждения ему и Федерации гражданского строительства штрафа за умышленное нарушение условий коллективного договора. Ответчики оспаривали возможность применения коллективного договора к отношениям, осуществляемым в Саудовской Аравии по мотивам противоречия института коллективного договора императивным нормам права Саудовской Аравии, которые предписывают регулирование трудовых отношений исключительно средствами индивидуального контракта. В свою очередь истец отвергал данную аргументацию как нарушение финского «публичного порядка».

Оговорку о публичном порядке следует отличать от императивных норм соответствующего правопорядка, затрагивающих сферу международного частного права. В мировой литературе такого рода нормы иногда еще называют «нормами прямого действия» или «нормами непосредственного применения» (фр. — rgles d'application immdiate, нем. — eingriffsnormen, англ. — directly applicable rules, mandatory rules, substantive laws и т.д.). В масштабе национального права императивные нормы довольно разнообразны и многочисленны. В том же, что касается международной сферы, государства, как правило, весьма осторожны в установлении подобного рода предписаний. Строго императивные нормы существуют в ограниченных областях государственного регулирования. Это прежде всего валютный контроль и валютные ограничения, порядок въезда и выезда физических лиц, допуска иностранных юридических лиц к соответствующим видам или сферам деятельности, ограничение недобросовестной конкуренции, антимонопольное регулирование и т.д.

Характерно выделение такого рода норм из общего нормативного массива положений международного частного права, которое имеет место в швейцарском Законе о международном частном праве при наличии наряду с этим оговорки о публичном порядке (ст. 17): «Сохраняют свое действие положения швейцарского права, которые подлежат применению в силу их особых целей, независимо от определяемого настоящим Законом прав» (ст. 18).

Л.А. Лунц, например, анализируя такие нормы в рамках советского права, и именно говоря о предписаниях по поводу формы и порядка заключения внешнеторговых сделок, именовал их «строго императивными нормами» и относил их к публичному порядку. В юридической литературе подобный подход был подвергнут справедливой критике со стороны О.Н. Садикова при проведении им анализа императивных норм международного частного права.

Некоторые отзвуки упомянутого взгляда на правовую сущность императивных норм можно встретить и сегодня.

Так, в 1997 г. связанные друг с другом решения и определения судов различных инстанций, в том числе и Верховного Суда РФ по делу № 78 Г97-9, содержали именно указанную квалификацию норм, закрепленных в постановлении Совета Министров СССР № 122 от 14 февраля 1978 г. «О порядке подписания внешнеторговых сделок». Фабула дела состоит в том, что российское юридическое лицо в соответствии с заключенным 24 июня 1992 г. на территории России кредитным соглашением получило заем у шведского общества в валюте Швеции.

Соглашение содержало арбитражную оговорку о разрешении спора в Арбитражном институте Торговой палаты г. Стокгольма. Поскольку заемщик не исполнил своих обязательств по кредитному соглашению, шведское юридическое лицо обратилось в обусловленный договором орган арбитража и в 1995 г. получило решение о взыскании с ответчика денежных сумм в шведских кронах. При разрешении спора Арбитражный институт г. Стокгольма касался вопроса о нарушении постановления Совета Министров СССР № 122 от 14 февраля 1978 г., поскольку ответчик ссылался на действие его норм в момент заключения и подписания кредитного соглашения, сделав вывод о том, что соглашение между сторонами действительно если не в силу подписания, то в силу последующего поведения сторон и письменно выраженной ими в документах воли. Шведская компания передала свое право принудительного исполнения по вынесенному решению Арбитражного института российскому предприятию ОАО «Экспортлес».

В апреле 1997 г. ОАО «Экспортлес» обратилось в Санкт-Петербургский городской суд с ходатайством о принудительном исполнении иностранного арбитражного решения на территории РФ. Последний вынес определение о частичном признании и исполнении, вследствие чего «Экспортлес» обжаловал действие суда в Верховный Суд РФ. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ полностью отменила определение Санкт-Петербургского городского суда и направила дело на новое рассмотрение в ту же инстанцию. Поскольку в тексте определения Верховного Суда РФ наряду с прочим была упомянута категория публичного порядка, представляется целесообразным ввиду важности вопроса привести его дословно:»...

в силу п. 1 п/п b ст. 5 данной Конвенции (Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.—Л..А.) в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательство того, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку этой страны.

В материалах дела имеется возражение на ходатайство... где имеется ссылка на действующее постановление Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. «О порядке подписания внешнеторговых сделок, в нарушение которого указанное выше кредитное соглашение было подписано одним лицом, в чем усматривается нарушение публичного порядка». Далее, однако, в определении оговаривалось, что этот документ не был предметом рассмотрения суда, хотя имеет существенное значение для данного дела. Выраженная таким образом позиция Верховного Суда РФ, исходившая, во-первых, из действительности постановления Совета Министров СССР № 122 от 14 февраля 1978 г., которое, будучи актом органа СССР, рассматривалось многими российскими учеными-юристами как противоречащее более позднему законодательству Российской Федерации и посему не могущее продолжать свое действие, во-вторых, из квалификации императивных норм о порядке подписания внешнеторговых сделок как норм публичного порядка, позволила в этой связи некоторым авторам вновь обратиться к теории вопроса о неоднозначном понятии публичного порядка167.

28 октября 1997 г. Судебная коллегия по гражданским делам Санкт Петербургского городского суда вторично рассмотрела ходатайство ОАО «Экспортлес» о разрешении принудительного исполнения решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма. Принудительное исполнение этого решения было разрешено с указанием при этом, что «суд не находит, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку Российской Федерации»168.

§ 2. Обратная отсылка и отсылка к закону третьего государства В практике международного частного права весьма часты случаи, когда избранный судом правопорядок все-таки не может дать окончательного ответа на требуемый вопрос о том, как же следует разрешить данное спорное отношение по существу. Это происходит тогда, когда не совпадают не материальные, а коллизионные нормы соответствующих правопорядков (имеют место коллизии коллизий).

Например, английский суд решает вопрос о способности индийского гражданина из штата Мадрас, постоянно проживающего в Нидерландах, заключить договор.

См.: Муранов А.И. Проблема порядка подписания внешнеэкономических сделок и публичный порядок Российской Федерации//Московский журнал международного права. 1998, № 3. С. 74—110.

См. там же. С. 102.

Руководствуясь собственной коллизионной нормой, суд отошлет регулирование данного отношения к праву Голландии как месту домициля, а по праву последней считается, что компетентным будет правопорядок страны гражданства, т.е. право Индии.

Согласно индийскому Закону о договорах 1872 г. (с позднейшими изменениями и дополнениями) каждое лицо способно совершить сделку, если: а) оно достигло совершеннолетия, б) не является лишенным дееспособности в силу психического расстройства, в) не дисквалифицировано в силу каких-либо специальных требований на основании применимого закона (ст. 11). В соответствии с индийским Законом IX о совершеннолетии 1875 г. лицо, домицилированное в Индии, которое достигло полных восемнадцати лет, и не ранее того, считается совершеннолетним (ст. 3). Следовательно, если лицо, как в нашем примере, не домицилировано в Индии, вопрос о том, достигло оно или не достигло совершеннолетия, остается открытым, поскольку вышеприведенные положения индийского статутного права связывают определение дееспособности посредством отыскания компетентного закона вовсе не по признаку гражданства (подробнее об этом см. в разделе «Дееспособность иностранцев»). Индийский закон, как видно, отсылает регулирование данного вопроса к другому правопорядку — месту домициля, значит, к праву Голландии.

Налицо явление, известное в науке и практике международного частного права как отсылка — «обратная отсылка» и «отсылка к закону третьего государства». В частности, в приведенном примере имеют место обе разновидности отсылки — и отсылка к закону третьего государства, и обратная отсылка. Обычно в мировой литературе обратная отсылка именуется renvoi (фр.) первой степени, remission (англ.), а отсылка к третьему закону— renvoi второй степени или transmission.

