WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Правовая мысль: история и современность И.В. Гетьман-Павлова Школа доцент кафедры международного частного права постглоссаторов факультета права Национального в науке исследовательского

университета «Высшая школа международного экономики», кандидат юридических наук частного права1 В статье дается общий обзор роли школы постглоссаторов и ее предста вителей — ученых XIII — начала XIV вв. — в становлении науки между народного частного права (МЧП). Родоначальниками науки МЧП явля ются ученые — представители школы постглоссаторов XIII–XIV вв., в трудах которых впервые подверглись научному осмыслению и изучению вопросы столкновений городских статутов — говоря современным язы ком, коллизии разнонациональных законов. Признанным основателем МЧП как науки и как практической доктрины считается Бартоло да Сассоферрато, однако его труды появились не на пустом месте и в во просах коллизии законов у него было много предшественников. Среди них необходимо назвать Вильгельма Дурантиса, Жака де Равиньи, Пьера Бельперша, Чино да Пистойя, Альберика да Рошате и Жана Фабера.

Эти ученые сформулировали коллизионные принципы, закрепленные в со временном законодательстве, и благодаря им применение иностранного права впервые было признано правовой обязанностью государства. Ключевые слова: международное частное права, постглоссаторы, док трина, коллизии законов, теория статутов, Бартоло да Сассоферрато, Вильгельм Дурантис, Жак де Равиньи, Пьер Бельперш, Чино да Пи стойя, Альберик да Рошате, Жан Фабер.

История международного частного права и его фундаментальной основы — коллизионного права — моложе истории многих других отраслей права. Среди ис точников МЧП доктрина права всегда занимала особое место, МЧП «возникло как сверхнациональное право, и его источником являлась наука о праве»2. Как источ ник МЧП, наука появилась на несколько столетий раньше национального закона, и при поиске решений, регулирующих частноправовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, доктрине всегда принадлежала ведущая роль.

Начало науки МЧП было положено в конце XII–XIII вв. представителями шко лы глоссаторов. Знаменитая глосса «О болонце в Модене» («Quod si Bononiensis») стала первой постановкой коллизионных проблем, колыбелью науки МЧП. Одна ко в полной мере доктрина МЧП начала развиваться в конце XIII — XIV вв., и ее Работа выполнена при поддержке гранта исследовательских проектов 2010 г. факультета пра ва Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

См.: Вольф М. Международное частное право. М., 1948.

И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права родоначальниками можно считать ученых — представителей школы постглоссато ров (комментаторов, консилиаторов).

Школа глоссаторов господствовала до половины XIII в., приемы ее толко вания применялись еще в течение двух с половиною столетий, но во второй по ловине XIII в. эта школа потеряла свое влияние. После Аккурсия, собравшего в своей глоссе («Глосса Аккурсия», 1260 г.) результаты глоссаторских трудов, наря ду с римскими текстами внимание ученых привлекает сама Глосса, и начинается ее параллельное изучение. Это время называют периодом упадка правоведения в Италии;

основным представителем его, по общему признанию, является Одофред (пограничная фигура между глоссаторами и постглоссаторами). За два столетия накопилось значительное количество глосс, дававших разнообразные и противо речивые толкования положений Кодификации Юстиниана. Кроме того, по мере роста практического применения римского права в судах нужно было приспосо бить римские нормы к особенностям средневековой жизни. Обе эти задачи дости гались путем специальных разъяснений глосс или комментариев к ним. Этот вид литературно-юридических произведений дал новое имя их авторам: глоссаторов сменили постглоссаторы, или комментаторы. В истории юриспруденции период господства школы постглоссаторов обозначается 1260–1450 гг. В современной литературе направление постглоссаторов (поздних глоссаторов или глоссаторов позднего периода) определяют как ориентированную в своей деятель ности одновременно в научном и практическом направлениях юридическую школу, в которой материалы по правовым нормам были слиты в единую систему с действо вавшими тогда городскими законами4. Определение «глоссаторы позднего периода» связано не только с временным понятием;

поздние глоссаторы воспринимались как эпигоны, т.е. последователи глоссаторов. И те, и другие ставили перед собой задачу систематизировать и согласовать обширную сеть римских правовых норм как в плане общих принципов, так и в плане общих понятий. Юристы «взяли за отправную точку понятие правового понятия и тот принцип, что закон принципиален»5.

В школе постглоссаторов XIII–XIV вв. обозначилась новая тенденция — рим ское право было «очищено» и подвергнуто переработке, подготовлено для даль нейшего развития (торговое право, международное частное право), системати зировано и приведено в состояние, «резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юристов Рима»6. Постглоссаторы стреми лись практически использовать римское право, приспособить его решения к но вым условиям. В связи с данной целью сочинения этих ученых имели иную форму, нежели сочинения глоссаторов: систематические сборники («Summae») исчезли и появились обширные комментарии («Repetitiones», «Lecturae», «Quaestiones», «Concilia»)7. Основателями школы постглоссаторов считаются испанский ученый Раймонд Луллий (1234–1315) и француз Жак де Равиньи. Они оба были философа См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 1909. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Аннерс Э. История европейского права. Пер. с швед. М., 1994.

См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. Пер. с англ. М., 1998.

См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

См.: Брокгауз Ф.А. и Ефрон И.А. Энциклопедия. [Электронная версия.] Правовая мысль: история и современность ми и богословами, что отразилось и на характере всей школы. Луллий и Равиньи привнесли в юриспруденцию современный им философский метод — схоластику.

Схоластический метод был разработан в начале XII в. и основывался на абсо лютном авторитете определенных источников, содержащих «единое и полное уче ние». Одновременно парадоксальным образом схоластический метод предполагал, что в тексте могут быть лакуны и противоречия, поэтому необходимо суммиро вать текст, закрыть лакуны и разрешить противоречия. Этот метод назывался так же диалектическим в том смысле, который придавался этому слову в XII в. (т.е.

стремящимся примирить противоположности). Доказательность диалектического рассуждения ставилась в зависимость от осознания принципа, лежащего в основе положения, по поводу которого строилось умозаключение. Таким образом, диа лектика в рамках догматического сознания того времени трансформировалась в схоластику. Диалектический метод стал научным методом права, а схоластика ока залась не только методом, но и юриспруденцией.

Суть схоластики как метода заключается в том, что схоластика строилась на фундаменте грамматики — особую значимость имели законы языка, знание отно шений между словом, понятием и бытием. Диалектика как «совокупность проце дур, которые делают проблемой объект познания, раскрывают его, защищают от нападок оппонентов, распутывают, убеждают слушателя или читателя» выступала вторым этажом схоластики. Схоластика питается текстами, она представляет со бой метод авторитета и опирается на двойную поддержку цивилизаций — на хри стианство и античную мысль8.

В праве схоластический метод принял форму анализа и синтеза большого числа доктрин (часто противоречащих друг другу), взятых из Кодификации Юстиниана и у светских авторитетов. Задача примирения противоречий дала возможность сред невековому юристу обращаться с правовыми понятиями и нормами достаточно свободно, принимая во внимание поиск подробных обоснований и необходимость теоретического синтеза. Метод средневековых юристов XII–XIV вв. представлял собой метод диалектического рассуждения, характерный для древнегреческой философии и классического римского права. Овладев диалектикой и реализовав ее в развернутых системных разработках римских текстов, средневековые юристы стали чуть ли не первой профессией, обладающей собственным мышлением, а юриспруденция приобрела собственный исследовательский метод уже в ХII в. При помощи схоластических приемов постглоссаторы пытались привести в новую систему ранее накопленный материал. Однако с точки зрения их «анали тической методы, не дававшей никакого объединения изучаемого материала, не обходимо было для его усвоения прибегать к внешним, искусственным средствам мнемоники»10. В основу разработанной системы были положены основные места (locus), заключенные в различных фрагментах Дигест. Основные места служили предпосылкой для разработки общих, универсальных понятий, приобретавших абсолютное значение непреложных принципов, под которые дедуктивно подво дились более частные случаи и на основе которых делались выводы частного ха См.: Жак Ле Гофф. Интеллектуалы в Средние века. СПб., 2003.

