WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 6 |

«Министерство образования Республики Беларусь УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ «ГРОДНЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ ЯНКИ КУПАЛЫ» О.Н. ТОЛОЧКО ВВЕДЕНИЕ В ТЕОРИЮ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ...»

-- [ Страница 2 ] --

Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. – М., 1994. – С.72;

Он же. Договор во внешнеэкономической деятельности. – М., 1990. – С.8;

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. – М., 1975. – С.132;

Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право:

Учебник. – М., 1984. – С.131.

подход в отношении именно внешнеэкономических сделок10, сле дует согласиться, однако, с тем, что только в таком субъектном составе частноправовые отношения имеют внешнеэкономические характеристики.

Внешнеэкономические отношения частноправового характе ра регулируются особой отраслью (или, по мнению Л.П.Ануфрие вой, подсистемой11) права – международным частным правом. В Республике Беларусь, равно как и в России, ядром международно го частного права является специальный раздел Гражданского ко декса с идентичным названием.

Несомненная принадлежность системы белорусского права к «российской семье» задает национальному частному праву опре деленные параметры. Значительную роль в формировании бело русского гражданского и, соответственно, международного част ного законодательства сыграл особый субъективный фактор – стремление законодателя унифицировать правовое регулирование экономических отношений с союзной Российской Федерацией. Тем не менее сходство систем гражданского законодательства Бела руси и России нельзя преувеличивать. В ближайшем рассмотрении обнаруживаются не только различия, но и, в определенных случа ях, разнонаправленные тенденции развития указанных систем.

Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 г., разработан ный позднее, чем ГК Российской Федерации, во многом воспринял заложенные в нем принципы и нормы. Оба кодекса имеют много общего и с Моделью Гражданского Кодекса для государств – уча стников СНГ 1996 г. В то же время сравнительный анализ положе ний гражданских кодексов обеих стран, регулирующих основные константы построения системы гражданского законодательства (а следовательно, и частноправового регулирования внешнеэкономи ческих отношений), обнаруживает некоторые существенные раз личия.

Так, ГК Республики Беларусь (ст. 3, 6), определяя круг источ ников гражданского права, называет внутреннее законодательство и международные договоры Республики Беларусь. Статья 5 ГК Российской Федерации, кроме того, включает в число источников гражданского права обычаи делового оборота. Белорусский ГК аналогичной статьи не содержит, а значит, не относит обычай к См.: Толочко О.Н. Внешнеэкономические сделки: Учебное пособие. – С.48-50.

Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и междуна родного частного права: правовые категории. – С.60.

числу источников гражданского права. В ГК Республики Беларусь обычай упоминается лишь единожды – в разделе VII «Междуна родное частное право» (ст.1093).

Имеются различия в определении взаимоотношений между народно-правового договора и внутреннего законодательства, в частности, в том, что касается принципа приоритета международ ного договора перед внутренней нормой права.

Так, Конституция Российской Федерации 1993 г. (ч.4 ст.15) придает указанному принципу важное значение, поднимая его на уровень положения, составляющего основы конституционного строя.

Аналогичные нормы введены в закон «О международных догово рах Российской Федерации» (ч.2 ст.5), Гражданский кодекс (ст. 7) и иные российские законодательные акты12.

ГК Республики Беларусь 1964 г. также содержал указанное правило (ст.564). Однако из нового белорусского Гражданского кодекса данная норма выпала. Статья 6, определяющая взаимо отношения внутреннего закона и международного договора, хотя и указывает, что «нормы гражданского права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, …являются частью действующего на территории Республики Беларусь граж данского законодательства и подлежат непосредственному при менению», – тем не менее в отличие от российского ГК прямого правила о приоритете нормы международного договора не со держит.

Не совпадают подходы белорусского и российского законода теля также в вопросах, касающихся правового значения общеприз нанных принципов и норм международного права. Так, ст.7 Граж данского кодекса России признает принципы и нормы международ ного права частью правовой системы России. Белорусский Гражданский кодекс (ч.1 ст.6), вслед за Конституцией (ч.1 ст.8), указывает, что «Республика Беларусь признает приоритет обще признанных принципов международного права (выделено мной;

на нормы международного права указания нет – О.Т.) и обеспечива ет соответствие им гражданского законодательства»13. Таким обра Конституция Российской Федерации. – М., 2000;

Гражданский кодекс Рос сийской Федерации. Часть первая. – М., 1994. – С.7;

Федеральный закон О между народных договорах Российской Федерации 15 июля 1995 г. // Российская газета. – 1995. – 21 июля. – С.2-4.

Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и допол нениями). – С.50;

Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разде лам. – С.14.

зом, функции по реализации этих норм в Республике Беларусь, в отличие от России, взял на себя исключительно законодатель.

По-разному белорусский и российский гражданские кодексы определяют и систему внутреннего гражданского законодательства.

Ст.3 ГК России относит к системе гражданского законодательства Гражданский кодекс и федеральные законы. Все остальные норма тивно-правовые акты названы «иными актами, содержащими нор мы гражданского права». Эти «иные» акты, в том числе и акты Президента, должны соответствовать гражданскому кодексу и законам, которые в случае коллизии имеют приоритет14.

Белорусский Гражданский кодекс (ст.3) определяет граждан ское законодательство как «систему нормативно-правовых актов», включающих в себя законодательные акты, к которым отнесены Конституция, Гражданский кодекс, законы, декреты и указы Пре зидента, а также распоряжения Президента, Постановления Пра вительства, акты Конституционного Суда, Верховного Суда, Выс шего Хозяйственного Суда, Национального банка, акты мини стерств, местных органов управления и самоуправления. Общие принципы взаимоотношений указанных актов гражданского законо дательства между собой определены частью 2 указанной статьи, однако формального правила о приоритете ГК и закона перед ины ми актами в том виде, в котором это правило есть в российском ГК, рассматриваемая статья не содержит.

Белорусский и российский Гражданские кодексы не вполне совпадают также в принципиальных подходах к договорному (кон трактному) регулированию гражданско-правовых отношений. При сравнительном анализе статей обоих кодексов, имеющих идентич ные названия – «Свобода договора» (ст.421 ГК РФ и ст.391 ГК РБ) и «Договор и закон» (ст.422 ГК РФ и ст.392 ГК РБ), обнаружи вается, что белорусский законодатель занимает гораздо более же сткие позиции в вопросах свободы договора и договорного регули рования, нежели российский. Так, ст.391 белорусского кодекса «по теряла» содержащееся в российском аналоге (ч.2 ст.421 ГК РФ) положение о том, что стороны могут заключить договор как пре дусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными пра вовыми актами. Российская норма о том, что «условия договора определяются соглашением сторон, кроме случаев, когда содер жание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами» (по смыслу ст.422 имеются в виду акты импе Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – С.3, 5-6.

ративного характера), – в белорусском варианте (ч.3 ст.391) зву чит так: «Условия договора определяются по усмотрению сторон в порядке и пределах, предусмотренных законодательством»15. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при заключении договора, то, по российскому ГК, условия догово ра, как правило, сохраняют силу (ч.2 ст.422), а по белорусскому – условия заключенного договора должны быть приведены в соот ветствие с законодательством, если иное не предусмотрено зако нодательством (ч.2 ст.392).

В целом, если говорить о расхождениях в принципиальных по ложениях гражданского законодательства Беларуси и России, ви димо, можно обозначить эти расхождения как две разнонаправлен ные тенденции, основанные на различии правовой идеологии зако нодателей. Гражданское право России идет по пути расширения внезаконодательного регулирования частно-правовых отноше ний: обычаи делового оборота, общепризнанные принципы и нормы международного права, соглашение сторон. В белорусском же за конодательстве прослеживается тенденция к усилению государ ственной составляющей16.

Важнейшей характеристикой частноправового регулирования экономических отношений является автономия воли сторон, орга нически присущая гражданскому праву17. Российский ГК частью первой статьи 2 зафиксировал положение, согласно которому граж данские отношения основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

В белорусском Гражданском кодексе аналогичная норма отсут ствует. Объясняется это, с нашей точки зрения, двумя моментами:

во-первых, особенностями правовой идеологии белорусского законо дателя на момент принятия Кодекса, о чем шла речь выше, а во вторых, возможно, тем фактом, что выражение «автономия воли сто Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.263, 264;

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – С.198, 199.

Толочко О.Н. Сравнительный анализ систем гражданского законода тельства Беларуси и России в свете интеграционных процессов // Минск – Мос ква – Киев: Поиск общей дороги. – Мн., 2001. – С.315-317;

Толочко О.Н. Прин цип диспозитивности и его роль в совершенствовании правового регулирова ния экономических процессов // Теоретические проблемы правового регулирования хозяйственной деятельности в условиях рыночных отношений. – Мн., 1998. – С.136-139.

Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистический очерк. – С.103-104.

рон» большинством современных авторов связывается не с общей цивилистикой, а с международным частным правом18.

Под традиционным наименованием «автономия воли» в доктри не международного частного права понимается правовой институт, объединяющий нормы, которые регулируют вопросы, возникающие вследствие заключения сторонами договора соглашения о праве, при менимом к их отношениям. Соответствующая правовая система раз решает сторонам, заключившим договор (обычно международный коммерческий договор), произвести выбор закона, который должен регулировать отношения, возникающие из этого договора. Такое раз решение означает, что соответствующая правовая система придает этому выбору правовую силу в рамках законодательства соответству ющей страны и заключенных ею международных конвенций19.

Применительно к отношениям внешнеэкономического харак тера главным вопросом, связанным с институтом автономии воли, является вопрос о теоретических основах позитивного отношения национальной правовой системы к соглашениям об определении права. По мнению А.А.Рубанова, теоретической основой «автоно мии воли» служит присущая праву способность находиться в об ратной связи с общественными отношениями. Когда государство создает норму права, санкционирующую рассматриваемые согла шения, оно опирается на это качество права20.

Автором идеи о том, что право может санкционировать согла шение сторон об определении применимого к их отношениям закона, был французский юрист Ш.Дюмулен (1500–1566). Он полагал, что существуют явления, к которым стороны по своей воле могут при креплять нормы той или иной страны (либо области), и такое их же лание должно получать признание повсеместно. Ш.Дюмулен первым пришел к выводу о том, что в торговых отношениях стороны догово См.: Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – М., 1957. – С.57;

Богуславский М.М. Коллизионные вопросы обязательственных правоотно шений во внешней торговле СССР // Правовое регулирование внешней торговли в СССР. – М., 1960. – С.480;

Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. – М., 1973. – С.233;

Мосс Дж.К. Указ. соч. – С.6-7;

Рубанов А.А. Теоретичес кие основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – М., 1984. – С.13;

Он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема // Советский ежегодник международного права. 1985. – М., 1986. – С.214-217, 227;

Lew J. Applicable law in international commercial arbitration.

– N. Y., 1978. – Р. 96.

Мосс Дж.К. Указ.соч. – С.7.

Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия на циональных правовых систем;

Он же. Автономия воли в международном частном праве как теоретическая проблема.

ра сами вправе назвать применимые к их отношениям «кутюмы» (законы, обычаи конкретной провинции)21. Считается, что именно эта теория открыла возможность для юридического санкционирования соглашений об определении права, подлежащего применению к час тноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом.

С тех пор общепризнанным является положение, согласно которому наличие оговорки о применимом праве в контракте исключает дей ствие коллизионных правил законодательства22.