Из примера отчетливо видно, что в поисках надлежащего правопорядка, способного дать ответ на поставленный вопрос по существу, можно ходить по замкнутому кругу длительное время и, в гипотетическом раскладе, безуспешно.

Главным фактором, порождающим проблему отсылки, выступает всего лишь одно обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы — отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует отыскать применимое к данному отношению правоположение? Второе предположение снимает проблему как таковую. Первое же, как было показано, весьма может затруднить поиски и получение необходимых ответов.

Обратная отсылка достаточно давно известна МЧП и квалифицируется как одна из самых сложных его проблем. Одним из способов ее решения выступает так называемое принятие обратной отсылки, т.е. если иностранный закон, который определила отечественная коллизионная норма как надлежащий, отсылает регулирование вопроса обратно или к третьему закону, суд, рассматривающий дело, может согласиться с этим и применить, в зависимости от ситуации, либо собственное право, либо закон третьего государства. Так, ст. 2 Конвенции 1930 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, гласит: «Право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом;

если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». Аналогичны положения Женевской конвенции 1931 г. о чеках.

Впервые подобный путь разрешения коллизионной проблемы зафиксирован в 1841 г. в Англии в связи с обсуждением вопроса о действительности завещания, составленного в соответствии с требованиями английского Закона 1837 г. о форме завещательных распоряжений британским подданным, проживающим в Бельгии. Английский суд принял отсылку бельгийской нормы к национальному закону завещателя. По свидетельству российского автора А.Н. Макарова, с тех пор в Англии принятие отсылки «явилось прочной традицией... Напротив, континентальная практика в вопросе об отсылке проявила большие колебания»169.

Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 50.

На континенте же проблема обратной отсылки связывается с решением кассационного суда Франции, когда в 1878 г. им рассматривалось дело Форго — незаконнорожденного ребенка баварского подданного, всю свою жизнь прожившего во Франции и не получившего в этой стране домициля, считавшегося имеющим баварский домициль в силу происхождения, после которого остались незавещанными денежные суммы на счетах во французских банках. Суд применил к наследованию движимого имущества (денежным средствам) французскую коллизионную норму, отсылавшую к баварскому праву как закону страны домициля по происхождению данного лица. Однако баварский закон отсылал регулирование наследственного правоотношения к закону фактического местожительства наследодателя. При этом важное значение имело то обстоятельство, что по французскому закону наследование после незаконнорожденного невозможно, в то время как баварский закон допускал такое наследование, и на указанные денежные средства претендовали кровные родственники умершего по боковой линии. В случае решения вопроса по французскому праву оставшееся после смерти Форго имущество должно было бы перейти в казну как бесхозяйное. В дело вмешался прокурор, суд применил баварское право как закон страны, где лицо считается домицилированным по происхождению, а затем принял обратную отсылку к французскому правопорядку, как закону фактического домициля наследодателя.

В дальнейшем практика стран континентальной Европы в части принятия обратной отсылки не стала единодушной. Так, Франция и Германия более склонны к принятию отсылки, особенно в брачно-семейных и наследственных вопросах. Меньшую склонность проявляют Нидерланды.

Одним из путей решения анализируемой проблемы является также и такое средство, как ее недопущение или хотя бы минимизация случаев ее возникновения. Подобное в определенных случаях достигается тем, что в конкретном акте или нормах, посвященных определению с помощью коллизионных норм применимого права, непосредственно может быть установлено, что отсылка к соответствующему праву предполагает применение материально-правовых предписаний. Так, в английском Законе о международном частном праве 1995 г., в разделе, предназначенном для регулирования деликтных отношений, прямо говорится, что «применимое право, определяющее решение вопросов, возникающих из требований по обязательствам из причинения вреда, не включает в себя коллизионные нормы, образующие часть правопорядка соответствующей страны» (п. 5 ст. 9).

В торговых отношениях для обратной отсылки практически все страны оставляют чрезвычайно мало места. Статья 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, исключает ее полностью: «Под правом государства, подлежащим применению в соответствии с настоящим соглашением, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм международного частного права». Статья 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. прямо обусловливает, что применимое право означает действующее право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

В целом же если в договорно-правовых отношениях принятие обратной отсылки в определенной мере и допускается в единичных случаях, то обусловливается тем, что это может способствовать обеспечению сохранения права собственности на недвижимые или движимые вещи. В этом отношении в юридической литературе указывается на решение французского суда, который отверг обратную отсылку в части применимого права в области договорных отношений170.

Такой, казалось бы, элементарный способ разрешения проблемы обратной отсылки, как ее принятие, тем не менее вызывает различное, как было упомянуто ранее, к себе отношение со стороны ряда государств. Почему? Дело в том, что, так же как и в некоторых ситуациях, См.: Collins Dicey and Morris. On the Conflict of Laws. 12 ed. L., 1993. Suppl. 1995. P. 79.

связанных с оговоркой о публичном порядке, о чем шла речь выше, принятие обратной отсылки влечет за собой неизбежное объявление коллизионной нормы, которая отослала к иностранному праву, а последнее в свою очередь отсылает обратно или к третьему закону, недействующей.

Юридический смысл такого действия и сопряженные с ним последствия раскрыты в предыдущих разделах, однако следует подчеркнуть, что принятие обратной отсылки не просто технический прием для облегчения регулирования, но каждый раз она подвергается всестороннему осмыслению со стороны законодателя.

Обзор правовых решений, закрепленных нормативно в правовых актах некоторых стран, представляет собой чрезвычайно разнообразную картину индивидуализированных подходов к затронутой проблеме. Вводный закон к ГГУ содержит регулирование, которое допускает возникновение обратной отсылки: «Если германское право отсылает к праву другого государства, то применяется и его международное частное право, поскольку это не противоречит смыслу коллизионной нормы». В то же время рассматриваемый Закон ФРГ санкционирует и принятие обратной отсылки: «Если право иностранного государства отсылает обратно к германскому праву, то применяются нормы германского материального права». В случаях, когда сторонам разрешается выбрать право какого-либо государства, их выбор ограничивается лишь материальным правом (ст. 4).

Закон о международном частном праве Венгрии исходит из возможности принятия обратной отсылки только в случаях, когда иностранное право отсылает к венгерскому закону: «Если иностранное право отсылает обратно к венгерскому закону, конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву». В принципиальном же отношении Закон устанавливает правило, что в случаях, когда декрет предписывает применение иностранного права, дело подлежит урегулированию на основе непосредственно применимых норм иностранного правопорядка (ст. 4). В противовес этому польский Закон о международном частном праве и процессе санкционирует принятие как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства: «§ 1. Если иностранное право, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к польскому праву, то применяется польский закон. § 2. Если иностранный закон гражданства, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к другому иностранному праву, то применяется это другое право» (ст. 4).

Нормы международного частного права Вьетнама столь же непосредственно, как и польский или венгерский законы, закрепляют принятие обратной отсылки: «Если иностранное право отсылает обратно к праву СРВ, то применяется право СРВ» (п. 3. ст. 826 ГК СРВ).

Наиболее развернуто представлено регулирование по рассматриваемому вопросу в Федеральном законе Швейцарии о международном частном праве от 18 декабря 1987 г. Во первых, отсылка швейцарского закона к иностранному праву охватывает все положения, которые в соответствии с этим правом подлежат применению к обстоятельствам дела (ст. 13). Во-вторых, если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то такая отсылка принимается во внимание, поскольку она предусматривается данным законом. Закон же expressis verbis предусматривает отсылку к швейцарскому праву в вопросах личного или семейного статуса (п. 2 ст. 14).