См.: Хвостов В.М. История римского права. М., 1907. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Коркунов Н.М. История философии права. Пг., 1915. [Электронный ресурс РГБ.] И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права рактера. Этих locus было несколько видов. Под loci ordinari (они назывались также sedes materiarum) понимались те места источников, по поводу которых разъяснялся какой-либо вопрос. Около loci ordinari сгруппировывались все комментарии, от носившиеся к данному юридическому институту. Другой вид — это loci communes, которые отчасти служили средством мнемоники (давали готовые рубрики для рас смотрения вопроса), а отчасти служили основанием аргументации. Вокруг основ ных мест группировались остальные тексты, имеющие к ним отношение.

По мнению Д. Азаревича, комментируя Глоссу, ученые не пользовались какой либо научной системой. Они следовали порядку титулов и делений источников, но предметом изложения были не сами источники, а мнения глоссаторов. При этом, по общему правилу, сам комментатор был обязан присоединиться к наиболее ав торитетному мнению других писателей. Разумеется, любой ученый был вправе от ступить от господствующего взгляда, однако материалом для его умозаключений служили опять-таки не источники, а мнения других писателей. Именно этот прием и приводил к схоластике11. Метод, состоящий в том, что ученые следовали форме, порядку и даже ходу мыслей излагаемого источника права, называют экзегезой.

Деятельность всех средневековых ученых отличалась экзегетическим характером.

Таким образом читались тогда лекции и писались лучшие сочинения: «глоссы пер вых юристов XII и ХIII в. … представляют собой экзегетическое изложение отдель ных мест Corpus juris… комментарии следующих по времени юристов XIV и XV в.

все еще близко держатся подлинника, но уже содержание его излагается свободнее и, под видом объяснений, обсуждается систематически»12.

По мнению А.Н. Стоянова, прямое назначение экзегезы сосредоточено над мыслью, которая облечена в форму речи13. Растолковать чужую мысль нельзя без глубокого ее усвоения, без творческого воспроизведения в собственном созна нии. Анализ является существенным, коренным условием экзегезы;

последствием анализа является синтез. Экзегеза ведет к системе, поскольку выяснение смысла целого ряда научных положений помогает обнаружить их органическую связь и соединить в единое целое. С этой точки зрения, экзегеза является орудием систе матической разработки научного материала. Узнать волю и мысль законодателя по букве данного им правила — высшая, конечная цель экзегезы.

На практике экзегеза достигла блестящих результатов. А.Н. Стоянов пишет об экзегетической юриспруденции, в которой на целые века сосредоточилась глав ная рабочая сила ученых. Экзегетическая юриспруденция — это, некоторым об разом, юриспруденция историческая, так как она излагает, какова на самом деле была мысль законодателя: «Не все то, что находится в своде римского права, со ставляет материал чисто юридический… свод римского права не есть наука, а просто-напросто книга, где каждый может находить и выбирать для себя то, что окажется идущим к его целям»14. Глоссаторы, несмотря на беспредельное уважение к римскому праву, сознавали, что не все его положения могут иметь значение в современной им жизни. В свои толкования они нередко (и не всегда сознательно) См.: Азаревич Д. Система римского права. СПб., 1887. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Стоянов А.Н. Методы разработки положительного права и общественное значение юри стов от глоссаторов и до конца XVIII столетия. СПб., 1862. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Там же.

Правовая мысль: история и современность вносили такое содержание, которого на самом деле в римских текстах не было, но которое стояло ближе к практике и воззрениям эпохи. Глосса уже отчасти прино ровила римское право к потребностям изменившейся жизни;

отсюда понятно, по чему постглоссаторы предпочитали глоссу римским первоисточникам.

Схоластический метод со свойственной ему экзегезой был методом аналитиче ским, приводившим не к объединению, а только к разложению материала. С течением времени этот метод трансформировался в определенный тип исследований, получив ший с XVI в. название mos italicus (в отличие от метода, распространенного во Фран ции, — mos gallicus). Приемы толкования права more italico перечислены в двустишии:

«Praemitto, scindo, summo casumque figuro / Perlego, do causas, cognoto, objicio»15.

Экзегеза начиналась с введения (рrаеmitto), в котором давались общая харак теристика и определение предмета подлежащего толкованию места источников.

Одновременно объяснялись соответствующие термины. Затем следовало анали тическое разложение содержания (partitio) на составные элементы (scindo). После этого снова вкратце формулировалось содержание (summo);

в пояснение приводи лись казусы. Потом текст прочитывался так, как его понимал конкретный препо даватель (perlego).

При объяснении оснований комментируемого закона (do causas) ученые исходи ли из различия четырех родов оснований (causa efficiens, materialis, formalis, finalis), заимствованного схоластикой из логики Аристотеля. Под cognoto понимались все возможные замечания, которые делались в произвольном порядке и количестве (сопоставление сходных юридических правил — cognata et similia, формулировка общих правил — regulae, loci communes, aximiata). Под objicere подразумевалось об суждение контроверз (соntraria et opositiones)16. Рассмотрение контроверз приводи ло к установлению distinctiones, ampliationes, limitationes как средств согласования различных воззрений.

По противоречивым местам текста ставился quaestio;

затем следовал propositio (авторитеты и основания в пользу одного из мнений);

затем — oppositio (автори теты и основания в пользу противоположного мнения). Рассуждение завершал solutio (conclusio), в котором показывалось, что приведенные в oppositio основания неверны либо следует изменить или отбросить propositio в свете oppositio. Обычно преподаватель или ученый ставил не одну, а целый ряд взаимосвязанных проблем.

Затем с двух сторон приводились аргументы, как между истцом и ответчиком на суде. В поддержку каждого аргумента цитировались нормы закона;

приводились десятки таких allegationes для подкрепления одного аргумента «за» или «против».

Согласно принятому в Средние века обычаю, слушатели могли сразу же просить дополнительных разъяснений и оспаривать высказанное профессором мнение.

Эти quaestiones disputatae были связующим звеном между письменным правом Юстиниана и его применением в средневековых судах. Так развивалась смелость проводить дерзкие аналогии, обращаться с принципами права справедливости, за полнять лакуны права с помощью интуиции и воображения17. На римские нормы продолжали ссылаться, но они подлежали толкованию в свете представления об их целях и отношении к другим частям системы.

См.: Коркунов Н.М. История философии права.

См.: Там же.

См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования.

И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права Постглоссаторы главным образом занимались контроверзами, поэтому их внима ние привлекал не сам текст, а его толкование. Если место комментируемого источника было спорное, то преподаватель добросовестно приводил все высказанные по этому вопросу мнения. Суть преподавания постепенно сосредоточилась на этой части, пото му что «она давала возможность развернуть ученость, способную поразить слушателей и затмить соперников. При толковании удавалось извлечь из отдельных мест общее правило, придать ему удобную, краткую и легко запоминаемую формулу»18.

Университетские чтения этого времени отличались крайней расплывчатостью;

целые недели и даже месяцы профессор останавливался на каком-либо одном положении. Некоторые преподаватели посвящали целый семестр толкованию какого-либо заглавия. Например, в Конституции «Оmnem» (предисловие к Диге стам) Юстиниан обращался к Теофилу, Дорофею и другим юристам того времени;

поэтому ее заголовок — «Imperator Caesar Flavius Justinianus Theophilo, Dorotheo etc. Salutem». В своих комментариях постглоссаторы считали нужным объяснить, что заголовок состоит из трех частей;

первая (до слова «Theophilo») содержит име на и титул того, кто пишет;

вторая (до слова «salutem») — имена тех, к кому обра щается пишущий;

третья часть выражает к ним привет19.

Сохранились воспоминания средневековых слушателей (некоего Иоанна Ап пеля), в которых он жалуется, что некоторые профессора останавливаются по це лым месяцам на надписи титула, за целый год проходят едва пять мест из Дигест, а интерпретация Институций занимает часто 5 или 6 лет. Один из постглоссато ров, Tiraquellus, приведя более 100 авторитетов в пользу своего мнения, с гордо стью утверждал: «Дабы ты видел, любезный читатель, что в нашем праве нет ничего несомненного, ничего бесспорного, я приведу еще столько или даже и больше в пользу противоположного мнения»20. Однако в диспутах «тяжеловесные ученые являлись иногда энергичными и находчивыми противниками… развился обычай «ученых-конкурентов» (concurrentes), который вызвал значительное напряжение умственных сил, оживлял вялую будничную деятельность»21.