Резолюция «Автономия воли в международных контрактах между физическими или юридическими лицами», принятая Инсти тутом международного права в 1991 г., признает автономию воли «одним из фундаментальных принципов международного частного права»23. Следует иметь в виду, правда, что доктрина междуна родного частного права разных государств может давать указан ному принципу различную трактовку24.

Для советского и, соответственно, белорусского права прин цип «автономии воли» – сравнительно новое явление. До 1961 г.

лишь практика Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесо юзной Торгово-промышленной палате (ВТАК) придавала юриди ческие последствия таким соглашениям, да и то только со второй половины 30-х годов25. В 1961 г. Основы гражданского законода тельства Союза ССР и союзных республик впервые ввели его для внешнеторговых договоров;

соответствующая норма была введе на и в Гражданский кодекс БССР 1964 г.

Формулировке принципа автономии воли сторон было отведе но всего шесть слов: установив, что права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются законом места ее соверше ния, Основы и вслед за ними гражданские кодексы добавляли: «если иное не установлено соглашением сторон» (ч.1 ст.126 Основ, ч. ст.561 ГК БССР). Таким образом, закон оставлял открытым гораз до больше вопросов, нежели решал. Теоретическая сторона про блемы была разработана крайне слабо26.

См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.36, 171.

См.: Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права. – С.37;

Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – Гродно, 1997. – С.59.

Institut de droit international. Resolution 28.8–3.9 1991, Basel // Ztschr. intern.

und asuland. Privatrecht. – Roma, 1992. – S.560.

См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.164-179;

Богуславский М.М. Международное частное право. – С.203.

Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. – С.57.

Международное частное право: современные проблемы. – С.173.

Действующий Гражданский кодекс Республики Беларусь в сравнении с прежним законодательством заметно продвинулся впе ред. Раздел VII «Международное частное право» содержит специ альную статью 1124 «Выбор права сторонами договора», состоя щую из четырех частей. Согласно положениям названной статьи стороны договора могут при заключении договора или в последую щем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству.

Стороны договора могут избрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Интересно, что в свое время А.А.Рубанов критиковал формули ровку Основ гражданского законодательства Союза ССР и союз ных республик 1961 г., фактически предоставляющую сторонам правоотношения возможность «конструировать свою собственную систему регулирования путем комбинированных нормативных эле ментов, заимствованных из различных правовых систем», называя это «юридической биотехнологией» и указывая, что такое положе ние не соответствует закономерностям международного взаимо действия национальных правовых систем. «Наше право, – писал А.А.Рубанов, – взаимодействует с правом других стран как с еди ным целым. Иностранная правовая норма применяется в России, например, как часть соответствующей правовой системы. При оха рактеризованном же подходе стороны разрывают иностранные пра вовые системы. Такое нарушение их целостности не может быть санкционировано Основами»27.

Как представляется, с приведенной позицией вряд ли можно полностью согласиться. Основой, «несущей конструкцией» принци па автономии воли сторон является все же не взаимодействие на циональных правовых систем – такое взаимодействие возникает скорее как следствие признания законодателем принципа автоно мии воли, – а частноправовой характер соответствующего отно шения, задающий тенденцию диспозитивности в регулировании не только основных, имущественных отношений сторон, но и юриди ческого вопроса, связанного с определением применимого права.

Юридическим основанием принципа автономии воли сторон во внешнеэкономических отношениях является свобода договора как наиболее яркое проявление частноправовых методов регулирова ния. Если в общей цивилистике сторонам дозволяется по своему Международное частное право: современные проблемы. – С.178.

усмотрению определять условия договора, то в международном частном праве (как логическое продолжение названного тезиса) стороны получают возможность выбрать любую правовую систе му, регулирующую их договорное отношение. Следует подчеркнуть, что выбор сторонами применимого права осуществляется исклю чительно в пределах диспозитивного регулирования, т.е. нацио нальный закон дозволяет обращаться к иностранному праву лишь только там, где он не установил собственных императивных пра вил. Иными словами, выбор иностранного права по своим юриди ческим последствиям тождествен ситуации, когда стороны просто переписали бы положения иностранного законодательства в каче стве условий своего договора, не указывая источник.

Исключение возможности обходить императивные нормы на ционального гражданского законодательства закреплено статьей 1100 ГК Республики Беларусь. Названная статья (а аналогичные ограничения на автономию сторон известны практически любой национальной системе международного частного права), подтвер ждает вывод о том, что субъективное право сторон внешнеэконо мического отношения избрать применимую к договору правовую систему вытекает из общего принципа свободы договора. Эта сво бода не ограничивается ничем, кроме императивного национально правового регулирования. Поэтому нельзя согласиться с А.А.Ру бановым и там, где он предлагает законодательно исключить воз можность выбора сторонами одновременно нескольких правовых систем, а также выбора «квазиправовых» норм: проектов иност ранных законов, общих принципов права, принципов справедливос ти и т.п. Необходимость введения таких ограничений на автоно мию воли сторон автор выводит из теории взаимодействия нацио нальных правовых систем: национальное право, по А.А.Рубанову, взаимодействует со всеми правовыми системами, однако с каж дой в отдельности, и при этом «не взаимодействует» с «квазипра вовыми нормами», а также «не может санкционировать» разрыв соответствующей иностранной правовой системы, которым, по мне нию автора, является подчинение разных частей одного контракта нескольким правовым системам28.

Еще раз подчеркнем, что определение сторонами условий до говора в той мере, в которой это дозволяется национальным зако ном, может быть осуществлено любым графическим способом:

стороны могут записать эти условия в контракт как «свои собствен ные», а могут сделать ссылку на любой текст, в котором такие Там же.

условия прописаны. Таким текстом может служить не только ино странный закон, но и его проект, и «общие принципы» (если, конеч но, они позитивированы, т.е. существуют в виде текста), и любой другой акт нормативного содержания. Никакого правового несоот ветствия такая ситуация не порождает. Взаимодействие же нацио нального права с иностранными правовыми системами является естественным продолжением, следствием применения принципа автономии воли сторон, а не его основанием29.

Рассмотрение проблемы автономии воли сторон, равно как и иных частноправовых вопросов сквозь призму правового регулиро вания внешнеэкономических отношений, т.е. с позиций нацио нальных экономических интересов Республики Беларусь, дает ос нование полагать, что, осуществляя такое регулирование на уровне ГК, законодатель, к сожалению, остался индифферентным к теле ологической (целевой) стороне вопроса. Уже сам факт, что седь мой раздел ГК практически абсолютно совпадает с текстом Мо дели Гражданского кодекса СНГ30, – говорит о том, что вопрос о внешнеэкономических целях регулирования имущественных отно шений с иностранным элементом в процессе разработки не ставил ся и не обсуждался.

Вместе с тем учет внешнеэкономических последствий реали зации норм названного раздела ГК, по нашему убеждению, заста вил бы пересмотреть формулировки, как минимум, половины осно вополагающих статей.

В качестве иллюстрации можно привести, например, следую щее. Часть вторая статьи 1093 и зачем-то дублирующая ее часть вторая статьи 1124 ГК Республики Беларусь изложена в следую щей формулировке: «Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или должно прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматрива емых в их совокупности». Таким образом, для соглашения о выбо Толочко О.Н. Интеграционные тенденции и механизмы в правовом регули ровании экономических процессов // Проблемы интеграции правовой системы Рес публики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно, 2002. – С.139.

Белорусский законодатель ограничился лишь адаптацией текста к первой главе ГК («Гражданское законодательство»), заменив по всему тексту слово «за кон» на выражение «акт законодательства», и добавил практически повсеместно к закрытым «модельным» формулировкам слова: «...а также в иных предусмотрен ных законодательными актами случаях». Ср.: Гражданский кодекс. Часть третья.

Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств // Информационный бюллетень. – 1996. – № 10 (приложение);

Граждан ский кодекс Республики Беларусь. Раздел VII «Международное частное право».

ре применимого права не предусматривается обязательная пись менная форма. Вместе с тем, такая формулировка, во-первых, не соответствует общему духу белорусского законодательства и оте чественной правоприменительной практике. Ужесточая регламен тацию внешнеэкономических отношений в целом, закон просто не может настолько свободно относиться к вопросу о выборе сторо нами права, применяемого к договору («должно быть явно выра жено»). Что касается возможности вывести соглашение о приме нимом праве самим судом «из условий договора и обстоятельств дела в их совокупности», то это напоминает скорее английский пра вовой институт гипотетической воли сторон31. Для белорусского суда, никогда не имевшего широких возможностей по истолкова нию воли сторон, будет очень затруднительно обосновать в своем решении тот факт, что при данных обстоятельствах существует избранное самими сторонами право (а значит, коллизионные прави ла ст. 1125 неприменимы), и что стороны имели в виду конкретное право конкретной страны.

Во-вторых, с позиций эффективности внешнеторгового оборо та неустойчивость, расплывчатость, двусмысленность правополо жений, безусловно, должна быть признана недопустимой.

Взятый за основу модельный правовой акт концептуально пред ставляет собой всегда нечто среднее, компромиссное между пра вом различных государств, где предполагается его принятие, а следовательно, почти наверняка не соответствует национальным традициям и нуждается в специальной адаптации. Принятие мо дельного закона по отдельному вопросу (международный коммер ческий арбитраж, купля-продажа, лизинг и проч.) не оказывает си стемообразующего влияния на национальное право, поэтому явля ется для него «безболезненным», чего нельзя сказать об основополагающих отраслевых законах. Если Гражданский кодекс признается «экономической конституцией» страны, то его раздел, регулирующий основы международного частного права следует признать «внешнеэкономической конституцией», и она, безусловно, должна быть выдержана «в национальных тонах».

На данном этапе указанные погрешности частноправового регулирования внешнеэкономических отношений почти незаметны в силу незначительного объема дел такой категории в судах рес публики. Однако при минимальном увеличении числа исков про блема встанет со всей остротой. Отсутствие на текущий момент достаточной судебной практики в значительной степени объясняет См.: Вольф М. Международное частное право. – М., 1948.

ся преобладанием во внешнеэкономической деятельности государ ственного сектора белорусской экономики, в силу чего условия внеш неторговых контрактов практически всегда являются менее прибыль ными, но безрисковыми с точки зрения судебной перспективы. В то же время нет никакого сомнения в том, что экономические реформы приведут к увеличению удельного веса более прибыльных и, соот ветственно, потенциально оспоримых контрактов, что повлечет за собой увеличение числа исков и необходимость совершенствования гражданского законодательства в данной сфере.

НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВОВОЕ ГЛАВА РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ Материальное регулирование внешнеэкономических отношений Материально-правовые способы воздействия на обществен ные отношения международной природы не раз служили предме том дискуссий в юридической науке1.

