WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Правовая мысль: история и современность Право в современном мире Л.Р. Сюкияйнен Исламское право Профессор кафедры теории права в правовых системах и сравнительного правоведения мусульманских

стран:

факультета права Государственного университета — от доктрины Высшей школы экономики, к законодательству1 доктор юридических наук Реформы ХIХ в. — переломный момент 1 в развитии исламского права Вплоть до ХIХ в. практически единственным источником (внешней формой) ис­ ламского права являлась доктрина (фикх)2. При этом история исламской мысли и социально­нормативного регулирования в мусульманском мире дает основания для вывода о том, что в эпоху Средневековья развитие фикха отличалось неодно­ значностью и противоречивостью.

В частности, это выражалось в том, что различные школы фикха часто придер­ живались несовпадающих позиций по сходным ситуациям и порой остро соперни­ чали между собой. По сути, каждый из его толков представлял собой относительно самостоятельную систему правил внешнего поведения. Лишь в рамках одной шко­ лы фикх отличался известной цельностью, единой логикой и стройностью. Однако и они нарушались несовпадением взглядов последователей конкретного толка на многие частные вопросы.

Противоречивость статуса фикха объяснялась не только разнообразием выво­ дов доктрины. Главное заключалось в неопределенности, подвижности той роли, которую играли правила фикха в средневековых мусульманских обществах.

Вопреки широко распространенному среди мусульман представлению, что до ХIХ в. мир ислама был свидетелем неукоснительного действия и безраздельного господства (шариата) фикха, реальная ситуация представляется иной. Некоторые крупные мусульманские ученые Средневековья и известные современные иссле­ дователи убедительно показали, что на протяжении столетий практика реализации выводов фикха серьезно отклонялась от идеальной картины, которую рисовала традиционная исламская доктрина и, как правило, продолжает воспроизводить ис­ ламское правоведение сегодня.

Можно выделить два основных варианта отмеченного несовпадения теории и практики фикха. Во­первых, в указанную историческую эпоху наблюдались заметные расхождения между содержащимися в книгах по фикху выводами и их осуществлени­ Статья подготовлена при поддержке Научного фонда ГУ ВШЭ (грант № 08­01­0066).

О понятии шариата, фикха и исламского права, а также о соотношении между ними см.: Сюкияй нен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал // Ежегодник либертарно­ юридической теории. 2007. Вып. 1.

Право в современном мире ем на практике. Во­вторых, социально­нормативное регулирование в мусульманских странах никогда не ограничивалось только фикхом, а включало и иные элементы (под­ системы), которые не совпадали со строгими исламскими догмами. При этом оба про­ явления анализируемого феномена были тесно связаны между собой.

Конечно, мусульманские мыслители в своих рассуждениях о средневековом фикхе и несовпадении разработанного доктриной идеала с реальной жизнью не подходят к этой проблеме с последовательно правовых позиций. Но в целом их вы­ воды могут быть распространены и на исламское право. Если даже не все правила фикха отвечают юридическим критериям, то, во всяком случае, все нормы ислам­ ского права относятся к фикху в его традиционном или современном понимании.

Поэтому, например, разнообразие доктрины как источника исламского права от­ ражалось и на содержании последнего, придавая ему плюрализм и неопределен­ ность. Одновременно расхождения между выводами доктрины и их реализацией приводили к различиям между теорией исламского права и претворением его предписаний в жизни мусульманского общества.

Это же можно сказать и относительно места исламского права в правовых системах мусульманских стран, в которых оно играло важную (часто — централь­ ную) роль, но все же никогда не представляло собой всего комплекса действовав­ ших в Средние века юридических норм. История свидетельствует, что наряду с ним функционировали и другие правовые регуляторы. Известный египетский правовед Мухаммад Нур Фархат пришел к такому выводу на основе анализа деятельности системы правосудия в Египте в период его вхождения в состав Османской импе­ рии. Ученый, в частности, отметил, что установленное в теории фикха наказание за употребление алкоголя в виде телесного наказания крайне редко осуществля­ лось на практике. Оно, как правило, вообще не действовало или заменялось ины­ ми санкциями, которые закреплялись в законодательстве либо фактически при­ менялись судом и другими государственными органами. Это касалось и некоторых иных уголовных наказаний, предусмотренных шариатом3.

Одновременно можно выделить несколько разновидностей норм, которые в Средние века сужали сферу действия исламского права и превращали многие его правила в абстрактные выводы, которые лишь формулировались на страни­ цах «желтых» (называемых так из­за цвета бумаги) юридических трактатов, а на практике не действовали. Таким образом, они становились достоянием фикха­ доктрины, но не приобретали статуса фикха­права.

Прежде всего речь идет о личном статусе немусульман, конкретно, о брачно­ семейных, наследственных и других примыкающих к ним отношениях между ли­ цами, исповедующими иные, нежели ислам, религии. По традиции, эти вопросы регулировались не шариатом, а принятыми той или иной немусульманской кон­ фессией правилами. Если учесть, что во всех мусульманских странах всегда про­ живали достаточно многочисленные группы немусульман — христиан, иудеев, зо­ роастрийцев, — то становится понятным, почему в брачно­семейных отношениях параллельно с исламским правом непременно действовали иные правовые регуля­ торы, прямо связанные с неисламскими религиозными традициями.