Непосредственная цель комментаторов — превратить римское право в закон, играющий руководящую роль в судах, имеющий полное и исключительное дей ствие. Поскольку Свод цивильного права воспринимался как ratio scripta, открове ние юридического разума, обязательное для всех времен и народов, ученые стре мились подчинить римским нормам отношения современной жизни. Ввиду этого они «отчасти непреднамеренно, отчасти с полным сознанием совершаемого извра щали истинный смысл римских норм, желая сделать их вполне пригодными для разрешения споров нового происхождения»22. Постглоссаторы пытались не только преобразовать римские нормы применительно к современным им условиям, но и увязать римское право с каноническим и обычным правом, с нормами местного за конодательства. Главным критерием оценки римского права они считали понятие справедливости. Например, Р. Луллий основную функцию юриста видел в том, что См.: Шершеневич Г.Ф. История философии права. М., 1906. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Коркунов Н.М. История философии права.

См.: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Стоянов А.Н. Методы разработки положительного права...

См.: Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1885. [Электронный ресурс РГБ.] Правовая мысль: история и современность «юрист обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, он должен вывести из него верные заключения»23.

Р. Луллий сформулировал ряд основных положений школы постглоссаторов:

1) дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести искусственным путем из общих начал права особенные начала;

2) сообщить познанию права свойство на уки;

3) подкрепить значение и силу писаного права, согласовав его с естественным правом, и изощрить ум юриста. Однако отвергая какое-либо несправедливое по ложение позитивного права, следует избегать критического противопоставления естественного и позитивного права: если юрист найдет писаный закон ложным, «то не должен только им пользоваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не навлечь позора на старших» (т.е. законодателей)24.

Работая над источниками римского права, постглоссаторы оперируют прежде всего толкованиями глоссаторов;

они glossarum glossas scribunt («пишут глоссы к глоссам»). Комментируя глоссы, юристы старались внести в разбираемые юриди ческие явления определенный логический порядок, старались свести юридические нормы к общим понятиям, из которых затем логически, дедуктивно могли быть выведены частные понятия. Ученые пытались представить всю совокупность пра вовых норм в виде единого логического целого, дедуктивно выводимого из универ сальных принципов. Сведение юридических норм к общим принципам сопрово ждалось у постглоссаторов представлением об особом значении этих принципов.

В их учениях возрождалась вера в естественное право (jus naturale). Идея естествен ного права как некоторого вечного, разумом из природы вещей выводимого права лежала в основе всех их учений.

Любая норма позитивного права могла существовать лишь постольку, поскольку она являлась логическим выводом из rationes necessariae («необходимых предпосы лок») естественного права. Этим провозглашалось главенство естественного права над позитивным правом и необходимость всегда отдавать предпочтение нормам естественного права. Одно из общих правил юридического искусства, выставлен ных Р. Луллием, требует, чтобы «право позитивное сводилось к праву естественно му и с ним содружествовало»25. Другой виднейший представитель школы коммен таторов, Бальди де Убальди, заявлял, что jus naturale сильнее власти императора.

Кроме выявления соответствия позитивного права смыслу и существу естественно-правовой справедливости и разумной необходимости, постглоссато ры использовали и формализованный путь проверки соотношения позитивного закона (светского и канонического) и естественного права. Р. Луллий утверждал, что «прежде всего юрист должен разделить закон светский или духовный на осно вании параграфа о различии... после разделения согласить части его одну с другою на основании параграфа согласования... И если части эти, соединившись, состав ляют полный закон, отсюда следует, что закон справедлив. Если же закон духовный или светский этого не выдержит, то он ложен и о нем нечего заботиться»26.

Цит. по: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. М., 2004 // civil.concultant.ru/elib/books/3/97.html.

Цит. по: Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998 // http://lawlist.narod.ru/library/ books_ed/philosofy.htm.

Цит. по: Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. [Электронный ресурс РГБ.] Цит. по: Нерсесянц В.С. Указ. соч.

И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права Содержательная характеристика позитивного законодательства с позиций есте ственного права дополняется требованием формально-логической процедуры про верки внутренней целостности, последовательности и непротиворечивости закона как источника действующего права. Несправедливость закона (его противоречие естественному праву) и его неразумность (расхождение с требованиями разума) означали противоречивость и несостоятельность закона в формально-логическом плане. Данная идея лежит в основе предложенной Р. Луллием логизированной про цедуры проверки правового качества закона.

Руководствуясь идеей jus naturale, комментаторы приспосабливали римское право к потребностям и условиям современной им жизни. Они активно участво вали в практической жизни как консультанты, и очень часто их диалектика имела своей целью сделать из положений римского права тот вывод, которого требовала новая жизнь. Ученые оказывали юридическую помощь частным лицам, служили юридическими консультантами в различных корпорациях. Многие постглоссато ры занимали высокие государственные посты, были советниками императоров.

Докторам и профессорам поручались устройство государственных дел, посольства, заключение трактатов, их назначали на высшие должности (например, канцлеров).

Монархи и города часто обращались в университеты с просьбами «уступить им на время докторов права»27. Таким образом образовалось особое сословие докторов, которое приобрело глубокое влияние на общественную жизнь.

С появлением школы постглоссаторов связано возникновение нового вида дея тельности, которой эти юристы посвятили себя в первую очередь, — составление юридических экспертиз и заключений по правовым вопросам. В сфере частного права комментаторы использовали единую систему, представлявшую собой сплав правовых норм (собранных в Глоссе Аккурсия), норм местного законодательства и правовых обычаев. Признание римского права в Европе в основном исходило не из Свода цивильного права или основных принципов школы глоссаторов, а из науч ных трудов постглоссаторов, их сочинений, содержавших материалы по судебным экспертизам. Судебные экспертизы пользовались огромным успехом у студентов и преподавателей, запрашивались как образец римского правоведения и научной деятельности.

В связи с огромным числом научных контроверз в конце XIII в. выявилась не обходимость определить наиболее авторитетные суждения. Кроме того, в средне вековой юриспруденции научная деятельность основывалась на силлогизме: боль шей посылкой служило или правило, содержащееся в римских источниках, или мнение авторитетного юриста. Так появился «научный труд, известный под на званием «Communis opinio doctorum» («Общее заключение докторов права», «Общее мнение сведущих»)»28, который содержал высказывания самых авторитетных глос саторов — Аккурсия, Ирнерия, Булгара, Мартина, Якобуса и Одофреда. Впослед При этом «нередко раздавались жалобы, что императоры находятся совсем в руках ученых юристов», как, например, Фридрих III. См.: Азаревич Д. Система римского права.

Аннерс Э. История европейского права. Вряд ли можно утверждать, что это был целостный научный труд, т.е. какая-то единая запись высказываний наиболее именитых глоссаторов. Скорее, Э. Аннерс имеет в виду мнения ученых, собранные в различных изданиях. Т. Бендевский утверж дает, что communis opinio doctorum представляет собой систематизацию противоречивых позиций глоссаторов. См.: Бендевский Т. Международное частное право. М., 2004.

Правовая мысль: история и современность ствии выразителями общего мнения стали считать и наиболее известных коммен таторов — Чино да Пистойя, Бартоло да Сассоферрато, Бальди де Убальди.

* * * В становлении и развитии международного частного права школа постглосса торов сыграла основополагающую роль29. Глоссаторы застали только первые город ские статуты, и их интересовали прежде всего коллизии между римским и статутным правом. Постглоссаторы жили и творили в период расцвета статутного законода тельства, в разработке которого они принимали самое активное участие. Ученые не могли не учитывать и не принимать во внимание «туземные» правовые источники — лангобардское право, законодательство северо-итальянских городов и их традиции.

Постглоссаторы были трезвыми юристами-практиками, осознававшими не обходимость становления и развития городского права, этого нового регулятора позитивной жизни. Они осознавали, что римское право не содержит ответов на все вопросы реальной действительности, что в этом «писаном разуме» есть пробелы и противоречия, что «злое, неразумное и ослиное» статутное законодательство отра жает объективные потребности общества и должно играть приоритетную роль, роль lex specialis по сравнению римским правом — lex generalis Средних веков. Вопросы столкновений городских статутов — говоря современным языком, коллизии разно национальных законов — впервые подверглись научному осмыслению и изучению в трудах тех итальянских и французских юристов XIII–XIV вв., от которых ведет свое начало новая европейская юриспруденция. Постглоссаторы приспособили тексты римских источников к потребностям современного им общества;

в области коллизионного права они выработали многие правила, которые закреплены в со временном законодательстве и живут в современном правосознании.

