WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |

«Министерство образования Республики Беларусь УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ «ГРОДНЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ ЯНКИ КУПАЛЫ» О.Н. ТОЛОЧКО ВВЕДЕНИЕ В ТЕОРИЮ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ...»

-- [ Страница 5 ] --

Будучи нормой закона, коллизионная норма обязательна для суда и подлежит применению во всех случаях, независимо от воли участников процесса. Кроме того, применение иностранного права не зависит от того, применяется ли в соответствующей стране к аналогичным случаям право Республики Беларусь (ст. 1098). Суд может отказать в применении иностранного права, применив зако нодательство Республики Беларусь, только в двух случаях.

1. Согласно ст. 1099, иностранное право не применяется в слу чаях, когда его применение противоречило бы основам правопо рядка (публичному порядку) Республики Беларусь (так называе мая оговорка о публичном порядке). Необходимо отметить, одна ко, что, несмотря на отсутствие в законе соответствующих указаний, господствующая доктрина и практика исходят из экстраординарно го, чрезвычайного характера применения оговорки о публичном порядке, и, во всяком случае, крайней нежелательности примене ния ее к отношениям внешнеэкономического характера.

2. Статья 1100 ГК устанавливает, что «правила настоящего раз дела (в данном контексте речь идет о коллизионных правилах – О.Т.) не затрагивают действия императивных норм права Республики Бе ларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Далее в статье указывается, что «при применении права какой-либо страны (кроме Республики Бела русь), согласно правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если, согласно праву этой страны, такие нормы должны регулировать соответствующие отношения не зависимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения».

Под «императивными нормами» в смысле статьи 1100 пони маются не все нормы гражданского права Республики Беларусь императивного характера, а лишь некоторые из них, направленные на особую защиту общественно-значимых, публичных инте ресов. Таковыми признаются нормы, находящиеся на границе час тного и публичного права, т.е. нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал, и нормы публичного пра ва, воздействующие на частноправовые отношения.

К таким императивным нормам относятся:

• нормы об общих началах гражданского права;

• нормы о пределах осуществления гражданских прав;

• нормы о недействительности сделок, совершенных с проти воправной целью;

• нормы о свободе договора.

Кроме того, по основанию императивности вне зависимости от применимого к договору права можно применить национальные правила о давности;

о защите прав потребителей и о форме сделок, если правила применимого иностранного законодательства в дан ном случае ущемляют права национальных субъектов. Доктрина относит к указанной категории также нормы антимонопольного ре гулирования.

Затруднительным является применение к внешнеэкономиче ской сделке императивных норм иностранного права согласно час ти второй ст. 1100. Исключение применения иностранного права, указанного коллизионной нормой либо соглашением сторон, и при менение императивных норм права другой страны, имеющих тес ную связь с рассматриваемым отношением, должно иметь место только при соблюдении следующих условий.

1. Такое применение возможно только в случае заявления со ответствующего требования заинтересованной стороной по делу (истцом или ответчиком). В отличие от императивных норм нацио нального права, иностранные нормы аналогичного характера об служивают публичные интересы иностранного государства или граничащие с публичными частные интересы иностранных субъектов хозяйствования. Необходимости в самостоятельном по иске и применении таких норм у белорусского суда нет. Однако в соответствии со ст. 1100 белорусский суд обязан учесть соответ ствующую просьбу заинтересованной стороны.

2. Заявившая требование о применении императивных норм иностранного права сторона обязана доказать в суде:

- что рассматриваемое правоотношение действительно имеет тесную связь с правом другой страны (не той, право которой под лежит применению к сделке в соответствии с коллизионными пра вилами или предварительным соглашением сторон);

- что в праве этой другой страны действительно имеются им перативные нормы, которые должны регулировать соответствую щее отношение независимо от подлежащего применению права.

После того, как определено право, подлежащее применению к внешнеэкономической сделке, все возможные вопросы разрешают ся сторонами или судом в соответствии с этим правом. Если в со ответствии с коллизионными нормами или соглашением сторон под лежит применению белорусское законодательство, то вопрос раз решается исходя из правил ГК или специального закона, регулирующего конкретное договорное отношение.

Следует учитывать, что любое другое экономическое регу лирование, помимо законодательного, т.е. нормы декретов и ука зов Президента, постановлений Правительства и т.п., применя ется к внешнеэкономическим сделкам лишь постольку, посколь ку эти нормы имеют гражданско-правовой (частноправовой) характер. Так, например, специальные акты Президента или Пра вительства, предусматривающие повышенную (в сравнении с нор мами ГК) ответственность сторон за несвоевременные расче ты или иное ненадлежащее исполнение (неисполнение) обязатель ства, к внешнеэкономическим сделкам неприменимы. Дело в том, что эти особые меры устанавливаются исходя из конкретных внутриэкономических целей (преодоление кризиса неплатежей, стабилизация экономики, реформирование хозяйственных отно шений и др.), а следовательно, носят публично-правовой ха рактер и в силу этого не могут быть распространены на част ные договорные отношения с иностранными контрагентами.

Поэтому еще раз подчеркнем: при применении национального за конодательства в соответствии с коллизионной нормой или по соглашению сторон применяются только материально-право вые нормы ГК и гражданско-правового законодательства об отдельных видах договоров. Могут быть применены под законные нормативно-правовые акты, детализирующие, уточня ющие либо толкующие положения ГК, но никак не администра тивно-правовые меры, адресованные сугубо национальным субъектам хозяйствования.

Аналогичные правила действуют и в отношении применимого иностранного права. Поэтому, устанавливая содержание иност ранного законодательства, стороны и суд обязательно должны вы яснять, не является ли конкретная норма административной и рассчитанной на внутриэкономические процессы.

Установление иностранного права судом производится в соот ветствии со статьей 1095 ГК Республики Беларусь.

Согласно указанной статье, в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам Республики Бела русь, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспер тов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на кото рые они ссылаются в обоснование своих требований или возраже ний, и иным образом содействовать суду в установлении содержа ния этих норм.

При применении иностранного права суд или иной государствен ный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Наконец, если содер жание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соот ветствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установ лено, применяется право Республики Беларусь.

В случае необходимости применения иностранного права в соответствии с коллизионными нормами ГК или соглашением сто рон суд обязан установить содержание иностранного права офици альным путем. Для этого он в соответствии с действующими меж дународно-правовыми соглашениями обращается в компетентные органы с запросом о предоставлении информации. Республика Бе ларусь является участницей Европейской конвенции об информа ции о зарубежном праве 1968 г., договоров и конвенций о правовой помощи и правовых отношениях, конвенций по вопросам граждан ского процесса, которые также предусматривают специальные ме ханизмы для получения такой информации.

Если государство, право которого подлежит применению, не участвует в соответствующем международно-правовом соглаше нии, либо официальную информацию в срок, установленный указан ным соглашением (или в разумный срок), получить не удалось, то суд обязан проинформировать об этом лиц, участвующих в деле.

Суд предлагает им представить документы, подтверждающие со держание норм иностранного права, на которых они основывают свои требования или возражения. Если таких документов или иных доказательств стороны не представили, применяется националь ное право Республики Беларусь.

§ 3. Иные источники правового регулирования внешнеэкономических сделок В последние десятилетия широкое распространение в сфере международной торговли получили типовые контракты, общие ус ловия, своды единообразных правил, общие принципы, кодексы по ведения и т.д., подготавливаемые различными организациями де ловых кругов. Это документы негосударственного происхождения, содержащие единообразные правила поведения в различных обла стях международных хозяйственных отношений, но не являющие ся законодательством в его традиционном понимании.

Нельзя не заметить, что регулирующее значение актов него сударственного происхождения неуклонно возрастает. Отсюда на стоятельная потребность в уяснении их правовой природы и места, которое они занимают в белорусской системе правового регулиро вания ВЭД.

Наибольшую значимость при осуществлении внешнеторговых операций имеют торговые обычаи. Поэтому необходимо остано виться на их описании более подробно.

Заключая внешнеторговый договор, партнеры должны четко распределить между собой многочисленные обязанности, связан ные с доставкой товара от продавца к покупателю (транспортиров ка, страхование в пути, оформление таможенных документов и т.д.).

Для единообразного понимания прав и обязанностей сторон кон тракта деловой практикой были выработаны базисные условия по ставки, которые определяют обязанности продавца и покупателя по доставке товаров, устанавливают момент перехода риска слу чайной гибели или порчи товара с продавца на покупателя.

Виды и трактовка базисных условий контрактов в практике складывались в течение длительного периода времени и аккумули ровали торговую практику ведущих стран – участниц международ ной торговли.

Базисными указанные условия контракта называются потому, что в зависимости от избранного сторонами условия рассчитывает ся базис цены. Иными словами, чем больше обязанностей по кон тракту лежит на продавце, тем выше цена поставки, поскольку в цену включаются все действия и связанные с ними расходы продавца.

Каждое базисное условие в процессе его длительного приме нения получило собственное наименование: «франко-завод», «фран ко-перевозчик», «свободно вдоль борта судна» и т.д. Эти наимено вания известны в настоящее время как торговые термины. Та ким образом, под словами базисные условия поставки и торго вые (коммерческие) термины понимается, по сути, одно и то же.

По своей юридической природе торговые термины (базисные ус ловия поставки) являются правовыми торговыми обычаями. В на стоящее время эти обычаи позитивированы (записаны) и система тизированы, что, однако, вовсе не изменяет их обычного (а не за конодательного) значения.

Большую работу по выработке общего подхода к толкованию коммерческих терминов провела Международная торговая пала та. Эта авторитетная международная организация обобщила и си стематизировала применяемые в отдельных странах торговые тер мины, издав их в виде специального сборника – «Инкотермс».

«Инкотермс» (Incoterms – International Commercial Terms – Международные коммерческие термины) впервые были опублико ваны в 1936 году под полным названием – Правила толкования меж дународных коммерческих терминов – Инкотермс.

Последующие редакции данного документа (в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 г.) отражали потребность обобщения коммерче ской практики, согласование единообразных правил толкования об щепринятых ключевых понятий и обеспечение их широкого приме нения. В них получили отражение изменения в технике взаимоотно шений сторон по договору международной купли-продажи товаров.

С этой целью МТП не только последовательно публикует Инко термс в различных редакциях, но и обеспечивает потребности ком мерсантов путем публикации Комментариев к Инкотермс. Так, пер вый Комментарий был опубликован к Инкотермс 1990, а второй – к Инкотермс 2000.

Инкотермс предназначен для урегулирования юридических и коммерческих вопросов, которые не нашли отражения в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и не всегда одинаково понимаются в разных странах.

Следует подчеркнуть, что в Республике Беларусь Инкотермс применяется только в том случае, если на него сделана прямая ссылка в контракте и, при этом, в контракте не предусмотрено ино го, чем в тексте Инкотермс. Кроме того, сторонам по договору купли-продажи настоятельно рекомендуется включать в договор при согласовании соответствующего торгового термина указание на Инкотермс 2000 для уточнения применения именно данной ре дакции, с тем, чтобы избежать применения предыдущих редакций и недопонимания сторонами конкретного содержания того или ино го термина.

Важно отметить, что Инкотермс содержит правила об обя занностях сторон договора международной купли-продажи товаров, оставляя в стороне как вопросы реализации принадлежащих сторо нам по данному договору прав, так и вопросы, возникающие из смеж ных договоров, заключаемых согласно тому или иному торговому термину (договоры перевозки и страхования). Следует также об ратить внимание на круг вопросов, которые в Инкотермс не урегули рованы. Прежде всего, в Инкотермс 2000, также, как и в Конвенции ООН о международных договорах купли-продажи товаров 1980 г., отсутствуют правила о переходе права собственности с продавца на покупателя. Этот вопрос решается в соответствии с нормами применимого к данному отношению права. За рамками правил Ин котермс 2000 остались и последствия невыполнения сторонами обязательств по договору международной купли-продажи товаров, включая основания освобождения сторон от ответственности, что регламентируется либо Конвенцией ООН 1980 г., либо нормами применимого права.

Инкотермс 2000 содержит правила толкования 13 торговых тер минов.

1. Термин EXW (Ex Works) – франко-завод – означает, что продавец выполняет свое обязательство по поставке, когда он пре доставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприя тии (складе). В частности, он не отвечает за погрузку товара на транспортное средство, предоставленное покупателем, а также за таможенную очистку товара для вывоза, если не оговорено иное.

Покупатель несет все расходы и риски в связи с перевозкой товара от предприятия продавца к месту назначения. Данный термин мо жет быть использован при перевозке любым видом транспорта.

2. Термин FCA (Free Carrier) – франко-перевозчик с ука занием обусловленного пункта – означает, что продавец счита ется выполнившим свое обязательство по передаче товара, про шедшего таможенную очистку для вывоза, с момента передачи его в распоряжение указанного покупателем перевозчика в обус ловленном пункте. Риск случайной гибели и случайного поврежде ния товара переходит с продавца на покупателя с момента переда чи товара перевозчику.

3. Термин FAS (Free Alongside Ship) – свободно вдоль борта судна с указанием порта отгрузки – означает, что продавец счи тается выполнившим свое обязательство по передаче товара, ког да товар размещен вдоль борта судна на причале или на лихтерах в согласованном порту отгрузки. С этого момента покупатель несет все расходы и риски случайной гибели или случайного поврежде ния товара.

4. Термин FOB (Free on Board) – свободно на борту с ука занием порта отгрузки – означает, что продавец считается вы полнившим свое обязательство по передаче товара с момента пе рехода товара через поручни судна в согласованном порту отгруз ки. С этого момента покупатель несет все расходы и риски случайной гибели или случайного повреждения товара. На продавца возлага ются обязанности по выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара.

5. Термин CFR (Cost and Freight) – стоимость и фрахт с указанием порта назначения – означает, что продавец обязан оплатить все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в согласованный порт назначения. На продавца возлагается обязан ность по выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза товара. Он считается выполнившим свое обязатель ство по передаче товара с момента перехода товара через поручни судна в согласованном порту отгрузки. С этого момента покупа тель несет все расходы и риски случайной гибели или случайного повреждения товара.