Анализ специальной правовой литературы дает основание ут верждать, что категория «материальный» употребляется правове дами, во-первых, как противоположная по отношению к категории «процессуальный», и это один аспект проблемы. А во-вторых, на званная категория понимается как противоположная категории «кол См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.;

Маковский А.Л. Проблемы природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершен ствования советского законодательства. Тр. ВНИИСЗ. – Вып. 29. – М., 1984;

Сталев Ж. Същность и функция на международното частно право. – София, 1982;

Бабаев М.Х. Советское международное частное право: Предмет и способы регулирования // Вестн. Киев. ун-та. Междунар. право и междунар. отношения. – 1985. – №15;

Сади ков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. – М., 1981. С.102 104;

Мюллерсон Р.А. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании междуна родных отношений // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. – 1983. – №5;

Егоров К.Ф. Соотно шение прямых норм международного частного и гражданского права в пределах внутригосударственного права // Тр. ЦНИИМФ. – 1972. – Вып. 155;

Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регули рования в международном частном праве;

Богуславский М.М. Проблемы междуна родного частного права в доктрине и практике КНР // Сов. государство и право. – 1987. – №1;

Чешир Дж, Норт П. Международное частное право. – М., 1982. – С.17 22;

Иссад М. Международное частное право. – М., 1989;

и др.

лизионный», что представляет собой совершенно иной аспект. Оче видно, что один и тот же термин: «материальный» в смысле «не процессуальный», и «материальный» в смысле «не-коллизионный», обозначает две совершенно разные правовые категории.

Соотношение материального и процессуального регулирования рассматриваемых отношений – тема для особого разговора. В на стоящем разделе речь будет идти о материальных нормах нацио нального законодательства в том смысле, что эти нормы регулиру ют общественные отношения внешнеэкономического характера не посредственно, прямо, без обращения к коллизионным привязкам.

Сразу следует отметить, что, как и в большинстве других слу чаев, проблематика материального регулирования исследовалась ав торами в аспекте международных отношений или отношений с инос транным элементом. Применительно к внешнеэкономическим от ношениям, как они определены в настоящей работе, проблема до сих пор не ставилась. Вместе с тем формирование в национальном законодательстве конгломерата правовых норм о «внешнеэконо мической деятельности» побудило многих правоведов-«отраслеви ков» к поиску системы, внутренней организованности объективно су ществующего правового материала и накопленных субъективных суждений о нем. Однако отсутствие теоретического фундамента не позволило добиться значительных успехов в данной сфере.

Итак, до настоящего момента материально-правовое регули рование имущественных отношений с иностранным элементом ис следовалось в рамках науки международного частного права.

Понимание международного частного права как области права, охватывающей наряду с национальными нормами о коллизии зако нов и правах иностранцев также коллизионные и материальные пра вила об имущественных и личных неимущественных отношениях, унифицированные посредством международных договоров, – вошло в советскую доктрину международного частного права после опуб ликования в 1940 г. учебника И.С.Перетерского и С.Б.Крылова2.

Под материально-правовыми нормами в указанном контексте понимаются нормы, специально установленные государством в од ностороннем порядке или путем заключения международного дого вора (унифицированные нормы) для урегулирования «международ ного фактического состава»3, т.е. гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. В советской доктрине международного В 1959 г. этот учебник был переиздан.

См.: Keller M., Siehr K. Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts. – Zurich, 1986. – S.94.

частного права такие нормы иногда трактуются как нормы прямого действия (или прямые нормы), а сам метод регулирования с помо щью таких норм назывался «методом прямого регулирования»4.

Термины «прямая норма», «метод прямого регулирования» являются условными и употребляются только в качестве противо поставления коллизионной норме, которая не создает непосредствен ного правила поведения для сторон правоотношения, а лишь опре деляет применимую материальную («прямую») норму. На неточ ность названного термина обращал внимание В.П.Звеков, отдававший предпочтение термину «материальная норма»5.

Материальные нормы, устанавливаемые национальным зако нодательством государства и призванные регулировать положение иностранных физических и юридических лиц, режим иностранных инвестиций, обращение иностранной валюты и целый ряд других вопросов, получили большое развитие в белорусской законодатель ной практике и в практике других стран. Тем самым государство юридически оформляет собственную внешнеэкономическую поли тику и определяет формы своего участия в международных эконо мических отношениях. Принцип самостоятельного определения каждым государством своей внешнеэкономической системы полу чил закрепление в Хартии экономических прав и обязанностей го сударств, статья 4 которой гласит, что «при осуществлении между народной торговли и других форм экономического сотрудничества каждое государство свободно выбирать формы организации своих экономических отношений».

Материально-правовые нормы внутреннего законодательства предназначены исключительно для регулирования отношений, на званных М.Келлером и К.Сиром «международным фактическим составом». В необходимых случаях, вместо того, чтобы избрать метод коллизионного (косвенного) регулирования, что характерно для международного частного права, законодатель создает особую систему норм, предназначенных для регулирования случаев, не от носящихся к внутригосударственной жизни. Эти нормы являются выражением и юридическим оформлением экономической полити ки государства. Так, например, коллизионное регулирование не при меняется белорусским законодателем в области режима иностран Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.;

Богуславский М.М. Междуна родное частное право. – С.52;

Международное частное право: Учебник / В.Г. Тихи ня и др. – С.12.

Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизион ного способов регулирования в международном частном праве. – С.285.

ных инвестиций, в сфере права интеллектуальной собственности, валютного обращения и некоторых других.

Материально-правовые нормы могут содержаться также в текстах международных договоров, заключаемых в процессе уни фикации6.

Таким образом, белорусское материальное право накопило целый пласт нормативных актов, регулирующих те или иные аспек ты внешнеэкономических отношений. В числе этих актов декреты и указы Президента, кодексы, законы, постановления Правитель ства, акты министерств и ведомств и проч. Аналогичное явление наблюдается в праве Российской Федерации.

Стремительное разрастание специального законодательства, а также невиданное до сих пор (в сравнении с советским перио дом) усиление роли внешнеэкономических отношений обусловили введение в правовой и научный оборот понятий «внешнеэкономи ческое законодательство», «внешнеэкономическое право», «право вые основы внешнеэкономической деятельности» и т.п.7. Употреб ление названных обобщающих понятий осуществилось, так ска зать, «явочным порядком», без соответствующего теоретического обоснования.

Концентрированным выражением тенденции может служить работа А.П.Вершинина «Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности», из данная в 2001 г. в Москве. «Термин «внешнеэкономическое право», – пишет А.П.Вершинин, – еще не вошел в научный и нормативный оборот. Для закрепления его в законодательстве и других источни ках необходимо решить целый комплекс вопросов правового регу лирования внешнеэкономической деятельности. В этой сфере воз никают отношения, которые регулируются частным и публичным, внутренним и иностранным (международным) правом». Далее ав тор делает попытку определить предмет «внешнеэкономического права». «Внешнеэкономическое право представляет собой систе См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.179-196;

Вилкова Н.Г. Исторические аспекты унификации права международных контрак тов // Хозяйство и право. – 1997. – №6;

Савина И.В. Унификация права междуна родной торговли: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. – Мн., 2002.

См.: Вершинин А.П. Указ. соч;

Хвалей В.В., Функ Я.И. Курс правовых основ внешнеэкономической деятельности государств – участников СНГ (Россия, Бела русь, Украина). – Мн., 2000;

Правовое регулирование внешнеэкономической дея тельности: Учебное пособие. – М., 1999;

Мусин В.А. Правовое регулирование внеш неэкономической деятельности // Коммерческое право. Ч. 2. – СПб, 1998;

Рубинская Э.Т. Управление внешнеэкономической деятельностью. – М., 1998;

и др.

му норм, которые регулируют отношения, возникающие во внешне экономической деятельности. К их числу относятся материально правовые нормы прямого действия и коллизионные нормы частно го и публичного права, регламентирующие внешнеэкономические отношения. Эти нормы принадлежат к разным отраслям права и закреплены в разных источниках. Однако анализ проблем регули рования внешнеэкономической деятельности требует комплексно го изучения соответствующих правовых норм. Внешнеэкономичес кое право имеет смысл рассматривать в качестве комплексной отрасли законодательства, учебной правовой дисциплины и отрас ли юридической науки»8.

Надо сказать, что автор настоящей работы предлагала ввес ти в научный оборот термин «внешнеэкономическое право» еще в 1996 г. Под внешнеэкономическим правом понималась «выделив шаяся на стыке хозяйственного и международного частного права отрасль, представляющая собой внутреннее законодательство Рес публики Беларусь и регулирующая экономические отношения с ино странным элементом на территории Республики Беларусь». Назван ная отрасль подразделялась мной на две части, первая из которых регулирует внешнеэкономическую деятельность белорусского го сударства (заключение договоров по вопросам экономического со трудничества, осуществление экономических отношений в рамках СНГ, предоставление режима наибольшего благоприятствования, вопросы экономической безопасности страны и т.д.), т.е. «внешне экономическую деятельность на макроуровне». Вторая часть, как я полагала, регулирует внешнеэкономическую деятельность пред приятия: порядок регистрации, получения лицензий, экспортно-им портные операции, передачу технологий, совместное предпринима тельство и т.д., т.е. «внешнеэкономическую деятельность на мик роуровне»9.

Рациональным зерном, которое, думаю, и по настоящее время не утратило своей значимости, является идея разработки и осуще ствления целостной и единой национальной белорусской кон цепции правового регулирования внешнеэкономических отноше ний, которая пронизывала бы весь спектр общественных отноше ний, квалифицированных как внешнеэкономические. Правовая наука и законодательная практика должны исходить из того факта, что Вершинин А.П. Указ. соч. – С.1-2.

Толочко О.Н. Правовые основы внешнеэкономической деятельности: теоре тические проблемы // Ученые записки факультета права и экономики. – Гродно, 1996. – С.107.

внешнеэкономические отношения по определению находятся в сфере воздействия национального законодателя. Поэтому на первый план выступает оценка правового акта с точки зрения внеш ней экономической политики национального белорусского государ ства и с точки зрения соответствия такого гипотетического акта Конституции и основам национального законодательства. Разуме ется, международно-правовая проблематика в ее традиционном понимании также должна учитываться, но прежде всего в той мере, в какой белорусский законодатель обязан следовать нормам дей ствующего в отношении Беларуси международного права. Вместе с тем обращение к абстрактно существующему где-то вне нацио нальных границ, например, «международному торговому праву» не только не приносит практической пользы, но и несет в себе, с нашей точки зрения, негативный заряд в виде сумятицы в головах практикующих юристов и студентов.

Возвращаясь непосредственно к исследуемой проблеме, по лагаю, что говорить о формировании «внешнеэкономического пра ва» как отрасли права или даже комплексной отрасли законодатель ства в настоящее время вряд ли возможно.

«Идея комплексных (вторичных) нормативных образований, – замечает Н.В.Сильченко, – обычно актуализируется тогда, когда нормотворческая деятельность, а также систематизация и кодифи кация законодательства резко интенсифицируются, либо когда в ор биту правового воздействия включаются ранее нерегулируемые пра вом общественные отношения, либо когда происходят качественные изменения в уже регулируемых правом общественных отношениях, которые требуют дифференциации правовых средств и приемов пра вового воздействия»11. Данный тезис полностью подтверждается и на обсуждаемом примере «внешнеэкономического права».

В общей теории права проблема «комплексных отраслей» была впервые сформулирована В.К.Райхером12. Сущность названной теоретической конструкции сводится к тому, что система права См., например: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торго вого права. – Мн., 2000. В этой работе излагаются основы международного торго вого права, так сказать, в «авторском варианте», совершенно без какого-либо «за земления» на реально действующее законодательство и статус (т.е. состав участни ков) международных источников.

Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права // Госу дарство и право: теория и практика. – Калининград, 2002. – С.137-145.

Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. – М.-Л., 1947. – С.190.

вместе с ее основным делением на отрасли права «имеет еще иную, как бы вторичную конструкцию, состоящую из образования комп лексных массивов правовых норм различных отраслей права и за конодательства»13. Иными словами, в системе права существуют такие подразделения норм права, которые не связаны единым пра вовым режимом, предметом и методом правового регулирования.

При этом нормы права, которые включаются в состав комплекс ных образований, по своим основным свойствам входят в состав «обычных» отраслей права, а во вторичные, комплексные образо вания они входят, оставаясь все время нормами гражданского, уго ловного, административного, трудового и т.д. права, и поэтому ком плексное образование как бы дополняет основную, отраслевую диф ференциацию, но не должно противоречить ей14.

Следует согласиться с выводом Н.В.Сильченко о том, что сторонники комплексных образований в отраслевой структуре пра ва до сих пор не смогли сформулировать достаточно убедитель ных и определенных, а главное, точных, проверенных параметров (критериев), которые позволяли бы положительно или отрицательно утверждать, является или не является какая-либо совокупность норм «комплексной отраслью» права. За теоретической конструк цией комплексных отраслей права «не просматривается какое-либо ее реальное материальное воплощение... По существу единствен ным доказательством существования комплексных (вторичных) образований остаются реально существующие комплексные, чаще всего кодифицированные нормативные правовые акты (кур сив мой – О.Т.). Но в этом случае более правильно вести речь о существовании комплексных отраслей законодательства, а не ком плексных отраслей права»15.

Предметом правового регулирования комплексных отраслей законодательства в отличие от отраслей права является не вид, а сфера общественных отношений, объединяющая различные их виды16. Регулируемые комплексной отраслью законодательства Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.Нерсесянца. – М., 1999. – С.329.

Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права;

Про блемы общей теории права и государства / Под ред. В.С.Нерсесянца. – С. 330;

Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. – М., 1981. –С.254.

Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права;

см.

также: Поленина С.В., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативно правовых актов в СССР. – М., 1987. – С.134-138.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права. – М., 2000. – С.298.

общественные отношения обладают определенным единством, ко торое обусловлено общностью целей и задач человеческой деятель ности. Однако при едином предмете правового регулирования (сфере общественных отношений) отсутствует обусловленное единым предметом внутреннее, органическое единство норм права, регули рующих данную сферу. Иными словами, нормы, входящие в состав комплексной отрасли законодательства, остаются разноотраслевы ми (принадлежащими к различным отраслям права), однако приоб ретают «некоторое общее для них функциональное назначение, обусловленное желанием законодателя упорядочить в комплексном нормативном правовом акте с помощью разноотраслевых приемов и средств правового воздействия определенную сферу обществен ных отношений... Общее функциональное назначение нормам пра ва той или иной комплексной отрасли законодательства придается чаще всего путем формулирования в кодифицированном норматив ном правовом акте целей и задач правового регулирования опреде ленной сферы общественных отношений»17.

Таким образом, критериями образования комплексной отрас ли законодательства являются:

1) единство предмета правового регулирования (конкретизи рованная сфера общественных отношений) и 2) желание законодателя (а точнее, как представляется, объек тивно существующая и субъективно осознаваемая законодателем потребность) упорядочить указанную сферу отношений в комп лексном нормативно-правовом акте (чаще всего – кодексе, хотя в последнее время издаются и законы кодификационного типа).

Анализ социально-правовой природы внешнеэкономических отношений не дает оснований для утверждения о том, что указан ные отношения обладают единством, достаточным для обособле ния регулирующих норм в какое бы то ни было отдельное правовое образование. Практически любое внутреннее экономическое от ношение имеет своего внешнего «двойника», а система экономи ческих отношений настолько сложна и многообразна, что вряд ли можно всерьез говорить о «комплексной отрасли экономического законодательства». Кроме того, на те внешнеэкономические отно шения, которые мы обозначили как коррелирующие внутренним экономическим отношениям (личный статус, отношения собствен ности, обязательственные отношения, процессуальные отношения и проч.), «давит» «второй этаж» в виде межгосударственных внеш неэкономических отношений, еще более усложняющий всю систе Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права. – С.139.

му. Таким образом, единства регулируемой сферы общественных отношений внешнеэкономического характера как первого критерия формирования комплексной отрасли законодательства в нашем слу чае нет.

В силу крайней сложности и разрозненности общественных отношений, квалифицируемых как «внешнеэкономические», с юри дико-технической точки зрения разработка единого отраслевого законодательного акта, эффективно регулирующего отношения в сфере внешнеэкономической деятельности, достаточно проблема тична. Отсутствие теоретического обеспечения при разработке такого рода акта неизбежно приведет к тому, что он будет носить декларативно-отсылочный характер, и регулирующее его значение будет «стремиться к нулю». Такова судьба, например, принятого в 1990 году Закона об основах внешнеэкономической деятельности18, смысл которого состоял, по сути, лишь в декларации отмены госу дарственной монополии на внешнеэкономическую деятельность.

Интересно, что в этот законодательный акт со времени принятия практически не вносились изменения, хотя он заявлен как «закон об основах...», а правовое регулирование внешнеэкономической дея тельности с 1990 года претерпело кардинальные преобразования.

Очевидно, что «долголетие» этого закона, как и в иных подобных случаях, обусловлено не его высокими социально-экономическими и техническими качествами, а тем, что он практически ничего не ре гулирует и, образно говоря, «никому не нужен и никому не мешает».

Что касается объективной потребности в едином регулирова нии внешнеэкономических отношений (полагаю целесообразным говорить именно о потребности, поскольку субъективное жела ние у национального законодателя спорадически возникало, при мер чему названный формально действующий по настоящее время Закон БССР «Об основах внешнеэкономической деятельности в Белорусской ССР» 1990 г.), то необходимо указать на следующее.

До середины 80-х г. внешняя торговля в СССР осуществля лась на основе государственной монополии. В силу этого существо вало специальное законодательство о внешней торговле, развивав шееся по четырем основным направлениям:

- установление запретов на осуществление внешнеторговых операций любыми субъектами, кроме уполномоченных государ ственных органов;

Об основах внешнеэкономической деятельности в Республике Беларусь / Закон Республики Беларусь // Сборник законов Белорусской ССР... – 1990. – № 31.

– Ст. 600.

- определение порядка осуществления таких операций уполно моченными органами;

- осуществление контроля над соблюдением государственной монополии, а также за соблюдением внешнеполитических, эконо мических, фискальных и иных интересов государства;

- введение и обеспечение деятельности судебных органов спе циальной юрисдикции по внешнеторговым спорам. Последнее обус ловливалось отсутствием внутренней судебной процедуры по хо зяйственным делам: такие дела рассматривались государственными арбитражами в системе органов местной власти. Государственная арбитражная процедура по своей сути исключала разрешение спо ров с участием инофирм. Кроме того, в материально-правовом плане отношения, связанные с внешнеэкономической деятельнос тью, всегда имели свою специфику, – отсюда и необходимость в специализированных учреждениях и кадрах.

После 1986 г. законодательство о внешнеэкономической дея тельности последовательно реформировалось в сторону расшире ния круга субъектов соответствующих отношений и сужения зап ретительно-лицензионной методики регулирования. В итоге на те кущий момент оно представляет собой совокупность отдельных законодательных актов разной юридической силы (президентских, парламентских, ведомственных, локальных), регулирующих различ ные группы общественных отношений.

Таким образом, осуществление внешней торговли в период СССР на основе государственной монополии обусловливало фор мирование советского законодательства о внешней торговле в ка честве обособленной системы правовых норм. Это являлось пря мым следствием того, что внешние экономические отношения осуществлялись на принципиально иных началах, нежели внутрен ние. Советская экономика имела выраженный замкнутый характер и базировалась на государственной собственности, централизован ном планировании и снабжении. Во внешнеэкономических отноше ниях стране, напротив, приходилось иметь дело с частной собствен ностью и свободой договора.

В настоящее время таких резких различий уже нет. Сравни тельно обособленное развитие законодательства во внешнеэконо мической сфере имеет место сегодня, как представляется, в силу двух причин. Во-первых, это происходит по инерции, как дань со ветской традиции: правовая система как социальное явление обла дает определенным зарядом консервативности, обеспечивающим, с одной стороны, преемственность, но с другой стороны – ригид ность, в силу чего даже осознаваемые несовершенства имеют тен денцию надолго фиксироваться. А во-вторых, по причинам субъек тивного характера научный поиск до сих пор в массе своей направ лен на теоретическое обоснование, а не на опровержение необходи мости такого обособления.

Обособленное развитие законодательства во внешнеэкономи ческой сфере сегодня не является перспективным. В настоящее вре мя правовое регулирование внешних и внутренних экономических отношений строится на единообразных началах. Более того, единые подходы к регулированию внешних и внутренних экономических про цессов настоятельно диктуются мировыми тенденциями к углубле нию и расширению международных экономических связей, развитию культурного и делового сотрудничества, глобализацией экономики.

Все это дает основания полагать, что совершенствование правового регулирования должно идти не по пути обособления внешнеэкономи ческого законодательства, а в рамках развития соответствующих правовых отраслей, нормируя поведение субъектов в большей или меньшей степени единообразно, вне зависимости от государствен ной принадлежности субъекта или направленности отношения «внутрь» или «вовне». Таким образом законодатель избежит дубли рования правовых норм в специальных актах для «внутреннего» и «внешнего» пользования и, кроме того, достигнет определенных це лей в осуществлении интеграционных устремлений.

Однако единые подходы к регулированию внешних и внутрен них экономических отношений вовсе не исключают неукоснительно го соблюдения национальных экономических интересов страны на внешних рынках. Внешнеэкономическая политика государства дол жна обеспечиваться специальным правовым механизмом, предпо лагающим соблюдение внешних экономических интересов государ ства на всех уровнях и стадиях правотворчества и правопримене ния. Такие интересы могут и должны эффективно обеспечиваться совершенствованием коллизионного регулирования, в рамках адми нистративно-правовых предписаний, процессуальных норм и т.д.

Имеющийся в распоряжении законодателя методологический инст рументарий вполне позволяет на должном уровне и в рамках соот ветствующих отраслей осуществлять валютное регулирование, оп ределять характер и направленность экспортных и импортных то варных потоков, наполнение государственного бюджета19. Механизм Толочко О.Н. Правовое регулирование экономических отношений в свете мировых интеграционных процессов // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно, 2002. – С.19-20.

правового регулирования внешнеэкономических отношений состоит прежде всего в обеспечении выявления (формулировки, определе ния) и соблюдения экстерриториальных экономических интересов государства во всех без исключения сферах общественных отноше ний – от промышленного производства и государственного управле ния до правотворчества, правоприменения, процедуры разрешения споров и участия в международных союзах и организациях.

Таким образом, внешнеэкономические отношения, находящиеся «в силовом поле» материального регулирования в настоящее время, и, по всей вероятности, на перспективу, регулируются национальным пра вом Республики Беларусь в рамках соответствующих отраслей права и законодательства: конституционного (государственного), админист ративного, гражданского, международного частного, уголовного, граж данско-процессуального, хозяйственно-процессуального, таможенного, инвестиционного, банковского права, а также всех иных отраслей, реа лизующих присущими праву средствами общую экономическую поли тику страны. При этом в настоящее время остро стоит задача форми рования самостоятельного научно обоснованного механизма регули рования внешнеэкономических отношений, который обеспечивал бы на системном уровне внешнеэкономическую функцию государства во всех сферах общественных отношений с максимально эффективным сочетанием всех юридических, экономических и административных (управленческих) методов и режимов.