Первой научной постановкой коллизионных проблем считается глосса (впо следствии названная «О болонце в Модене») из сборника «Глосса Аккурсия», сде ланная неизвестным глоссатором к Конституции 380 г. императоров Грациана, Валентиниана и Феодосия «Об утверждении веры в Святую Троицу». Начальные слова Конституции: «Мы желаем, чтобы все народы, коими правит власть нашей милости, обретались в той вере, которую Божественный Апостол Петр передал римлянам», — неизвестный автор снабдил следующей глоссой: «Доказательство, что, если бы житель Болоньи был привлечен к суду в Модене;

он не должен быть судим на основании статутов Модены, которым он не подчинен, так как (текст) говорит: управляемые властью нашей милости». Это толкование, как ни искус ственно оно по существу, явилось первым звеном в длинной цепи попыток подой ти к разрешению конфликтных вопросов, опираясь на тексты римского права30.

С конца XIII в. и до XVIII в. все ученые, освещавшие коллизии законов, начина ли свои рассуждения с первых слов Конституции cunctos populos и глоссы «Quod si Bononiensis». Начало этой многовековой традиции положили постглоссаторы.

См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. Пг., 1915. [Электронный ресурс РГБ.];

Вольф М. Международное частное право;

Грабарь В.Э. Римское право в истории международно правовых учений. Юрьев, 1901. [Электронный ресурс РГБ.];

Мандельштам А.Н. Гаагские конфе ренции о кодификации международного частного права. СПб., 1900 // СПС КонсультантПлюс;

Мережко А.А. Наука международного частного права. Киев, 2006.

См.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. [Электрон ный ресурс РГБ.] И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права Нам известны 136 имен представителей этой школы. По мнению Т. Марецоля, из их числа «заслуживают быть упомянутыми, вследствие научного и практиче ского значения, которые приобрели для того времени их сочинения, следующие писатели: Одофред, который составляет как бы переход от предыдущего периода к настоящему;

затем: Вивиан, Дин, Мугеллан, Яков Аренский, Петр a bella Pertica, Цин, Альберик de Bosciate, в особенности же Bartholus de Saxo Ferrato и, наконец, Baldus de Ubaldis»31.

Бартоло да Сассоферрато справедливо считают самым блестящим представи телем школы комментаторов. Многие авторы вообще всех постглоссаторов (в том числе и тех, кто был учителями Бартоло и писал задолго до его рождения32) назы вают бартолистами. Это свидетельствует о неоспоримом авторитете Бартоло, его величайшем таланте, затмившем всех его современников: «Наиболее значитель ным и влиятельным из комментаторов был Bartolus... Его труды почти повсеместно играли решающую роль в развитии юридических понятий. В центре средневековой истории права стоят не Ирнерий, не кто-либо из глоссаторов, а именно Бартол.

Его комментарии подчинили себе практику. Он был лучшим творцом общего ита льянского права»33. Бартоло считается родоначальником международного частного права как науки и как практической доктрины.

Однако труды Бартоло да Сассоферрато появились не на пустом месте, и в во просах коллизии законов у него было много предшественников. М. Вольф, в част ности, писал: «Возможно, что его [Бартоло] заслуги в области международного частного права были несколько переоценены, так как его предшественники не только подготовили ему дорогу, но и сами сделали немало»34.

В XIII–XIV вв. целый ряд юристов, итальянцев и французов, профессора уни верситетов в Болонье, Флоренции или Тулузе, Монпелье и Орлеане, занимались вопросами конфликтного права. Можно назвать больше десяти писателей, из ко торых каждый внес свою лепту в новую науку35. Из всех постглоссаторов — пред шественников Бартоло наибольшую роль в развитии и становлении науки МЧП сыграли Вильгельм Дурантис, Жак де Равиньи, Пьер Бельперш, Чино де Пистойя, Альберик де Рошате, Жан Фабер. Методология исследований этих авторов была построена на основе анализа конкретных коллизионных казусов, римских текстов и доктринальных точек зрения.

Вильгельм Дурантис (Гийом Дюран — Guilelmus Durantis, Wilhelmus Durantis;

1235/37–129636) — знаменитый французский юрист, клирик и канонист. Уроженец См.: Марецоль Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867.

Более того, бартолистом называют и глоссатора Одофреда (XIII в.), а предшественников Бартоло Жака де Равиньи и Пьера Бельперша, умерших до рождения Бартоло, называют его «по следователями». См.: История государства и права зарубежных стран: Учебник. Ч. 1 / Под ред.

Н.А. Крашенинниковой, О.А. Жидкова. М., 1998.

См.: Зом Р. Институции: учебник истории и системы римского гражданского права. СПб., 1897. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Вольф М. Международное частное право.

См.: Брун М.И. Международное частное право: Курс, читанный в Московском коммерче ском институте, 1910/11. М., 1911. [Электронный ресурс РГБ.] Год рождения точно не известен. Н.М. Коркунов пишет, что Дурантис «родился около 1230 г.». См.: Коркунов Н.М. История философии права.

Правовая мысль: история и современность Лангедока (по некоторым данным — Прованса37) был студентом в университетах Монпелье, Парижа и Болоньи. В Болонском университете учился у известного глос сатора Якоба Балдуина, там же получил докторский диплом и стал профессором ка нонического права. Затем преподавал каноническое право в Модене. Дурантис был не только ученым, он занимал высокие посты в католической церкви — папcкого викария в Болонье, епископа в Манде, наместника папы в Романье и Анко.

По утверждению М.И. Бруна, Дурантис «писал в период, когда глоссаторская школа исчерпала себя в сборнике Аккурсия, а новый подъем в юриспруденции, связанный с появлением школы постглоссаторов, еще не начинался»38. Громкую известность он приобрел, написав обширное практическое руководство, своего рода юридическую энциклопедию «Speculum judiciale sen juris» («Зерцало»). В свя зи с эти трудом в Средние века Дурантис был известен под именем Спекулятора (Speculator). По мнению современных исследователей, данный трактат достойно венчал век небывалого интеллектуального подъема юридической мысли и долго оставался авторитетным источником процессуального права39.

Вильгельма Дурантиса иногда называют одним из первых ученых-колли зионистов40. Однако специально вопросами коллизий законов Дурантис не зани мался, в «Зерцале» этим вопросам посвящено всего несколько страниц. Кстати, это же самое можно сказать практически обо всех юристах вплоть до XVIII в.: за редким исключением все они касаются проблем конфликтного права мимоходом, уделяя им совсем незначительное внимание в своих комментариях к нормам мате риального и процессуального права.

Свои коллизионные решения Дурантис предлагает, исходя из практических конфликтных казусов, постоянно возникавших в отношениях между жителями различных французских городов или разных стран. Его казусы подчеркивают пе строту местных правопорядков, поскольку ученый пишет о наличии самостоятель ных правовых обычаев областей, городов, сел и феодальных поместий. Все это сви детельствует о том, что во второй половине ХIII в. коллизионная проблематика уже была востребована и отличалась жизненной актуальностью.

Наибольший интерес вызывает мнение Дурантиса о коллизионной норме для формы завещания, «потому что это показывает, как прокладывало себе дорогу будущее правило locus regit actum;

при этом особенно ярко обнаруживается, как средневековый юрист приспособлял римские тексты в целях правообразования»41.

Ни в одном римском тексте нет и намека на то, что форма акта должна подчинять ся закону места его совершения, т.е. вопросы формальной действительности могут определяться иностранным законом. Дурантис исследует огромное количество ис точников, содержащих отдаленные аналогии, и на их основе пытается сформули ровать абсолютно новую норму, по существу не имеющую отношения к римскому праву.

См.: Юмашев Ю.М., Филимонов К.В. Европейский союз и международное частное право:

истоки европейского частного права (школа глоссаторов) // Журнал Высшей школы экономики «Право». 2009. № 1.

См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права.

См.: Юмашев Ю.М., Филимонов К.В. Европейский союз и международное частное право...

См.: Мережко А.А. Наука международного частного права.

См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права.

И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права Все постглоссаторы обращались с римскими текстами как с каучуковым пла тьем, которое растягивали, чтобы одеть в него разросшееся тело новой жизни с ее непредусмотренными правоотношениями. Вильгельм Дурантис был «одним из самых характерных… костюмеров этого рода»42. Большинство римских текстов «притянуто за волосы» только для того, чтобы Дурантис мог доказать свои тезисы.