6. Термин CIF (Cost, Insurance, Freight) – стоимость, стра хование и фрахт с указанием порта назначения – означает, что продавец несет те же обязанности, что и по условиям CFR, т.е.

он обязан оплатить все расходы и фрахт, необходимые для достав ки товара в согласованный порт назначения. Кроме того, продавец должен обеспечить морское страхование от риска гибели или по вреждения товара во время перевозки. На него же возлагаются обязанности по выполнению таможенных формальностей, необхо димых для вывоза товара.

7. Термин CPT (Carriage Paid to) – перевозка оплачена до… с указанием пункта назначения – означает, что продавец опла чивает перевозку товара до согласованного места назначения. Риск случайной гибели или повреждения товара, а также любых допол нительных расходов, возникающих после передачи товара перевоз чику, переходит на покупателя с момента передачи товара перевоз чику. При осуществлении транспортировки несколькими последо вательными перевозчиками в согласованном направлении все риски переходят с момента передачи товара первому перевозчику. На про давца возлагаются обязанности по выполнению экспортных тамо женных формальностей.

8. Термин CIP (Carriage and Insurance Paid to) – перевозка и страхование оплачены до… с указанием пункта назначения – означает, что продавец несет те же обязанности, что и согласно термину CPT. Кроме того, продавец, как и по условиям СIF, обязан обеспечить транспортное страхование от рисков случайной гибели или случайного повреждения товара.

9. Термин DAF (Delivery At Frontier) – франко-граница, по ставка на границе с указанием обусловленного пункта – озна чает, что продавец считается выполнившим свое обязательство по передаче товара с момента прибытия очищенного от экспортных пошлин товара в согласованный пункт или место на границе, однако, до поступления на таможенную границу принимающей страны.

10. Термин DES (Delivery Ex Ship) – поставка с судна с указанием порта назначения – означает, что продавец считает ся выполнившим свои обязательства по передаче товара с момен та предоставления на судне в согласованном порту назначения нео чищенного от таможенных пошлин при ввозе товара в распоряже ние покупателя. С этого момента на покупателя переходит и риск случайной гибели или случайного повреждения товара. Все расхо ды и риски по доставке товара в порт назначения несет продавец.

11. Термин DEQ (Delivered Ex Quay) – поставка с причала с указанием порта назначения – означает, что продавец счита ется выполнившим свои обязанности по передаче товара с момен та предоставления товара в распоряжение покупателя на причале (пристани) в согласованном порту назначения. На покупателя воз лагается обязанность по выполнению таможенных формальностей, необходимых при ввозе товара.

12. Термин DDU (Delivered Duty Unpaid) – поставка без уплаты пошлин с указанием пункта назначения – означает, что продавец считается выполнившим свои обязательства по пе редаче товара с момента его доставки в согласованный пункт им портирующей страны. Продавец должен оплатить все связанные с этим расходы и нести все риски, падающие на товар, за исключени ем уплаты налогов, пошлин и иных официальных сборов, взимае мых при ввозе товара, а также нести все расходы и риски в связи с осуществлением таможенных формальностей, необходимых для вы воза товара.

13. Термин DDP (Delivered Duty Paid) – поставка с упла той пошлин с указанием пункта назначения – означает, что продавец считается выполнившим свои обязательства по переда че товара с момента предоставления его в согласованном пункте в стране ввоза. Продавец несет все риски и расходы, связанные с ввозом товара, включая уплату налогов, пошлин и иных сборов, взимаемых при ввозе. Данный термин нецелесообразно использо вать, если по товару требуется импортная лицензия и продавец не может обеспечить ее получение.

Как и в редакции 1990 года, все термины разделены на четы ре группы.

Первая группа «E» содержит один термин – EXW (Ex Works) – франко-завод, при котором продавец выполняет свое обя зательство по поставке, когда он предоставляет товар в распоря жение покупателя на своем предприятии или на складе.

Вторая группа «F» содержит три термина:

- FCA – франко-перевозчик;

- FAS (Free Alongside Ship) – свободно вдоль борта судна, порт отгрузки;

- FOB (Free on Board) – свободно на борту, порт отгрузки.

Продавец считается выполнившим свою обязанность по пе редаче товара покупателю с момента передачи его в согласован ном пункте или порту перевозчику, включая морского перевозчика.

С этого же момента покупатель несет риски случайной гибели или случайного повреждения товара.

Третья группа «C» содержит четыре термина. Два из них предназначены для использования при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом:

- CFR (Cost and Freight) – стоимость и фрахт, порт назначения;

- CIF (Cost, Insurance, Freight) – стоимость, страхование и фрахт, порт назначения.

Два других используются при перевозке товара любым транс портом:

- CPT (Carriage Paid to) – перевозка оплачена до... пункта на значения;

- CIP (Carriage and Insurance Paid to) – перевозка и страхова ние оплачены до... пункта назначения.

Особенность терминов данной группы заключается в том, что с коммерческой точки зрения продавец за свой счет обеспечивает доставку товара до согласованного места или порта, а с юридиче ской точки зрения – риск случайной гибели или повреждения това ра переходит с продавца на покупателя в момент передачи товара перевозчику в порту отгрузки.

Четвертая группа «D» содержит пять терминов. Три из них могут быть использованы при перевозке товара любым видом транс порта: DAF, DDU и DDP, а два (DES и DEQ) – исключительно мор ским или внутренним водным транспортом. Только по условиям тер минов этой четвертой группы обязанность продавца по передаче то вара перемещается в страну назначения. По всем другим терминам продавец выполняет свою обязанность по передаче товара в соб ственной стране либо путем предоставления товара покупателю в месте нахождения продавца (EXW), либо путем передачи товара пе ревозчику (FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP) [32, 9].

Кроме Инкотермс, в системе нормативных актов негосудар ственного происхождения выделяют иные своды единообразных правил, а также типовые проформы, кодексы поведения, принципы коммерческих договоров и др.

Под наименованием сводов единообразных правил рас сматриваются в первую очередь публикации МТП. Это описан ные выше Международные правила МТП по толкованию торго вых терминов Инкотермс 2000 (публикация № 460), а также Уни фицированные правила для документарных аккредитивов (публикация № 500);

Унифицированные правила по инкассо торго вых документов (публикация № 522);

Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация № 325), гарантиям по пер вому требованию (публикация № 458) и некоторые другие. К этой же категории относят систематизированные своды морских обы чаев Международного морского комитета – например, Йорк-Ан тверпенские правила по общей аварии. Юридическая природа ука занных публикаций большинством авторов определяется как пра вовой обычай.

К так называемым типовым проформам относятся разра батываемые как самими участниками делового оборота, так и международными организациями примерные формы контрактов, которые используются в деловой практике как образец, принимае мый за основу при заключении конкретного контракта. Типовые кон тракты призваны облегчить осуществление коммерческих опера ций и, как правило, учитывают и сложившуюся деловую практику, и международное регулирование соответствующих отношений, и на циональное законодательство заинтересованных сторон.

Большую известность получили общие условия и типовые кон тракты, подготовленные ЕЭК ООН. Ею разработано свыше трех десятков таких документов: на поставку машин и оборудования, куплю-продажу ряда других товаров, в частности, сырьевых и т.п.

Значение типовых контрактов имели и упомянутые выше Общие условия поставок СЭВ, а также ряд двусторонних ОУП, заключен ных между СССР и некоторыми государствами. Наконец, к этой же категории следует отнести типовые контракты, разрабатывае мые различными международными профессиональными ассоциа циями, например, Международной федерацией инженеров-консуль тантов (ФИДИК), Организацией по координации европейской ме таллообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ), Ассоциаци ей по торговле зерном и кормами (ГАФТА) и др.

Все эти документы носят рекомендательный характер и при обретают юридическую силу для сторон в случае заключения ими договора на основе определенной типовой проформы либо нали чия в контракте отсылки к тем или иным общим условиям. В ре зультате они, как и положения Инкотермс, становятся договорны ми условиями и применяются в Республике Беларусь именно в этом качестве.

Условия типовых договоров могут не совпадать с нормами права, применимого к конкретному контракту. Если норма нацио нального права в этом случае является диспозитивной, то правило типовой проформы, включенное в контракт, имеет приоритет перед нормой законодательства. В то же время контрактные положения не могут противоречить императивным нормам права, применимо го к контракту, поэтому в случае такого несоответствия приоритет имеет императивная норма законодательства. Как видно, соотно шение права (законодательства) и типовой проформы аналогично принятому в праве большинства государств соотношению права и договора.

Определенное распространение получили создаваемые на не государственном уровне документы, которые иногда собирательно называются «кодексами поведения». Например, Международная торговая палата в 1937 году приняла Международный кодекс рек ламной практики, впоследствии неоднократно пересматривавший ся. Ею же разработан ряд кодексов относительно маркетинговой деятельности, в том числе по продвижению товаров, их продаже по почте, практике непосредственных продаж, а также по проведению маркетинговых и социальных исследований. Международная ассо циация франшизы издала Кодекс поведения при совершении дого воров франшизы, Международная ассоциация юристов – Правила поведения международных арбитров;

аналогичные документы со здаются соответствующими биржами и банковскими ассоциация ми. Правовая природа этих документов в настоящее время являет ся предметом дискуссий.

Еще одной формой негосударственного регулирования явля ются Принципы международных коммерческих договоров, разра ботанные УНИДРУА в 1994 г. Целью этого документа является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования в международной торговой практике. В нем, в числе прочего, нашли свое отражение нормы, регулирующие общие поло жения в сфере договорных обязательств, процедуру заключения договора, его содержание, исполнение, толкование и т.д. Согласно тексту документа, Принципы УНИДРУА применяются, если в кон тракте стороны сделали на него прямую ссылку либо назвали в качестве регулятора отношений по контракту общие принципы пра ва или аналогичные положения. Кроме того, Принципы УНИДРУА могут использоваться для толкования и восполнения содержания международных унифицированных правовых документов и для ре шения проблем, возникающих в ситуациях, когда установить соот ветствующую норму применимого права оказывается невозможным.

В целом, место конкретного нормативного документа негосу дарственного происхождения в системе правового регулирования зависит от многих факторов. Если данный документ представляет собой свод обычаев, то его место зависит от отношения законода теля к обычному регулированию и соответствует месту обычая в системе национального права. Если мы имеем типовую проформу, общие условия и т.п., то в случае включения соответствующей ссыл ки в контракт они действуют в качестве условий договора. Точно так же включение в контракт любого из обычаев придает ему силу договорного условия, и он будет применен судом в этом качестве независимо от признания или непризнания данного обычая государ ством (законодательством).

Таким образом, в сфере внешнеэкономической деятельности большое значение приобретают правила, не исходящие непосред ственно от государства или государств. Эти правила создаются в ходе деятельности участников делового оборота. Среди этих пра вил выделяются обычаи и обыкновения;

основывающиеся на них, но имеющие собственную специфику единообразные своды;

дого ворные условия, в том числе базирующиеся на типовых профор мах;

кодексы поведения;

принципы коммерческих договоров.

ГЛАВА 4. ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ СДЕЛОК ГРАЖДАНСКО ПРАВОВОГО ХАРАКТЕРА § 1. Понятие внешнеэкономической сделки Внешнеэкономическая деятельность как обособленный комп лекс экономических отношений состоит из отдельных внешнеэко номических операций, каждая из которых имеет конкретную эко номическую цель и собственное правовое оформление.

Понятие внешнеэкономической операции включает всю реаль ную деятельность субъекта ВЭД по продвижению товара (услуги), включая подготовительную работу, переговоры, подписание кон тракта, претензионную работу и т.д. При этом юридическое значе ние имеет не вся указанная деятельность, а лишь конкретные ее проявления.

Правовой формой внешнеэкономической операции, фиксирую щей факт ее осуществления и порождающей правовые последствия, является внешнеэкономическая сделка.

Полноценное правовое регулирование в сфере ВЭД немысли мо без выработки терминологически точной дефиниции внешне экономической сделки, поскольку и юридическая квалификация сдел ки, и выбор надлежащего источника права (международно-право вая норма или норма внутреннего законодательства, коллизионная или материально-правовая) возможны только в том случае, если сделка будет однозначно определена как «внешнеэкономическая».

Действующее в Республике Беларусь законодательство легаль ного определения внешнеэкономической или внешнеторговой сдел ки не содержит.

В науке международного частного права внешнеэкономические сделки определяются как совершаемые в ходе осуществления пред принимательской деятельности договоры между лицами, коммерчес кие предприятия которых находятся в разных государствах.

При этом следует обратить внимание на тот факт, что квали фицирующим признаком внешнеэкономической сделки является именно нахождение сторон в разных государствах, а не их государ ственная принадлежность. Слово «нахождение» понимается в юри дическом, а не в физическом смысле, т.е. речь идет о юридиче ском адресе, а не о физическом пребывании субъекта сделки.

Любая сделка с иностранным элементом, будь то субъект сделки, ее объект или лишь факт заключения сделки за рубежом, потенциально несет в себе коллизионные вопросы, а, следователь но, ее регулирование имеет, скорее, международно-частноправовой, нежели гражданско-правовой (хозяйственно-правовой) характер.

Именно это свойство положено в основу другой правовой де финиции внешнеэкономической сделки, согласно которой она опре деляется как гражданско-правовая сделка предпринимательского (хозяйственного) характера, осложненная иностранным элементом.

Под иностранным элементом при этом понимается наличие любо го из следующих условий:

• хотя бы одним из участников сделки является иностранный субъект права (юридическое или физическое лицо, государство);

• хотя бы один из участников сделки находится за рубежом, т.е. имеет за рубежом юридический адрес или постоянное место жительства;

• сделка или отдельные ее правовые составляющие соверше ны за рубежом;

• сделка совершена в отношении имущества, находящегося за рубежом;

• сделка подлежит исполнению за рубежом.