Такую своеобразную правовую автономию немусульманам предоставляло само исламское право, которое исходило (да и сейчас исходит) из преобладания рели­ гиозного принципа регулирования отношений личного статуса, по крайней мере, в брачно­семейных вопросах. Что же касается других элементов правовых систем, которые ограничивали область претворения фикха и соответственно исламского права, то, в отличие от регулирования вопросов личного статуса немусульман, они фактически часто действовали вопреки позиции традиционной исламской доктри­ ны, считавшей их очевидным отклонением от требований шариата.

См.: Мухаммад Нур Фархат. Общество, шариат, закон. Каир, 1986. С. 23—36 (на арабск. яз.).

Право в современном мире В первую очередь это относится к обычаям, которые играли роль важного (в ряде случаев — центрального) социально­нормативного регулятора в любом мусульманском обществе. Здесь они функционировали всегда, с первых веков ис­ лама конкурируя с фикхом, а значит — с исламским правом. При этом следует раз­ личать несколько вариантов обычаев в их соотношении с фикхом.

Есть обычаи, обращение к которым прямо предусматривает сам фикх (напри­ мер, при установлении характера и размера брачного дара, если он не установлен самими вступающими в брак лицами). Кроме того, известны обычаи, допускаемые фикхом, поскольку они не противоречат его императивным нормам (это особенно характерно для имущественных сделок).

Особое место занимают обычаи, которые хотя и вступают в прямое противо­ речие с выводами фикха, но в глазах мусульман фактически являются более авто­ ритетными, чем последние. Некоторые из них (например, обычай кровной мести) исламское право не смогло преодолеть в течение веков. Исследования убедитель­ но показывают, что исламское уголовное право очень часто уступало в соперниче­ стве с местными обычаями. Похожая картина наблюдалась и в отдельных сторонах брачно­семейного статуса мусульман (например, в отношении брачного дара), хотя в целом он наиболее последовательно регулировался фикхом и продолжает под­ чиняться ему вплоть до наших дней.

Кроме обычаев, в определенный исторический момент мощным конкурентом исламского права становится европейское право, применявшееся в Османской империи в силу «режима капитуляций» (сложился в результате заключения осман­ скими властями специальных соглашений с европейскими державами). Споры, возникшие на территории Империи между европейцами (главным образом — тор­ говцами), разрешали не шариатские суды по фикху, а консульские суды (создава­ лись при иностранных консульствах) по нормам права соответствующей европей­ ской страны. Может показаться, что такой принцип не имел прямого отношения к статусу исламского права в правовых системах средневековых мусульманских стран, поскольку он касался только иностранцев. Однако со временем юрисдикция консульских судов стала охватывать рассмотрение споров европейцев с османски­ ми подданными. Такая метаморфоза привела к еще большему сокращению преде­ лов действия исламского права.

Наиболее значимый элемент правовых систем мусульманских стран, который в Средние века ограничивал практическую реализацию исламского права, был пред­ ставлен государственным законодательством. Оно получило широкое распростра­ нение в османскую эпоху и отличалось серьезными отклонениями от положений классического фикха. Об этом говорят акты османских властей по административ­ ным, финансовым, налоговым, уголовным вопросам. В качестве примера можно привести законы султана Селима I. В результате практической реализации такого законодательства сфера действия исламского права сужалась еще серьезнее.

Отступление исламского права, прежде всего, в результате развития государ­ ственного законодательства и неуклонно расширявшейся деятельности судебных органов, которые, по сути, не подчинялись фикху, объяснялось еще одной важной причиной, непосредственно связанной с эволюцией теоретических позиций фикха.

Речь идет о концепции «таклида», т.е. следования традиции. В теории она исходи­ ла из «закрытия врат иджтихада» — прекращения (по крайней мере, заметного ограничения) процесса разработки новых выводов фикха с помощью его рацио­ нальных «указателей» (источников).

По этому вопросу среди самих мусульман и многих исследователей ислама пре­ обладают неточные представления. Широко распространенной, если не сказать го­ сподствующей, является точка зрения, согласно которой, начиная с ХI в. развитие фикха (во всяком случае, его суннитского варианта) практически приостановилось.

Право в современном мире На самом деле «закрытие врат иджтихада» означало лишь невозможность соз­ дания новых школ фикха со своей системой «указателей», теоретических конструк­ ций и собственной логикой подхода к формулированию правил внешнего поведения.

Это отнюдь не свидетельствовало о прекращении иджтихада вообще. Господство идеи таклида привело лишь к тому, что выводы традиционного фикха, по сути, при­ обрели статус незыблемых, фактически безошибочных и не нуждающихся в серьез­ ном обновлении. На практике иджтихад сводился к выбору нужного взгляда сре­ ди различных позиций, уже выработанных его авторитетными последователями в предыдущие эпохи (современные мусульманские правоведы применяют выражение «иджтихад, основанный на предпочтении»). Только изредка он достигал уровня фор­ мулирования немногочисленных новых решений в рамках того или иного толка.

Вместе с тем развитие фикха в Средние века не ограничивалось обобщением ранее сформулированных выводов и робким обоснованием новых конкретных ре­ шений. В это время получили развитие некоторые общие теоретические конструк­ ции, концепции, которые были выдвинуты еще в первые века ислама, но оказались наиболее востребованными спустя столетия. Их актуализация объяснялась тем, что с течением времени под влиянием практики и через контакты с иными право­ выми культурами фикх постепенно, но неуклонно приближался к освоению право­ вых начал. Конечно, правила, которые обосновывал средневековый фикх, далеко не всегда отвечали строгим юридическим критериям. Однако его ориентация на эти начала постепенно становилась все более четкой.