Это общая технология, общий прием, которым пользовались все средневековые юристы. Разница заключалась только в более или менее удачном подборе мест, но существо было одинаковым: собственные мысли ничего не значат, если нет нео споримо авторитетной основы — римского права, хотя оно и не имеет никакого отношения к конфликтам законов. Дурантис не исключение: преклонение перед римским правом не позволяет ему привести собственные аргументы. Создает ся ощущение, что ученый боится высказать свое мнение, привести собственные доказательства;

для него самого его собственные мысли не аргумент, если они не подкреплены римским текстом. Как бы то ни было, ссылки на римские тексты по могли Дурантису создать новые нормы для регулирования новых правоотноше ний — отношений, связанных с коллизиями законов. Чрезвычайно своеобразная и, на первый взгляд, некорректная методика по любому вопросу искать ответ в Кодификации Юстиниана в трудах Дурантиса стала орудием правотворчества. Из римских текстов ученый вывел несколько важных начал МЧП.

Жак де Равиньи (Якобус из Ревиньи, Якоб де Равани — Jacobus de Ravenna, Jacques de Revigny, Jacobus de Ravanis;

род. 1210 или 1215, ум. 1296) — французский юрист, приобретший в свое время громкую славу. Он «был бенедиктинским монахом и аб батом, считался за «magnus philosophus» и «erat magister in theologia antequam inciperet leges»43. Современники утверждали, что он являлся настолько «тонким и великим специалистом в гражданском праве, каких в то время больше не было во всем мире»44.

Жак де Равиньи учился в Болонье у знаменитого глоссатора Якоба Балдуина. Ра виньи служил профессором в университете Тулузы, где преподавал римское право.

У него учился известный постглоссатор Кин, который, в свою очередь, был учителем Бартоло. Скончался Равиньи на посту епископа Вердена.

Наряду с Р. Луллием Жак де Равиньи считается родоначальником комментатор ского направления средневековой юриспруденции. Основная мысль их трудов — это мысль об особом методе или искусстве, посредством которого можно вывести из общих понятий непреложные истины и прежде всего — истины христианского вероучения. В юриспруденции основной идеей Равиньи также была мысль о воз можности выведения из общих принципов права его частных положений.

Равиньи первым применил в юриспруденции современный ему философский метод, т.е. схоластический, которым и характеризуется по преимуществу эпоха постглоссаторов45. С его именем связано и привнесение в Италию диалектики из Франции, которая являлась главным оплотом средневековой диалектики. Париж См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права.

См.: Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. [Электронный ресурс РГБ.] Magnus philosophus — великий философ;

erat magister in theologia antequam inciperet leges — был магистром теологии, прежде чем занялся правом.

Цит. по: Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений.

См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву;

Коркунов Н.М. История фило софии права.

Правовая мысль: история и современность ский университет был центром развития богословских наук. Диалектика находила здесь особенно благоприятное поле для своего развития, поэтому нет ничего уди вительного, что новый метод раньше всего был усвоен именно французскими юри стами. Первый опыт применения диалектики к изучению права был сделан Жаком де Равиньи.

В сфере коллизионного права Равиньи создал технику распределения коммен тариев по трем рубрикам: деликты, договоры и наследство. Коллизионные вопросы наследования он связывал с законом места нахождения имущества. К сожалению, о том, как именно он решал конфликтные вопросы, практически ничего не извест но непосредственно, а только по ссылкам на него последующих юристов — Чино да Пистойа, Альберика да Рошате, Бартоло. Как все его современники, Равиньи только искал ответ на предложенный вопрос в римских текстах, не пытаясь по строить начала теории МЧП.

Пьер Бельперш (Петрус Белльперш — Pierre de Belleperche, Petrus de Bellapertica, Petrus a Bella Pertica;

год рождения неизвестен, ум. 1308) — французский юрист, ученик Жака де Равиньи. В качестве профессора читал римское право в Тулузском и Орлеанском университетах. В дальнейшем Пьер Бельперш был епископом в Ок серре и умер на посту государственного канцлера Франции.

Один из самых важных вопросов, занимавших всех постглоссаторов, заключал ся в том, чтобы установить соотношение автономных городских статутов и общего, т.е. римского, права. В XIV в. полностью отказывать независимым государствам в суверенной власти уже не представлялось возможным;

спор шел лишь о том, долж на ли независимость государств от императора быть признана de jure или только de facto. В связи с этим в школе постглоссаторов сложилось три направления46:

1) строго консервативное, империалистическое, признававшее всемирное еди нодержавие императора (Раниеро Форлийский);

2) среднее, умеренное, de jure признававшее всемирное владычество импера тора, а de facto — существование многих суверенных государств (Бельперш, Чино да Пистойя, Бартоло). Это направление было господствующим среди постглосса торов;

3) новаторское, националистическое, de jure признававшее множественность суверенных государств (Жан Фабер, Ольдрадо).

Свои теоретические взгляды на отношения между империей и отдельными го сударствами ученые излагали, комментируя Конституцию «Об утверждении веры в Святую Троицу». Эта Конституция была обычным местом, к которому приурочива лось рассмотрение данной проблемы. Поводом служили ее начальные слова: «Мы желаем, чтобы все народы, коими правит наша милостивая власть…» («Cunctos populos, quos clementiae nostrae regit temperamentum…»). Для римских юристов было «вполне ясно, как ясно и для нас, что Императоры, издавая конституцию, имели в виду свои подвластные народы, т.е. все народы, жившие в пределах Рим ской империи»47. Для постглоссаторов это было не так просто. Они задавались во просом, относятся ли слова императоров ко всем народам в пределах империи или См.: Ященко А. Международный федерализм. М., 1909. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений.

И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права же только к тем, которые действительно управляются велениями императора. Пьер Бельперш был первым, кому удалось найти выход из этого противоречия.

По праву, юридически, все народы подвластны императору, но фактически не которые не повинуются ему, и он сам отказывается подчинять их своим законам.

По мнению Бельперша, император поступает так по двум причинам. Во-первых, не повинующиеся ему народы признаются «низкими и недостойными внимания».

Во-вторых, с практической точки зрения, народы, не признающие себя подвласт ными императору, не соблюдали бы его постановлений, которые «превратились бы в пустой звук и сделались предметом насмешек, чего не должно быть»48. Ставя к словам «все народы» ограничительное предложение, императоры желали указать, что их постановления обязательны лишь для тех народов, которые не только юри дически, но и фактически им подвластны.

Как все его современники, Бельперш пытался решить коллизии законов ис ключительно по римскому праву. По уже сложившейся традиции, вопросы МЧП Бельперш излагает в комментарии к Кодексу Юстиниана. Однако в сравнении с Равиньи круг проблем уже значительно шире: Бельперша интересуют вопросы, связанные с договорами, деликтами, завещаниями и наследованием по закону.

Многие современники Равиньи и Бельперша упрекали их в пустом формализ ме, в злоупотреблении диалектикой, в увлечении схоластикой. На самом деле в их трудах есть только трезвое отношение к поставленным практическим вопросам и попытки дать на эти вопросы ответы, которые во многом будут восприняты после дующим законодательством. По мнению М.И. Бруна, «если упреки потомков по адресу всех комментаторов имеют какое-нибудь основание, то оно может лежать в других частях их трудов, а отнюдь не в их подходе к конфликтным вопросам. Реше ния этих вопросов требовала живая действительность, а не только школьное препо давание;

решались эти вопросы с пониманием реальных потребностей жизни»49.

Чино да Пистойя (Синус де Пистойя, Гвиттончино Синибалди, Цинус Пистой ский — Guittoncino Sinibuldi da Pistoia, Cino da Pistoia, Cinus Pistoriensis;

род. 1270, ум. 1335/3650) — итальянский поэт и ученый. Был студентом в Падуе и Болонье, изучал юриспруденцию. Как профессор, «с выдающимся успехом» преподавал правоведение в университетах Тревизо, Сиены, Перуджи и Флоренции. Работал судьей в Риме, с 1307 г. — в своем родном городе Пистойе.

Наряду с Ж. Равиньи и Р. Луллием Чино называют основоположником школы комментаторов;

подавляющее большинство ученых считает его одним из самых видных постглоссаторов и ставит его имя рядом с именем Бартоло51. В Перудже Бартоло несколько лет слушал лекции Чино и на всю жизнь сохранил уважение к своему учителю. Чино находился под сильным влиянием Бельперша;

благодаря Чино методы французской школы отразились на Бартоло.

См.: Грабарь В.Э. Вопросы международного права в юридических консультациях Балда // Известия МИД. 1916. Кн. 5–6. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права.