Абсолютное большинство сделок предпринимательского харак тера, заключаемых между контрагентами, находящимися в разных государствах, являются торговыми договорами, т.е. представляют собой куплю-продажу товаров, услуг или результатов творческой деятельности. В силу этого иногда понятия «внешнеэкономическая», «внешнеторговая», «международная торговая» сделка употребляют ся как синонимы. Между понятиями «сделка» и «договор» в контек сте внешнеэкономических отношений по этой же причине иногда ста вится знак «приблизительно равно».

Таким образом, основным критерием отнесения сделки к ка тегории внешнеэкономических (международных) является связь данной сделки более чем с одной системой национального права, или, говоря иначе, наличие коллизионного вопроса.

Кроме этого основного признака внешнеторговых сделок, мож но назвать еще ряд дополнительных, или факультативных. Наличие этих признаков необязательно для квалификации сделки как внеш неэкономической, однако, их наличие, как правило, дает основание не сомневаться в их внешнеэкономическом характере. Среди та ких признаков чаще всего называют:

1) пересечение товаром границы;

2) платеж в иностранной по отношению хотя бы к одному из контрагентов валюте.

Квалификация контракта в качестве международного (внеш неэкономического) исключает прямое национально-правовое регу лирование. Такие контракты регулируются международно-право выми договорами, коллизионными правилами и только в случае прямого указания коллизионной нормы – национальным законода тельством того государства, на которое указывает коллизионная привязка.

§ 2. Виды внешнеэкономических сделок Внешнеэкономические операции представляют собой комплекс основных и вспомогательных (обеспечивающих) видов коммерче ской деятельности, т.е. набор технических приемов, последователь ное применение которых обеспечивает реализацию либо приобре тение товаров, работ, услуг. Таким образом, понятием «внешнеэко номические (внешнеторговые) операции» обозначается экономическая сущность коммерческой деятельности. Юридиче ским же оформлением внешнеэкономических операций, как указы валось выше, являются внешнеэкономические сделки.

Внешнеэкономические операции могут оформляться одной или несколькими сделками.

Большинство внешнеэкономических операций относятся к од ной из 3 основных категорий.

1. Купля-продажа товаров.

2. Купля-продажа услуг.

3. Купля-продажа объектов интеллектуальной собственности.

Как видно, все операции такого рода сводятся к купле-про даже, разница состоит только в ее объекте. Именно поэтому неза висимо от того, что продается – услуги, работы или лицензии (па тенты), все эти сделки совершенно правомерно принято называть торговыми.

В любом внешнеторговом договоре одна сторона предостав ляет определенного рода товар или услуги, а обязанности другой стороны сводятся в основном к их оплате. Сторона, которая предо ставляет товар или услуги – продавец, наймодатель, лицензиар, под рядчик и т.д., является основным исполнителем по сделке. Дей ствия именно этой стороны, как правило, дают наименование соот ветствующему договору (подряд, наем, заем и пр.). Другая сторона считается неосновным исполнителем. Этот момент очень важен для определения применимого к договору права, поскольку в боль шинстве стран к международной торговой сделке при отсутствии соглашения сторон применяют право страны, где имеет местона хождение основной исполнитель по сделке.

В первой категории (внешнеторговых операциях по купле продаже товаров) различают:

• экспортные (реэкспортные) операции;

• импортные (реимпортные) операции;

• товарообменные операции.

Под экспортом понимается вывоз товаров за пределы тамо женной территории страны. При этом в страну поступают денеж ные (валютные) ресурсы. Что касается реэкспорта, то это разно видность экспортных операций, при которой вывозу подлежит то вар, ранее ввезенный в страну.

Категория «реэкспорт» имеет в большей степени экономиче ское, нежели правовое значение. Смысл введения данного понятия состоит в том, чтобы льготировать соответствующую операцию по таможенным или иным платежам. Дело в том, что если товар ввозится в страну для последующего экспорта, нецелесообразно приравнивать такую операцию по платежам к чисто экспортным.

Реэкспортные (реимпортные) операции могут осуществлять ся в следующих случаях:

· при использовании традиционных исторически сложившихся форм торговли, таких, как биржи, выставки, аукционы;

· при отказе покупателя (форс-мажор, банкротство и т.п.) или при иных обстоятельствах – так называемый вынужденный реэкспорт;

· реэкспорт (реимпорт) как составная часть более сложной операции (предпродажная подготовка товаров, ввезенных для им порта в другую страну и т.п.);

· реэкспорт с целью получения прибыли на разнице в ценах;

· реэкспорт через свободные зоны портов и др.

Товарообменные (встречные) операции предполагают два товарных потока – экспортный и импортный. Известно более десятка разновидностей товарообменных операций. Наиболее ти пичными в мировой деловой практике являются следующие.

1. Бартер. Бартерной называется единовременная эквивален тная разовая товарообменная сделка. В отношениях бартерного характера в контракте указывается как экспортируемый, так и им портируемый товар. Денежное сальдо при таких операциях не до пускается. Договорные отношения носят разовый характер, т.е. речь в данном случае, как правило, не идет о стабильных хозяйственных связях. Бартер является наименее распространенной в междуна родном торговом обороте операцией в силу своей примитивности и отсутствия валютных поступлений. В условиях проблемной эконо мики, при кризисах, валютных ограничениях и т.п. бартер получает значительное распространение, что имеет место и в отечествен ной практике.

2. Торговая компенсация. При торговых компенсационных сделках на момент заключения контракта определенно известен только товар, отправляющийся в одну сторону – как правило, на экспорт. При этом согласовывается оплата товаром, а не валютой.

В контракте указываются примерный ассортимент и цены товара, импортируемого в счет сделки. Поскольку количество, качество и иные характеристики указанного товара строго не определены, пре дусматривается возможность денежного сальдо, т.е. разницы меж ду стоимостью экспортного и импортного товарных потоков. Ука занные операции весьма распространены в торговых отношениях.

Именно на таких основаниях работают все ведущие торговые фир мы, осуществляющие оптовую и розничную продажу товара на на циональных рынках.

3. Промышленная компенсация. Применяется, как правило, не в торговле, а в материальном производстве. При таких операци ях, в основном, импортируются средства производства (станки, обо рудование, технологические линии, возможно, услуги соответству ющего характера), а на экспорт в качестве оплаты идет продукция предприятия. Это наиболее сложная с юридико-технической точки зрения товарообменная сделка, поскольку в контракте должны быть максимально подробно оговорены вопросы качества предоставля емых товаров и услуг, ответственности и т.д. В отношениях такого рода нередки случаи, когда ненадлежащее исполнение сделки экс портером непосредственно влечет за собой недостатки исполне ния договора импортером.

Ко второй категории внешнеторговых операций относятся операции по купле-продаже услуг, в числе которых следующие виды.

1. Операции по оказанию посреднических услуг. Разновид ностями посреднических операций являются договоры комиссии, консигнации, оказание дистрибьютерских услуг и т.д.

2. Арендные сделки. Наиболее распространенной во внешней торговле арендной операцией является лизинг.

Лизинг – это трехсторонний договор, в котором одна сторона (лизингодатель) предоставляет другой стороне (лизингополучате лю) во временное или постоянное пользование имущество, куплен ное у третьей стороны (поставщика). Лизингополучатель обязует ся при этом уплатить лизингодателю стоимость имущества либо арендную плату в зависимости от вида сделки. Различают финан совый и оперативный лизинг. В случае с финансовым лизингом лизингодатель приобретает имущество для последующей переда чи в собственность лизингополучателя. При оперативном лизинге имущество приобретается для сдачи в аренду и по истечении сро ка договора возвращается лизингодателю, который впоследствии вправе заключать договоры аренды с иными субъектами.

Как и во всех аналогичных вопросах, следует помнить о том, что правовое регулирование договорных отношений в разных стра нах может сильно отличаться. Поэтому правовая квалификация договора и особенности его регулирования зависят от наличия меж дународно-правовых договоров и от применимого к сделке права.

3. Операции по оказанию производственно-технических услуг (инжиниринг). В терминологии отечественного законода тельства рассматриваемые отношения в большинстве случаев ква лифицируются как «подряд». В деловой внешнеторговой практике распространены три основных вида инжиниринговых операций:

• консультативный инжиниринг – может иметь место, напри мер, при покупке импортного оборудования, когда поставщик вмес те с оборудованием предоставляет и услуги специалиста по обуче нию персонала навыкам работы с ним;

• технологический инжиниринг – например, в случаях, когда покупается лицензия на производство определенного рода продук ции, и специалист лицензиара осуществляет все работы, связанные с обеспечением производственного цикла, включая «ноу-хау», ко торые не могут быть переданы вместе с лицензией;

• строительный, или общий инжиниринг – услуги квалифициро ванных специалистов, осуществляемые в процессе капитального строительства производственных предприятий или иных объектов и пуско-наладочных работ.

В белорусском законодательстве подобные отношения регу лируются главой 37 Гражданского кодекса «Подряд» и главой ГК «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструктор ских и технологических работ». Для отношений внешнеэкономиче ского характера в силу их специфики, а также ввиду значительных расхождений в законодательстве разных стран наиболее приемле мым является детальное урегулирование всех вопросов в индиви дуальном контракте.

4. Туристические услуги. Как и в иных внешнеторговых опе рациях, различают экспорт и импорт туристических услуг. Об эк спорте туризма говорят тогда, когда иностранные туристы приез жают в страну, и, соответственно, в стране остается валюта. Им порт туристических услуг – это выезд граждан за рубеж и сопут ствующий этому отток валюты из страны. В последнее время по явилось много новых в юридическом смысле туристических услуг, содержащих элементы других гражданско-правовых договоров: на пример, тайм-шер, при котором турист приобретает право аренды помещения в курортной зоне на определенный период времени еже годно, и др.

5. Консультационные услуги (консалтинг). При консалтин ге специалист соответствующего профиля и квалификации дает платные рекомендации заказчику по интересующим последнего вопросам.

Консалтинговые контракты должны содержать максимально подробное индивидуальное договорное регулирование, поскольку законодательно данные отношения урегулированы в Республике Беларусь весьма схематично. В случае применения белорусского права подобные договоры регулируются главой 39 ГК «Возмезд ное оказание услуг».

Различают:

• аудиторский консалтинг. К услугам независимых аудиторов во внешнеэкономической деятельности прибегают, например, в слу чаях, когда необходимо подтвердить финансовое состояние парт нера либо выяснить действительную стоимость приобретаемого в собственность объекта;

• юридический консалтинг. В данном случае речь идет об ока зании юридических услуг по договору, т.е. специалистами, не состо ящими в штате предприятия. Такие услуги могут оказываться как физическими, так и юридическими лицами при условии соблюдения необходимых квалификационных требований. Хозяйственным юри дическим консалтингом занимаются зачастую специализированные фирмы, обслуживающие сразу несколько предприятий на постоянной основе за сравнительно невысокую стабильную оплату;

• бухгалтерский консалтинг. Может осуществляться и физи ческими лицами, и специализированными фирмами на договорной основе, так же, как и юридический консалтинг;

• маркетинговый консалтинг. Суть его состоит в том, что одна сторона заказывает, а вторая осуществляет маркетинговые ис следования. Последние представляют собой оценочные данные о том, какое количество товаров может быть продано на данном рынке, исходя из объема предлагаемых на нем аналогичных това ров, покупательной способности населения, культурных и нацио нальных традиций и т.п.;

• консалтинг в сфере управления (менеджмента) и т.д.

6. Операции по обслуживанию товарооборота. К числу таких операций можно отнести:

• международные перевозки. Под международной перевоз кой понимается договор перевозки груза, при котором пункт от правления и пункт назначения находятся в разных государствах либо на территории одного государства, но в процессе перевозки пре дусматривается остановка на территории другого государства. С международной перевозкой тесно связаны транспортно-экспеди торские услуги;

• услуги по хранению грузов;

• страховые услуги. Страхование как особый вид хозяйствен ной деятельности предполагает образование за счет взносов учас тников соответствующих экономических отношений целевых фон дов для возмещения убытков, возникших в результате страхового случая. Выделяют имущественное страхование, страхование ответственности перед третьими лицами и страхование рис ков (технических рисков, рисков неплатежа и так называемых не коммерческих рисков);

• операции по международным расчетам и т.п.

Третью категорию внешнеторговых операций, как указывалось, составляют сделки по купле-продаже объектов интеллекту альной собственности. В соответствии с Конвенцией, учрежда ющей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (1967 г.), под интеллектуальной собственностью понимаются права, относящиеся:

- к литературным, художественным и научным произведениям;

- к исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, ра дио- и телевизионным передачам;

- к изобретениям во всех областях человеческой деятельности;

- к научным открытиям;

- к промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслу живания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям;

- к защите против недобросовестной конкуренции;

- все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятель ности в производственной, научной, литературной и художествен ной областях.

Таким образом, интеллектуальная собственность определяется как исключительные права гражданина (юридического лица) на результаты его творческой деятельности. Сущность этих прав со стоит в том, что их использование третьими лицами осуществля ется только с согласия обладателя исключительных прав. Такое согласие как раз и является, по сути, предметом сделки по купле продаже объектов интеллектуальной собственности.

В зависимости от системы охраны объектов интеллектуаль ной собственности все сделки по купле-продаже могут быть под разделены на 4 категории.

1. Купля-продажа объектов авторского права. Здесь речь идет о литературных, художественных произведениях, рекламе, аудио-, видеопродукции и т.п.

2. Купля-продажа объектов патентного права – изобре тений, открытий, промышленных образцов, товарных знаков и т.п.

3. Купля-продажа «ноу-хау» (know-how).

4. Купля-продажа программ для ЭВМ и т.п.

С правовой точки зрения эти сделки различаются не только содержанием контракта и порядком защиты нарушенных прав, но и моментом вступления договора в силу. Так, например, сделки по купле-продаже объектов патентного права считаются действитель ными лишь при условии и с момента регистрации контракта в госу дарственном патентном ведомстве.