Коллизионное регулирование внешнеэкономических отношений Коллизионный метод регулирования внешнеэкономических от ношений представляет собой совокупность правовых инструмен тов, регулирующих эти отношения путем определения применимо го к ним права – отечественного либо иностранного. Коллизионный метод реализуется законодателем посредством принятия особых норм права, именуемых в доктрине международного частного пра ва коллизионными, конфликтными или отсылочными.

Следует подчеркнуть, что коллизионный метод регулирования применим исключительно к отношениям частноправового характе ра. Для внешнеэкономических отношений, несущих в себе обще ственный (публичный) интерес, действует правовой принцип «инос транное публичное право не применяется».

В отличие от материальной нормы права, коллизионная норма не содержит непосредственно правил поведения для сторон внеш неэкономического отношения. Она представляет собой своеобраз ный указатель на подлежащую применению национальную право вую систему. Особый характер и назначение коллизионных норм проявляется в их структуре, которая согласно традиционному пред ставлению включает два основных элемента: объем (указание на те отношения, к которым должна применяться данная норма), и привязку, или формулу прикрепления (указание на подлежащее при менению право – отечественное или иностранное).

В последнее время, однако, традиционный взгляд на структу ру коллизионной нормы подвергся некоторой ревизии. О.Н.Садиков обосновал наличие в структуре коллизионной нормы третьего эле мента – гипотезы, приведя в качестве примеров формулировки ста тей 566 (4) действовавшего на тот момент Гражданского кодекса РСФСР и ст.8 Гаагской конвенции о праве, применимом к догово рам международной купли-продажи товаров 1985 г. Болгарский правовед В.Кутиков, а вслед за ним О.Н.Садиков и некоторые другие авторы2 предположили наличие у коллизионной нормы санкции, в качестве которой назывались общие гражданско правовые санкции: признание соглашения сторон недействительным, восстановление первоначального положения, возмещение причинен ных убытков.

Автор настоящей работы и Н.В.Сильченко обосновали пози цию, согласно которой коллизионная норма международного част ного права не является настолько специфическим феноменом, что бы не обладать признаками и структурой обычной нормы права, и имеет свойственную всякой правовой норме структуру: гипотезу, диспозицию и санкцию. В качестве гипотезы коллизионной нормы мы назвали, в числе прочих, автономию воли сторон, реализация которой сторонами исключает действие коллизионной нормы, а так же наличие в подлежащем урегулированию общественном отно шении иностранного элемента как универсальную гипотезу всей системы коллизионных правил международного частного права. Что касается санкции коллизионной нормы, то, по нашему мнению, она лежит не в плоскости материального гражданского права, а в плос кости гражданского процесса и представляет собой отмену судеб ного решения, неизбежную в случае неправильного применения или неприменения коллизионной нормы судом. Данный тезис обосно Международное частное право: современные проблемы. – С.154-156.

Кутиков В. Международно частно право на НР България. – София, 1976. – С.230;

Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном част ном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. – М., 1983. – С.207;

Международное частное право / Под ред. Г.К.Матвеева. – С.21-22.

вывается тем положением, что коллизионная норма, целью которой является указание на подлежащую применению правовую систему, адресована не сторонам гражданско-правового отношения, а пра воприменяющему органу. В этом смысле коллизионная норма не носит абсолютного материально-правового характера, а находится в «пограничном состоянии» между материальными и процессуаль ными нормами. Нарушить коллизионную норму в принципе может только суд или иной юрисдикционный орган, но не стороны частно правового отношения. Поэтому универсальная санкция системы коллизионных норм международного частного права закреплена в гражданском (хозяйственном) процессуальном праве. Согласно за кону одним из оснований к отмене решения суда в кассационном порядке является неправильное применение норм материального права (ст.401, 403 ГПК, ст.189, 191 ХПК Республики Беларусь)3.

Решение является незаконным, если суд применил не подлежащую применению норму материального права, т.е. в том числе не при менил или неправильно применил в соответствии с коллизионными правилами иностранное право.

Что касается диспозиции, то она представляет собой основ ную (центральную) часть коллизионной нормы, непосредственно формулируемую законодателем, и состоит из объема и привязки в их традиционном понимании4.

Привязка является важнейшим смысловым звеном коллизи онной нормы, поскольку применимое право определяет конечные результаты правового регулирования внешнеэкономического отно шения. Поэтому исключительный интерес представляют критерии, которыми руководствуется законодатель, избирая для данной груп пы частноправовых отношений ту или иную формулу прикрепления.

Проблема выбора коллизионных формул обсуждается право ведами на протяжении всей истории возникновения и развития меж дународного частного права5.

Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь. – Мн., 2001. – С.192-193;

Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь. – Мн., 2001. – С.109.

Сильченко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права. // Государство и право. – 2000. – № 1. – С.37-38.

См.: Корецкий В.М. Избранные труды. Кн.1. – Киев, 1989. – С. 225 и след.;

Он же. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. – М., 1948;

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – С.137-138;

Он же. О некоторых чертах американской доктрины и практики междуна родного частного права // Вопросы международного права в теории и практике США. – М., 1957. – С. 154-172;

Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647 – 1917). – М., 1958. – С.468-471.

Так, выдающийся немецкий теоретик права XIX века Фридрих Карл фон Савиньи положил начало теории «оседлости правоотноше ния». Всякое правовое отношение, по Ф.Савиньи, «тяготеет» к опре деленному месту. Поэтому для каждого правоотношения надо отыс кать его основную связь с определенным правопорядком, действую щим на определенной территории – «оседлость правоотношения».

Необходимо найти такую правовую территорию, к которой это пра воотношение относится вследствие своей природы, или которой оно должно быть подчинено (в котором оно имеет свое место)6.

Один из наиболее ярких последователей Ф.Савиньи, Паскуале Манчини, обосновал необходимость применения национального за кона к вопросам личного статуса в международном частном праве7.

Особое значение в связи с предметом настоящего исследова ния имеет национальная («партикулярная») концепция французско го юриста Э.Бартэна, последовательно отстаивавшего с 1897 г.

идею первоочередного учета начал национального французского гражданского законодательства при решении вопросов, связанных с частноправовыми международными отношениями8.

Принципиальный вопрос о том, какие конкретные факторы влияют на определение коллизионной привязки и, соответственно, применимого права, решался французскими правоведами А.Ба тиффолем и П.Лагардом исходя из наличия в международном ча стноправовом отношении трех узловых элементов – субъектов, объекта, юридического факта. Локализация названных отноше ний должна производиться с учетом характера каждого из этих элементов9.

Немаловажное значение имеет процессуальная сторона воп роса: многие коллизионные правила содержат привязку к закону суда, разрешающего спор. Причем история науки международного час тного права знает доктрины, абсолютизировавшие применение на ционального права страны суда и негативно относившиеся к самой возможности применения иностранного права. Яркими представи телями названных подходов были американские юристы В.Кук и Б.Карри. Первый полагал, что «суд, встречаясь с делом, содержа щим иностранные элементы, всегда применяет свое собственное Международное частное право: современные проблемы. – С. 39.

Там же, с. 40.

Bartin E. Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence francaises. T.1. – Paris, 1930;

T.2. – Paris, 1932;

T.3. – Paris, 1935.

Batiffol H., Lagard P. Droit international prive. Vol. 1. – Paris, 1981. – Р. 314-319.

право. Но, поступая так, суд принимает и приводит в действие в качестве собственного закона норму, в общем идентичную или хотя бы сходную с той нормой, которую он находит в системе права, действующей в другом штате или стране, с которой связаны неко торые или все иностранные элементы данного дела»10.

По Б.Карри, суд реализует политику и интересы своего госу дарства только путем применения собственного материального права. Лишь тогда, когда собственное государство не имеет инте реса в урегулировании данного отношения и предполагается нали чие такого интереса у иностранного государства, суд может при менить закон этого государства11.

Приведенная точка зрения, однако, широкой поддержки не по лучила. Коллизионная привязка к закону суда не определяет приме нимого права до обращения в суд, позволяя тем самым потенциаль ному истцу выбирать наиболее благоприятную именно для него юрис дикцию, что не может считаться нормальным. Тот факт, что на практике суды охотно отыскивают основания к применению собствен ного права в ущерб иностранному, в настоящее время объясняется не теоретическими основаниями или идейными предпочтениями, а тем, что применение иностранного права сопряжено с рядом трудно стей и требует от суда известных усилий и соответствующей квали фикации. В то же время законодательная и правоприменительная политика большинства современных государств направлена на рас ширение практики применения иностранного права, что объясняется стремлением государств стимулировать обращение субъектов внеш неэкономических отношений в их национальные суды. Расширение национальной юрисдикции по спорам, возникающим из отношений внешнеэкономического характера, является весьма проблематичным при явном предпочтении национальными судами применения отече ственного права.

В целях оптимизации коллизионного регулирования О.Н.Сади ков предлагает учитывать следующие обстоятельства правового характера, которые влияют на содержание и сферу применения от дельных коллизионных привязок независимо от особенностей от дельных правовых систем:

Cook W.W. The logical and legal bases of the conflict of laws. – Cambridge (Mass.), 1942. – Р. 15.

Currie B.B. Selected essays on the conflict of laws. – N.Y., 1964;

см. также:

Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – С.13-19.

– целесообразность более широкого обращения к коллизион ной формуле, которая отсылает к праву страны, с которым данное отношение наиболее тесно связано;

– использование некоторых видов коллизионных привязок толь ко для определенных групп отношений, в частности, личного закона – для определения личного статуса субъектов международного част ного права, закона места нахождения вещи – для вещных прав на имущество и т.д.;

– для отношений сопутствующего и акцессорного характера – целесообразность установления той же коллизионной привязки, что и для главного (основного) отношения;

– недопущение чрезмерной дифференциации объема коллизи онной нормы, поскольку это ведет к неоправданному усложнению правового режима для схожих и однородных отношений;

– недопущение, по возможности, излишне широкого распрост ранения коллизионной привязки к закону суда12.

На основании изложенных доктринальных позиций и с учетом новейших изменений законодательной практики проведем критичес кий анализ коллизионного регулирования внешнеэкономических от ношений в праве Республики Беларусь.

Как уже отмечалось, ядром коллизионного регулирования рас сматриваемых отношений является седьмой раздел действующе го Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 г. Сразу сле дует оговориться, что ряд погрешностей присущ взятой за основу при разработке части третьей Модели Гражданского кодекса для стран СНГ. Погрешности иного рода связаны конкретно с белорус ской редакцией текста.

Так, ряд возражений вызывает принятое параграфом первым седьмого раздела ГК коллизионное регулирование вопросов лично го статуса.

Как и в модельном варианте, налицо явное противоречие меж ду частями первой и второй ст.1104 «Правоспособность и дееспо собность физического лица». Согласно части первой, правоспособ ность и дееспособность физического лица определяются его лич ным законом (законом гражданства, если это иностранный гражданин, или законом места жительства, если это лицо без граж данства). Часть вторая тут же уточняет, что иностранные гражда не и лица без гражданства пользуются в Республике Беларусь граж данской правоспособностью наравне с гражданами Республики См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.153-154.

Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и меж дународными договорами Республики Беларусь.

Оба приведенных положения оставляют открытым вопрос о том, какое же конкретно право определяет правоспособность фи зических лиц – личный закон, как в части первой, или право Респуб лики Беларусь, как в части второй? Грамматическое толкование анализируемых положений (в первой части речь идет о том, что правоспособность «определяется» личным законом, а во второй – что иностранные граждане и лица без гражданства «пользуют ся» правоспособностью наравне с белорусскими гражданами), при водит к сложным для логического восприятия как субъекта права, так и правоприменителя выводам о том, что в принципе иностранец имеет тот правовой статус, который дает ему его национальное право, но пользоваться этим статусом он может только «наравне с гражданами Республики Беларусь».

Однако в отличие от дееспособности, которая, возникнув в определенный момент у физического лица, «следует» за ним через национальные границы, правоспособность как способность иметь гражданские (имущественные и неимущественные) права существу ет только «в связке» с национальным правопорядком страны пре бывания лица. Невозможно «импортировать» в страну субъектив ные права, неизвестные данному национальному праву. И наоборот, пересекая границу государства, где круг субъективных гражданс ких прав шире, нежели на родине конкретного лица, такое лицо ав томатически «расширяет» свою правоспособность (разумеется, за теми специальными изъятиями, которые предусмотрены данным правом в отношении иностранцев). Особенно ярко это видно при сравнении правового статуса граждан рыночно ориентированных государств и тех стран, чья экономика строится на ограничении частной инициативы. Их правоспособность будет иметь тот объем и те качества, которые присущи праву страны пребывания, а не лич ному праву субъекта. Следует напомнить, что старый Гражданс кий кодекс в редакции 1994 г. содержал привязку к личному закону только вопросов дееспособности физических лиц, и это, с нашей точки зрения, было правильным.

Вызывает возражения употребление коллизионной привязки lex fori (права страны суда) к вопросам признания физических лиц не дееспособными, ограниченно дееспособными, безвестно отсутству ющими и умершими (ч.5 ст.1104, ст.1105).

Во-первых, логично было бы закрепить в законе саму возмож ность названной процедуры только в отношении лиц, имеющих на территории Республики Беларусь постоянное место жительства. В противном случае любое заинтересованное лицо (банк, жэс, мест ная власть) получает неограниченную возможность установления опеки, и даже наследования имущества временно находившихся в Беларуси иностранных физических лиц, «имевших несчастье» за болеть либо выехать за пределы Беларуси и, тем самым, «безвес тно отсутствовать» на ее территории. Разумеется, такая «прият ная» возможность не может не сдерживать внешний гражданский оборот. Во-вторых, названные отношения должны хотя бы в мини мальной мере учитывать личный закон иностранца, подвергаемого указанной процедуре, исходя из общего принципа привязки к праву «слабой стороны». Так, целесообразно было бы в таких случаях проводить предварительную процедуру (объявление в прессе, ро зыск и т.п.) в соответствии с личным законом иностранца и на тер ритории государства гражданства и места жительства лица.

Ряд принципиальных возражений вызывают коллизионные пра вила в отношении личного статуса юридических лиц. Как и в слу чае с физическими лицами, закон «предоставляет» юридическому лицу на белорусской территории правоспособность, которую оно имеет в стране учреждения (ч.1 ст.1112). И тут же, словно спохва тившись, вводит «национальный режим деятельности иностранных юридических лиц в Республике Беларусь» (ст.1113). В определен ной степени, как представляется, оправдывает законодателя тот факт, что у юридических лиц в отличие от физических правоспо собность и дееспособность возникают одномоментно и представ ляют собой единый комплекс «право-дееспособность» или «право субъектность», что усложняет задачу формулировки коллизионно го правила. Тем не менее, несмотря на сложность, корректная формулировка все же может быть найдена.

Много вопросов на практике возникает в связи с квалификаци ей понятия «личный статус». Какие отношения должны быть при знаны «личными» и в силу этого урегулированы личным законом?

Согласно решениям, предлагаемым современной доктриной меж дународного частного права, к «личному статусу» следует отно сить вопросы:

– является ли организация юридическим лицом;

– какова правосубъектность юридического лица: объем его правоспособности и порядок совершения сделок его органами;

– каким образом возникает юридическое лицо и как оно пре кращает свое существование;

– каков правовой статус и юридическая судьба его предста вительств, филиалов, а также некоторые вопросы статуса дочер них компаний.

Вопрос личного статуса возникает и тогда, когда речь идет о распространении на данное юридическое лицо режима наибольше го благоприятствования, льгот и привилегий, предусмотренных меж дународно-правовыми договорами (об избежании двойного налого обложения, о поощрении и защите инвестиций и т.п.);

а также при предоставлении юридическому лицу дипломатической или консуль ской защиты.

В коллизионной практике государств сложилось устойчивое мнение, что не все вопросы личного статуса юридического лица определяются его личным законом. Все внешнеэкономические отношения с участием юридических лиц принято подразделять на две категории:

1) внутренние отношения (учреждение юридического лица, пра ва и обязанности участников, учредительные документы и внесе ние в них изменений);

2) внешние отношения, или отношения, затрагивающие права третьих лиц (правоспособность и сделкоспособность, представи тельские полномочия органов, ответственность юридического лица, обеспечение внесения и поддержания уровня уставного капитала, налогообложение и т.п.).

Первые, «внутренние», отношения определяются личным за коном (в Республике Беларусь это закон места учреждения – ст. ГК). Вторые, «внешние», отношения регулируются законом места нахождения юридического лица и законом места осуществления хозяйственной деятельности13.

Учитывая все эти положения, можно предложить, например, следующую формулировку коллизионного правила: «Внутренние отношения, связанные с личным статусом юридического лица, оп ределяются его личным законом, т.е. законом страны, где учреж дено юридическое лицо. Отношения, возникающие между иност ранным юридическим лицом и иными физическими/юридически Подробнее см.: Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юриди ческого лица от его государственной принадлежности в современном международ ном частном праве // Журнал международного частного права Российской ассоциа ции международного права. – 1995. – № 3(9). – С.3-12;

Ануфриева Л.П. Иностран ные юридические лица: правовое положение в России // Российская юстиция. – 1997. – №2;

Городисский А.М. Национальность юридического лица и международ ный торговый оборот. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. – М., 1984;

Ладыженс кий А.М. Теория национальности юридического лица в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1964–1965. – М., 1966;

Не шатаева Т.Н. О некоторых проблемах, возникающих при рассмотрении споров с участием иностранных лиц // Законодательство. – 1996. – № 2.

ми лицами, регулируются согласно коллизионным правилам насто ящего раздела».

Нельзя пройти и мимо того факта, что в ГК Республики Бела русь включена еще одна статья, касающаяся правового статуса организаций, – статья 1110, которая отсутствует в тексте взятой за основу Модели14. Она называется «Правоспособность иностран ных организаций, не являющихся юридическими лицами по иност ранному праву» и в ней говорится: «гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву, определяется по праву страны, где органи зация учреждена».

По всей видимости, названная норма сформулирована техни чески некорректно. Во-первых, нельзя говорить о правоспособ ности организации, не являющейся юридическим лицом, посколь ку она не имеет правоспособности по определению. Правоспособ ность возникает только у юридических лиц в момент регистрации их как таковых. Что касается иных организаций, то смысл их пра вового положения состоит в том, что они приобретают гражданс кие права и обязанности не для себя лично, а для «материнских» образований: если это объединение физических или юридических лиц, то права и обязанности возникают у этих лиц. Если же это струк турные подразделения юридических лиц (филиалы, представитель ства), то права и обязанности из актов таких организаций возника ют у названных юридических лиц. Правоспособность есть каче ство, в принципе присущее только субъекту права (правоотношения);

«не-юридическое» лицо этого качества лишено, оно имеет лишь представительские полномочия в том объеме, в котором их выде лило ему лицо (persona) в надлежащем смысле этого слова.

На фоне высказанных возражений мелочью выглядит тот мо мент, что текст статьи содержит формулировку: «не являющихся юридическими лицами по иностранному праву» – по какому ино странному праву?

Как представляется, приведенная статья является излишней.

Основная привязка личного статуса юридических лиц к праву мес та учреждения полностью позволяет, в числе прочего, определить и отсутствие у них правосубъектности в тех случаях, когда это имеет место в реальном правоотношении.

Ср.: Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Рекомендательный зако нодательный акт для Содружества Независимых Государств. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Со дружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г.;

Гражданский кодекс Рес публики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.660.

Далее Гражданский кодекс Республики Беларусь предлагает следующие коллизионные правила. К форме сделки применяется, за некоторыми исключениями, право места совершения сделки (ст.1116). Исковая давность определяется по праву страны, приме няемому для регулирования соответствующего отношения (ст.1118).

Форма и срок действия доверенности определяются по праву стра ны, где выдана доверенность (ст.1117). Договорные отношения ре гулируются либо правом, названным самими контрагентами (ст.1124), либо (с некоторыми исключениями), правом страны, где имеет основное место деятельности сторона, осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для содержания дого вора (ст.1125). Сделки, объектом которых является недвижимое имущество, регулируются правом страны, где находится это иму щество (ст.1125).

Вопросы перехода (возникновения и прекращения) права соб ственности на имущество по сделке определяются согласно ста тье 1120 по праву места совершения сделки (если иное не установ лено соглашением сторон). Кроме того, отдельное коллизионное правило предусмотрено в отношении права собственности на дви жимое имущество, находящееся в пути по сделке (ст.1122). Пра во собственности на такое имущество определяется по праву стра ны, из которой оно отправлено, если иное не установлено соглаше нием сторон.

Применение изложенных выше теоретических постулатов дает основание для вывода о том, что принятое действующим ГК регу лирование коллизионных вопросов права собственности, связанных с договорными внешнеэкономическими отношениями, вряд ли оп равдано. Если следовать букве закона, выбор сторонами права, при менимого к их договору, сам по себе не означает, что это же право будет регулировать и вопросы возникновения и прекращения права собственности на предмет сделки. Сторонам надлежит специаль но указать в контракте право, применимое к отношениям собствен ности. Если такой выбор в контракте не сделан, то по букве закона применению подлежит право, указанное в статьях 1120 либо (видимо, в зависимости от того, находится ли в данный конкретный момент имущество в пути или нет).

Вызывает недоумение само по себе разграничение коллизион ных правил в отношении сделок – для имущества «в пути» и «не в пути» (а как, кстати, квалифицировать понятие «в пути»?). Но дело даже не в этом. Дифференциация объема коллизионной нормы на право, применимое к сделке, и право, применимое к отношени ям собственности, возникающим из этой сделки, объективно не обусловлена и ведет к неоправданному усложнению правового режима внешнеэкономической сделки. В противовес этому пред ставляется целесообразным, установив право, применимое к са мой сделке, «привязать» к нему и все сопутствующие вопросы, в том числе и вопросы перехода права собственности. Если же сами стороны желают подчинить договорные отношения одному праву, а отношения собственности по договору – другому праву, то они впол не могут сделать это самостоятельно, путем заключения соглаше ния, что дозволяется и статьей 1124, и статьями 1120 и 1122. Ни экономической, ни юридико-технической целесообразности установ ления различных законодательных коллизионных правил для самой сделки и для права собственности на имущество по сделке, на наш взгляд, нет.