Год смерти точно неизвестен. Э. Аннерс, например, указывает 1339 г. См.: Аннерс Э. История европейского права.

См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву;

Зом Р. Институции;

Муромцев С.А.

Рецепция римского права на Западе;

Хвостов В.М. История римского права.

Правовая мысль: история и современность Чино написал комментарий к Кодексу Юстиниана и приложил французскую юридическую диалектику XIII в. к толкованию итальянской глоссы. Французские юристы впервые применили схоластический метод в науке права;

Чино перенес в Италию их схоластическую юриспруденцию. Он считается в Италии представите лем новой школы. Его важнейшее юридическое сочинение — «Lectura in codicem Justiniani» (1314 г.). Именно Чино выдвинул утверждение: знаменитая глосса, что «болонца нельзя судить по статутам Модены, потому что он им не подчинен», яв ляется добавочной, т.е. «неизвестный глоссатор, вероятно уже после Аккурсия, начертал глоссу. Глосса эта… позднейшего происхождения»52. По мнению Чино, глосса предлагает только решение вопроса, «как и когда статуты обязывают ино странца».

Чино Пистойский, подобно Данте, был ревностным защитником прав импе ратора на верховную власть в Италии, узурпированную папами. Одновременно он принадлежал к умеренному постглоссаторскому направлению и признавал фак тический суверенитет отдельных стран и городских общин. «Ставя к словам «все народы» ограничительное предложение, императоры желали указать, что их по становления обязательны лишь для тех народов, которые не только юридически, но и фактически им подвластны», — Чино почти дословно повторяет мысль Пьера Бельперша.

Вслед за Бельпершем Чино чрезвычайно отчетливо показал, что один и тот же вопрос должен решаться по-разному с точки зрения материального и коллизион ного права. В сфере конфликтного права ученый исследовал коллизионные вопро сы деликтов и договоров. Основное внимание ученого привлекали коллизии в об ласти наследственного права.

Исследование коллизионных проблем показывает Чино таким же трезвым практиком, какими были его предшественники — французы Равиньи и Бельперш.

Точно так же, как и они, Чино постоянно апеллирует к римским текстам и мнению сведущих. Точно так же он не может отыскать в римских текстах коллизионных решений (просто потому, что их там нет!). Точно так же, как все его предшествен ники (и последователи), он сначала решает конфликтный казус сообразно разуму, справедливости и потребностям практики, а потом подыскивает оправдание свое го решения в отдаленных римских аналогиях и мнениях авторитетов. Точно так же Чино практически не приводит собственной аргументации — ведь его собственное мнение ничего не значит по сравнению с римским тестом и знаменитыми контро верзами! И точно так же сформулированные им коллизионные начала — это уже востребованные самой жизнью необходимые решения, которые можно обосновать исключительно требованиями практической жизни и тем безусловным научным чутьем, научной интуицией, которыми так щедро были наделены и сам Чино, и его собратья-постглоссаторы.

Самым замечательным предшественником Бартоло следует считать Альберика да Рошате53 (Альберико Рошате, Альберик-да-Розате — Albericus da Rosate в. Rosciate, Albericus Rosciatus, Albericus de Rosate;

год рождения неизвестен, ум. 1354). Альбе рик да Рошате, младший современник Чино, ученик Ольдрадо и Рикардо Малом См.: Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений.

См.: Мережко А.А. Наука международного частного права.

И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права бры. Альберик — один из всех постглоссаторов, который не был университетским преподавателем;

он юрист-практик — адвокат в Бергамо;

принимал активное уча стие в редактировании статутов этого города. Возможно, именно в связи со своей практической деятельностью Альберик написал первую специальную монографию о столкновении местных законодательств (статутов) — «Opus statutorum». Эта мо нография получила большую известность;

в работах многих авторов подчеркивает ся, что Альберик признается инициатором современного МЧП54.

В литературе XIX в. Альберика называли последним «верным хранителем ста рины», имея в виду, что он был последним итальянским юристом, устоявшим про тив новых приемов изучения права (против диалектики)55. Возможно, антагонизм Альберика так резок именно потому, что победа уже очевидно была на стороне новаторов. Диалектический метод был необходимым средством в руках юристов, которым приходилось изощрять свой ум в приспособлении норм римского права к своеобразию действительной жизни. Удачное приспособление было возможно только при помощи свободного толкования римских норм и смело построенных умозаключений. Постглоссаторская юриспруденция широко пользовалась этими средствами. Комментаторы обращались с текстом римского права совершенно свободно, подбирая цитаты в подкрепление своих новых догматических построе ний, о которых римские юристы не имели никакого представления. Благодаря удачному подбору римских текстов, новые институты и теории, порожденные ре альной действительностью, получили в глазах юристов правовой авторитет рим ской старины.

В сфере МЧП внимание Альберика главным образом привлекали коллизии за конов о силе завещаний, о договорах и о праве наследования по закону, т.е. колли зионные вопросы в области договорного и наследственного права. Кстати, вопро сы о форме завещания и о наследствах он называл «красивыми», «прекрасными».

Как у всех предшественников Бартоло, исследование Альберика — это исследова ние конкретных казусов.

Между тем юриста-практика Альберика интересовали и теоретические пробле мы. Это хорошо видно на примере его исследования «часто встречающегося во проса», обозначенного в знаменитой глоссе «quod si Bononiensis». В Модене житель Болоньи предъявил иск к моденцу, статуты истца, ответчика и судьи разные;

какой из них является компетентным? Альберик отрицает применение статута ответчика, потому что истец не является подданным этого статута, для него статут необяза телен. По той же причине не может быть компетентным и статут истца — он не обязателен для ответчика. Следовательно, нужно применить статут судьи. Это под тверждается и римскими текстами. При этом Альберик совершенно точно замеча ет, что римские тексты касаются только процессуальных вопросов и предполагают, что обе стороны подчинены одному и тому же муниципальному праву. Вслед за другими докторами он проводит различие между процессом и существом дела: для процесса компетентен статут места суда, для существа спора — статут места совер шения договора. Альберик прямо поясняет, что он имеет в виду место исполнения договора, а не его заключения;

в его труде впервые сформулировал принцип lex loci См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права;

Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений.

См.: Грабарь В.Э. Римское право в истории международно-правовых учений.

Правовая мысль: история и современность solutionis, который в XIX в. был предложен Ф.К. фон Савиньи и до сих пор встреча ется в законодательстве (ст. 834 Гражданского кодекса Вьетнама 1995 г.).

Однако слава Альберика де Рошате зиждется на разрешении другого «пре красного» вопроса — вопроса о наследовании по закону56. Альберик считает, что во всех случаях следует отдавать предпочтение национальному закону места про исхождения наследодателя. Только когда закон места происхождения не известен, можно применить закон места смерти наследодателя. Декларируя применение на ционального принципа, Альберик высказывается за решение, которое является теоретически наиболее правильным. Подчинение всех вопросов наследования по закону одной коллизионной привязке — личному закону наследодателя — в на стоящее время признается оптимальным способом регулирования. Такое решение закреплено во многих современных кодификациях МЧП (ст. 46.1 Закона Италии о реформе международного частного права 1995 г., ст. 28 Гражданского кодекса Гре ции 1940 г.). Правда, современное регулирование понимает личный закон наследо дателя как закон его домицилия или гражданства на момент смерти.

Старший современник Бартоло Жан Фабер (Иоанн Фабер, Жан Фабр, Жан Фор — Jean Faure, Johannes Faber;

год рождения неизвестен, ум. около 1340 г.) — родился в Ангулеме (южная Франция);

был профессором в Монпелье, затем — адвокатом в Ангулеме. П.Л. Карасевич называет Фабера одним из лучших практиков и зна токов французского обычного права57. Около 1328 г. он собрал старинные обычаи Ангулема и включил их в свои комментарии к Институциям и Кодексу Юстиниа на. Наиболее известная работа Фабера — «Brevarium in Codicem».

В «Brevarium in Codicem» Фабер выступает одновременно как публицист и как юрист, интересующийся вопросами конфликтов законов. Эта работа интересна еще и тем, что в ней хорошо видно, насколько коллизионные вопросы имели в то время «второстепенное значение: они как бы лежали в стороне от большой доро ги, по которой шла юридическая мысль эпохи»58. Как публицист, Фабер является крайним диалектиком;

как коллизионист он выступает скромным практиком. Его комментарий к Конституции о вере в Святую Троицу начинается с доказательства независимости отдельных государств от власти германо-римского императора.