В действующем российском праве принятие обратной отсылки закреплено в актах, посвященных вексельному и чековому праву. Подобное решение имеет достаточно давнюю историю, поскольку существовало еще в законодательстве СССР. Так, Положение о чеках, утвержденное постановлением СНК и ЦИК СССР от 6 ноября 1929 г., а также Положение о переводном и простом векселе, утвержденное постановлением СНК и ЦИК СССР от 7 августа 1937 г., воспроизводившее Единообразный закон о переводном и простом векселе — приложение к Женевской конвенции 1930 г., предусматривали, как упомянуто выше, что если иностранный закон отсылал к праву другого государства, то применялся этот последний закон.

Современное законодательство Российской Федерации, однако, стремится ограничить сферу возможного возникновения обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства. В частности, в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. особо оговаривается положение, что указание на право или систему права должно пониматься как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (ст. 28). В сопоставлении с регулированием, закрепленным в аналогичной области Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (см., например, ст. VIII), в которой участвует Российская Федерация, указанное, несомненно, представляет собой тенденцию не просто к ограничению принятия обратной отсылки, но прежде всего к пресечению причин, ее вызывающих.

Подобное регулирование, направленное на избежание проблем, связанных с обратной отсылкой, свойственно и международно-правовым актам. Например, Общие условия поставок товаров между организациями стран—членов СЭВ 1968/1988 гг., имевшие обязательный характер для СССР, действовавшие в рамках Совета Экономической Взаимопомощи, содержали коллизионную норму, предусматривавшую, что к отношениям сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактом или Общими условиями, применяется материальное право страны продавца (ст. 122). Указание на материальное право страны продавца в полной мере служило целям недопущения обратной отсылки. Аналогичное средство закреплялось и в некоторых двусторонних Общих условиях (СССР—КНДР, СЭВ—Финляндия, СССР—СФРЮ).

В проекте третьей части ГК РФ вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны занимает особое место, будучи выделенным в отдельную статью. В отличие от прежних времен, когда, как подчеркивалось, в общих положениях международного частного права не имелось специального регулирования на этот счет, ст. 1230 проекта, во-первых, проясняет главный вопрос, а именно: как понимается отсылка к иностранному праву. Отвечая на него, часть первая указанной статьи устанавливает, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Столь же непосредственным образом сформулировано решение второй проблемы — как относится российский законодатель к принятию обратной отсылки или отсылки к третьему закону. В этом плане предусматривается четкое принятие отсылки в строго перечисленных в проекте случаях применения иностранного права, которые связаны с гражданским состоянием и личными правами иностранных граждан и лиц без гражданства (личным законом, дееспособностью, именем, установлением опеки и попечительства). Тождественное регулирование предлагается и в Модельном кодексе стран СНГ.

§ 3. Проблема обхода закона в МЧП При обращении к проблеме обхода закона в юридической литературе справедливо указывается, что с этим явлением можно встретиться в частном праве как во внутригосударственном масштабе, так и в международном. И в том и в другом случае стараются уклониться от применения «неудобной» материальной нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой.

Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой.

Однако, как отмечает Л. Раапе, при обходе закона в собственно частном праве остаются в кругу данного правопорядка и создают фактический состав, предусмотренный в более благоприятной материальной норме этого же правопорядка. При обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы. «В первом случае, следовательно, обход закона совершается непосредственно, во втором — он опосредствован;

в первом случае достаточно одного шага, во втором нужно сделать два шага... предварительно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав. Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход»171.

Пример первого варианта случаев: вместо правил о залоге, требующих передачи Раапе Л. Международное частное право. М., 1960.

имущества (§ 1204 и 1205 ГГУ), прибегают к неформальному соглашению об оставлении вещи во владении лица, передающего право собственности.

Применительно ко второй категории ситуаций вместо, скажем, швейцарского права, запрещающего браки между дядей и племянницей, обращаются к российскому праву, не знающему такого препятствия для заключения брака. Однако при этом необходимо иметь в виду национально-правовые положения Швейцарии, которые относятся к регулированию иных аспектов гражданского статуса лица. Например, в силу ст. 7 Закона от 25 июня 1891 г. о гражданско-правовых отношениях лиц, приобретших оседлость, и лиц, временно проживающих, «брак, заключенный за границей в соответствии с действующим там правом, считается действительным в Швейцарии, если заключение брака не было перенесено за границу с явным намерением обойти основания недействительности, установленные швейцарским правом».

В отечественной науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Полагалось, что это явление преимущественно свойственно западной практике МЧП. Так, во всяком случае, характеризовали рассматриваемую категорию И.С. Перетерский, С.Б. Крылов, Л.А. Лунц и др.

«Если законодательство какого-либо государства, — пишут, например, И.С. Перетерский и С.Б.

Крылов, — затрудняет образование акционерного общества, то лица, желающие учредить общество для деятельности в пределах этого государства, организуют общество в каком-либо другом государстве с более льготной системой акционерного законодательства»172. Приводя похожие примеры, Л.А. Лунц также считал обход закона в области корпоративных отношений, во первых, приметой капиталистического образа жизни и, во-вторых, наиболее характерным его явлением. «Для советского коллизионного права, — утверждал он, — проблема обхода закона путем создания искусственной привязки к иностранному праву лишена того практического значения, которое она имеет на Западе173.

С позиций же сегодняшнего дня подобные представления существенно поколеблены. Прежде всего, само понятие «искусственная привязка к иностранному правопорядку» должно подвергнуться уточнению. Скажем, наличие в современном мире множества территорий с приданным им соответствующими государствами официальным статусом «налоговых гаваней», «налогового рая» «офшорных юрисдикции», в большинстве случаев существующих как легально закрепленные категории, существенно меняет подходы к выбору их в качестве зон для учреждения юридических лиц. В конечном итоге целью одних участников международного хозяйственного оборота — государств — является привлечение иностранного капитала, а целью других — физических и юридических лиц прочих государств — возможность воспользоваться предоставленными преимуществами и льготами. В современной жизни появился даже особый термин — «налоговое планирование», в соответствии с которым разработка макросхем ведения бизнеса благодаря использованию всех дозволенных соответствующим правопорядком средств подвержена тем же законам экономии и минимизации расходов, что и на микроуровне. В результате легально существующее явление налогового планирования в вопросе осуществления бизнеса, в том числе и в деле формирования компаний и иных предприятий, не может рассматриваться в рамках «обхода закона». Трудно уличить предпринимателя в «обходе закона» и убедить его основать компанию, например, во Франции, а не в Ирландии, если ирландский правопорядок предоставляет большие преимущества для деятельности, основанные на законе, чем Франция.

Нагляднейшим примером современного «обхода закона» посредством обращения к использованию преимуществ, предоставляемых системами офшорных зон, является схема, Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. С. 61.

Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970 С. 309.

разработанная концерном «Филипс». Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие — страховая компания «Кингстоун Кэптив Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам концерн «Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны.

Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии — на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость. В этой связи можно сослаться на слова судьи Верховного Суда США Дж. Сандерлэнда о том, что «право налогоплательщиков избегать налогов... с использованием всех разрешенных законами средств никем не может быть оспорено».

В некоторых других областях (например, в брачно-семейных отношениях) также можно найти ряд юрисдикции, которые предоставляют более благоприятные возможности для совершения действий. Например, известно, что граждане, скажем, штата Флорида Соединенных Штатов Америки нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов, а для граждан Мексики более удобны, например, законы штата Техас при заключении нового брака после расторжения предыдущего ввиду отсутствия требований по обязательным срокам между двумя браками;

корпоративные же документы компаний, учрежденных, допустим, на Британских Виргинских островах, могут быть удостоверены панамскими или пуэрториканскими нотариусами и в силу этого апостилированы органами соответствующих государств, что диктуется соображениями удобства, и т.п.

В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавался ранее. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях, а в более ранних кодификациях они единичны (в венгерском и югославском законах о международном частном праве). В данной связи следует упомянуть о точке зрения швейцарского автора В. Нидерера, который резко возражал против перенесения категорий обхода закона из внутреннего гражданского права в область МЧП и высказывался за то, чтобы было сохранено (за некоторыми исключениями) полное действие коллизионной привязки174.