Вывод о выделении в представленной фикхом общей исламской системе социально­нормативного регулирования исламского права в собственном смысле подтверждается опытом правового развития мусульманских стран. Он наглядно от­ ражал эволюцию как фикха в целом в качестве исламской доктрины о конкретных правилах внешнего поведения, так и его исходных теоретических позиций. В частно­ сти, важной особенностью развития фикха в обоих его значениях — в качестве науки о правилах внешнего поведения и в смысле самих этих норм — было постепенное усиление рациональных моментов, отражавших потребности практики. Такая линия объективно способствовала накоплению в содержании фикха правовых элементов.

Однако на уровне теоретических постулатов и правил, ориентированных на регули­ рование реальных отношений, это тенденция проявлялась по­разному.

Исходные начала доктрины (особенно «корни фикха») всегда носили преимуще­ ственно религиозный характер, зато в правилах внешнего поведения, сформулиро­ ванных ею, отчетливо звучали рациональные аргументы. Но в целом историческая тенденция состояла в том, что фикх­доктрина с течением столетий, откликаясь на по­ требности практики, спонтанно уделял все более пристальное внимание обоснованию подходов, которые открывали дорогу к праву. В наиболее яркой форме это вырази­ лось в разработке общих принципов фикха, которые наглядно свидетельствовали об обособлении юридических норм от религиозно­этических постулатов шариата. В част­ ности, известный принцип «необходимость дозволяет запрещенное» использовался для обоснования учета реальных потребностей за счет отказа от сформулированных шариатом запретов. Косвенно такая конструкция допускала отношения, которые ори­ ентировались на правовые начала, хотя прямо и не считались соответствующими шариату, поскольку непосредственно не укладывались в рамки фикха. Иначе говоря, постепенно исламская мысль при оценке действующих правил поведения стала ис­ ходить из достаточности того, чтобы они просто дозволялись шариатом.

Сходную роль играла и концепция «хийал» — ухищрений, стратагем, — выдви­ нутая еще в начальный период формирования фикха, но оказавшаяся наиболее актуальной именно в Средние века.

Одновременно в рамках фикха и его «корней» получили дальнейшее развитие концепции, которые объективно позволяли использовать опыт других правовых Право в современном мире культур, а в ХIХ в. сыграли важную роль в целенаправленном теоретическом обо­ сновании заимствования европейских правовых образцов. К ним, например, можно отнести теорию «интереса», согласно которой в основе всех правил фикха (прежде всего регулирующих мирские отношения людей) лежит удовлетворение их потреб­ ностей. Поэтому даже если точное предписание шариата в какой­либо момент пере­ стает удовлетворять этому требованию, оно должно быть заменено другой нормой.

Такое правило может быть и заимствованным и в чужой правовой культуре.

Еще одной ключевой теоретической конструкцией, открывавшей путь к реали­ зации неисламских норм и институтов в правовых системах мусульманских стран, явилась концепция «шариатской политики». Она исходила из того, что власть не­ сет ответственность за претворение норм шариата и должна решать все вопросы, касающиеся интересов мусульманской общины, только в его рамках. В то же время государство вправе принимать законодательство по вопросам, не урегулирован­ ным точными положениями шариата, в порядке осуществления иджтихада, если это диктуется потребностями подданных. Иными словами, теоретически власть наделяется полномочиями вводить в действие нормы, которые прямо не противо­ речат императивным предписаниям шариата. Этому требованию отвечают и пра­ вила, отражавшие опыт иных правовых культур, при условии, что они не вступают в конфликт с положениями Корана и сунны Пророка, т.е. не запрещают дозволенное и не дозволяют запрещенное этими источниками.

Но даже с учетом активного развития таких концепций исламская мысль тео­ ретически продолжала исходить из безусловного верховенства шариата по отно­ шению к государственному законодательству и обычаям. В частности, она счита­ ла приемлемыми только обычаи, не противоречащие шариату, хотя на практике соотношение между этими социально­нормативными регуляторами было прямо противоположным: нормы шариата часто применялись только в том случае, если они допускались обычаями.

Со временем теория и практика настолько далеко разошлись друг с другом, что фикх был вынужден скорректировать свои позиции. Например, получил распро­ странение взгляд, согласно которому земная власть еще не настолько совершен­ на, чтобы претворять идеал, представленный шариатом. Нужды реальной полити­ ки заставляли доктрину спускаться на «грешную землю» еще ниже. В османскую эпоху стало обычной практикой санкционирование верховным судьей Империи как приемлемого с точки зрения шариата государственного законодательства, очевид­ но отходившего от него.

Все же, несмотря на такие подвижки в теории фикха, в целом на уровне прак­ тически действующих норм он не успевал за ходом истории. Уже в османскую эпо­ ху фикх не в полной мере удовлетворял потребностям общественного развития многих регионов мусульманского мира. Однако даже с учетом приведенных фак­ тов исламскому праву на протяжении столетий принадлежало центральное место в правовых системах мусульманских стран. Оно играло роль основного регулято­ ра брачно­семейных, имущественных и нередко уголовно­правовых отношений, достаточно широко применялось при решении административно­финансовых и государственно­правовых вопросов.

Перелом наступил в середине ХIХ в., когда процесс становления исламского права как юридического явления, отличного от шариата, вступил в решающую фазу. Именно в это время его потенциальная способность к восприятию дости­ жений других правовых культур проявилась в полной мере. Со второй половины /ХIХ столетия в положении исламского права произошли серьезные изменения, коснувшиеся двух принципиальных моментов.