§ 3. Порядок осуществления внешнеэкономических сделок. Понятие документооборота Основные этапы осуществления внешнеторговых опера ций следующие.

1. Маркетинговые исследования внешнего рынка.

2. Поиск зарубежного партнера.

3. Установление контактов с инофирмой.

4. Анализ и проработка конкурентных материалов и расчет на их основе экспортных цен.

5. Проработка условий платежа и поставки.

6. Подготовка проекта контракта.

7. Проведение переговоров и согласование проекта контракта.

8. Подписание контракта.

9. Исполнение контрактных обязательств:

- основное исполнение;

- расчетно-платежные операции.

10. Контроль за выполнением контрактных обязательств, рас смотрение возможных претензий.

Каждый этап осуществления операции сопровождается, как правило, составлением определенного рода документа. Таким об разом, фактическое осуществление внешнеэкономической опера ции всегда сопровождается параллельным движением бухгалтер ских, платежных и иных документов – документооборотом. Гра мотное ведение документооборота имеет исключительно важное значение для успешного осуществления внешнеэкономической опе рации. В то же время следует отличать подготовительную и теку щую документацию от документов, непосредственно фиксирующих факт и условия внешнеэкономической сделки. Лучше всего офор мить внешнеторговую операцию отдельным документом – контрак том, оформляя подобным же образом и возможные изменения в условиях контракта. Это позволит избежать в последующем не приятных ситуаций, когда стороны по-разному квалифицируют те кущую переписку.

§ 4. Форма внешнеэкономических сделок Специфика международного частноправового регулирования обусловливает связь внешнеэкономической сделки с правовыми системами нескольких государств. Поэтому для решения вопроса о надлежащей форме сделки, равно как и о правах и обязанностях сторон (содержании сделки), необходимо определиться с приме нимым к данной сделке правом.

Белорусское гражданско-правовое законодательство, как и законодательство большинства иностранных государств, различа ет устную, письменную, нотариальную формы сделок, а также пись менную или нотариальную с последующей государственной регис трацией.

Правовой режим формы сделки, содержащей иностранный эле мент, устанавливается статьей 1116 ГК Республики Беларусь. Об щим коллизионным правилом в отношении формы сделки является закон места ее совершения. Это означает, что если сделка соверша ется, например, на территории Республики Польша, то по общему правилу она должна быть совершена в той форме, которая предпи сывается польским законодательством. В то же время на террито рии Республики Беларусь сделка, совершенная за границей, не мо жет быть признана недействительной вследствие несоблюдения фор мы, если соблюдены требования белорусского законодательства.

Непосредственно форме внешнеэкономической (т.е., в дан ном контексте, предпринимательской, хозяйственной) сделки посвя щена часть вторая названной статьи. Согласно закону, внешнеэко номическая сделка, хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо Республики Беларусь или гражданин Республи ки Беларусь, совершается независимо от места заключения сдел ки в письменной форме.

Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров предусмотрела, в том числе, и устную фор му договора. Однако при подписании Конвенции в 1989 г. БССР сде лала оговорку о неприменении этой нормы для нашей страны. По этому противоречия с белорусским законодательством здесь нет.

Для того, чтобы письменная форма договора считалась со блюденной, необходимо, чтобы его содержание (условия) было объективировано на бумаге или ином носителе информации, позво ляющем достоверно установить его текст, а также тот факт, что воля к заключению договора исходит от стороны по договору.

Указанные требования лучше всего соблюдаются путем со ставления единого документа, называемого «договор», «контракт», «соглашение» и т.п. (жестких правил здесь нет), содержащего наи менования сторон и их юридические адреса, дату составления до кумента, последовательное изложение предмета и условий догово ра, а также подписи управомоченных совершать такие сделки лиц.

Законодательство допускает заключение внешнеэкономиче ской сделки также путем обмена документами посредством по чтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, если при этом не нарушаются указанные выше условия соблюдения пись менной формы.

Государственная регистрация как формальное требование к внешнеэкономическим сделкам производится в отношении догово ров по экспорту или импорту товаров, включенных в специальные перечни (Постановление Совета Министров от 30.06.1999 г. № 1000), а также в отношении сделок с объектами патентного права.

§ 5. Содержание внешнеэкономической сделки При определении права, применяемого к содержанию внешне экономических сделок, т.е. непосредственно к правам и обязанно стям сторон, следует прежде всего исходить из принципа автоно мии воли сторон.

Принцип автономии воли сторон является одним из основопо лагающих начал международного частного права. Считается ак сиомой, что наличие оговорки о применимом праве в контракте исключает действие коллизионных правил законодательства. Сле дует, однако, иметь в виду, что доктрина международного частного права разных государств может давать указанному принципу раз личную трактовку.

Принцип автономии воли сторон закреплен статьей 1124 ГК Рес публики Беларусь, согласно которой стороны договора могут при зак лючении договора или в последующем избрать по соглашению меж ду собой право, которое подлежит применению к их правам и обязан ностям по этому договору, если это не противоречит законодательству.

В праве большинства иностранных государств также содержатся аналогичные положения, поэтому избранное сторонами право прак тически всегда будет применяться к договору независимо от того, суд какого государства будет рассматривать иск.

Стороны договора могут избрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Вместе с тем следует иметь в виду, что бездумное распределение частей договора между различными правовыми системами в силу противоречий в правовых предписаниях может на практике привес ти к невозможности реализовать такое условие контракта о приме нимом праве. Если суд не сможет вынести внутренне непротиворе чивое решение, основываясь на указанных сторонами правовых системах различных государств, он будет вынужден решить воп рос о применимом праве самостоятельно, основываясь на коллизи онных правилах законодательства.

Избранное сторонами право может быть как правом страны одного из контрагентов, так и «нейтральным» правом – правом тре тьей страны. Разумеется, контрагенты должны осуществлять свой выбор осознанно, имея в виду, что при рассмотрении дела у суда могут возникнуть трудности с установлением содержания избранно го сторонами права и надлежащим его применением к данному делу.

Стороны вправе осуществить свой выбор не только при зак лючении договора, но и в последующем, вплоть до вынесения ре шения суда. В этом случае соглашение о применимом праве имеет обратную силу и считается действительным с момента его заклю чения. Однако если право, избранное сторонами после заключения договора, содержит нормы, ухудшающие положение третьих лиц, чьи интересы связаны с данным договором, – в этой части избран ное контрагентами право к договору не применяется.

При отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права действуют коллизионные правила статьи 1125 ГК Республи ки Беларусь. Общим коллизионным принципом внешнеэкономиче ских сделок является применение права страны, где имеет основ ное место деятельности сторона, являющаяся основным исполни телем по сделке: продавцом в договоре купли-продажи, арендода телем в договоре аренды, подрядчиком в договоре подряда и т.д. – всего называется 15 видов договоров. То же правило – право стра ны, где имеет основное место деятельности сторона, которая осу ществляет исполнение, имеющее решающее значение для содер жания договора – предусматривается и в отношении остальных договоров, не попавших в указанный перечень. Если содержание договора таково, что определить основного и неосновного исполни телей однозначно нельзя, то применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Учитывая оценочный характер понятия «основное место дея тельности», закон специально оговаривает, что при невозможности определить это «основное место деятельности» применяется пра во страны, где лицо учреждено или имеет место постоянного жи тельства.

Из общего коллизионного правила имеется ряд исключений. К правам и обязанностям по договору, предметом которого является недвижимость, а также по договору о доверительном управлении имуществом применяется право страны, где это имущество нахо дится. Соответственно, в отношении имущества, зарегистрирован ного в Республике Беларусь, применяется белорусское право.

К договорам о совместной деятельности и к договорам о вы полнении строительных, монтажных и других работ по капитально му строительству при отсутствии соглашения сторон применяется право страны, где такая деятельность осуществляется или созда ются предусмотренные договором результаты. К договору, заклю ченному на аукционе, по конкурсу или на бирже, если стороны не договорились об ином, применяется право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

В отношении приемки исполнения по договору, поскольку сто ронами не согласовано иное, принимается во внимание право места проведения такой приемки.

Наконец, существенными для внешнеэкономических сделок являются коллизионные правила в отношении исковой давности.

Согласно ст. 1118 ГК, исковая давность определяется по праву стра ны, применяемому для регулирования соответствующего отноше ния. Требования, на которые исковая давность не распространяет ся, определяются по праву Республики Беларусь, если хотя бы один из участников отношения является гражданином или юридическим лицом нашей страны.

Из всего изложенного видно, что материальные требования к содержанию внешнеэкономической сделки зависят от применимого к сделке законодательства. Так, если к договору применяется право Республики Беларусь, при определении прав и обязанностей сторон следует учитывать материальные нормы белорусского законодатель ства. В договоре должны присутствовать все те условия, которые закон считает существенными для такого рода сделок.

Кроме того, независимо от применимого права следует соблю дать требования белорусского специального законодательства о ВЭД в отношении содержания тех контрактов, которые подлежат государственному регулированию – лицензированию, регистрации, валютному и таможенному контролю, специальному налогообло жению и т.д. В таких случаях необходимо поставить контрагента в известность о том, что введение в текст контракта такого рода условий является обязательным с точки зрения белорусского зако нодательства и при его (контрагента) несогласии договор не может быть заключен.

Таким образом, содержание внешнеторгового контракта, его объем и характер включаемых в текст условий зависят от согла шения сторон и права, применимого к договору. Однако по «важно сти» (императивности) с точки зрения требований закона и с пози ций деловой практики условия контракта могут быть разделены на три категории.

1. Абсолютно обязательные условия контракта. Для при знания контракта действительным при любых обстоятельствах и независимо от вида договора необходимо определить его предмет, указать стороны (обязательно точное наименование сторон и их юридические адреса) и дату заключения контракта. Обязатель ным является также подтверждение волеизъявления сторон, в ка честве которого выступает собственноручная подпись управомо ченного лица – руководителя предприятия, частного предпринима теля или иного лица, действующего от имени стороны по договору.

Эти четыре реквизита (предмет, стороны, дата и подписи) необхо димы для любого внешнеторгового контракта, и отсутствие хотя бы одного из них автоматически делает контракт недействитель ным (незаключенным).

2. Относительно обязательные условия контракта. По пра ву, применимому к договору, может требоваться обязательное вклю чение в текст контракта иных необходимых с точки зрения приме нимого законодательства условий, например, цены, сроков, целей и т.д. Так, ст. 402 ГК Республики Беларусь устанавливает, что дого вор считается заключенным, если сторонами в требуемой законом форме достигнуто соглашение «по всем существенным условиям договора». Под существенными закон понимает условия о пред мете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все те усло вия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Если к договору применимо иност ранное право, соответственно, необходимо проверять, какие усло вия договора данное законодательство считает необходимыми и существенными.

Кроме того, Положение о порядке контроля за проведением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями внешнеторговых операций (п. 15), утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7, предусматривает, что юридические лица и индивидуальные предприниматели Рес публики Беларусь обязаны предусмотреть во внешнеторговых до говорах наличие следующих условий:

- даты и места заключения договора;

- предмета договора;

- количества и качества товара;

- цен товаров;

- условий расчета и поставки;

- валюты платежа;

- названия страны и места назначения экспортируемого товара;

- сроков поставки товара;

- ответственности сторон;

- порядка разрешения споров;

- юридических адресов и банковских реквизитов (расчетный счет, название банка) сторон.

3. Все остальные условия внешнеторгового контракта можно отнести к категории факультативных, или необязательных. Вве дение такого рода условий в текст контракта не влияет на его юри дическую силу. В последующем споры, возникающие из-за отсут ствия договоренности или из-за разночтений по таким условиям контракта, разрешаются судом, который выносит решение путем применения закона, регулирующего данный договор, с учетом обы чаев международной торговли и деловой практики, толкования всех условий договора в совокупности, или, в ряде случаев, путем при менения аналогии права (закона). Факультативными, как правило, считаются условия о гарантиях, упаковке, маркировке и т.д.

К разряду факультативных условий контракта следует отнес ти также специальные оговорки, о которых речь пойдет ниже.

§ 6. Специальные оговорки во внешнеэкономических сделках К числу факультативных условий внешнеэкономических сде лок, как было указано, относятся специальные оговорки к внеш неторговым контрактам, которые, не будучи обязательными усло виями договора, тем не менее, исключительно важны для успеш ного осуществления сделки. Эти оговорки являются отличительной особенностью именно внешнеторговых договоров, поскольку в кон трактах внутриэкономического характера условия такого рода смыс ловой нагрузки практически не несут, и включение их в контракт никак не отражается на правовой стороне отношений контрагентов.

Международной деловой практике известны следующие спе циальные оговорки ко внешнеэкономическим контрактам.

1. Оговорка о применимом праве.

2. Оговорка о порядке разрешения споров.

3. Форсмажорная оговорка.

4. Защитная оговорка.

Оговорка о применимом праве является практической ре ализацией принципа автономии воли сторон.

По смыслу белорусского законодательства, стороны абсолют но свободны в выборе применимого к договору права. Вне зависи мости от того, связана ли избранная к применению правовая систе ма с данным контрактом, сделанный сторонами выбор является обязательным для суда. Кроме того, стороны вправе избрать под лежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Таким образом, включаемая в текст внешнеторгового контрак та оговорка о применимом праве текстуально может выглядеть, например, как один из следующих вариантов.

А. «Все вопросы, не урегулированные настоящим контрактом, разрешаются в соответствии с законодательством Республики Беларусь».

Б. «К настоящему договору применяется право Республики Польша».

В. «Все вопросы, не урегулированные данным контрактом, регулируются: в части обязательств подрядчика – правом страны подрядчика (Литовская Республика);

в части обязательств заказ чика – правом страны заказчика (Республика Беларусь)».