В то же время нельзя не признать, что проблема обхода закона предстает в своих прежних параметрах, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорядка. В этом плане выработанный французской практикой принцип «обход закона» порождает недействительность акта в целом (fraus omnia corrumpit), которого, между прочим, нет в других правовых системах, должен быть принят за основу.

Например, ст. 25 проекта Закона о международном частном праве Франции, подготовленного еще во времена IV Республики, устанавливает, что «никто не может ссылаться на юридическое положение, созданное в результате применения иностранного закона, который стал компетентным лишь в результате обхода французского закона».

В связи с этим общие положения, например, ГК РФ о последствиях мнимой или притворной сделки, безусловно, должны найти свое применение, если в обход этих предписаний сделка с участием российского и иностранного субъектов гражданско-правовых отношений, обладающая всеми признаками мнимой или притворной, была подчинена иному, чем российскому, праву.

См.: Niederer W. Einfhrung in die allgemeinen Lehren des IPR. Zrich, 1956, S. 331.

Однако подобного рода ситуации не столь часты.

В проекте третьей части ГК РФ категория «обхода закона» также становится легально закрепленной в отечественном праве: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» (ст. 1231). В правовой литературе уже высказывался взгляд, подвергший критике включение указанного правила в раздел ГК, содержащий нормы МЧП175. Согласно ему теория «наиболее тесной связи» автоматически упраздняет проблему «обхода закона», и если данному понятию «и есть место в МЧП, то под него могут подпадать только действия, умышленно направленные на создание у правоприменительного органа искаженного представления о существовании такого иностранного элемента, который привязывает правоотношения к благоприятному иностранному закону...»176.

Заметим здесь, что при свободном выборе сторонами права, которому должно подчиниться регулирование конкретного отношения, подобное «умышленное» отыскание «иностранного элемента» не требуется вовсе. Следовательно, сфера, в которой может проявиться данное явление, весьма и весьма сужается.

§ 4. Толкование коллизионных норм и проблема понятий («конфликт квалификаций») Практика международного частного права нередко сталкивается с явлением, именуемым «скрытые коллизии», т.е. с таким проявлением несовпадений в праве различных государств, которое лежит не на поверхности, а обусловлено различиями, которые на определенном этапе как бы скрыты, «завуалированы». Впервые о важности «скрытых коллизий» для международного частного права заговорили немецкие (Кан, 1891 г.) и французские (Бартэн, 1897 г.) юристы.

Право оперирует категориями, выражаемыми соответствующими терминами, понятиями, содержание которых, несмотря на внешнюю схожесть, может глубоко различаться по существу:

«право собственности», «момент перехода права собственности», «момент перехода риска», «движимые вещи», «недвижимое имущество», «домициль физического лица», «личный закон юридического лица», «местонахождение юридического лица», «место причинения вреда», «форма акта» и т.п. Например, по российскому праву морские, речные и воздушные суда отнесены к категории недвижимого имущества со всеми вытекающими отсюда последствиями, в то время как в других государствах подобного рода вещи есть движимое имущество по самой своей сути. По праву, скажем, штата Калифорния, согласие родителей или опекунов несовершеннолетнего лица на брак составляет элемент процессуального характера (т.е. относящийся к форме брака), согласно же нормам французского законодательства — это входит составной частью в материальные условия заключения брака. Местонахождение юридического лица может определяться на основании различных элементов, существо которых в правовых системах весьма противоречиво.

Так, местонахождение юридического лица может быть «уставным» и «реальным», фактическим. В свою очередь, фактическое местонахождение возможно установить, пользуясь критерием центра управления. Таковым может выступать и место проведения общего собрания корпоративного образования, и место заседаний директората. В случае же проведения голосования опросным путем (заочно) установление подобного места проведения собрания или заседания совета директоров, когда участники находятся в разных государствах, становится еще одной проблемой.

Другой пример. Согласно нормам Англии и Франции право собственности на индивидуально определенную вещь переходит в момент достижения между сторонами соглашения о продаже, по праву же ФРГ для перенесения права собственности с отчуждателя на приобретателя вещи, даже если она и индивидуально определена в момент заключения договора, требуется передача См.: Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона»//Московский журнал международного права. М., 1997. № 3. С. 65 и след.

См. там же. С. 71.

приобретателю при согласии обеих сторон на переход права собственности. Таким образом, указанное неизбежно следует иметь в виду, когда речь идет о толковании понятий, связанных или присутствующих в коллизионных нормах.

Если имеет место применение норм международных договоров, в толковании используются понятия и конструкции, диктуемые самим содержанием такого договора. Иногда договоры непосредственно устанавливают правила для квалификации понятий. Так, в российско-польском Договоре о правовой помощи, и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 16 сентября 1996 г. применительно к регулированию наследования стороны установили, что вопрос о том, «какое наследственное имущество следует считать движимым, а какое недвижимым, решается в соответствии с законодательством договаривающейся стороны, на территории которой находится имущество» (ст. 39). А Суд Европейских сообществ, например, разрешая дела, регулирование которых подчиняется Брюссельской конвенции, применяет квалификации, свойственные «праву сообществ». В частности, изъятия из процедуры банкротства были им интерпретированы в свете целей Конвенции.

Теории квалификации. Таким образом, факт различий в содержании таких понятий, а иногда и юридической природе в целом обусловливает постановку и разрешение проблемы понятий в международном частном праве. Недаром эта проблема (иначе ее еще можно называть «скрытые коллизии») именуется в науке и практике МЧП «конфликтом квалификаций», разрешение которой возможно только в рамках толкования коллизионных норм и используемых ими терминов. В мировой литературе это явление принято обозначать термином characterization (англ.), caractrisation (фр.), calificaciones (исп.). Для окончательного разрешения правоотношения по существу, следовательно, далеко не безразлично, какими коллизионными принципами будет руководствоваться суд в целях отыскания применимого к отношению права, а последнее напрямую зависит от того, какими категориями суд оперирует в вопросе квалификаций.

Например, если суд в силу принципов, свойственных отечественной правовой системе (скажем, английской или индийской), определит, что исковую давность следует толковать как институт процессуального права, он обязан применить нормы национального правопорядка, поскольку в процессуальных отношениях нет места выбору права. Квалификация же рассматриваемого института в качестве категории материального права (допустим, это сделает французский, германский, российский или украинский суд), позволяет обратиться к иностранному праву. Вывод же, например, украинского суда о применении норм иностранного правопорядка (Франции, ФРГ, Англии или России) заставит его в зависимости от фактического состава предоставить значительные вариации по срокам: во Франции — 10 лет, в Англии — 6 лет, в ФРГ — 2 года, в России — 3 года, странах—участницах Нью Йоркской конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974г. — 4 года.

Различают первичную и вторичную квалификацию. Из этого вытекает, что даже если бы в государствах имелись полностью совпадающие по внешним конструкциям нормы, то в процессе квалификации, т.е. юридического их толкования и установления соответствующего содержания, не всегда можно было бы прийти к одинаковым окончательным выводам из-за различий в применяемых квалификациях. Наиболее отчетливым образом подобное проявляется в практике Франции и Бельгии, имеющих один и тот же источник гражданского и международного частного права — Кодекс Наполеона.

Если данное фактическое отношение связано с правом отечественного и иностранного государства, то суд, рассматривающий дело, подходя к коллизионной норме, вынужден квалифицировать определенные понятия, пользуясь теми категориями, которые известны ему на основании знания собственного права, — т.е. осуществлять первичную квалификацию и производить это на основе lege fori. Далее, если суд в конкретном фактическом составе усмотрит основания для прикрепления отношения к иностранному правопорядку и надлежащим образом определит его, то все последующие квалификации должны будут даваться им на основе понятий, категорий и их содержания, которые свойственны такому избранному иностранному праву.