Среди постглоссаторов Фабер принадлежал к новаторскому, националисти ческому направлению, признававшему юридическую силу фактической множе ственности суверенных государств. Ссылаясь на обычай, он высказывался против всемирной власти императора: «Я не думаю, чтобы Император имел, на основании общего права, власть вне тех пределов, в которых ему повинуются»59. В доказатель ство своего тезиса Фабер приводит разнообразные аргументы, которые, «как по ложено», представляют собой мнения «сведущих», выдержки из Священного Пи сания и римские тексты.

Фабер утверждает, что ни юридически, ни фактически народы императору не подвластны. Те, кто сопротивляются императорам, обнаруживают высокий дух.

См.: Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права.

См.: Карасевич П.Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права.

Цит. по: Ященко А. Международный федерализм.

И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права Одновременно они доказали свое бессилие и трусость, потому что прошло уже столько времени, а им не удалось восстановить свое право и заставить императоров подчиниться. При этом Фабер признает, что некогда в силу общего права импера торы имели основание властвовать над всем миром;

но теперь, с дозволения Бога, империя раздавлена. Народы поставили других королей и государей, а именно на родам принадлежит и право избрания, и право свержения государей (просто по разительно, насколько эти слова, написанные в 1328–1340 гг., актуальны в 2011 г.!).

Общий вывод — император ничего не может за пределами своей страны.

М.И. Брун считает, что вся «эта тяжелая артиллерия диалектических до казательств нужна была автору, чтобы заключить, что статут необязателен для неподданных»60. Диалектические рассуждения заканчиваются в тот момент, как только Фабер от политических вопросов переходит к исследованию конфликтов законов. Круг интересующих Фабера проблем шире, чем у его предшественников.

Ученого занимают коллизии в сфере деликтов, договоров, процесса, вещных и на следственных прав.

Все предшественники Фабера интересовались коллизионными вопросами вещ ного права только в связи с наследственными или брачно-семейными отношения ми. Фабер был первым, кто специально исследовал случай, когда статут касается не проступка и не договора, а вещи. Он пришел к выводу, что в ситуации спора о праве выкупа проданной вещи компетентен lex rei sitae, поскольку обычай касается вещи. Решение было бы иным, если бы обычай касался только личности. По мне нию М.И. Бруна, такой ответ представляет исторический интерес: в нем зародыш будущей теории статутов61.

Фабер не обосновывал свои решения какими-либо теоретическими рассужде ниями. Его аргументы — это традиционные ссылки на римские и канонические тексты, на мнения других юристов XIII и XIV вв., иногда — на местные обычаи и сложившуюся практику. Он предлагает собственные решения, руководствуясь чутьем юриста, а не вкусами школьного философа. Большинство построений Фа бера будет воспринято будущими теоретиками конфликтного права, но сам он не опирается на какую-либо теорию. Такое положение вещей естественно для первой половины XIV в. — коллизионные вопросы имели практическую, житейскую зна чимость, но судебная практика в этом отношении была крайне скудна, а правители (законодатели) и вовсе не интересовались регулированием частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Вопросы конфликтов разнонациональ ных законов еще не были настолько актуальны и востребованы, чтобы пробудить теоретическую мысль, привести к формулированию обобщений и принципов.

*** В юриспруденции XVI–XIX вв. школа постглоссаторов, по общему правилу, подвергалась чрезвычайно резкой критике. В XVI в. Ф. Рабле писал, что эти «Ак курсии, Бартолы, Бальды не знали ничего, что нужно для понимания римских за конов, — не знали греческого языка, откуда много слов вошло в эти законы, и ни См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права.

См.: Там же.

Правовая мысль: история и современность когда не видали хороших латинских книг»62. Великий французский гуманист XVI в.

Я. Куяций утверждал, что комментаторы «verbosi in re facili, in difficili muti, in angusta diffuse» («болтливы в легких случаях, немы в трудных, растеряны в мудреных»)63.

В XVIII в. Гельвекций говорил, что постглоссаторы «похожи на человека, который сидит на берегу морском и старается пересчитать все отдельные волны. Набегает волна за волной;

разбиваются они друг о друга, а тот терзается душою, что не может узнать всего числа их»64. В XIX в. А.Н. Стоянов писал, что школа постглоссаторов «развилась в организме научном, как развиваются болезни в организме телесном… Это направление нанесло сильный удар не только внешнему, но и внутреннему до стоинству науки… Неразумное и ложное отношение к жизненным условиям нау ки вызывает ту сухотку мысли, ту потерю научной зрячести, которые можно на блюдать в истории юриспруденции от половины XIII до начала XVI столетия»65.

Постглоссаторский период называли временем полного упадка юриспруденции, а саму школу комментаторов — школой тупика юриспруденции.

Постглоссаторов упрекали в формализме и схоластике, в отсутствии научного чу тья и вкуса: «Объяснения комментаторов являются подробными до растянутости… при толковании отличаются формализмом и схоластичностью… их сочинения пред ставляют образец запутанной и безвкусной учености»66. Естественным следствием такого отношения являются бессодержательность изложения и излишнее многосло вие, свидетельствующие о неумении справиться с предметом. К этому недостатку присоединяются неумение излагать предмет, скучная растянутость, излишняя утон ченность и варварский слог. Изложение предметов делается в их сочинениях чрезвы чайно запутанным, так что в форме исчезает содержание, превращаясь в пустой фор мализм. За подробностями и частностями они не видели общей системы права, не находили руководящих ее принципов. Пережевывание глосс завело юриспруденцию в тупик67. У постглоссаторов обнаружилась неумеренная погоня за расчленениями понятий, противопоставлением их, разделением, подразделением по совершенно бесполезным для жизни признакам, искусственное выдумывание невероятных ка зусов. Для писателей, как и для преподавателей, выработались схемы изложения, отступление от которых встречалось с неодобрением.

Особые претензии со стороны последующих поколений ученых вызывают приверженность постглоссаторов «общему мнению сведущих», их преклонение перед научным авторитетом. Уже в конце XV — начале XVI вв. швейцарский про фессор Ульрих Цазий писал, что «так называемое общепринятое мнение юристов (communis оpinio doctorum) имеет цену сомнительную. Часто оно покоится только Цит. по: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права.

Цит. по: Коркунов Н.М. История философии права. Коркунов называет высказывание Я. Куя ция «лучшей оценкой писателей этой эпохи».

Цит. по: Стоянов А.Н. Методы разработки положительного права...

См.: Там же.

См.: Барон Ю. Система римского гражданского права.

См.: Дормидонтов Г.Ф. Система римского права. Казань, 1910. [Электронный ресурс РГБ.];

Ефимов В.В. Лекции по истории римского права. СПб., 1898. [Электронный ресурс РГБ.];

Макензи.

Римское право сравнительно с законами Франции, Англии и Шотландии. М., 1864. [Электронный ресурс РГБ.];

Марецоль Т. Учебник римского гражданского права. М., 1867. [Электронный ресурс РГБ.];

Неволин К.А. Энциклопедия законоведения. Киев, 1839–1840. [Электронный ресурс РГБ.];

Тарановский О.В. Энциклопедия права. Рига, 1923. [Электронный ресурс РГБ.] И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права на том, что ученые привыкли, вместо самостоятельного исследования, следовать слепо друг за другом»68. Пристрастие к авторитетам и злоупотребление цитатами давило свежую мысль. Будучи лишены способности к самостоятельному твор честву, комментаторы во всех трудных вопросах стремятся примкнуть к какому нибудь авторитету. У них развилось малодушное стремление, чтобы при изложении выставить мнение, которого придерживался тот или другой из них, не только как самое правильное, но и как всеми признанное. Все их старания были направлены не на то, чтобы доказать внутреннюю достоверность такого мнения, а лишь на то, чтобы доставить ему внешнее преимущество посредством ссылок на авторитеты имен. При разногласии между этими авторитетами нередко случалось, что различ ные писатели выдавали свои различные, часто противоречившие друг другу мне ния, за одно и то же communis opinio69.

Посглоссаторов обвиняли, что они стремятся определить только общее мнение «законоведцев и, не входя в основательные исследования, принимают известное мнение за общее мнение законоведцев, хотя, может быть действительно очень не многие держались этого мнения и оно само по себе было ложным. Для подтверж дения своих слов они стараются привести как можно более мест из других писате лей и вознаградить недостаток доказательств ссылками на мнения законоведцев»70.