Прежде всего речь идет о качественно новом этапе в развитии государствен­ ного законодательства, которое, в отличие от предыдущих эпох, начало отчетли­ Право в современном мире во ориентироваться на европейский опыт. В Османской империи это отразилось в реформах Танзимата, в результате которых было принято большое число право­ вых актов, представлявших собой причудливую смесь выводов фикха с нормами европейского законодательства. При этом заимствованные решения, как правило, заметно преобладали над традиционными исламскими подходами.

Такая линия получила логическое завершение в Египте, который, формально оставаясь в составе Османской империи, уже в начале ХIХ в. добился правовой автономии и перестал подчиняться османскому законодательству. Здесь восприя­ тие европейских правовых образцов привело к введению в действие целого ряда отраслевых кодексов, радикально изменивших правовую систему страны. В 1876 г.

вступили в силу гражданский, торговый, уголовный, гражданско­процессуальный, торгово­процессуальный кодексы, кодекс морской торговли для смешанных судов (эти органы правосудия пришли на смену ранее действовавшим консульским су­ дам). Все они были прямо заимствованы из Европы, прежде всего из Франции.

В 1883 г. начали применяться почти ничем не отличавшиеся от указанных актов шесть кодексов для национальных египетских судов.

Египетское законодательство для смешанных судов действовало вплоть до упразднения этих учреждений перед Второй мировой войной. Что касается кодек­ сов для национальных судов, то почти все они оставались в силе значительно доль­ ше, некоторые из них — вплоть до третьего тысячелетия. Новый уголовный кодекс был принят в 1937 г., а национальный гражданский кодекс 1883 г. уступил место следующему только в 1948 г. Еще более впечатляющим является пример нацио­ нального торгового кодекса, замененного новым лишь в начале ХХI в.

Современное исламское правоведение по­разному объясняет причины рецеп­ ции в ХIХ в. многими наиболее развитыми мусульманскими странами европейских правовых образцов. Со счетов не сбрасывается тот факт, что данный процесс был не только подготовлен предшествующей историей правового развития, но и объ­ яснялся особенностями исламской правовой доктрины, которая, с одной стороны, доказала способность обогащать иные правовые культуры, а с другой — была от­ крытой к восприятию чужого опыта. Вместе с тем исламские юристы отмечают и другие факторы, объективно способствовавшие рецепции мусульманским миром европейских законодательных образцов.

Известный египетский специалист в области теории и истории исламского права и исламских политических концепций Тарек Бишри выделяет три таких об­ стоятельства. Во­первых, он подчеркивает, что правовые системы, сложившиеся в мусульманском мире на основе шариата, были обращены в прошлое. Они отвеча­ ли, да и то не в полной мере, условиям предыдущих эпох, которые характеризова­ лись застоем. Усилия отдельных правоведов, стремившихся возродить иджтихад в ХVII—ХVIII вв., не могли изменить общую ситуацию и вдохнуть новую жизнь в исламское право, которое оказалось не в состоянии избавиться от пут прошлого.

Дело здесь не в самих исходных началах шариата, восходящих к Корану и сунне Пророка, а в ограниченности их осмысления фикхом того времени.

Во­вторых, ученый указывает на достаточно быстрое социально­политическое развитие многих мусульманских стран в ХIХ в. Динамичные перемены требовали соответствующих реформ правовой системы, в то время как традиционное ислам­ ская доктрина была не готова предложить нужные решения. В итоге власти Осман­ ской империи и Египта были вынуждены заимствовать необходимые правовые формы за пределами мусульманского мира. Результатом такой правовой политики стал двойственный характер правовой системы, при котором, с одной стороны, традиционное исламское право сохранило, хотя и в ограниченных масштабах, свои позиции, а с другой — заметное место в них заняло заимствованное из Европы законодательство. Эти две подсистемы практически не взаимодействовали между собой и не были достаточно скоординированы.

Право в современном мире В­третьих, по мнению египетского исследователя, еще одним фактором ста­ ло утверждение в мусульманском мире военно­политического и экономического господства европейских колониальных держав, которое, естественно, содейство­ вало внедрению европейской правовой культуры. При этом мусульманские страны оказались в противоречивой исторической ситуации, когда они пытались противо­ стоять колонизаторам и в то же время были вынуждены заимствовать их достиже­ ния, в том числе и в области права4.

Оценивая подобные утверждения, нельзя забывать о преобладающем в му­ сульманском мире взгляде, согласно которому экспансия европейской правовой культуры в ХIХ в. объяснялась лишь политикой колонизаторов, которые силой на­ вязывали свои законодательные образцы мусульманам. Объективный научный анализ не подтверждает такой вывод. Не отрицая фактор политического давле­ ния колониальных держав, надо признать, что рецепция европейского права рядом мусульманских стран выглядела достаточно естественно, прошла спокойно и не вызвала серьезных общественных потрясений. Такой ход событий лишь подтверж­ дает корректность обоснования приведенных факторов, лежавших в основе вос­ приятия отмеченными странами европейского правового опыта.

Дело не ограничивалось действующим правом. Широкая рецепция европей­ ского законодательства непосредственно влияла на исламскую правовую мысль, которая оказалась вынужденной найти объяснение этому процессу и оценить его с позиций шариата и фикха. Такая формула, позволяющая соединить исламскую традицию с европейским подходом, была найдена. Отметим, что османское зако­ нодательство, несмотря на глубокое влияние европейской практики, официально исходило из верховенства шариата. Иными словами, власть как бы освящала вос­ принимаемые правовые образцы авторитетом шариата, очевидно стараясь впи­ сать европейский опыт в исламскую традицию. Правда, в этом выражался подход османского законодателя, который отнюдь не всегда находил поддержку у ислам­ ских правоведов. Поэтому более показательным является пример Египта, где за­ имствованное европейское законодательство было признано укладывающимся в рамки фикха самой исламской правовой мыслью.