Вторичная квалификация, таким образом, подчиняется закону, которое регулирует отношение по существу, — lege causae. Давая квалификацию по lege causae, юрисдикционный орган обязан пользоваться таким содержанием применяемых понятий и терминов, которое характерно для правопорядка соответствующего государства. Упомянутые требования продиктованы теми соображениями, что иностранная материальная норма, к которой отсылает отечественное коллизионное право, не должна быть превратно понята и извращена путем использования чуждых ей интерпретаций и квалификаций и тем самым привести к неправильному применению права в рамках осуществления решения. Следует напомнить в этой связи, что теория квалификаций по закону суда на определенной стадии развития МЧП преподносилась некоторыми авторами как единственно возможная и целесообразная (И. Нибуайе, П. Армэнжон, А. Батиффоль, И.

Мельхиор), что, в свою очередь, породило другое направление в рамках этой школы — концепцию «адаптации». Ее французский родоначальник и приверженец Батиффоль полагал, что квалификация lege fori способствует координации правовых систем, которые адаптируются, приспосабливаются в этом случае друг к другу. «Если хотят, чтобы правовые системы сосуществовали в своем оригинальном виде и функционировали в сотрудничестве между собой, — писал он, — то надо, чтобы они приспосабливались одна к другой, а это приспособление предполагает, что каждая из этих систем будет изучать другую, применяя для этого собственные средства, которыми она располагает и которые предоставляют ей возможность адаптации своих собственных концепций к иностранным». Приведенное высказывание явно противоречиво, что отражает и уязвимость данной теории: если целью является сохранение оригинальности и функциональности в таком виде определенной правовой системы, то приспособление ее к какой либо иной системе закономерно будет нарушать ее «первозданные» качества. Следовательно, использование судом одного государства собственных средств для уяснения, толкования и применения категорий, присущих праву другого государства (порой, может быть, не известных вовсе праву суда), приведет не к сотрудничеству, а противопоставлению правопорядков различных государств. Более обстоятельную и подробную критику теории квалификации lege fori дал Л.А. Лунц в своем трехтомнике, посвященном международному частному праву177.

В теории МЧП выдвигается также и так называемая автономная теория квалификации (Э.

Рабель). Ее суть сводится к тому, чтобы производить квалификацию вне привязки к какому-либо конкретному правопорядку определенного государства, осуществлять толкование понятий, включенных в коллизионную норму, автономно, т.е. независимо, пользуясь наиболее общими представлениями о содержании тех или иных институтов, которые затрагиваются в данном случае соответствующими нормами. Ведущий советский теоретик международного частного права Л.А.

Лунц в целом, как представляется, позитивно отнесся к упомянутой теории, усматривая в ней одно немаловажное достоинство — критику и сужение возможностей обращения к теории квалификации по закону суда как ведущего начала буржуазной юриспруденции. Основной акцент теория автономной квалификации ставит на сравнительное правоведение.

Классическим примером в этом отношении выступает институт исковой давности, а также зачет встречных требований. В англосаксонских странах (странах «общего права») исковая давность и зачет однородных и встречных требований квалифицируются как институт гражданского процесса, процессуальный. В государствах же, придерживающихся континентальной системы права, в том числе в России, Франции, Италии, Германии, на Украине, в Республике Беларусь, Латвии, Литве, Эстонии, Португалии, Испании, Нидерландах и др., исковая давность отнесена к институтам материального права. Аналогична трактовка института зачета встречных требований в позитивном праве континентальных стран.

Таким образом, суд, рассматривая, скажем, спор, в котором присутствует вопрос о действительности заявления искового требования, неизбежно должен высказаться первоначально по проблеме квалификации: если, по мнению суда, это категория процессуального права, то суд применит собственное — национальное — право, определяющее сроки исковой давности, а также, См.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 247—268.

исходя из этого, ответит на основной вопрос, пропущен или не пропущен срок, действительно или недействительно заявление данного искового требования и проч.;

если же судебное учреждение, опять-таки в силу предписаний собственного правопорядка, сочтет, что речь идет о категории материального права, то на основании фактических данных, которые характеризуют отношение, и будет определяться применимое право, и, в частности, если упомянутый орган решит, что применимым правом выступает правопорядок Англии, то действительность искового требования будет устанавливаться в соответствии со сроками исковой давности, действующими в этой стране.

Практике отечественных органов третейского арбитражного разбирательства споров - Международный коммерческий арбитражный суд МКАС (в прошлом Внешнеторговая арбитражная комиссия ВТАК, а затем Арбитражный суд при ТПП СССР и впоследствии РФ) приходилось сталкиваться с подобными явлениями.

Так, при рассмотрении в 1966 г. иска английской компании «Хьюсон, Чапмен & компани Лтд. к В/О «Экспортлес» арбитраж вынужден был дать квалификацию института исковой давности. Арбитраж определил данную категорию в соответствии с квалификацией, свойственной советскому праву, как институт материального права и констатировал, что применимым к договорным отношениям правом будет английское право как закон места заключения контракта (в соответствии с коллизионной нормой действовавших тогда Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.). В силу этого, разрешая спор по существу, арбитраж применил английские сроки исковой давности и отверг ссылки ответчика на пропуск истцом необходимого срока, который полагался им быть исчисленным согласно нормам советского закона в три года.

Другим не менее часто встречающимся и весьма характерным случаем «скрытой коллизии» в практике международных отношений цивилистического характера выступают ситуации с определением места и момента (т.е. самого факта) заключения договора. В частности, подобные проблемы очень часто возникают в условиях заключения договора между отсутствующими.

Если, например, стороны — российское и английское юридические лица — согласовали в контракте, что применимым правом будет право места заключения договора, а в реальной действительности договор совершался путем обмена факсами, то суд, рассматривающий дело по возникшему в какой-либо связи с договорными отношениями спору, не сможет его разрешить по существу до тех пор, пока не определит применимое право, которым является правопорядок места заключения, т.е. не установит, где и когда возникли права и обязанности субъектов отношения.

В данном случае коллизия, равно как и в предыдущем примере, выражена не явно, поскольку нет видимого разночтения. Оно появляется в процессе применения коллизионного принципа прикрепления к закону места заключения контракта — lex loci contractus, поскольку по праву Великобритании моментом заключения договора считается отправка акцепта оференту, которая может выразиться в сдаче письменного принятия (акцепта) предложения оферента на почту или иному учреждению связи либо простая отправка по факсу (mail box theory). Вследствие этого в подобных обстоятельствах местом заключения договора будет рассматриваться место отправки акцепта. В континентальных же странах, включая и Россию, фактором, определяющим заключение договора, а следовательно и место его заключения, должны рассматриваться момент и место получения акцепта оферентом. Так, если отправка акцепта происходила из Китая, а его прием оферентом был осуществлен в Болгарии, местом заключения договора будет считаться Болгария. Иными словами, суд сперва должен будет решить «скрытую коллизию» — установить содержание категории «момент заключения договора» и на этой основе определить место заключения, а затем уже отыскать тот правопорядок, который стороны имели в виду.

Сходным образом о «скрытой коллизии» приходится говорить и в случае определения момента перехода права собственности в ряде конкретных обстоятельств. Так, переход права собственности по реальным договорам в праве Российской Федерации связывается с моментом передачи вещи. По праву же Франции в аналогичных отношениях право собственности считается перешедшим с продавца на покупателя, скажем, в договоре купли-продажи товаров, в момент заключения соглашения. Следовательно, в конечном итоге конкретный ответ на поставленный вопрос зависит от того правопорядка, который окажется надлежащим для регулирования в качестве применимого к отношению.

Контрольные вопросы:

1. Каково содержание категории «оговорка о публичном порядке»? Позитивная и негативная конструкции «оговорки о публичном порядке».

2. Какова практика различных государств закрепления и использования института «публичного порядка»?

3. Понятие института обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства.

Способы решения проблемы обратной отсылки.

4. В чем состоит «конфликт квалификаций»? Теории квалификации.

5. Каковы способы толкования коллизионной нормы?

6. Каково состояние проблемы обхода закона в современном международном частном праве?