Оговорка о порядке разрешения споров, возникающих по контракту, включается в контракт с целью исключить применение к договору общих гражданско-процессуальных правил подсуднос ти. Отсутствие такой оговорки в тексте внешнеторгового контрак та означает, что споры между контрагентами будут разрешаться в соответствии с нормами гражданско-процессуального (хозяйствен но-процессуального) законодательства, включая соответствующие нормы международно-правовых договоров о разграничении юрис дикции судов. Общим гражданско-процессуальным правилом под судности является подсудность по месту нахождения ответчика, однако, процессуальное законодательство большинства государств предусматривает ряд исключений из этого правила, а также опре деленные особенности его применения.

Договорная подсудность дозволяется белорусским процессу альным законодательством для большинства внешнеэкономиче ских сделок. Исключение составляют международные перевозки, а также договоры в отношении недвижимого имущества (ст. 546, 48 ГПК Республики Беларусь). По такой категории дел действует правило об исключительной подсудности, которое не может быть изменено соглашением сторон.

Стороны внешнеэкономического договора вправе избрать как судебный, так и внесудебный (арбитражный) порядок разрешения споров по контракту. В первом случае контрагенты указывают в договоре юрисдикцию государственных судов конкретной страны.

Возможно указание конкретного территориального государствен ного суда. В этом случае производство по делу будет осуществ ляться в суде, указанном сторонами, по правилам процессуального законодательства страны суда.

Специальное условие контракта о внесудебном (арбитражном) порядке разрешения споров называется арбитражной оговоркой.

Если оговорка о разрешении спора в конкретном суде исключает применение общих процессуальных правил подсудности к данно му делу, то арбитражная оговорка полностью исключает и юрис дикцию государственных судов, и применение процессуального за конодательства.

Различают постоянно действующий (институциональный) ар битраж и специальный, или так называемый арбитраж ad hoc. По стоянно действующее арбитражное учреждение создается, как пра вило, при торгово-промышленной палате соответствующего госу дарства и специализируется именно на разрешении споров по внешнеторговым контрактам. В Республике Беларусь таким ар битражным учреждением является Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате.

Что касается арбитража ad hoc, то он создается для разреше ния споров по контракту на условиях, предусмотренных соглашени ем сторон. Выбор контрагентами такой процедуры предполагает, что они должны максимально ответственно подойти к формулиро ванию арбитражного соглашения. Нечеткая формулировка в кон тракте правил организации и деятельности арбитража ad hoc мо жет привести к значительным трудностям при разрешении спора, особенно если учесть, что само по себе наличие арбитражной ого ворки в контракте, как уже подчеркивалось, полностью исключает государственное судопроизводство и применение гражданско-про цессуального законодательства.

Оговорка о порядке разрешения споров может содержать пра вила о разграничении компетенции между различными судами го сударственной или третейской юрисдикции по отдельным вопро сам контракта. В этом случае подсудность иска зависит от харак тера возникшего спора.

В зависимости от избранной сторонами процедуры оговорка о порядке разрешения споров может иметь, например, следующие формулировки.

А. «Все споры по данному контракту рассматриваются Выс шим Хозяйственным судом Республики Беларусь».

Б. «Все споры по настоящему контракту разрешаются в Меж дународном арбитражном суде при Белорусской торгово-промыш ленной палате».

В. «Все споры по контракту разрешаются специально созда ваемым для этих целей арбитражем в составе трех человек. При этом один арбитр назначается истцом, второй – ответчиком, а тре тьего назначают арбитры сторон по обоюдному согласию. Местом заседания арбитража является город Гродно, Республика Беларусь.

Разрешение спора ведется в соответствии с Арбитражным регла ментом ЮНСИТРАЛ».

Г. «Споры по данному контракту, касающиеся качества товара и составления документов, рассматриваются в Лондонском между народном третейском суде (LCIA), г. Лондон. Остальные споры раз решаются Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, г. Москва».

Форсмажорная оговорка вводится во внешнеторговый кон тракт с целью предусмотреть условия, при которых контрагенты могут быть освобождены от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по контракту. Гражданско правовое законодательство большинства государств предусматри вает освобождение от ответственности в случаях, когда неиспол нение или ненадлежащее исполнение обязательств были вызваны обстоятельствами непреодолимой силы. Институт непреодолимой силы – один из старейших в гражданском праве. Он был известен еще римскому частному праву и обозначался термином vis major. В настоящее время в международной торговой практике часто ис пользуется англоязычный вариант термина «непреодолимая сила» – форс-мажор.

Таким образом, и без соответствующей записи в контракте практически любой суд освободит должника от гражданско-право вой ответственности по тому основанию, что неисполнение или не надлежащее исполнение условий контракта было вызвано обстоя тельствами непреодолимой силы. Тем не менее, включение во внеш неторговый контракт форсмажорной оговорки весьма целесообразно по двум причинам.

Во-первых, отношения, связанные с внешнеэкономической деятельностью, предполагают коллизию законодательств несколь ких государств. Поэтому вполне вероятны разночтения в толкова нии понятия непреодолимой силы по законодательствам стран кон трагентов. Так, например, действующий ГК Республики Беларусь непосредственно понятие непреодолимой силы рассматривает толь ко в контексте вопросов исковой давности (ст. 203). Институт обя зательственного (в том числе договорного) права такого понятия не знает. Освобождение от ответственности в таких случаях про изводится по белорусскому законодательству «за отсутствием вины». Следовательно, должнику необходимо будет доказывать не наличие форсмажорных обстоятельств, а именно отсутствие соб ственной вины, т.е. тот факт, что в данных обстоятельствах («при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него тре бовалась по характеру обязательства и условиям гражданского оборота») он принял все меры для надлежащего исполнения обяза тельств.

Во избежание неожиданностей и разногласий по вопросам не преодолимой силы сторонам рекомендуется тщательно сформули ровать в тексте контракта, какие именно обстоятельства они при знают форсмажорными и, следовательно, освобождающими от от ветственности по договору. В последующем форсмажорная оговорка в контракте исключит применение соответствующих норм граж данского законодательства.

Во-вторых, специальным соглашением стороны вправе осво бодить себя от ответственности по договору не только по основа ниям непреодолимой силы в традиционном ее понимании (стихий ные бедствия, военные действия и проч.), но и по иным обстоя тельствам, не являющимся стихийными, однако, находящимся вне контроля исполнителя обязательства. Такая мера может существен но облегчить положение должника по контракту. Во всяком случае, добиться освобождения от ответственности по основанию препят ствий вне контроля без соответствующей записи в контракте весь ма проблематично;

наличие же специальной оговорки гарантирует освобождение от ответственности по обстоятельствам, прямо ука занным в контракте.

Наконец, стороны могут не только освободить друг друга от ответственности на случай наступления форсмажорных обстоя тельств, но и изменить в таких случаях порядок исполнения, напри мер, продлить сроки, уменьшить цену и т.д.

Необходимо следить, чтобы формулировка оговорки не была внутренне противоречивой. На практике встречались контракты, которые освобождали сторону от ответственности за неисполне ние договора одним пунктом, а другим пунктом контракта продле вали срок исполнения на три, шесть месяцев или «до прекращения действия обстоятельств непреодолимой силы».

Желательно указать в тексте оговорки, каким образом сторо ны будут подтверждать наличие форсмажорных обстоятельств, т.е.

перечислить документы, которые могут служить доказательством реальности этих обстоятельств.

Исходя из этого, форсмажорная оговорка в контракте может выглядеть следующим образом.

«Стороны не несут ответственности за неисполнение или не надлежащее исполнение договора в случаях, если такое неисполне ние или ненадлежащее исполнение связано с действием непреодо лимой силы: землетрясениями, наводнениями, пожарами, эпидеми ями, авариями на транспорте, военными действиями и т.д.

Стороны также освобождаются от ответственности за неис полнение или ненадлежащее исполнение настоящего договора, если оно вызвано препятствиями вне контроля, под которыми стороны понимают любые действия третьих лиц, в том числе должностных лиц органов государственного управления, если они не имели места в момент подписания контракта и если сторона, столкнувшаяся с ними, не в состоянии была преодолеть их с помощью разумных и законных средств».

Защитная оговорка представляет собой специальное валют но-финансовое условие внешнеторгового контракта, направленное на защиту экономических интересов сторон на случай колебания курса валюты платежа. Более подробно защитные оговорки рас смотрены в главе 6 § 3.

ГЛАВА 5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК § 1. Договор международной купли-продажи товаров Одним из самых распространенных внешнеторговых догово ров является договор международной купли-продажи товаров. Кро ме того, международная купля-продажа товаров является наибо лее урегулированной в правовом смысле сделкой. Большинство возникающих на практике вопросов так или иначе регулируются международно-правовыми договорами универсального характера, поэтому указанный вид внешнеторговых сделок можно причислить к универсально регулируемым, т.е. соответствующие нормы права большинства государств являются унифицированными (единооб разными).

Если проводить аналогию с белорусским законодательством, договор международной купли-продажи товаров ближе к поставке, нежели к традиционной купле-продаже. Поэтому вполне правомер но, что и в договорах, и на практике, и в литературе стороны дого вора международной купли-продажи товаров иногда именуются «поставщик» и «покупатель».

Характерной особенностью договора международной купли продажи товаров является его связь с другими видами договоров – морской, воздушной или железнодорожной перевозки, транспортно го страхования и т.п. Поэтому внешнеторговые сделки купли-про дажи товаров, как правило, сопровождаются передачей покупате лю или агенту отгрузочных документов как необходимого элемен та исполнения договора купли-продажи. Отгрузочные документы, включая, прежде всего, транспортные – коносамент, морской стра ховой полис и счет-фактуру, являются, в свою очередь, элемента ми других видов договоров. Помимо этого, договор купли-продажи может дополняться договором с банком в случае аккредитивного способа расчета и т.д.

Таким образом, основное место в экспортно-импортных опе рациях занимает договор (контракт) купли-продажи товаров, в то время как остальные договоры (перевозки, страхования, кредито вания и т.п.) могут иметь второстепенный, а часто и случайный характер.

Как уже отмечалось, реализация типовой коммерческой сдел ки, к которой относится и купля-продажа, проходит последователь ные этапы, требующие оформления и подтверждения соответству ющими документами, которые, в свою очередь, являются продол жением и одновременно составной частью единого технологического процесса создания и реализации продукции, включая его первона чальные маркетинговые исследования, выбор продукции, опреде ление рыночной стратегии.

Осуществление типовой экспортно-импортной сделки состоит из последовательных стадий, каждая из которых имеет конкрет ное целевое назначение и оформляется соответствующими сопро водительными документами.

Документооборот при осуществлении типичной внешнетор говой купли-продажи товаров может быть представлен схемой (рис. 3). Следует иметь в виду, что в обычной деловой практике указанные документы вполне могут заменять сам контракт. Офор мление международного договора купли-продажи товаров путем обмена документами вполне соответствует букве белорусского законодательства, поскольку единственным требованием и ГК, и Венской конвенции 1980 г. в отношении такого рода договоров является совершение их в письменной форме. Тем не менее, в отечественной практике, как правило, договорные отношения офор мляются составлением единого документа – договора (контрак та), а остальные документы дополняют и уточняют контракт. В ряде случаев оформление контракта предусмотрено законодатель ством: например, когда для осуществления внешнеторговой опе рации требуется регистрация контракта в компетентном государ ственном органе.

Установление делового контакта с Оформление заказа покупателем Исполнение Обеспечение поставки и расчетов партнёром заказа (поиск партнёра) продавцом Стадии Документы Стадии Документы Стадии Документы Стадии Документы Запрос сведений Запросы, Письменные Заказ, Подготовка Инвойс, дебет- и Расчет Консульск.

о товаре инициативные указания о закупочный товара к кредит-нота, контрактной счет, счет (покупатель) письма, ответы поставке ордер, акцепт, отгрузке, счет-фактура, цены проформа, или вызов на на запросы (покупатель) индент процедура счета, извещение об сертификат торги упаковка отгрузке происхождения (продавец) товара, каталог, прейскуранты Предложение Оферта (твердая Установление Подтверждение Отправка, Извещение о Определение Система поставщика или или свободная) графика заключения транспорти- готовности, условий Инкотермс ответ поставки. контракта ровка, страховой поставки покупателя Определение страхование, полис, минимальной таможенная погрузочный цены очистка ордер, коносамент, таможенная декларация Проверка Справки, Принятие заказа Выставление Выписка из Совершение Тратты, платежеспособ- запросы, платежного счета платежа аккредитивы, ности банковская или счета покупателем банковские покупателя коммерческая переводы отсылки Рис. 3. Основные этапы экспортно-импортной операции и документоооборот Таким образом, заключение и оформление договора междуна родной купли-продажи товаров сопровождается соответствующи ми документами, каждый из которых имеет важное значение для определения условий договора. В тех случаях, когда в последую щем между сторонами возникает спор, эти документы являются доказательственной базой при рассмотрении дела.

I этап – установление делового контакта с партнерами – офор мляется следующими документами.

1. Запрос. Запрос представляет собой форму обращения по купателя к продавцу с просьбой выслать предложение. Цель зап роса состоит в получении конкурентных предложений. Запрос должен быть кратким, четким и ясно указывающим, что именно интересует покупателя: товар и дополнительные сведения о нем (количество, качество, сорт), иллюстрированный каталог, прейс курант цен, валюта цены, сроки и объемы поставок. Если поку патель заинтересован в получении уступок, это тоже должно найти отражение в запросе. При обращении к поставщику при нято указывать источник информации о нем (посольство, кон сульство, торговая палата, выставка, ярмарка, рекомендации коллег, реклама).

2. Инициативные письма (письма о продаже) направляются поставщиком (продавцом) с целью предложить товар и услуги без соответствующего запроса. Инициативное письмо есть ни что иное, как реклама, но реклама селективная (избирательная), направлен ная потенциальным покупателям соответствующего рода деятель ности и профиля. При подготовке инициативного письма важно, что бы оно привлекло внимание адресата удачно сформулированным началом текста – целенаправленным и в то же время оригиналь ным – неожиданный вопрос, котировка цен, с целью пробудить ин терес и желание прочесть письмо до конца. Необходимо вызвать желание изучить товар, убедить в том, что в его интересах (в силу получаемой прибыли, удовольствия, успеха и т.п.) принять данное предложение. Наконец, нужно помочь покупателю ответить на пред ложение. Для этого можно приложить к письму подписанный кон верт с бланком ответа и т.д.