Дело в том, что национальные кодексы 1883 г. были направлены на заключение мусульманским правоведами в университет «Аль­Азхар». Их вывод, который еще несколькими десятилетиями раньше был бы невероятным, в новую историческую эпоху звучал вполне естественно. Авторитетные факихи пришли к выводу, что большинство норм нового законодательства в той или иной форме уже зафикси­ ровано различными толками фикха. Если отдельные положения законодательства и неизвестны традиционной доктрине, то они, во всяком случае, не противоречат императивным положениям шариата и отвечают общим интересам мусульман.

Кроме того, закрепление этих правил в виде статей законодательных актов упро­ щает их единообразное применение судом, что также соответствует интересам му­ сульманского сообщества. Иными словами, основанные на европейских образцах акты были признаны допустимыми с точки зрения шариата5.

Восприятие иностранного опыта в ХIХ в. отразилось на исламском праве не только в качестве «внешнего фактора», который заставил ислам уступить свои многие позиции законодательству европейского образца и одновременно вынудил исламскую мысль искать теоретическое оправдание этого процесса в шариате.

Продолжая действовать рядом с «импортированным» законодательством, ислам­ ское право одновременно не могло не испытывать влияния европейской культуры.

См.: Тарек Бишри. Правовые позиции между исламским шариатом и позитивным правом. Каир, 2005. С. 5—6 (на арабск. яз.).

См.: Али Али Мансур. Формы правления и администрации в исламском шариате и позитивном законодательстве. Сравнение шариата с конституционным и административным правом. Бейрут, 1971.

С.18—19 (на арабск. яз.).

Право в современном мире Можно согласиться с выводом Тарека Бишри, что в это время исламская и евро­ пейская правовые формы не были тесно увязаны между собой. Но нельзя не заме­ тить, что обращение к европейскому опыту серьезно модифицировало исламское право изнутри, радикально изменив его содержание и форму. В этом заключалось еще одно направление эволюции места исламского права в правовых системах мусульманских стран под воздействием европейской правовой культуры.

Указанная тенденция прежде всего выразилась в кодификации фикха, т.е. в принципиальном изменении характера источников исламского права. Самым яр­ ким образцом нового облика исламского права стала упоминавшаяся Маджалла, принятая в 1869—1876 гг. в Османской империи. По своему содержанию этот акт был сводом выводов фикха (в основном ханафитского толка) по имущественным, обязательственным и судебно­процедурным вопросам, а по форме — гражданским и гражданско­процессуальным кодексом в европейском понимании.

Введение в действие Маджаллы явилось завершающим шагом на многовеко­ вом пути к кодификации фикха. Известно, что еще на начальных этапах развития исламского государства предпринимались попытки придать выводам фикха зако­ нодательную форму. Однако до ХIХ в. высшей степенью государственного призна­ ния и систематизации решений доктрины было лишь непрямое официальное санк­ ционирование норм определенной школы фикха. Это достигалось, в частности, путем фактической связанности шариатских судов положениями того или иного толка доктрины. Важным рубежом стало государственное признание одной из ее школ в качестве обязательной для судов. В Османской империи с определенного момента такой статус приобрел ханафитский толк фикха. Примером может слу­ жить трактат Ибрахима Халаби «Слияние морей», который на практике обладал, по существу, обязательной силой для османских судов.

Но только Маджалла стала первой официальной кодификацией фикха и пе­ реломным моментом в превращении исламского права из доктринального в ста­ тутное, имеющее форму закона. Иначе говоря, с ее принятием доктрина начала уступать роль основного юридического источника исламского права нормативно­ правовому акту. Естественным итогом такой трансформации стало радикальное изменение его соотношения с государством и позитивным законодательством.

Принципиальное значение для такой эволюции имела ст. 1801 Маджаллы. Она предусматривала, что если законодатель выбрал из различных выводов фикха та­ кой, который, на его взгляд, наиболее полно отвечает всеобщим интересам, то суд не вправе применять иные решения. В результате суд лишился права на иджтихад и оказался связанным положениями законодательства, закреплявшими выводы фикха. Поскольку даже заимствованные из Европы акты исламская мысль была склонна оценивать как систематизацию фикха или, по крайней мере, как свод не противоречащих ему норм, то толкование исламского права и применение выво­ дов фикха оказались в зависимости от закона.

До Маджаллы исламская мысль, хотя бы теоретически, исходила из верховенства шариата (практически — фикха) по отношению к государству и позитивному законо­ дательству. С принятием этого акта соотношение между ними поменялось на прямо противоположное. Теперь уже не принятые государством законы нуждались в их фор­ мальном освящении шариатом, а место исламского права в правовой системе стало определяться властью через принятие нормативно­правовых актов. Без такого санк­ ционирования исламское право уже не могло считаться юридически обязательным.

Указанные реформы привели к глубоким изменениям в статусе толков фикха и значении иджтихада, который приобрел иное значение и получил новую форму.

Сохранив свою роль в качестве основания доктринальных выводов и оценок, он постепенно начал выполнять важную функцию в деятельности государственных за­ конодательных органов при разработке актов кодификации фикха, что особенно характерно для современного исламского права.