Глава 13. Применение иностранного права и порядок установления его содержания Литература: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 40—65;

Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 128—145;

Рубанов А.А. Применение советских законов о наследовании в международном частном праве//Очерки международного частного права. М., 1962. С. 137—152;

Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С.

330—347;

Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 81—124;

Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 48— 121;

Чешир П., Норт Дж. Международное частное право. М., 1982. С. 149—156;

Садиков О.Н.

Императивные нормы в международном частном праве//Московский журнал международного права. 1992, № 2;

Монастырский Ю.Э. Некоторые вопросы разрешения споров на основе иностранных законов//3аконодательство и экономика, 1994, № 19/20;

Розенберг М.Г.

Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998;

Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М., 1999.

С. 158—162. Хасан М. Институт применимого права в современных международных конвенциях внутригосударственном законодательстве//Московский Журнал международного права. 1999, № 2/34.

После того как коллизионная норма или соглашение сторон определили право, которому подчиняется регулирование конкретного отношения, и если таковым является иностранное право, возникает ряд существенных вопросов, связанных с его практическим применением. Если речь идет об отечественном праве, то суд или иной правоприменительный орган считаются ex officio знающими его содержание: «juri novit curia». Иное дело, когда применяется иностранное право — суд не обязан знать содержание иностранного закона или иного источника права. Вместе с тем необходимость установления содержания иностранного закона вытекает из главной предпосылки международного частного права — допущения иного, нежели отечественный, правопорядка в целях регламентации тех или иных отношений.

При подходе к установлению содержания и толкованию иностранного права с давних пор противостояли друг другу две возможности: руководствоваться суду собственными средствами установления содержания иностранного закона, свойственными национальному праву, либо применять процессуальные приемы и способы, имманентные тому правопорядку, которому подчинено отношение. Кроме того, у судов различных государств имеется и еще одна альтернатива: подходить к иностранному праву как праву или как факту. Нетрудно предположить, что от ответов на поставленные вопросы может принципиально зависеть исход каждого данного дела. Если суд подходит к иностранному праву как факту, то его позиция относительно пассивна — доказывание фактов лежит целиком на стороне (сторонах), суд лишь оценивает доказательства.

При этом средства доказывания исчерпывающим образом определены национальным процессуальным законом (lege fori), чем и руководствуется судебное или иное учреждение. Иной результат имеет место, если иностранное право квалифицируется данным судом как право.

Стороны (или сторона, которая ссылается на него) хотя и заинтересованы в установлении надлежащего содержания иностранного права, в силу чего активны в сборе и представлении доказательств по поводу толкования и установления содержания иностранной нормы или закона, тем не менее находятся во власти того движения и действий, которые предпринимает суд.

Главным в этом плане выступает принцип, согласно которому иностранное право применяется таким, как оно действует и толкуется в собственной стране. Иностранное право в этом случае понимается как правовая система. Это означает, что для разрешения спорного вопроса необходимо обратиться к совокупности правовых норм данного государства — и законодательных, и прецедентных, если того требует ситуация, и обычно-правовых и т.д.

Например, для определения природы «вдовьей четверти» или «доверительной собственности» надо обратиться соответственно к французскому или мальтийскому законам, которым известен первый из упомянутых институтов в том его содержании, как он применяется во Франции или на Мальте, в зависимости от того, о каком правопорядке идет речь, либо к праву Великобритании, если необходимо определить содержание второго института в случае, когда отношение по доверительной собственности подчиняется этому правопорядку. Если в праве Франции, Бельгии, Испании предусмотрена такая форма завещательного распоряжения, как олографическая (т.е.

собственноручно написанного, датированного и подписанного непосредственно завещателем), то компетентные органы соответствующего государства при приеме такого завещания в производство должны знать все правила, которыми сопровождается действие подобных документов применительно к той или иной стране. Иными словами, германский нотариус, принимая такое завещание, подчиняющееся законодательству Франции, должен признать его недействительным, если имеется ошибка в дате (например, проставлено «31 июня»), и отказать в совершении действия с таким документом, так как во Франции ошибка в датировании влечет недействительность олографического завещания. В то же время практика Бельгии идет по пути игнорирования подобного, вследствие чего если германскому нотариусу предъявлено олографическое завещательное распоряжение, которое регулируется бельгийским правом, он вправе совершить требуемое действие.

Применение иностранного права не только с таким его содержанием, которое соответствует практике применения его в стране соответствующей юрисдикции, но и во всей совокупности необходимых норм есть традиционное требование в этом вопросе, существующее в международном частном праве.

Наглядным примером в этом и многих других отношениях является дело, рассмотренное в 1990 г. Арбитражным судом Международной торговой палаты в Париже. Спор возник в связи с двумя соглашениями, заключенными между торговой компанией Саудовской Аравии (истец) и российским юридическим лицом (ответчик).

Первое соглашение, агентско-дистрибьюторский договор, был подписан 11 октября 1990 г. Данный договор был снабжен дополнением № 1, подписанным сторонами октября 1990 г. В соответствии с дополненным договором («A&D договор») истец был назначен исключительным дистрибьютором и агентом по продаже продукции «КамАЗ» на территории, включающей Саудовскую Аравию и другие страны Персидского залива, на 5-летний период. Вторым соглашением был договор купли продажи, подписанный сторонами 1 ноября 1990 г. В соответствии с этим договором истец согласился купить, а ответчик согласился продать 35 грузовых автомобилей марки «КамАЗ» для поставки в Саудовскую Аравию в рамках «A&D договора».

Истец утверждал, что ответчик нарушил вышеупомянутые договоры, во-первых, отказавшись выдать гарантийное обязательство, предусмотренное договором купли продажи, не произведя поставку 35 заказанных грузовых автомобилей «КамАЗ», и, во-вторых, продав третьей стороне, в нарушение положений «A&D договора» об исключительных правах истца как дистрибьютора и без оплаты комиссионных истцу, 500 грузовых автомобилей «КамАЗ» и 500 шасси «КамАЗ» для использования при сборке цистерн для транспортировки жидких наливных грузов, поставляемых в Саудовскую Аравию.

Ответчик признал, что он не выполнил условий о предоставлении вышеуказанного гарантийного обязательства о поставке 35 грузовых автомобилей, предусмотренных договором купли-продажи, и что он действительно продал грузовые автомобили и шасси, о которых заявляет истец, без уведомления об этом последнего и без выплаты ему каких-либо комиссионных. Наряду с этим ответчик утверждал, однако, что он не несет ответственности за указанные действия, поскольку он был понужден к заключению вышеуказанных договоров путем предоставления истцом сведений, не соответствующих действительности, и это дало ответчику право расторгнуть их.

Кроме того, относительно продажи шасси «КамАЗ» ответчик возражал, что шасси подпадает под понятие «продукция «КамАЗ»», на которое распространяется «A&D договор». Согласно договору «А&Д» его действие распространяется «на все виды продукции, изготавливаемые и поставляемые «первой стороной» (ответчиком) либо ассоциированными с ней лицами или сторонами». В случае продажи, совершенной ответчиком третьей стороне, он был обязан уплачивать «комиссионные от стоимости позиций товаров, проданных в рамках контрактной территории».

В соответствии с агентско-дистрибьюторским соглашением контракт должен «подчиняться регулированию, действующему в Королевстве Саудовской Аравии, в частности Правилам торгового правосудия, Положению о торговых посредниках с изменениями и дополнениями, принятыми к ним, а также Правилам арбитражного разбирательства и соответствующим процедурам в порядке исполнительного производства».

Истец первоначально утверждал, что правом, применимым к спору, выступает материальное право Королевства Саудовской Аравии. Ответчик согласился.

Стороны недвусмысленно подтвердили свое согласие в Акте о полномочиях арбитража, подписанном обеими сторонами. Вопросы, подлежащие разрешению арбитражем, состояли в следующем: побуждал ли истец ответчика к заключению договоров обманным образом? Если это так, то влечет ли за собой подобное поведение право ответчика требовать расторжения договора в соответствии с правоположениями Саудовской Аравии и в этом случае действительно ли ответчик расторг договор? Подлежат ли возмещению банковские проценты по праву Саудовской Аравии?