Как подчеркивалось в литературе15, процесс применения кол лизионных норм связан с выяснением ряда существенных акцес сорных вопросов, таких, как взаимность, квалификация, публичный порядок. От их решения зависит не только применение иностранно го права вообще, но и пределы его применения. Поэтому совокуп ность норм, обслуживающих названные аспекты коллизионной про блематики, может быть определена как «общая часть междуна родного частного права».

Будучи нормой закона, коллизионная норма обязательна для суда и подлежит применению во всех случаях, независимо от воли участников процесса. Кроме того, применение иностранного права не зависит от того, применяется ли в соответствующей стране к аналогичным случаям право Республики Беларусь (ст.1098).

Однако в силу специфики предмета регулирования, а также с учетом того факта, что применение иностранного права в ряде слу чаев несовместимо с интересами правосудия, закон дозволяет суду при определенных обстоятельствах избежать применения коллизи онной нормы и, соответственно, иностранного права. Действующий Гражданский кодекс предусматривает следующие основания к от казу в применении коллизионной нормы.

1.Оговорка о публичном порядке (ст.1099).

Оговорка о публичном порядке представляет собой законода тельное дозволение суду отказать в применении иностранного пра ва, если такое применение противоречит основам публичного по рядка страны. Проблема публичного порядка связана с наиболее сложными правовыми механизмами международного частного пра Международное частное право: современные проблемы. – С.148.

ва, которые неизбежно затрагиваются в практике. Это вопросы соотношения публичного и частного интересов, пределов вмеша тельства государства и его юрисдикционной системы в отношения между частными лицами разной государственной принадлежности, возможности сочетания принципа автономии воли сторон с импе ративными нормами национальных законов, допустимости приме нения иностранного права16.

Следует указать, что, несмотря на многочисленность публи каций по рассматриваемой проблематике17, само понятие «публич ного порядка» в настоящее время не определено. Более того, «нео пределенность категории публичного порядка... ныне возводится в один из принципов международного частного права»18.

В свое время Л.А.Лунц предлагал следующее толкование ого ворки о публичном порядке. Для применения оговорки о публичном порядке недостаточно противоречия нормы иностранного права советскому законодательству, пусть даже конституционному. Не обходимо, чтобы результат применения иностранной нормы права противоречил [социалистическому] правосознанию, т.е. сложив шимся в данном обществе представлениям о справедливости19.

Названный подход актуален и в настоящее время.

Современная доктрина международного частного права и пра воприменительная практика рассматривают обращение к оговорке о публичном порядке как явление исключительное. Так, в одном из своих определений судебная коллегия по гражданским делам Вер ховного Суда РФ указала, что «...оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение инос Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в ис полнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал Российс кого права. – 2001. – №8. – С. 102.

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – С.268 и след;

Раапе Л. Международное частное право. – М., 1960. – С.95;

Садиков О.Н.

Императивные нормы в международном частном праве;

Он же. Коллизионные нормы в современном международном частном праве;

Монастырский Ю.Э. Пре делы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам // Московский журнал международного права. – 1996. – №3;

Муранов А.И.

К вопросу об «обходе закона» в проекте раздела VII «Международное частное право» части третьей ГК РФ // Московский журнал международного частного права. – 1997. – №3;

Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в междуна родном частном праве: понятие и современный порядок применения: Автореф.

дис... канд. юрид. наук. – М., 2001;

Sanders P. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. – Geneva, 1985;

и др.

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – С.271.

Там же, с.270.

транного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»20.

Нельзя не заметить, что предлагаемая статьей 1099 формули ровка оговорки о публичном порядке не вполне соответствует из ложенным общепринятым подходам. Взяв в целом за основу Мо дель ГК СНГ (ст.1200), белорусский законодатель внес при этом коррективы, которые совершенно меняют смысл рассматриваемо го понятия. Так, после базовой нормы «Иностранное право не при меняется в случаях, когда его применение противоречило бы осно вам правопорядка (публичному порядку)... (здесь Модель предла гает указывать название соответствующего государства – О.Т.)», белорусский законодатель добавляет через запятую: «а также в иных случаях, прямо (?!) предусмотренных законодательными актами (?!)». Вместе с тем эти гипотетические «иные случаи», даже если они и появятся в законодательстве (вероятность чего ничтожна), безусловно, не подпадут под принятое в праве понятие оговорки о публичном порядке.

В то же время часть вторая ст. 1200 Модели: «Отказ в приме нении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответству ющего государства от правовой, политической или экономической системы [Республики Беларусь]», – белорусским ГК не воспроиз водится. Как представляется, причины, по которым законодатель «отредактировал» «модельную» формулировку оговорки о публич ном порядке, также лежат вне правовой необходимости.

2. Применение императивных норм. Статья 1100 устанав ливает, что «правила настоящего раздела (т.е. раздела VII ГК – О.Т.) не затрагивают действия императивных норм права Респуб лики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения неза висимо от подлежащего применению права». Далее в статье ука зывается, что «при применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь), согласно правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, име ющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если, согласно праву этой страны, такие нормы должны регулировать соответ ствующие отношения независимо от подлежащего применению пра ва. При этом суд должен принимать во внимание назначение и ха рактер таких норм, а также последствия их применения».

См.: Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1999. – №3. – С.13.

Приведенная формулировка оставляет правоприменителю больше вопросов, нежели ответов на них. Прежде всего совершен но неясно, о каких именно императивных нормах идет речь, посколь ку из текста материальной нормы гражданского закона часто не видно, является ли конкретное правило императивным или диспо зитивным. Кроме того, не все императивные нормы материально го гражданского права имеют способность «подавлять» примене ние иностранного права к отношениям внешнеэкономического ха рактера.

Доктрина международного частного права признает «импера тивными» в данном контексте лишь некоторые из императив ных норм национального гражданского права, направленные на осо бую защиту общественно-значимых, публичных интересов. К чис лу таковых относят нормы об общих началах гражданского права;

о пределах осуществления гражданских прав;

о недействительнос ти сделок, совершенных с противоправной целью;

о свободе дого вора, а также, в ряде случаев, национальные правила о давности;

о защите прав потребителей, об антимонопольном регулировании и о форме сделок, если правила иностранного законодательства ущем ляют права национальных субъектов21.

Еще более затруднительным является применение к граждан ским отношениям с иностранным элементом императивных норм иностранного права согласно части второй ст.110022.

По моему мнению, отказ в применении иностранного права, указываемого коллизионной нормой ГК, и применение императив ных норм права другой страны («имеющих тесную связь с рас сматриваемым отношением»), должны иметь место только при соблюдении следующих условий.

Во-первых, такое применение возможно только в случае заяв ления соответствующего требования заинтересованной стороной по делу. В отличие от императивных (по смыслу ст.1100) норм на ционального права иностранные императивные нормы обслужи вают публичные интересы иностранного государства или иностран ных субъектов хозяйствования. Поэтому никакой необходимости в самостоятельном поиске и применении таких норм у белорусского Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.143-150;

Са диков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. – С.82;

Жиль цов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (импера тивные нормы): Автореф. дис... канд. юрид. наук. – М., 1998.

Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. – 1997. – № 23-24.

суда нет. Однако статья 1100 обязывает суд учесть соответствую щую просьбу заинтересованной стороны.

Во-вторых, как представляется, сторона, заявившая требова ние о применении императивных норм иностранного права, обязана доказать в суде, что рассматриваемое правоотношение действи тельно имеет тесную связь с правом другой страны, и что в праве этой страны действительно имеются императивные нормы, кото рые должны регулировать соответствующее отношение независи мо от коллизионных правил. В обязанности этой стороны, как пред ставляется, а не в обязанность суда, следует вменить и установле ние официального содержания соответствующих норм иностранного права.

Изложенная позиция основана на той посылке, что ни один на циональный суд не связан необходимостью соблюдать публичные интересы иностранного государства или применять иностранное право без соответствующего законодательного предписания свое го национального законодательства. Иностранное право применя ется только в случаях и в порядке, указанном нормами права стра ны суда (коллизионными нормами или, в допустимых пределах, со глашением сторон). Применение же иностранного права, не указанного в коллизионной норме или в соглашении сторон, бело русский законодатель допустил только в отношении императивных (в смысле статьи 1100) норм. При этом, как представляется, логи ческий, регулятивный смысл данной нормы не допускает примене ние иностранных норм по инициативе суда, без соответствующей просьбы стороны по делу.

С проблемой применения императивных норм тесно связано еще одно ограничение автономии воли сторон. Речь идет о запрете на «обход закона», под которым понимаются «соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых гражданским зако нодательством, направленные на то, чтобы в обход правил настоя щего раздела о подлежащем применению праве подчинить соот ветствующие отношения иному праву». Такие соглашения статья 1097 признает недействительными и обязывает суд применить право соответствующего государства, подлежащее применению в соот ветствии с коллизионными правилами ГК.

Названная норма введена с целью пресечения попыток сто рон внешнеэкономического отношения обойти национальное пра во в случаях, когда оно представляется им «неудобным», невы годным с точки зрения имущественных или неимущественных ин тересов. Следует отметить, что в практике государств, оцениваемых обычно как рыночные, прослеживается тенденция к большему либерализму в отношении запрета на обход закона.

Имеются решения, стремящиеся учитывать волю сторон, не при давая особого значения тому, что выбор применимого права, воз можно, был мотивирован именно стремлением сторон обойти на циональный закон23.

Возражения в формулировке данной нормы вызывает не столько тот факт, что она была введена в кодекс как раз тогда, когда пришла пора ставить вопрос о ее возможной нецелесообраз ности, сколько название самой статьи: «Последствия обхода акта законодательства (выделено мной – О.Т.)». В «модельном» ва рианте предлагается традиционное для мировой доктрины наиме нование проблемы: «обход закона», т.е. подлежащей применению национальной правовой системы во всей ее совокупности, а не нормативного законодательного акта. Остается только предполо жить, что, как и в иных аналогичных случаях, законодатель «подо гнал» все «сомнительные» формулировки под статью 6 ГК, избега ющую, как уже указывалось, понятия «закон» и употребляющую вместо него выражение «законодательный акт» или «акт законода тельства». Однако в данном конкретном случае такое «уточнение» уничтожает правовой смысл проблемы и, как представляется, не оставляет шансов для грамотного применения названной статьи на практике.

После того, как определено право, подлежащее применению к отношению внешнеэкономического характера, все возможные воп росы разрешаются сторонами или судом в соответствии с этим правом. Если в соответствии с коллизионной нормой или по согла шению сторон подлежит применению белорусское законодатель ство, то вопрос разрешается, исходя из правил ГК или специально го закона, регулирующего конкретное договорное отношение.

Следует учитывать, что любое другое экономическое регули рование, помимо законодательного, т.е. нормы декретов и указов Президента, постановлений Правительства и т.п., применяются к внешнеэкономическим сделкам лишь постольку, поскольку эти нор мы имеют гражданско-правовой (частноправовой) характер.