Право в современном мире Современное исламское право: особенности и тенденции развития Проведенные в ХIХ в. реформы до сих пор предопределяют основные тенден­ ции развития современных правовых систем мусульманских стран, а также статус исламского права как их важного элемента. В результате этих трансформаций к концу указанного столетия сфера действия исламского права в наиболее развитых регионах мусульманского мира стала ограничиваться главным образом регулиро­ ванием отношений личного статуса мусульман. В иных отраслях оно продолжало функционировать, как правило, неполно и непоследовательно.

С того времени, естественно, ситуация не оставалась постоянной. Однако в це­ лом произошедший в ХIХ в. перелом, выразившийся в существенном сокращении рамок претворения исламского права, предопределяет его позиции и в современ­ ных правовых системах мусульманского мира. Конечно, это в равной мере не рас­ пространяется на все рассматриваемые страны. Имеются и исключения, наблюда­ ется и противоположная тенденция — усиление позиций исламского права.

В целом исламское право играет далеко не одинаковую роль в современном правовом развитии мусульманского мира. Правовые системы некоторых стран ориентируются главным образом на шариат (фикх), в то время как в других реа­ лизуется модель светского государства, законодательство которого по своему характеру практически целиком основано на европейских традициях. Иными сло­ вами, наблюдается большое разнообразие правовых систем современных мусуль­ манских стран. Но в наши дни ни в одной из них исламское право не является единственно действующим и во многих случаях даже не выступает центральным элементом правовой системы. В то же время исламское право не утратило в со­ временном мусульманском мире своей роли комплекса юридических норм, хотя и действующих в модифицированном — по сравнению со Средневековьем — виде.

Взяв за основу масштабы действия норм исламского права в традиционной форме доктрины и степень его влияния на позитивное законодательство, можно выделить несколько групп правовых систем современного мусульманского мира.

Первую группу составляют страны региона Персидского залива и Аравийского полуострова — Саудовская Аравия, ОАЭ, Катар, Йемен, Иран, а также Пакистан и Судан. К ним примыкают Малайзия и Нигерия. Здесь исламское право продол­ жает действовать очень широко, охватывая как частное, так и публичное право. В ряде указанных стран оно является стержнем правовой системы. Именно эти два фактора — особая роль исламского права в публично­правовых отраслях и его ста­ тус в качестве главного элемента правовой системы — характеризуют современ­ ное правовое развитие отмеченных стран. Исламское право действует здесь как в форме доктрины, так и в виде системы нормативно­правовых актов. Приведем несколько примеров, подтверждающих этот вывод.

Саудовская Аравия остается единственной мусульманской страной, где ис­ ламское право продолжает применяться главным образов в традиционной форме доктрины. Многие ключевые отрасли права до сих пор некодицифированы. Это относится прежде всего к таким элементам правовой системы, которые целиком ориентированы на нормы фикха (шариата). В частности, в Королевстве пока не приняты ни семейный, ни уголовный кодексы.

Центральное место исламского права в саудовской правовой системе закреп­ лено Основным низамом (регламентом) о власти 1992 г. Провозглашая конститу­ цией страны Коран и сунну Пророка Мухаммада (ст. 1), Основной низам признает их источником выносимых в Королевстве фетв (ст. 45) и предусматривает, что го­ сударство отвечает за претворение шариата (ст. 23). Регламентарная власть при­ нимает низамы в соответствии с предписаниями шариата (ст. 67).

Эти принципы положены в основу действующих в Саудовской Аравии норма­ тивно­правовых актов. Низам о правосудии 2002 г. постановляет, что в своих Право в современном мире действиях судьи подчиняются лишь предписаниям шариата и соответствующих низамов. Детализируя это положение, низам о шариатском процессе 2001 г. пред­ усматривает, что при рассмотрении дел суды применяют нормы исламского ша­ риата, закрепленные Кораном и сунной Пророка, а также принятыми низамами, которые не противоречат указанным шариатским источникам. Аналогичная норма содержится и в низаме об уголовном процессе 2002 г.

В Саудовской Аравии принято немало законодательных актов (низамов), пря­ мо основанных на положениях традиционного фикха (шариата) и подтверждающих их центральное место в правовой системе страны. К ним можно отнести низам о ведомстве жалоб 2008 г., низам о контроле за предписанным и пресечением за­ прещенного шариатом, низам о процедуре «байа» (избрания главы государства) 2007 г. Банковская и страховая системы Королевства также полностью подчинены требованиям шариата, что закреплено соответствующими низамами.

Вместе с тем в целом исламское право действует в указанной стране преиму­ щественно в форме доктрины, а нормативно­правовые акты (низамы), согласно официальной концепции, регулируют лишь организационные и процедурные во­ просы реализации его норм. Поэтому, например, принятие низама об уголовном процессе в отсутствие уголовного кодекса не должно вызывать удивление.

В других странах данной группы центральное место исламского права в право­ вой системе также закреплено на конституционном уровне, хотя и в различной форме. Конституция Йеменской Республики 1991 г. (с последующими изменения­ ми и дополнениями) провозглашает шариат источником всего законодательства, а конституции ОАЭ 1996 г. и Катара 2004 г. называют шариат основным источником законодательства. Аналогичное по смыслу положение предусматривает и переход­ ная конституция Судана 2005 г., хотя его формулировка учитывает тот факт, что на юге страны, где проживают преимущественно немусульмане, исламское право может не применяться.