Свидетельства экспертов сторон доказывали, что выражение «правоположения, действующие в Саудовской Аравии» должно читаться в контексте мусульманского права, точнее, в случае с Саудовской Аравией, направления мусульманского права «Ханбали». В то время как правительство в исламских странах имеет право в областях, которые не урегулированы явным образом исламом, издавать акты, подобное регулирование должно подчиняться учению ислама и не быть с ним несовместимым. Мусульманское право не является ни кодифицированным, ни действующим на основе судебного прецедента — уяснение его содержания черпается из авторитетных трактатов, относящихся к данной школе. Ввиду того что не существует всеобъемлющего свода норм Саудовской Аравии, касающихся общих принципов договорного права, вопросы, возникающие в данной области, должны разрешаться на основе постулатов исламского права и соответствующих иллюстраций, зафиксированных в трактатах. В связи с этим арбитраж констатировал, что указанное является надлежащим правопорядком, применимым к разрешаемому спору.

В части аргументов о представлении истцом ложных сведений ответчик ссылается, в частности, на два примера действия исламского права, а именно, на дело «Караван» и «Коровье дело», равно как на так называемое правило «Не обмани».

В деле «Караван» горожанин выезжает из города, встречает приближающийся караван бедуинов и покупает или продает товары существенно ниже или выше рыночной стоимости, действующей в этот момент в городе;

бедуин покупает или продает, считая, что сделка совершена по справедливой цене. Согласно руководству по исламскому праву «Ханбали», которое было составлено в Саудовской Аравии в 1940-х гг., «бедуин будет иметь возможность расторгнуть контракт в случае, если городской житель встретит его и купит или продаст по ценам, значительно выше или ниже». Согласно руководству горожанин мог в определенном размере извлечь выгоду от незнания караванными путешественниками цен, но не чрезмерно.

Основная мысль заключается в том, что лицо, владеющее определенными сведениями, не должно чрезмерно использовать незнание другим лицом этих обстоятельств.

В то же время использовался, в частности, и такой известный принцип исламского права, который устанавливает, что лицо не может ссылаться на чье-либо незнание права, если это незнание явилось следствием небрежности («Таксир»). В «Коровьем деле» продавец связывает соски своей коровы таким образом, чтобы молоко собиралось в вымени, вследствие чего у потенциального покупателя создается впечатление, будто корова дает большие надои, чем это есть на самом деле. В случае, если покупатель заплатил больше, чем корова реально стоит, он имеет право на расторжение контракта. Основная идея этого дела — умышленное мошенническое действие с целью сокрыть истину.

Эксперт же истца в противовес этому указывал, что если покупатель обманывается за счет собственной алчности или желания («Тама'а»), то, согласно учению «Ханбали», он не может в свою защиту ссылаться на право. В этой связи для поисков надлежащего ответа на вопрос об основаниях расторжения договора по причине обманных действий другой стороны он обращается к делу «Рабыни с чернильным пятном». В соответствии с этим казусом лицо, приобретшее рабыню с чернильными пятнами на руках, предполагая ее грамотность, «не имеет право расторгнуть сделку по причине обмана, даже если предположение покупателя безосновательно и чернильные пятна появились в результате умышленных действий продавца». Действительно, если бы покупатель не принимал желаемое за действительное, он мог бы проверить, грамотна ли рабыня, попросив ее написать свое имя.

Хотя дело «Караван» и «Коровье дело» являются примерами различных в некоторой степени форм обмана, они имеют много общего. В обоих случаях имеет место, будь то явно или косвенным образом, «предоставление сведений», которые являются ложными;

сторона, предоставляющая эти сведения, осознает их лживость;

сведения предоставляются с умышленным намерением либо обмануть другую сторону, либо понудить ее к заключению сделки, и закономерно, что другая сторона, знай она истинные обстоятельства, не заключила бы сделку на оговоренных условиях.

В таких случаях исламское право защищает обманутую сторону. В то же время право не будет защищать сторону, которая не действовала благоразумно и осторожно, полагаясь на обманные действия и сведения другой стороны. Правило «Не обмани», на которое также ссылается ответчик, основывается на тексте исламского права «Китаб Аль Магни» и предусматривает четкое условие отсутствия обмана при продаже: «Если А говорит Б: «Никакой хитрости или обмана», то он будет иметь право на расторжение сделки в случае наличия обмана».

Этот принцип позволяет сторонам оговорить в контрактах условие о добросовестности их действий. В рассматриваемом случае стороны сделали это, оговорив в «А&Д договоре», что они «будут действовать добросовестно, в соответствии с обычаями, общепринятыми в международной деловой практике». В результате на основании представленных материалов арбитраж, рассмотрев и взвесив все изложенные доводы сторон, запросив мнения и заключения экспертов, а также сами тексты трактатов и руководства «Ханбали» по исламскому праву, пришел к выводу, что истец действовал в рамках правовых норм Саудовской Аравии и не совершил обманных действий в целях введения ответчика в заблуждение при заключении гражданско-правовых договоров.

Исходя из указанных выше подходов, суды различных стран могут устанавливать содержание иностранного права либо как факт, либо как право. Например, судебные учреждения государств, принадлежащих к англосаксонской системе права, устанавливают содержание иностранного закона как факта. В этом отношении те средства доказывания фактов, которые разрешены процессуальным правом данного государства, будут применяться, как и в любом другом случае установления фактического обстоятельства. В этом плане может иметь место обмен состязательными бумагами, заслушивание экспертов как свидетелей, представление заключения авторитетных комментариев соответствующих положений, принципов или в целом акта (статута), обращение к иным допускаемым законом мерам. Характерной чертой английского процесса в данной части выступает презумпция, используемая судом, о том, что иностранное право якобы тождественно по содержанию национальному (английскому) праву. Некоторые авторы, оценивая такой подход, квалифицируют это не как презумпцию, а как фикцию. Однако здесь следует сделать оговорку, что эта презумпция имеет место в пределах, в которых такое тождество не оспаривается стороной, ссылающейся в ходе судопроизводства на иностранное право. На этой стороне в подобных ситуациях лежит бремя доказывания содержания иностранного права и его отличия от английского права. П. Чешир и Дж. Норт указывают, что если такой ссылки нет или если различие достаточным образом не доказано, суд может вынести решение в соответствии с английским правом, даже когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством. Таким образом, иностранное право, заключают они, считается вопросом факта, но это — «вопрос факта особого рода»178. Данный подход был продемонстрирован в разрешении Апелляционным судом Англии спора «Паркашо против Сингха», рассмотренного в 1968 г.

Квалифицируя современную практику английских судов в данном вопросе, упомянутые авторы отстаивают положение, что, хотя английское право и доказывается, так же как и другой факт, свидетельскими показаниями, все же по существу речь идет о праве. В обоснование этого они ссылаются на следующее обстоятельство. В своих чисто внутренних решениях Апелляционный суд, например, крайне неохотно ставит под сомнение факты, установленные судом первой инстанции. Однако это не относится к ситуациям, в которых «фактами» являются установленные нижестоящим судом нормы иностранной правовой системы.

Важным вопросом при применении в английских судах иностранного права, как и иного обстоятельства, в отношении которого суд не предполагает быть осведомленным, является выяснение его содержания с помощью «надлежащих доказательств». Так, за некоторыми исключениями, особо предусмотренными Законом о порядке представления доказательств по гражданским делам 1972 г., установление содержания иностранного права не может быть доказано, в частности, цитированием более раннего решения английского суда, в котором шла речь о той же самой иностранной правовой норме, либо самим текстом иностранного закона, представленного на собственное заключение судьи, или ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы. Тем более не является надлежащим доказательством решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о рассматриваемом иностранном праве.