3. Ответ на запрос предполагает, что поставщик после полу чения запроса должен принять все меры к заключению контракта и получению заказа. Ответ на запрос не должен быть стандартным.

Надо по возможности проявить индивидуальный подход к клиенту – поблагодарить, выразить готовность к сотрудничеству, предло жить скидки и т.п.

4. Оферта, как и инициативное письмо, направляется с це лью предложения товаров и услуг. Юристу необходимо помнить, что далеко не всегда оферта оформляется как проект контракта.

Очень часто она оформляется как инициативное письмо (так на зываемая свободная оферта) и направляется широкому кругу потенциальных покупателей. Но поскольку оферта является заяв лением, обязывающим к заключению договора, она должна со держать будущие основные положения контракта. В отличие от свободной, твердая оферта обычно направляется постоянному покупателю или покупателю, заинтересованному в приобретении товара.

Для снижения возможных рисков внешнеторговой операции поставщик, как правило, затребует сведения о платежеспособнос ти покупателя. Для этого запрашиваются имена и адреса финансо вых гарантов покупателя, поручителей из делового мира и др., если до этого поставщик и покупатель не соприкасались. В этом случае покупатель обычно ссылается на партнеров, работающих в той же сфере (коммерческая отсылка), или на финансистов (банковская отсылка). Продавец при желании может послать запрос по указан ным адресам. Кроме того, продавец может обратиться в свой упол номоченный банк с целью получения при его посредничестве от банка покупателя сведений о его финансовом положении. Банк мо жет предоставлять конфиденциальную информацию о финансовом положении своего клиента по запросу от уполномоченного банка экспортера или импортера.

В мировой деловой практике большинство поставщиков при бегают к услугам специализированных фирм по проверке плате жеспособности, которые за вознаграждение также предоставляют накопленную ими информацию о финансовом положении потенци ального клиента.

II этап – оформление заказа покупателем – означает пись менное указание покупателя о поставке ему товаров. Товары мо гут быть заказаны с помощью письма, однако, чаще оформляется специальный бланк заказа с обозначением цены. Одновременно составляется закупочный ордер (сопроводительное письмо) или индент, т.е. закупочный ордер, ориентированный на экспорт, нали чие которого необходимо в случае участия посредника.

Заказ в принципе должен содержать необходимые данные для осуществления поставки, однако, он не становится контрактом до получения письменного соглашения заключить договор на предло женных условиях – акцепта.

В торговой практике имеет место заказ, который во всех случа ях необходимо подтверждать письменно с пометкой «подтвержде ние» и с указанием номера заказа во избежание его дублирования.

Заказ может быть принят только с одновременным установ лением покупателем графика поставки и указанием минимальной стоимости (цены) каждой партии. При отступлении от правил офор мления заказа покупателем вся ответственность за ненадлежащее исполнение ложится на него.

Необходимо еще раз подчеркнуть, что оформление двусторон него договора может являться альтернативой либо дополнением к указанным действиям. Во всех случаях после того, как заказ при нят, стороны считаются заключившими контракт и должны при ступить к его исполнению. Копия заказа хранится покупателем в специальной регистрационной книге и используется для проверки его исполнения.

III этап – исполнение заказа продавцом – предполагает обес печение готовности товара к отправке. Подготовка и отправка гру за сопровождается выпиской расчетных и товаросопроводитель ных документов.

1. Инвойс (коммерческий счет) изготавливается в виде паке та документов, служащих основанием для расчетной операции. Он направляется покупателю, а также в отдел сбыта для обеспечения процесса отгрузки и в бухгалтерию для обеспечения расчетов. В состав инвойса входит счет-фактура, где содержатся детальный пе речень отгруженных покупателю товаров и информация о количе стве, качестве, цене товара, о нумерации мест и маркировке грузов, о способе доставки грузов покупателю. В инвойсе, помимо этого, должны указываться все дополнительные издержки поставщика. Кро ме того, в инвойсе проставляется номер заказа и накладной, дата отгрузки, фиксируются условия и способ платежа.

Оригинал инвойса отсылается покупателю одновременно с отгрузкой товара или сразу же после нее.

Продавец, регистрируя копию высланного инвойса, дебетиру ет счет покупателя (фиксирует сумму платежа) в приходно-рас ходной книге кассовых счетов. Покупатель после проверки полу ченного счета регистрирует инвойс в своей книге, кредитуя про давца по его счету. Аббревиатура «Е.& О.Е.», используемая на бланке инвойса, напоминает о том, что ошибки и пропуски не до пускаются.

2. Извещение о готовности товара к отгрузке и извеще ние об отгрузке высылаются покупателю продавцом по почте до выcтавления счета. Высланное ранее или одновременно с отправ кой товара извещение информирует покупателя о готовности това ра без указания цены.

3. Транспортировка груза сопровождается накладной, кото рая, будучи подписанной грузополучателем и возвращенной постав щику, является доказательством надлежащей доставки груза;

а также погрузочным ордером, распиской о погрузке на борт суд на, коносаментом, которые включают такие позиции, как наиме нование и описание товара, количество мест, отгрузочная марки ровка, общий вес груза, условия и особенности перевозки.

4. На данном этапе осуществляется также процедура счета, сопровождающаяся выпиской документов, необходимых для выс тавления счета покупателю. Выписка из счета – это документ, получаемый покупателем от продавца (или от банка), в котором перечисляются все операции, проведенные за определенный про межуток времени. Извещение о переводе платежа высылается с целью указать разницу между требуемой и уплаченной суммой.

Дебет-нота высылается поставщиком покупателю в случае наличия недоплаты против выставленного счета. Кредит-нота выставляется поставщиком в случае получения им возвращенных товаров (например, поврежденных при транспортировке) или если имела место переплата.

IV этап – определение условий поставки и расчеты за ее вы полнение – предусматривает возможность предоставления поку пателю торговой или кассовой скидок, уплаты продавцом расходов по доставке и пр.

Контрактная цена товара определяется со ссылкой на исполь зуемые в этих целях документы. Консульский счет представляет ся вместе с экспортируемым товаром, если эти требования предъяв ляются в стране импортера. Такой счет выписывается в стране экспортера консулом страны импортера после уплаты консульского сбора. Консульский счет – это документ-поручительство, в кото ром подтверждается происхождение товара.

Счет-проформа – предварительный или «фиктивный» счет, который покупатель может запросить у продавца. В нем указаны цена товара, стоимость упаковки и величина транспортных расхо дов. Счет-проформа может также выписываться для того, чтобы проинформировать покупателя о произведенной отгрузке. В этом случае покупатель может использовать счет-проформу для дока зательства совершения покупки, что позволит ему в случае необ ходимости обратиться в банк для получения соответствующей ва люты, аванса, кредита или импортной лицензии. Но при этом счет проформа ни в коем случае не может служить требованием об уп лате долга.

Документы, выступающие в качестве средства платежа – пе реводная или банковская тратта (вексель), инкассо, аккреди тив, банковский перевод – более подробно описаны в соответ ствующем разделе.

Содержание и исполнение договора (контракта) меж дународной купли-продажи товаров. В максимально упрощен ном варианте контрактом купли-продажи можно назвать юридически оформленное соглашение между продавцом и покупателем, выпол нение которого обеспечивается силой закона при соблюдении учас тниками определенных условий.

Если товар поставляется немедленно после подписания кон тракта, в деловой практике такую сделку принято называть прода жей. Если же в контракте устанавливается более поздний срок по ставки, то это – соглашение о продаже. При достижении принципи ального соглашения о будущей сделке сторонами зачастую составляется и подписывается меморандум, в котором указыва ются основные условия будущей сделки.

Коротко остановимся на основных условиях договора между народной купли-продажи товаров. Точная формулировка условий контракта обеспечивает его надлежащее исполнение.

Предмет контракта. В соответствии с заключенным кон трактом продавец обязуется вовремя поставить товар в соответ ствии с условиями заказа по указанной в контракте цене, а покупа тель обязуется принять поставленный ему товар и оплатить его.

Срок действия контракта. Срок действия определяется условиями продажи, которая может быть:

- твердой, т.е. обязательной сразу после вступления контракта в силу;

- пробной, когда окончательная покупка товара происходит толь ко после предварительной закупки части или определенной партии товаров;

- условной, когда покупатель вправе вернуть товар продавцу в пределах установленного срока.

Количество товара. Размер поставляемой партии должен точно соответствовать контракту. Поставка по частям допускает ся только в том случае, если такая возможность предусматривает ся в контракте. Поэтому покупатель вправе отказаться принять партию несоответствующего размера. При этом цена товара, про даваемого на вес, определяется по прибытии, исходя из веса нетто, и сопровождается сертификатом веса.

Качество. Покупатель должен убедиться в надлежащем ка честве товара, прежде чем совершить сделку. Это делается од ним из следующих способов:

- покупатель может определить качество товара по результа там его осмотра (посещая, например, демонстрационные залы про давца) или по описанию (используя каталоги);

- можно осуществить покупку, оценивая качество по образцу или на основании доверия к торговой марке (в случае приобретения стандартно упакованного и маркированного товара);

- качество закупаемых продуктов сельскохозяйственного про изводства может оцениваться по образцу урожая минувшего года, поскольку реально такой товар нельзя оценить раньше, чем он по явится на рынке;

- качественный состав металла или руды определяется резуль татами анализов, что в свою очередь определяет и их цену;

- качество предметов одежды определяется отсутствием де фектов в составе сырья и технологии его изготовления и т.д.

В дальнейшем отправной точкой для определения качества будет соответствие реально полученного товара тем качествам, которые были изначально присущи предлагаемому для продажи товару. На случай спора о качестве в контракте может быть пре дусмотрена независимая экспертиза, решение которой будет окон чательным и обязательным для сторон.

Цена товара. В этой статье контракта обычно указываются стоимость единицы товара и общая сумма сделки. Следует на помнить, что их размер может колебаться в зависимости от базис ных условий поставки и размера предоставленных скидок. Здесь не указывается валюта, в которой должен быть осуществлен рас чет между продавцом и покупателем. Цена может быть установ лена в валюте одной из стран контрагентов или в валюте третьей страны. Но для взаимных расчетов может быть установлена любая другая валюта, а не та, в которой запланирована цена. Валюта вза иморасчетов устанавливается в статье «Условия платежа».

Деловая практика знает несколько способов установления и фиксации контрактных цен:

- твердые цены: фиксируются в контракте и не подлежат из менениям;

- цены с последующей фиксацией устанавливаются в опре деленные контрактом сроки на основании согласованных источни ков: биржевых котировок, общепризнанных конкурентных материа лов (каталоги, прейскуранты и т.д.) и касаются массовых сырье вых товаров;

- скользящие цены применяются в контрактах на поставку крупного оборудования с длительными сроками поставки, в основ ном при комплексных поставках на условиях подряда. Эти цены могут изменяться в связи с изменением индексов цен и в связи с уточнением объема обязательств.

Скидка может предоставляться покупателю в виде компен сации в случае, если тот соглашается принять товар с дефектами, или если товар более низкого качества.

В отличие от обычных скидок, торговая скидка, т.е. разница, на которую снижается розничная цена или цена, указанная в ката логе (прейскуранте), может предоставляться производителем или агентом по сбыту, при этом ее величина часто зависит от объема продаж. В дополнение к торговой скидке покупателю может быть предоставлена возможность дальнейшего снижения цены (кассо вая скидка) в случае, если он обязуется произвести платеж в точ но установленный срок. Целью предоставления кассовой скидки является ускорение предстоящих расчетов.

Упаковка. Расходы по упаковке могут быть включены в счет общей стоимости, в этом случае упаковка не подлежит возврату, а продажа происходит на условиях «свободно от расходов по упаковке».

Срок поставки. Может быть строго фиксирован определен ной календарной датой либо увязан с выполнением взаимного обя зательства со стороны покупателя. При этом следует иметь в виду, что наличный товар обычно готов к немедленной отгрузке, в то время как товар, предлагаемый для срочной отгрузки, поставляет ся в течение нескольких дней с момента получения заказа. Срок поставки может определяться также датой прибытия судна. Необ ходимо учитывать, что на современном рынке предложение обыч но превышает спрос, а поэтому в основном покупатель диктует свои условия, назначая сроки поставки таким образом, чтобы избавить себя от дополнительных складских расходов.

Способ перевозки. Доставка автомобильным, железнодо рожным, воздушным, морским, речным транспортом.

Условия платежа и оплаты расчетов. В этой статье опре деляются форма платежа и порядок расчетов, а также гарантии взаимных платежных обязательств.

Условиями платежа, в числе прочих, могут быть платеж по частям (уплата взносами), а также задаток. Задаток – это де нежная сумма или товар, уплаченные покупателем продавцу как часть покупной цены в обеспечение предстоящего обязательства.

При этом покупатель (задаткодатель) теряет право на возврат за датка при неисполнении своих обязательств. При неисполнении обязательств продавцом, согласно белорусскому законодательству, он обязан уплатить покупателю двойную сумму задатка (ст. 352).

Товар может поставляться также на условиях предваритель ной, срочной или немедленной оплаты. Немедленный расчет озна чает, что товар оплачивается сразу же после получения товаросоп роводительных документов. При срочном расчете платеж осуще ствляется в установленные приемлемые сроки (например, в течение 10 дней с даты выставленного счета).

Продавец может предоставить покупателю отсрочку плате жа на часть или на всю сумму долга. Расчет в кредит – наиболее часто встречающееся в торговой практике условие платежа, пред полагающее оплату через 30–90 дней с даты поставки.

В отличие от продажи в кредит, договор об аренде-покупке означает, что товар переходит в собственность покупателя только после полной выплаты суммы долга. В обоих случаях покупатель выплачивает задаток, а уплата остальной части долга производит ся взносами.