Приоритетные позиции исламского права получили детальное закрепление в текущем законодательстве, ориентирующем суд на преимущественное примене­ ние шариата. Закон ОАЭ о Верховном федеральном суде 1973 г. предусматривает, что данный судебный орган применяет нормы шариата, федеральное законодатель­ ство и принятые в отдельных эмиратах законы, соответствующие предписаниям ша­ риата, обычаи, принципы естественного права и нормы иностранного права, которые не противоречат положениям шариата. Закон о судебной системе 1978 г. обязывает все федеральные судебные органы обращаться к нормам шариата, федеральному законодательству и иным законам, а также к не противоречащим шариату обыча­ ям и общим принципам права.

Принципиальное положение о соотношении исламского права и позитивного законодательства закрепляет и Кодекс гражданских правоотношений ОАЭ 1986 г., в соответствии с которым в основу понимания, формулирования и толкования его статей положены нормы и принципы фикха. Иначе говоря, в ОАЭ действует пре­ жде всего исламское право, а применение законодательства и иных источников зависит от их соответствия или, по крайней мере, непротиворечия шариату. Осо­ бая роль последнего в правовой системе этой страны подтверждена и одним из решений апелляционного суда Абу­Даби, в котором указывалось, что к публичному порядку относится все, связанное с религией, а значит — и исламское право.

Аналогичная ситуация наблюдается в Судане. Действующий здесь Закон об основах судебных решений 1983 г. предусматривает, что при молчании закона судья применяет положения Корана, сунны Пророка и другие традиционно при­ знаваемые источники фикха, а также его общие принципы. Обращение к судеб­ ным прецедентам и обычаям допускается только при условии их непротиворечия шариату, его принципам и конкретным выводам фикха. Кроме того, этот акт (не Право в современном мире имеющий аналогов в других мусульманских странах) обязывает судью при толко­ вании норм применяемого законодательства исходить из того, что законодатель не имел в виду вводить нормы, противоречащие шариату в части установленных им точных запретов или дозволений. Одновременно судья должен толковать все содержащиеся в законодательстве термины, понятия и формулировки только в соответствии с положениями шариата, его общими принципами и общим духом, а также с принятой в фикхе методологией.

На близкие критерии ориентируется и правовая система Пакистана. Конституция 1973 г. предусматривает, что все действующие законы должны быть приведены в соответствие с предписаниями ислама, закрепленными Кораном и сунной Пророка, и никакое вновь принимаемое законодательство не может им противоречить. Для реализации этих предписаний в Пакистане создан специальный Совет исламской идеологии, имеющий конституционный статус. Кроме того, Закон о претворении ша­ риата 1991 г. детально регламентирует верховенство шариата в правовой системе страны, закрепляет правила толкования законодательства в свете шариата, очерчи­ вает общие ориентиры исламизации системы образования и экономики.

Ключевая роль исламского права в правовых системах всех указанных стран наглядно выражается в том, что уголовное право здесь основано на предписаниях шариата и фикха. По сути, это является едва ли не самой яркой чертой, отличаю­ щей позиции исламского права в данной группе государств.

Вторую группу составляют правовые системы практически всех других арабских стран за исключением Туниса. Конституции некоторых из них (Египта, Кувейта, Бахрейна) закрепляют статус шариата или его принципов как основного источника законодательства. Однако в целом исламское право здесь не играет роли стерж­ ня правовой системы. Его позиции ограничены главным образом регулированием брачно­семейных и наследственных отношений. Правда, в последние десятилетия в указанных странах активно развиваются исламские предпринимательские инсти­ туты — банки, страховые компании, инвестиционные фонды, — правовые основы организации и деятельности которых ориентируются на сочетание законодатель­ ства европейского типа с положениями исламского права.

Вместе с тем даже в этих странах наблюдается тенденция усиления роли ис­ ламского права на уровне правовой системы в целом. Показательным является пример Египта. В мае 1980 г. в конституцию 1972 г. было внесено изменение, в со­ ответствии с которым принципы шариата ныне провозглашены не просто одним из источников законодательства, а его главным, ведущим источником. В египетском парламенте создана специальная комиссия для контроля за тем, чтобы ни один из принимаемых законов не противоречил принципам шариата.

Анализ современных правовых систем мусульманских стран под углом зрения влияния на них шариатского наследия ставит ряд вопросов, касающихся нынешне­ го состояния исламского права. В частности, для его характеристики важнейшее значение имеют те изменения, которые происходят в форме и технико­юридическом содержании современного исламского права в результате кодификации отдельных его отраслей, включения его норм, принципов и институтов в законодательство.

В настоящее время есть основания говорить о формировании своего рода со­ временного исламского права, которое по своим принципам и содержанию ориен­ тируется на исходные начала традиционного фикха, а по форме испытывает глу­ бокое влияние европейской правовой традиции. Едва ли не главное отличие ныне действующего исламского права от его традиционной модификации заключается в его соотношении с позитивным законодательством. В современных правовых системах исламское право сравнительно редко выступает в традиционной форме доктрины, которая остается ведущим его источником в немногих странах и лишь применительно к отдельным отраслям. В большинстве случаев его нормы закреп­ Право в современном мире ляются в принимаемом государством законодательстве. В итоге доктрина (фикх) в качестве основного источника исламского права уступает место законодатель­ ству, а отличающиеся плюрализмом взгляды различных школ заменяются одно­ значными и абстрактными нормами, которые очень часто не сводятся к одному определенному толку и исходят из иного понимания иджтихада.