Подход английского суда к доказательству содержания иностранного закона как к вопросу факта допускает возможность его установления с помощью экспертных свидетельских показаний. Тем не менее суд должен быть уверен в том, что свидетель, вызванный в качестве эксперта, обладает надлежащей компетентностью и квалификацией в отношении знаний правовой системы, по поводу которой он вызван в суд для дачи заключения. Практический опыт работы в связи с рассматриваемым знанием данной системы считается надлежащим основанием для требуемой квалификации, однако не всегда воспринимается судом как достаточный.

В деле «Бостоу против Секевиль» по вопросу о недействительности сделки (индоссамента векселя), совершенной за границей, не соответствующей местному (французскому) закону о гербовом сборе, эксперт-практик давал заключение о содержании последнего, из которого вытекало, что индоссамент по форме не отвечает закону места совершения действия, в частности, правилам о гербовом сборе. Однако суд, руководствуясь ст. 72 английского Закона о векселе 1882 г., требующей толкования и установления действительности с точки зрения существа обязательства (п. 1 ст. 72), вынужден был обратиться не только к интерпретации слов и понятий, используемых в оборотном документе, но и к правовым последствиям, связываемым с ними. Это дело стало руководящим в английском вексельном праве, установившем коллизионную привязку не к собственному праву договора, а к закону места совершения договора (сделки). Судья Чалмерс, а также судья Саргант в деле «Олкок против Смит» констатировали, что если действительность индоссамента не подчинялась бы французскому закону по формальным признакам на основании п. 1 ст. 72 Закона о векселе, она регулировалась бы французским правом в силу ее второго пункта. Соединенные Штаты Америки в принципиальном отношении в известном смысле следуют английской модели поведения, хотя и с известными отклонениями. Их суть состоит в том, что упомянутая презумпция используется применительно к государствам, которые относятся к странам «общего права». Если же лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, утверждает обратное, т.е. отрицает такое тождество, или очевидно, что его не может быть в силу принадлежности соответствующего права, скажем, к континентальной системе, то американский суд будет устанавливать его содержание в соответствующем порядке.

В деле «о советском золоте», характеризующемся множеством всевозможных граней и поэтому получившем большую известность в теории и практике МЧП, и ставшем хрестоматийным примером, данный аспект — позиция американского суда по установлению содержания иностранного права — также получил отражение. Нью Йоркский суд, рассматривавший в 1931—1932 гг. требование Банка Франции к двум нью-йоркским банкам по виндикационному иску (иску об истребовании вещи из чужого незаконного держания) о выдаче золотых слитков, вывезенных Госбанком СССР и депонированных в нью-йоркских банках, на том основании, что слитки, носящие маркировку Банка Франции, еще в дореволюционное время были депонированы им в Государственном банке царской России, должен был ответить именно на этот вопрос. Банк Франции основывал требование на презумпции тождества российского закона о депозите американскому праву. Суд первой, а затем и второй инстанции отверг данную позицию истца, указав, что он должен был доказать факт приобретения права собственности на предмет спора на основании русского закона. Поскольку это не было доказано, отпадает и основание иска.

Апелляционный суд в этой связи в решении от 18 мая 1932 г. подчеркнул следующее:

«Представляется общеизвестным, что в России господствовало цивильное право (civil law), а не общее право (common law), что право Российской империи было совершенно иным, нежели наше право и что оно было основано на началах римского права...» Со временем принятые в некоторых штатах новые гражданско-процессуальные нормы (штат Нью-Йорк) стали требовать от судов изменения отношения к иностранному праву. В частности, по новым правилам иностранное право могло восприниматься судом как общеизвестный факт, не См.: Чешир П., Норт Дж. Международное частное право. М., 1982. С. 150.

См.: Pennington R.R., Hudson A.H. Commercial Banking Law. L., 1979. P. 268—271.

Цит. по: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 334.

требующий доказательства, если сторона, которая на него ссылается, представит суду соответствующие материалы (тексты акта или иные источники — судебные решения и т.д.), которые рассматриваются как доказательство prima facia, и уведомит об этом другую сторону.

Во Франции содержание иностранного права также воспринимается судом как установление факта. При этом возможны ситуации, когда содержание иностранного права фактически известно суду, ознакомление с ним доступно, в результате чего суд применяет соответствующие нормы, даже если стороны и не представили никаких доказательств в этом отношении. Стороны в целях уяснения содержания иностранного закона могут обратиться к специальному бюро по иностранному законодательству.

В рамках Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., разработанной и принятой под эгидой Совета Европы, государствами участниками (для России она вступила в силу с 13 июня 1992 г.) создаются особые органы, ответственные за предоставление информации, касающейся их национального права, которые одновременно могут выступать и запрашивающими органами применительно к целям получения таких данных от других участвующих стран. Следовательно, суды участвующих в Конвенции государств вправе адресовать запросы о содержании права конкретного государства через подобные органы. В большинстве случаев государства, в том числе и Российская Федерация, такими функциями запрашивающих и запрашиваемых органов для целей осуществления сотрудничества в рамках международного соглашения наделили центральные органы юстиции.

В ФРГ и Австрии суд устанавливает содержание иностранного права ex officio («по долгу службы»), но вправе при этом обратиться к сторонам, которые обязаны (но лишь при обращении к ним суда) предоставить доказательства соответствующего содержания иностранного закона или его толкования. Иностранное право подлежит доказыванию в ФРГ лишь в той мере, в какой оно неизвестно судье. Судья не обязан ограничиваться материалами, предоставленными ему сторонами, а может воспользоваться своими собственными источниками информации. Так, судебное учреждение или иной орган юстиции может прибегнуть к помощи исследовательских институтов или правовых центров. Если при применении собственного права суды ФРГ должны установить надлежащую для целей регулирования данного отношения норму права, даже если стороны неправильно сослались на закон или вообще на него не сослались, то в области применения иностранного права эти правила не действуют. Сторона, обосновывающая свое требование или возражение на требование какой-либо нормой иностранного права, доказательство содержания которого возложено на нее судом, обязана их предоставить. При отсутствии таких данных суд может отказать в иске (или отклонить возражение) по мотивам недоказанности. Процедура установления содержания иностранного права в этих странах, следовательно, отличается от применения собственного права, но и не совпадает с правилами установления обычных фактов.

Наиболее оригинальна процедура применения и установления содержания иностранного права в Италии, поскольку доктрина и судебная практика этой страны в рассматриваемом вопросе расходятся. Так, теория предлагает исходить из постулата о том, что коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, якобы инкорпорирует иностранный закон в итальянское право. Поэтому толкование и установление содержания его должны быть подчинены процессуальным правилам, которые свойственны итальянскому правопорядку, из чего вытекает, что судья не обязан следовать «духу» этого закона и тому, как он применяется в «родном» государстве. Первоначальная же позиция судов сводилась к тому, чтобы интерпретировать иностранное право как фактическое обстоятельство. Впоследствии итальянский суд начал применять иностранное право на основе принципа, обусловливающего его действия в данном отношении как ex officio, и, следовательно, применять иностранные правовые нормы так, как они существуют и толкуются в соответствующей стране.

Швейцарский суд согласно ст. 16 Закона о международном частном праве устанавливает иностранное право ex officio. К этому могут привлекаться стороны (ч. 1 ст. 16). Тем самым прослеживается определенное сходство с практикой Австрии и ФРГ, когда суд, помимо исполнения долга собственными силами и средствами, обращается и к самим сторонам. Однако в отношении имущественно-правовых требований бремя доказывания может быть вообще переложено на стороны.

Особые средства установления содержания иностранного права предусмотрены в Кодексе Бустаманте. Регулирование, содержащееся в нем, устанавливает, во-первых, что сторона, требующая применения закона любого договаривающегося государства, может удостоверить текст акта, его силу и содержание подписями двух практикующих юристов страны, о чьем законодательстве идет речь. Это удостоверение должно быть надлежащим образом заверено (ст.

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.