Условия продажи. Поставка фирмой товаров производится зачастую в соответствии с фирменными условиями продажи.

Фирменные условия можно найти в каталогах, прейскурантах, ак цептах заказов, инвойсах и т.п. Этими условиями определяются правила поставки товара, расчета, цены, формы платежа, растор жение контракта, ответственность за сохранность груза во время перевозки, гарантии, применимое право. Исключения из этого пра вила возможны для любых условий, включенных в контракт по тре бованию покупателя и зафиксированных в письменном виде.

Гарантии. В течение гарантийного периода продавец обязан устранить любые неполадки, возникающие вследствие дефектов конструкции, низкого качества материалов или изготовления. Тече ние гарантийного периода начинается с момента получения поку пателем письменного извещения о готовности товара к отгрузке. В случае задержки отгрузки по вине поставщика гарантийный период увеличивается на время задержки.

Чтобы воспользоваться своими правами по гарантии, покупа тель обязан без промедления сообщить продавцу обо всех возник ших неполадках и предоставить ему возможность для проведения осмотра дефектов и их исправления. Однако покупатель вправе самостоятельно устранить неисправности, возникшие в ходе эксп луатации в период гарантии, если продавец откажется от исправле ния или будет не в состоянии осуществить необходимый ремонт.

Работа в этом случае производится на риск и за счет продавца.

Необходимо иметь в виду, что каталоги, чертежи, описания, прейскуранты и другие рекламные материалы, издаваемые продав цом, помогают составить общее представление о производимой продукции, однако, их предоставление не влечет за собой никаких обязательств для продавца. Такие данные, как размеры, мощность, вес, производительность, указанные в каталоге (прейскуранте), так же не являются для продавца обязательными, если только они пря мо не используются в контракте.

При заключении международных договоров купли-продажи товаров целесообразно пользоваться типовыми договорами, разра батываемыми ведущими международными торговыми организа циями, Правовым руководством ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам, а также рекомендациями, содержа щимися в специальной литературе.

§ 2. Договоры об оказании посреднических услуг во внешнеэкономической деятельности (агентские соглашения) Значительная часть мирового товарооборота, как известно, осу ществляется через торговых агентов-посредников, которые выпол няют посреднические функции по заданиям поставщиков или поку пателей. Это связано с тем, что большинство фирм не в состоянии создавать филиалы или торговые компании во всех тех странах, куда они осуществляют экспорт своей продукции. Торговые посредники, действуя в интересах поставщиков или покупателей, способствуют ускорению реализации товаров и, следовательно, обороту финансо вых средств. Поскольку торговые посредники находятся территори ально ближе к зарубежному покупателю, они первыми получают и аккумулируют информацию о спросе, о вкусах и требованиях к при обретаемым товарам. Владея знаниями об особенностях рынка, его нравах и обычаях, торговые посредники оказывают необходимые услуги поставщикам, одновременно удовлетворяя постоянно изме няющийся спрос национальных товарных рынков.

Несмотря на то, что посреднические услуги требуют допол нительных издержек, в конечном счете деятельность посредников повышает эффективность внешнеторговых операций, поскольку повышается оперативность товарооборота, снижаются издержки обращения за счет использования имеющейся у посредников соб ственной сбытовой сети, что освобождает поставщиков от доволь но значительного объема организационных работ.

Основные требования, предъявляемые к посреднику, вытека ют из того, что последний правомочен действовать в пользу и от имени другого лица – принципала. Главная задача посредника (агента) – установление и обеспечение делового контакта, прямо го или косвенного, между принципалом и третьей стороной, а также предоставление принципалу сведений о финансовом положении (пла тежеспособности) потенциального партнера и о состоянии рынка.

Агент обязан соблюдать условия договора (агентского согла шения) и всегда действовать в интересах принципала. Агент не имеет права принимать тайные поручения и незаконные вознаграж дения. Он обязан возместить ущерб, возникший в результате допу щенных им нарушений договора.

Помощь в поиске агентов (агентских фирм) и установлении с ними контакта на рынках конкретных стран могут оказать Торгово промышленные палаты и торговые представительства.

Взаимоотношения между экспортером и агентом определяются агентским соглашением, в соответствии с которым агент наделя ется различными полномочиями по распоряжению товаром прин ципала. Отношения агента и принципала носят доверительный, «лич ный» характер, поэтому прежде чем доверить агенту посредниче ство, экспортеру необходимо выяснить его деловую репутацию и финансовое положение. Такую информацию можно получить через банк или через экспедитора. При заключении договора следует уделить внимание двум принципиальным моментам:

1) предусмотреть меры предосторожности при определении отдельных положений, включаемых в договор: краткий испытатель ный период, минимальный оборот товара, который обязан обеспе чить агент, и т.д.;

2) не заключать агентское соглашение без установления пред варительного личного контакта.

Полномочия, которые предоставляются агенту экспортером и фиксируются в договоре, различны. Агент может быть уполномо чен представлять третьих лиц принципалу, оставляя за последним право принятия решения о заключении договора. Принципал может уполномочить агента самостоятельно заключать договор с треть ими лицами от его имени.

Агентское соглашение может регулировать 3 вида отношений:

- между принципалом и агентом;

- между принципалом и третьим лицом;

- между агентом и третьим лицом.

Соответственно, оно может представлять собой три отдель ных договора. Первый из них является внутренним соглашением между принципалом и агентом и представляет собой собственно агентский договор, где устанавливаются права и обязанности сто рон, масштаб полномочий агента и размер его вознаграждения.

Второй – договор купли-продажи, заключаемый продавцом через его представителя. Третий вид отношений возникает в зависимос ти от характера агентского соглашения и тех полномочий, которые предоставлены агенту принципалом.

Содержание договора об оказании посреднических услуг вклю чает в себя следующие позиции.

Вознаграждение посредников. В международной торговле существует широкий диапазон способов вознаграждения посредни ков в зависимости от обязательств, вида товара и формы продажи.

1. Выплата посреднику разницы между ценами, сложившими ся на конкретном рынке, и ценами экспортера (поставщика). При этом имеется в виду, что цены поставщика должны быть ниже.

Наиболее часто этот способ вознаграждения применяется при до говорах купли-продажи и консигнации.

2. Начисление в пользу посредника экспортером согласован ного процента от объема продажи товаров, что стимулирует по средника к увеличению продажи и повышению цен и, следователь но, отвечает обоюдным интересам участников соглашения.

3. Смешанная форма вознаграждения, которая представляет собой сочетания первой и второй форм.

4. Выплата заранее согласованной суммы. Этот способ при меняется при выполнении посредником разовых поручений экспор тера – таких, например, как проведение рекламных мероприятий, представление его интересов в суде и некоторые другие.

5. Выплата дополнительных поощрительных вознаграждений посреднику за качественное выполнение принятых им на себя обя зательств (премии и т.п.).

Права и обязанности сторон агентского соглашения распреде ляются в зависимости от разновидности предоставляемых посред нических услуг. Краткая характеристика разновидностей посред нических услуг в международной торговой практике выглядит сле дующим образом.

Брокерские услуги. Брокер содействует реализации това ра, заключая договор купли-продажи от имени и за счет принци пала. Брокер не становится ни собственником, ни владельцем то вара. В юридическом смысле он не несет за товар никакой ответ ственности. Исключение составляют случаи, когда брокер является держателем контракта и несет ответственность перед таможенными органами.

Брокеру обычно предоставляется право продавать товар на условиях кредита (например, в рассрочку). За свои услуги он полу чает соответствующее контракту вознаграждение. Многие това ры, такие, как продукция сельского хозяйства, сырье, продаются на товарных биржах почти исключительно при посредничестве бро керов. Сотрудничество с такого рода посредниками предполагает заключение соглашений, предусматривающих обязательства по изу чению рынка, предоставлению информации о возможных закупках, международных торгах, организации рекламы и т.д.

Услуги поверенных (агентов по продаже или покупке) зак лючаются в том, что последние на основе договора поручения с продавцом или покупателем – доверителем от имени и за счет доверителя совершают сделки купли-продажи. В договоре пору чения обычно предусматриваются полномочия и обязательства поверенного по определению коммерческих и технических усло вий сделки. Выполнение сделки осуществляется доверителем, ко торый выплачивает поверенному вознаграждение в согласован ных размерах.

Договор комиссии позволяет посреднику подыскивать парт неров и подписывать с ними контракты от своего имени, но за счет продавца-комитента. В договор комиссии могут включаться допол нительные обязательства комиссионеров в пользу комитентов: на пример, по изучению рынка, по рекламе, сервису и т.д. Перед тре тьими лицами комиссионеры выступают как продавцы, а заклю чаемые ими контракты содержат все основные условия купли-продажи – предмет контракта, цену, срок поставки, условия платежей и т.д.

Договор консигнации предполагает, что экспортер (консиг нант) поставляет товары на склад посредника (консигнатора) для реализации их в течение согласованного срока. По мере реализа ции товара со склада консигнатора консигнанту производятся пла тежи. Непроданные к согласованному сроку товары могут быть возвращены поставщику (консигнанту) или, с учетом конъюнктуры на рынке, стороны могут внести изменения в условия консигнации.

Консигнационная торговля обычно связана с реализацией товаров массового спроса, а также с продажей запасных частей и сменного оборудования для построенных промышленных предприятий и дру гих комплексных объектов.

Услуги по проведению аукциона предполагают, что агент (аукционист), имеющий разрешение на аукционную торговлю, обес печивает продажу товара участнику аукциона, предложившему за него наиболее высокую цену.

Фактор как посредник работает со специализированным то варом – чаще всего сельскохозяйственной продукцией или сырь ем. Он действует в пользу принципала от своего имени, являясь владельцем продаваемых товаров или документов на право соб ственности.

Агент дель-кредере (переводится как «на доверии») – это посредник, принимающий на себя обязательство по возмещению потерь принципалу за повышенное вознаграждение. В его роли обычно выступают крупные банки, которые дают продавцу га рантии получения платежей в случае неплатежеспособности по купателя, которому был продан товар, или неполучения выручки от продажи.

Дистрибьюторы (сбытовые посредники). В отличие от про стых посредников, поверенных, комиссионеров и консигнаторов, дистрибьюторы заключают контракты купли-продажи с продавца ми и покупателями от своего имени и за свой счет, как обычные торговые фирмы, занимающиеся перепродажей товаров. Как тор говые фирмы они самостоятельно занимаются рекламой, изучени ем конъюнктуры рынка, предпродажным и послепродажным сер висом, формированием складских запасов товаров.

Дистрибьюторы, как правило, создают свою постоянно дей ствующую сбытовую сеть, несут все риски, связанные с издержка ми обращения, и действуют независимо от поставщиков (продав цов), вплоть до установления цен на реализуемые товары.

Коммивояжеры также являются посредниками в сбыте то вара экспортера за границей. Их задача – продвижение заказов к покупателю путем поддержания личных контактов с имеющимися клиентами, а также путем наглядной демонстрации образцов това ров предполагаемым партнерам или организованного показа в мес тных выставочных центрах.

По отдельным видам агентских соглашений разработаны ти повые договоры (проформы). Так, Международная торговая пала та разработала «Типовой дистрибьюторский контракт МТП» и «Ти повой коммерческий агентский контракт МТП».

§ 3. Арендные внешнеэкономические сделки Арендные сделки во внешнеэкономической деятельности наи более характерны для торговли машинами и оборудованием.

На международном рынке аренда получила ускоренное разви тие вследствие активизации в США в 50-е г. торговли машинами и оборудованием. Политика развития и правительственной поддерж ки арендных отношений в США путем стимулирования арендных операций позволила добиться значительного ее расширения.

Основным преимуществом аренды в противовес традицион ной купле-продаже является ускорение научно-технического про гресса без значительных единовременных финансовых затрат пред приятия на приобретение современного оборудования.

Предметом аренды во внешнеэкономической деятельности могут выступать машины и оборудование, товары длительного пользования, а также производственные, выставочные и другие площади.

Международная деловая практика различает:

1) краткосрочную аренду (рентинг);

2) среднесрочную аренду (хайринг);

3) долгосрочную аренду (лизинг).

При рентинге арендодатель полностью берет на себя все рас ходы по предмету аренды (техническое обслуживание, страхование и т.д.). Срок этого вида аренды колеблется от нескольких дней до нескольких месяцев. Предметом рентинга могут выступать транс портные средства, складские помещения, оргтехника и т.п.

Хайринг – аренда уникальных видов измерительного или иного оборудования сроком до 1 года. При этом техническое обслужива ние, страхование арендодатель берет на себя лишь в отдельных случаях.

Что касается лизинга, то это особый вид арендной сделки. Он используется в отношении современного наукоемкого технологиче ского оборудования (авиационного, энергетического, электронного и т.п.) сроком более 1 года при условии его технического обслужива ния за счет арендатора и страхование в пользу арендодателя.

Имея много общего с традиционной арендой, лизинг, однако, характеризуется специфическими особенностями: трехсторонний характер сделки, сходство с договором кредитования. Лизинг иногда определяется как «кредит аренды», сущность которого состоит в передаче материальных ценностей во временное пользование с оп латой стоимости услуг лизингодателя плюс процента по кредиту.

Основными участниками лизинга выступают:

- арендодатель (лизингодатель, лизинговый посредник) – фир ма, специализирующаяся на покупке и (или) строительстве движи мого и недвижимого имущества производственного характера (пред мета аренды) и контролируемая финансирующими ее банками;

- арендатор (лизингополучатель, пользователь или потреби тель) в виде промышленного или торгового предприятия, берущего в аренду средства производства с целью их использования в произ водственном процессе;

- поставщик – фирма производственного или торгового про филя по выпуску или поставке оборудования, заявленного арендо дателем.

Как уже отмечалось, различают финансовый и оперативный лизинг.