Кодификация шариата (точнее — фикха), включение его положений в нормативно­правовые акты или даже принятие «исламского» законодательства ставят вопрос о значении такой трансформации для самого исламского права и его роли в современных правовых системах. Иными словами — допустимо ли считать положения такого законодательства исламским правом, а как новую его форму (юридическим источником) рассматривать нормативно­правовой акт?

Ответ на этот вопрос не может быть однозначным, поскольку сама поставлен­ ная проблема имеет несколько сторон. При рассмотрении ее необходимо прежде всего, учитывать роль исламского права в целом. В правовых системах отдельных стран (Саудовской Аравии, Судана, Йемена, Пакистана, Ирана) исламское право продолжает оставаться ведущим элементом, определяющим их основополагаю­ щие начала и общую направленность. Такие системы в целом сохраняют ислам­ ский правовой характер. Действующее здесь законодательство, которое прямо закрепляет институты и ведущие принципы мусульманского права, можно считать источником (внешней формой) последнего.

В большинстве мусульманских стран, где исламское право не занимает цент­ рального места в правовой системе, ситуация иная. Как правило, здесь его нормы и институты действуют в форме законодательства. Значение последнего для самого исламского права различно. Например, отношения личного статуса в этих странах исламское право на протяжении веков регулировало в традиционном виде доктри­ ны. Теперь все основные ее выводы, касающиеся данной отрасли, закреплены в нормативно­правовых актах. При этом предусматривается, что в случае молчания закона судья обращается к выводам определенного толка фикха. Учитывая данный факт, такое законодательство следует рассматривать в качестве самостоятельной формы исламского права. Необходимо также учитывать такой важный социально­ психологический фактор, как отношение к указанным нормативно­правовым актам мусульманских юристов, которые, как правило, считают их формой систематиза­ ции самого исламского права.

Иной характер имеют нормативно­правовые акты, которые хотя и воспринима­ ют единичные исламские правовые положения, но в целом не отличаются ислам­ ской направленностью. Это относится, в частности, к современному гражданскому законодательству большинства мусульманских стран. Его отдельные статьи, сфор­ мулированные с учетом выводов исламской правовой доктрины, являются скорее не предписаниями самого исламского права, а нормами, которые ведут от него свое происхождение (в лучшем случае). Главное в том, что эти нормы подчинены общему смыслу законодательства, имеющего мало общего с исламским правом, и поэтому во многом лишились своей традиционной специфики. Не случайно граж­ данские кодексы, как правило, ставят применение выводов исламской правовой доктрины в качестве субсидиарного источника в зависимость от их соответствия общим принципам гражданского законодательства.

Следует также учитывать, что принятие законодательства, закрепляющего по­ ложения шариата и ориентирующегося на его общие принципы, ведет к серьезным изменениям технико­юридического содержания исламского права, характера его норм и соотношения их с религиозными правилами поведения. Традиционно эти нормы в большинстве случаев носили казуальный характер, представляли собой индивидуальные решения конкретных споров и выражались в противоречивых вы­ водах доктрины. В результате отмеченной трансформации предписания современ­ Право в современном мире ного исламского права приобретают привычный для законодательства вид едино­ образных общих правил поведения.

Подводя итог сказанному, еще раз отметим отличительные особенности совре­ менного исламского права. Прежде всего бросается в глаза превращение статута в его основной источник при сохранении за доктриной субсидиарной роли. Одно­ временно характерной чертой современного исламского права является отказ от связанности определенным толком фикха (как при кодификации его норм, так и в ходе применения доктрины в качестве его источника). Необходимо также иметь в виду серьезное изменение соотношения материального и процессуального ислам­ ского права, которое теперь очень часто применяется нешариатскими судами и без учета традиционных правил фикха.

Эти и другие изменения свидетельствуют о прямой зависимости современного исламского права от государства, его заметной секуляризации и превращении в систему юридических норм, действующих при условии их официального властного признания, одной из форм которой является исламское законодательство. Вопрос о позитивном (статутном) исламском праве является ключевым для толкования и реализации предписаний конституций многих мусульманских стран, провозглашаю­ щих шариат или его принципы основным источником законодательства, находится в центре широко обсуждаемой в этих странах проблемы «претворения шариата» и кодификации фикха.

Становление современного исламского права ставит немало теоретических проблем и актуализирует давно известные фикху концепции. Речь, в частности, идет о соотношении шариата и фикха, необходимости или недопустимости их кодификации, новой трактовке теории шариатской политики. Вместе с тем в со­ временном исламском праве особое значение приобретает учет неизменных и по­ движных (гибких) положений, конкретных норм и общих принципов.

Немало теоретических споров вызывает вопрос о сочетании связанности госу­ дарства императивными нормами фикха и возможности заимствования зарубеж­ ного опыта. Сам феномен кодификации норм фикха, включения исламских пра­ вовых принципов, норм и отдельных институтов в основанное на заимствовании европейских образцов законодательство — яркий пример позитивного диалога исламской и европейской правовых культур. Есть все основания утверждать, что на современной правовой карте мира сформировалось статутное позитивное ис­ ламское право, тесно взаимодействующее с другими правовыми семьями.

Правовые системы современных мусульманских стран крайне разнообразны по той роли, которую играет в них исламское право: от ориентации на шариат (фикх) до конструкции, по сути, светского государства. Опыт правового развития данного региона актуален для изучения различных моделей сочетания в исламе религи­ озного и юридического начал, между которым нет прямой жесткой зависимости.

Эта особенность позволяет объективно подойти к анализу роли ислама и перспек­ тив исламской правовой культуры в светском государстве, что представляет несо­ мненный теоретический и практический интерес для многих стран, в том числе и России.




© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.