Разногласие авторитетов приводило к чисто механическому разрешению вопро са, к подсчету голосов, в результате которого получалось communis doctorum opinio.

Вследствие этого были изобретены «крайне несообразные положения», например, что мнение семи докторов права равняется общему мнению;

что то, с чем согласны Бартол и глосса, то составляет право;

что чем старее ученый-юрист, тем больший вес имеет его мнение71.

Если затруднялись установить, какого мнения держался известный авторитет, то придумывались системы для раскрытия его мнения. Наиболее часто это при менялось к особо почитаемому постглоссаторами Аккурсию, который сам не редко только приводил контроверзы, не высказывая собственной точки зрения.

В.М. Хвостов приводит пример одной из таких систем: главное правило — в сомни тельном случае последнее из приведенных Аккурсием мнений должно считаться мнением, с которым был согласен Аккурсий. Из этого правила есть исключения:

1) если предшествующее мнение является лучше обоснованным;

2) если последнее мнение основано на строгом праве, а предыдущее — на справедливости;

3) если первое мнение в пользу брака;

4) если первое мнение в пользу церкви72.

Постглоссаторов обвиняли в том, что они считали себя первыми и никого не считали равными себе, в то время как сами они «исполняют терпеливо сизифову работу и одним духом нанизывают по 600 законов, не обращая внимания на то, чего они касаются, когда громоздят глоссы на глоссы, мнения на мнения для того, чтобы этот вздор казался одной из мудрейших на свете вещей. В подобных руках Цит. по: Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе.

См.: Боголепов Н.П. Значение общенародного гражданского права (ius gentium) в Римской классической юриспруденции. М., 1876. [Электронный ресурс РГБ.] См.: Неволин К.А. Энциклопедия законоведения.

См.: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права.

См.: Хвостов В.М. История римского права.

Правовая мысль: история и современность наука опускалась все ниже и ниже»73. За формами схоластической логики, за бес численными разделениями и подразделениями совсем забывалось содержание.

Сохранились свидетельства, что один из посглоссаторов, некто Apий Пинелли, «в тех случаях, когда какой-нибудь закон слишком явно не согласуется с его мнением, наивно советует читателю пройти мимо этого закона»74.

Схожую оценку иногда можно встретить и в наши дни: «Последовавшая в Ев ропе в Средние века рецепция римского права характеризовалась как чрезмерным восхищением всеми конструкциями и терминами римского права, так и непони манием правильной сути многих из них. Практиковавшаяся римскими юристами конкретность и практичность, их недоверие к теоретизированию были забыты. На смену им пришло проникновение в изучение права схоластического метода, слия ние права с философией, что не могло не вызвать пренебрежение к практическому применению норм и излишнее теоретизирование в праве»75.

Однако уже в середине XIX — начале XX вв. в юридической литературе воз обладало более объективное отношение к школе постглоссаторов. Действительно, приемы схоластической техники (distinctiones, ampliationes, limitations) часто пред ставлялись «утомительными и бесплодными», но за ними скрывалась глубокая и очень ценная сторона. В области юриспруденции схоластический метод был пер вым опытом философского понимания права76. Юристы схоластической школы создали науку права, науку, скорее, в современном западном смысле. Эта наука сосредоточилась на формулировании гипотез, которые могли бы послужить осно вой для упорядочения явлений. Такой наукой и была наука постглоссаторов. Они пользовались диалектическим способом установления общих правовых принци пов, соотнося их с частностями. Новая юридическая наука сочетала эмпирические и теоретические методы – это не только первое исследовательское отношение к римскому праву в европейской юридической традиции, но и первый серьезный опыт европейских юристов в науке права. Представлениям о праве как единой системе и системному отношению к праву современная юриспруденция обязана именно этой эпохе. Именно глоссаторы и постглоссаторы заложили те особенно сти европейского юридического мышления, которые по сей день определяют его своеобразие. Средневековые ученые выработали правила толкования, которым суждено было существовать и после смерти их творцов. Кроме того, в западноев ропейской юриспруденции мнения глоссаторов и комментаторов, толкователей Corpus iuris civilis приобрели нормативное значение. Их изречения пользовались в судах не меньшим уважением, чем законы. Эти факты «опровергают современ ное господствующее мнение о том, что мнения ученых-юристов не могут быть «ис точниками права». Между прочим, право, ссылавшееся на то, что таково мнение и глоссы, и Бартола, представляет своеобразную комбинацию книжного права и права мнений отдельного авторитетного юриста»77.

См.: Моддерман В. Рецепция римского права.

См.: Коркунов Н.М. История философии права.

См.: Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: Дис....

канд. юрид. наук. М., 2003. [Электронный ресурс.] Покровский И.А. История римского права.

См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. М., 2000 // СПС КонсультантПлюс.

И.В. Гетьман-Павлова. Школа постглоссаторов в науке международного частного права Постглоссаторы достигли высокого профессионализма в области толкования римских текстов, которые содержались в Кодексе и Дигестах. Не менее профессио нально и компетентно они толковали и юридические тексты глоссаторов. Выступая в качестве консультантов и третейских сулей, комментаторы создали богатейшую юридическую литературу. Римское право дополнялось местными правовыми нор мами;

имевшиеся в Дигестах правила частично подгонялись к местным правовым институтам. Таким образом, римское право было переработано с учетом объясне ния и толкования его глоссаторами. При этом комментаторы стремились удовлет ворять конкретные правовые потребности общества в том числе и за счет свобод ного толкования текстов римского права. Свою задачу они видели в том, чтобы путем толкования приспособить римское право к современной жизни. Кроме того, ученые привлекли к обработке каноническое право и местное статутное право, стремясь переработать их в одно целое с римским правом. Один писатель XV в.

выразился об этом таким образом: «Они предлагают нам новое современное про чтение докторов права;

они не наводят лоск на глоссы, но глоссируют глоссы»78.

*** Науку права необходимо исследовать в том числе и с точки зрения убеждений, основных целей людей, вовлеченных в научный процесс. Г.Дж. Берман пишет о на учном кодексе чести и ценностей, в который входит следующее79:

• обязательство ученых вести исследования объективно и честно, оценивая свою и чужую работу только на основании научной ценности;

• ученые должны проявлять сомнение и «организованный скептицизм» в от ношении несомненности своих и чужих выводов, но и терпимость к новым идеям, должны быть готовы публично признать ошибку;

• наука — это открытая система, ищущая не столько окончательные ответы, сколько максимальное приближение к истине, науку нельзя заморозить в ортодок сальные концепции, поскольку она представляет собой вечно меняющуюся сумму идей различной степени правдивости.

Достаточно трудно представить, что ученый (тем более ученый-юрист, т.е. че ловек, тесно связанный с практикой) может полностью удовлетворять всем этим требованиям. Юристы состоят на государственной службе, консультируют и защи щают частных лиц, поэтому объективность и честность юристов априори вызывает сомнения. Если юрист сам выражает скептицизм в отношении своих собственных выводов, это может воспрепятствовать их принятию другими людьми, убедить ко торых — профессиональная обязанность юриста. Точно так же трудно представить науку права как сумму постоянно меняющихся идей, поскольку определенность закона — один из общих принципов права. Научный кодекс чести всегда прихо дится защищать от политического и идеологического давления, от предрассудков и пристрастий самих ученых.

В XII–XIV вв. под воздействием наследия римских юристов возникло и сфор мировалось убеждение, что прогресс науки зависит от свободы ученых занимать противоположные точки зрения по вопросам научной истины. Несмотря на пре Цит. по: Хвостов В.М. История римского права.

См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права.

Правовая мысль: история и современность клонение перед communis opinion doctorum и его непререкаемый авторитет, пост глоссаторы ставили jus contraversum превыше всего, недаром исследование различ ных контроверз занимало главное место в их исследованиях. Они полагали, что результатом диалектического рассуждения с противоположных позиций станет ор ганичный синтез самых авторитетных концепций, который и приведет к открытию научной истины.

Исходные ценности науки права по сей день заключаются в созданном в XII– XIV вв. диалектическом методе анализа и синтеза правовых проблем. Школу пост глоссаторов характеризуют сосредоточенность на противоречиях и пробелах в пра ве, на диалектических проблемах, стремление решить их с помощью обобщения правовых принципов и понятий. В этой школе всецело соблюдались те ценности, которые характеризуют науку в целом: объективность, честность, универсализм, скептицизм, терпимость к ошибке, скромность, открытость для новой истины.




© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.