Наибольшее распространение во внешней торговле получил финансовый лизинг. Учитывая сложность и многоаспектность отношений между сторонами, при оформлении такой сделки взаим ные права и обязанности сторон должны формулироваться очень четко.

Договор финансового лизинга может быть оформлен как од ним, так и двумя документами, связывающими его участников. В случае оформления двух договоров арендодатель, выполняющий чисто финансовые функции, заключает: 1) договор о лизинге с арен датором и 2) контракт на закупку оборудования с поставщиком. В данной ситуации арендатор и поставщик оборудования не связаны договорными отношениями, но право выбора поставщика остается за арендатором. Оборудование при этом остается собственностью арендодателя.

Взаимоотношения между арендодателем и поставщиком, как правило, построены на договоре купли-продажи. Особое значение в этой сделке придается отношениям между арендодателем и арен датором – так называемым чисто арендным отношениям.

Большая часть договоров лизинга заключается на базе типо вых договорных проформ, разрабатываемых лизинговыми фир мами. В таких договорах акцент смещается в пользу арендодате ля, который стремится максимально ограничить свою ответствен ность в сделке за все, что выходит за пределы финансовой части.

Одновременно он стремится усилить ответственность контраген та за обеспечение прав собственности арендодателя.

В преамбуле лизингового договора подчеркивается финансо вый характер арендных отношений, т.е. того обстоятельства, что арендодатель приобретает имущество исключительно для целей сдачи его в аренду на основании данного соглашения. Особый ха рактер сделки подчеркивает также указание на то, что оборудова ние как предмет аренды выбрано самим арендатором, а его техни ческие характеристики согласованы им непосредственно с постав щиком, и, следовательно, арендодатель не несет ответственности за этот выбор и за соответствие его интересам арендатора.

Условия договора в части уплаты арендных платежей разли чаются по срокам платежа, способам перевода сумм, санкций за просрочку и т.п. Предусматриваются также условия прекращения аренды в случае нарушения арендатором своих обязательств.

Договорные условия международных лизинговых сделок от личаются сложной регламентацией прав и обязанностей контраген тов. С целью исключения дополнительных проблем, связанных с несопоставимостью конкретных договорных норм с национальны ми правовыми системами, а также в целях унификации договорных отношений в лизинговых сделках в 1988 г. была подписана Конвен ция ЮНИДРУА о международном финансовом лизинге, положения которой обеспечивают сбалансированность позиций участников сделки и благоприятные условия их реализации. Кроме того, в 1988 г.

под эгидой ЮНИДРУА была заключена также Конвенция о меж дународной аренде оборудования. Республика Беларусь их участ ницей не является, следовательно, законодательного значения на нашей территории они не приобрели. Однако контрагенты могут подчинить свои договорные отношения этим Конвенциям, включив в текст контракта специальную оговорку об их применении.

В 1998 г. в г. Москве была заключена Конвенция о межгосу дарственном лизинге, ратифицированная Республикой Беларусь. Она применяется в тех случаях, когда договор лизинга заключен между сторонами, принадлежащими странам-участницам.

Значительную помощь в составлении внешнеторговых аренд ных договоров, как всегда, могут оказать специальные авторские разработки.

§ 4. Договор подряда во внешнеэкономической деятельности. Правила проведения международных подрядных тендеров В международной практике оказания подрядных («инжинирин говых») услуг при строительстве и эксплуатации промышленных объектов основным каналом для получения заказов служат меж дународные торги. Международные торги имеют место не только на рынке инжиниринговых услуг, но и при заключении договоров купли-продажи товаров, а также в иных сферах внешнеэкономиче ской деятельности. Однако наиболее широкое распространение дан ный способ выбора делового партнера получил именно в сфере под рядных отношений.

Международные торги (тендер) – это метод проведения конкурса, при котором организаторы торгов (покупатели, заказчи ки) путем официальных оповещений привлекают к заранее объяв ленному сроку предложения от поставщиков (продавцов), а в слу чае строительства объектов – от подрядчиков, что дает им воз можность выбрать оптимальный вариант с точки зрения цен и других условий. Одновременное привлечение для участия в тор гах неограниченного количества подрядчиков (поставщиков) позво ляет заказчику рассчитывать на максимальную конкуренцию между клиентами и, соответственно, наиболее выгодные для себя усло вия контракта.

В официальных извещениях об объявлении торгов дается об щее описание требований к продукции или к услугам, сообщается место, где можно получить технико-экономическое задание и бланки тендера;

адрес, по которому необходимо направлять предложения;

последний срок для их представления;

дата открытия торгов и т.п.

Основное требование международных торгов – соблюдение их участниками тех положений, которые содержатся в тендерной спецификации, чертежах, планах и других документах, разработан ных организаторами.

Торги могут проводиться открыто (публично) либо закрыто (не гласно). Об открытых торгах потенциальные участники информиру ются через средства массовой информации. Закрытые торги пред полагают рассылку приглашений заранее выбранным участникам.

Вся тендерная документация разрабатывается заказчиком, как правило, с привлечением специализированных инженерно-кон сультационных фирм.

В тендерную документацию включаются:

- общие условия торгов, отражающие законодательство по дан ному вопросу в стране организатора торгов;

- технические условия – место расположения строительной площадки, объем работ, характеристики основного оборудования, условия сдачи объекта в эксплуатацию и т.д.;

- условия организации работ, сроки их выполнения, порядок привлечения местных и иностранных субподрядчиков, найма мес тных рабочих;

- формы и образцы документов, которые должны быть запол нены участниками торгов.

Кроме того, к указанным документам могут прилагаться чер тежи, примерные компоновки и расчеты.

В связи с проведением международных торгов заказчик со здает временный целевой орган – тендерный комитет, который осу ществляет все необходимые действия, начиная от объявления и проведения торгов и до принятия решения о присуждении торгов.

Комплект тендерной документации рассылается или передается тен дерным комитетом возможным участникам торгов, а также может быть приобретен желающими за определенную плату.

К основным преимуществам международных торгов относятся:

· обострение конкуренции между подрядчиками (поставщика ми), что позволяет разместить заказы на 15–20% дешевле, чем при обычных переговорах;

· получение более выгодных для заказчика условий контракта;

· исключение коррупции, так как решение о размещении заказа принимается коллегиально.

Получение заказа на подряд через международные торги ус ловно может быть разделено на 4 этапа:

1) предварительная квалификация (предквалификация) – оценка потенциальных подрядчиков;

2) подготовка коммерческого предложения для участия в торгах;

3) подготовка проекта контракта;

4) переговоры и подписание контракта.

Предквалификация проводится заказчиком с целью выяв ления квалификационной категории подрядчика: степени техниче ской оснащенности, кредитоспособности, качества ранее выпол ненных работ, а также состояния бухучета. Результатом предква лификации является решение о предоставлении права участия в торгах. Предквалификация как составная часть тендерной проце дуры предусматривается, в частности, действующими докумен тами ГАТТ/ВТО о правительственных поставках и заключении контрактов на строительство промышленных объектов в разви вающихся странах.

В документах, направляемых в квалификационную комиссию, должно содержаться подтверждение соответствия потенциально го участника международным требованиям.

При составлении коммерческого предложения необходимо учесть требования заказчика, предъявляемые как к объекту, так и к будущему контракту, включая финансовые условия. В качестве предложения представляются также документы, характеризующие подрядчика – устав, описание и профиль деятельности фирмы;

документы о финансовом положении, список предполагаемых ра бот с указанием объема и цены, информация о ранее выполненных аналогичных работах.

Особое место в процессе международных торгов и заключе нии договора подряда занимает согласование внешнеторговой цены, которая в этом случае базируется на оценке предстоящих затрат и ведется по сметным нормативам. Поэтому участники торгов для получения заказа вынуждены ограничивать верхний предел пред лагаемых цен соразмерно с ценами фирм-конкурентов.

Тендерная документация выступает основанием для подго товки проекта контракта. Подрядный контракт представляет собой комплексный документ с многочисленными приложениями, определяющими взаимные обязательства сторон по выполнению проектных и комплекса технических работ, каждая из которых мо жет быть самостоятельным предметом сделки: проектирование, услуги по монтажу, наладка, пуск оборудования и т.д.

Условия подрядного контракта и технико-экономиче ские задания (ТЗ). Условия контракта обосновываются в ТЗ, которые являются одним из важнейших составных при заключе нии сделки. Подрядчикам на торгах вручаются по 4 экземпляра общих и специальных условий выполнения контракта, специфика ций, таблиц цен и бланков заявлений с комплектами технической документации.

В качестве нормативной базы для подготовки подрядного кон тракта, кроме применимого гражданско-правового законодатель ства и международных договоров, служат:

- все виды «Общих условий»: поставки, монтажа, техобслужи вания, командировок специалистов и т.д.;

- межбанковские соглашения со страной контрагента, которы ми регулируются условия кредитования, формы и порядок расче тов с иностранным подрядчиком;

- инструкции строительных норм и правил (СНиП) по разра ботке проектов и смет, действующие в стране, где будет осуще ствляться капитальное строительство.

Специальные (индивидуальные) условия для подготовки тек ста контракта разрабатываются на основе:

- технико-экономического обоснования, подготовленного про ектной организацией генподрядчика;

- предложений генподрядчика по предмету контракта, по объе мам и срокам выполняемых работ;

- встречных требований подрядчика к иностранному заказчику.

В технико-экономическом задании устанавливаются требова ния к проекту, указываются характеристики, позволяющие подряд чику не только обосновать свое предложение, но и изготовить про дукцию и предоставить услуги, удовлетворяющие потребности за казчика. ТЗ содержат разнообразные условия, включая требование об использовании комплектующих изделий определенных марок и конкретных видов продукции, рекомендованной заказчиком, о вы полнении работ по обеспечению соответствующего дизайна, о про ведении испытаний оборудования и т.д.

Если по условиям тендера предусматривается техническое содействие заказчика подрядчику, предпочтение отдается глобаль ному контракту, охватывающему весь комплекс обязательств. В случаях, когда подряд осуществляется на основе межправитель ственного соглашения, в преамбуле контракта на него обязательно делается ссылка.

Каждый подрядный контракт сугубо индивидуален, поэтому типовой проформы договоров подряда не существует. Содержание договора определяется составом тендерной документации.

Цена контракта. В подрядных контрактах предусматрива ется использование как твердых, так и скользящих цен.

Твердая цена является обычным условием контракта и уста навливается до начала подрядных работ в виде фиксированной сум мы за весь объем работ в целом или за каждый вид в отдельности.

Неустойчивое валютно-финансовое положение контрагентов, изменение технологических процессов и экономических условий производства, увеличение сроков строительства и иные обстоятель ства вызывают необходимость прибегать к оговоркам о примене нии в контрактах скользящих цен. Их специфика состоит в том, что согласованная до начала работ цена может колебаться с учетом изменения уровня мировых цен относительно базисного периода, а также с учетом изменения заказчиком объема работ в ходе выпол нения контракта.

Кроме того, в контракт может быть введена оговорка о пре дельном уровне цены.

Контракт, заключенный с оговоркой о предельном уровне цены, означает, что подрядчик и заказчик соглашаются разделить в оп ределенной доле между собой как возможный перерасход, так и экономию, достигнутую при проведении строительно-монтажных работ. При этом допущенный перерасход делится между обеими сторонами поровну только до установленного ими предела, после которого все дополнительные затраты целиком относятся на под рядчика.

В прямой зависимости от способа фиксации цены находится степень экономического риска. За исключением контрактов, пре дусматривающих возмещение фактических затрат подрядчика выплатой дополнительных вознаграждений (когда риск распрост раняется только на величину такого дополнительного вознагражде ния), все перечисленные способы установления цены несут в себе потенциальную возможность предъявления взаимных претензий.

Исполнение контракта. Подрядный контракт считается вы полненным только тогда, когда соответствующая инженерно-консуль тационная фирма подпишет и вручит заказчику гарантийный серти фикат, подтверждающий объем и качество выполненных работ.

Значительно облегчить работу юриста при подготовке подряд ной документации могут разрабатываемые авторитетными меж дународными организациями методические пособия, такие, как, например, «Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов» 1988 г.

§ 5. Лицензионные внешнеэкономические сделки Лицензионные сделки в международной практике характерны при коммерческом обмене технологиями.

Термин «лицензия» в переводе с латинского означает разре шение совершать какие-либо действия. Этот термин использу ется в различных сферах (см., например, главу 2). Применительно к технологическому обмену он означает разрешение использовать на определенных условиях предметы лицензии, к которым относят ся запатентованные изобретения, промышленные образцы, товар ные знаки, «ноу-хау».

В зависимости от объекта лицензии могут подразделяться на патентные (в отношении объекта патентного права – изобретения, промышленного образца и проч.) и беспатентные (в отношении «ноу хау»). Кроме того, выделяют самостоятельные («чистые») и со путствующие лицензии. Самостоятельные лицензии предполагают передачу технологии или технических разработок независимо от их материального носителя. Сопутствующие лицензии имеют зави симый характер и предоставляются одновременно с заключением контракта на строительство предприятия, поставку технологиче ского оборудования, оказание консультационных услуг.

В международной торговле различают три вида лицензионных соглашений:

- о простой лицензии, которая дает возможность лицензиару продавать аналогичные лицензии другим лицензиатам, а также самостоятельно производить и сбывать продукцию на любом рынке;

- об исключительной лицензии, когда лицензиат получает монопольное право на ее использование, включая перепродажу другим организациям. Однако следует иметь в виду, что такое пра во лицензиат имеет только в пределах определенной территории.

При этом лицензиар не имеет права продавать аналогичную ли цензию на упомянутой территории другим лицам, а также произво дить и продавать на этой территории свою продукцию, которая яв ляется предметом исключительной лицензии;

- о полной лицензии, которая означает, по сути, продажу па тента, в результате чего лицензиар навсегда лишается права на свое изобретение.

Как уже указывалось, следует отличать патентный лицензи онный договор на изобретение от беспатентного лицензион ного договора на передачу «ноу-хау».

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.