Так, например, специальные акты Президента или Правительства, предусматривающие повышенную (в сравнении с нормами ГК) от ветственность сторон за несвоевременные расчеты или иное не надлежащее исполнение (неисполнение) обязательства, к внешне экономическим сделкам неприменимы. Дело в том, что эти осо бые меры устанавливаются исходя из конкретных публичных внутриэкономических целей (преодоление кризиса неплатежей, стабилизация экономики, реформирование хозяйственных отноше ний и др.), а следовательно, носят публично-правовой характер и в силу этого не могут быть распространены на частные договор ные отношения с иностранными контрагентами. Поэтому еще раз подчеркнем: при применении национального законодательства в со ответствии с коллизионной нормой или по соглашению сторон при меняются только материально-правовые нормы ГК и граж данско-правового законодательства об отдельных видах договоров. Могут быть применены подзаконные нормативно-пра вовые акты, детализирующие, уточняющие либо толкующие поло жения ГК, но никак не административно-правовые меры, адресо ванные сугубо национальным субъектам хозяйствования24.

Аналогичные правила действуют и в отношении применимого иностранного права. Поэтому, устанавливая содержание иност ранного законодательства, необходимо выяснять, не является ли конкретная норма административной (публично-правовой) и рассчи танной на внутриэкономические процессы.

Установление иностранного права судом производится в соот ветствии со статьей 1095 ГК Республики Беларусь. Специфичес кой особенностью норм, регулирующих процедуру установления содержания иностранного законодательства, является, на наш взгляд, тот факт, что названные нормы находятся на границе матери ального и процессуального права ближе к последнему. Несмот ря на это, белорусский законодатель, вслед за разработчиками Модели для СНГ, поместил их в Гражданский кодекс.

Тем не менее даже понятийный аппарат статьи указывает на ее процедурный характер. Согласно тексту нормы, «в целях установле ния содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Мини стерству юстиции, иным компетентным государственным органам Республики Беларусь, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе пред ставлять документы, подтверждающие содержание норм иност В одном из решений Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ указывалось: «Не подлежит удовлетворе нию требование истца о взыскании с ответчика штрафа на основании п. 8 постанов ления Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г. «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние». Сфера действия указанного постановления ограничена рамками внутригосударственного оборота и оно не может быть применено к тре бованиям из отношений во внешнеэкономическом обороте, являющимся предме том иска». (см.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 2 / Под ред.

В.Ф.Яковлева. –М., 1995. – С.124).

ранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих тре бований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм (выделено мной – О.Т)»25.

При применении иностранного права суд или иной государствен ный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки, все же не установлено, применятся право Республики Беларусь26.

Введение в текст закона специальной нормы о порядке уста новления и применения иностранного законодательства явилось значительным шагом вперед по пути совершенствования правово го регулирования гражданско-правовых, и в том числе внешнеэко номических отношений. В то же время приведенная формулировка также пока далека от совершенства.

Прежде всего рассматриваемая норма не определяет, на чьей все же стороне лежит обязанность установления иностранного пра ва – суда или лиц, участвующих в деле.

Классическая советская доктрина международного частного права вслед за классической европейской, или континентальной, доктриной исходила из того, что нормы подлежащего применению иностранного законодательства устанавливаются самим судом ex officio27. Приверженцы названной позиции полагали, что только та кой подход гарантирует установление официального текста иност ранной нормы права и ее применение в соответствии с официаль ным толкованием, практикой и доктриной «на родине».

В противовес ей англо-американская классическая доктрина основывалась на положении, что иностранное право является для национального суда не чем иным как фактическим обстоятель ством дела, не более значительным, чем прочие, и в силу этого должно применяться в том виде и в том объеме, в котором его доказали стороны28.

В дальнейшем обе эти крайние позиции сближались. Английс кое прецедентное право признало, что иностранное законодатель ство для суда – не просто факт, а факт нормативного характера с Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам. – С.655.

Там же.

См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть;

Богус лавский М.М. Международное частное право;

Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций.

См.: Вольф М. Указ. соч.;

Чешир Дж, Норт П. Указ. соч.

вытекающей отсюда обязанностью суда применить иностранную норму надлежащим образом, т.е. именно в том виде, в котором она применяется «на родине». Поэтому суд, как правило, не ограничи вается только доводами сторон, а предпринимает усилия для офи циального установления текста, на котором стороны основывают свои требования или возражения. Континентальное законодатель ство в свою очередь ввело положения, согласно которым стороны обязаны оказать содействие суду в установлении содержания норм иностранного права29.

Предусмотренные статьей 1095 возможности для участия в установлении норм иностранного права лиц, участвующих в деле, означает, по сути дела, отход от классических советских позиций.

С нашей точки зрения, нет ничего плохого в том, что содержа ние иностранного права устанавливается в том числе путем дока зывания непосредственно сторонами, основывающими на этом ино странном праве свои требования или возражения. Это соответствует духу гражданского (частного) процесса, избавляет суд от необхо димости производства достаточно сложных процессуальных дей ствий и позволяет применять собственное (национальное) право в тех случаях, когда стороны безразличны и пассивны в вопросах установления того права, которое должно быть применено, исходя из их собственных интересов. Такое отношение к иностранному праву представляется куда более практичным, нежели классичес кий советский подход.

В то же время любая взятая за основу позиция, будь то совет ская, европейская, англо-американская или смешанная (как в дей ствующем ГК), – должна быть последовательно выдержана и внут ренне непротиворечива. Иными словами, следует четко очертить компетенцию суда в вопросах установления содержания норм ино странного права, и пределы возможностей лиц, участвующих в деле. Из текста статьи 1095 совершенно не видно, вправе ли суд ограничиться представленными сторонами документами или дол жен проверить по официальным каналам представленную сторона ми информацию. Непонятно, как поступать суду, если по официаль ным каналам (через Минюст или иные органы) иностранное право установить не удалось, а представленная сторонами информация противоречива. Наконец, из текста статьи неясно, в какой момент и при каких условиях суд может сделать вывод о том, что устано вить иностранное право не удалось и на этом основании применить право Республики Беларусь.

Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж. – С.65.

Более приемлемым, как представляется, был бы следующий порядок установления и применения норм иностранного права бе лорусскими судами.

В случае необходимости применения иностранного права в со ответствии с коллизионными нормами Гражданского кодекса или соглашением сторон суд обязан установить содержание иностран ного права официальным путем. Для этого он в соответствии с дей ствующими международно-правовыми соглашениями обращается в компетентные органы с запросом о предоставлении информации.

Республика Беларусь является участницей Европейской конвенции об информации о зарубежном праве 1968 г.30, договоров и конвен ций о правовой помощи и правовых отношениях, конвенций по воп росам гражданского процесса31, которые также предусматривают специальные механизмы для получения такой информации.

Если государство, право которого подлежит применению, не участвует в соответствующем международно-правовом соглаше нии, либо официальную информацию в срок, установленный указан ным соглашением (или в разумный срок) получить не удалось, то суд обязан проинформировать об этом лиц, участвующих в деле.

Суд должен предложить им представить документы, подтвержда ющие содержание норм иностранного права, на которых они осно вывают свои требования или возражения. Если таких документов или иных доказательств стороны не представили, применяется на циональное право Республики Беларусь. Если такие доказатель ства в деле есть, суд оценивает их достоверность согласно общим процессуальным правилам оценки доказательств. В случае сомне ния или противоречивости представленной информации суд вправе назначить экспертизу, обратившись к специалистам в области меж дународного частного права или к иным органам и лицам, которые по роду своей деятельности обладают специальными знаниями. В случаях, когда полученные при помощи сторон сведения не пред Европейская конвенция об информации о зарубежном праве 1968 г. // БНПИ. – 1997. – № 5.

Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Подписана государствами-членами СНГ 22 января 1993 г. Дополнена и изменена Протоколом 28 марта 1997 г. // ВВС РБ. – 1993. – №28.

– Ст. 375;

Вед. Нац. Собр. Республики Беларусь. – 1997. – № 32. – Ст. 651;

Конвен ция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г. // Вестник ВХС Респ.

Беларусь. – 1997. – №5;

договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам между Республикой Беларусь и КНР, Республикой Польша, Латвийской Республикой, Литовской Республикой, Финляндской Республикой см.:

Сборник основных международных договоров Республики Беларусь в деятельно сти общих и хозяйственных судов. – Мн., 1999.

ставляются суду достоверными, а результаты экспертизы также не позволяют основать судебное решение на имеющейся информа ции, суд применяет национальное гражданское законодательство Республики Беларусь.

Думается, такой порядок позволил бы создать оптимальную на данном этапе правоприменительную практику в отношении внеш неэкономических сделок.

Недостаточность, экстраординарность применения иностранного права судебными органами является одной из причин негативного отношения иностранных субъектов к подчинению внешнеэкономи ческих контрактов белорусской юрисдикции. Следует стремиться к расширению такой практики, что не только повысит доверие иност ранных партнеров к белорусской судебной системе, но и будет спо собствовать восприятию положительного опыта правового регули рования экономики, сложившегося за рубежом в процессе длитель ного и эффективного функционирования рыночных отношений.

Процессуальные средства правового регулирования внешнеэкономических отношений Процессуальное право является тем фундаментом, на кото ром строится вся система правового регулирования внешнеэконо мических отношений. Механизм правового регулирования немыс лим без процессуального обеспечения. Не случайно современная правовая доктрина относит гражданский процесс к публичному пра ву, определяя его как публично-правовую форму (юридическое от ношение) защиты и установления гражданских прав и свобод1.

С развитием научно-технической революции, усилением мигра ции капиталов, услуг, товаров и рабочей силы все настоятельнее про являются проблемы определения статуса иностранных лиц в нацио нальных правопорядках, в том числе и их процессуально-правового положения. Требуют анализа и концептуального осмысления граж данско-правовые процедуры в международных организациях, пробле мы международного коммерческого арбитража и многие другие.

Между тем отечественная правовая доктрина по настоящее время не преодолела отмеченного еще в 1982 году Э.А.Пушминым «процессуального нигилизма»2. Процессуальные формы защиты по настоящее время представляются не столь важными, как определе ние материального содержания субъективных прав. Возможно, имен Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – М., 2001. – С.11.

но по этой причине процессуальная сторона международного част ного права неизменно помещается «в хвост» учебников междуна родного частного права. Системная концепция процессуального обес печения международных отношений публичного и частного харак тера ни в российской, ни в белорусской правовой науке не выработана.

Имеющиеся работы в значительной степени носят характер учеб ных пособий и комментариев к действующему законодательству. Для современного состояния отечественной науки процессуального пра ва, и особенно для международного гражданского процесса, более всего справедливо образное замечание Л.П.Ануфриевой: «учебники съели фундаментальную науку»3.

Анализ имеющихся источников позволяет распределить на правления научного поиска в сфере процессуального регулирования транснациональных отношений экономического характера по сле дующим основным направлениям.

1. Теоретическая проблематика международного гражданского процесса: понятие и сущность, содержание, принципы, источники4.

2. Международный публичный процесс, процедура мирного уре гулирования международных споров, международная юрисдикци онная система и компетенция международных судов5.

Пушмин Э.А. О процессуальных вопросах современного международного права // Сов. гос-во и право. –1982. – №1. – С.107-111.

Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международ ного частного права: правовые категории. – С.5.

Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процесса. – Ярославль, 1909;

Перетерский И.С. Очерки судоустройства и гражданского процесса иност ранных государств. – М., 1938;

Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права: Международный гражданский процесс. – М., 1976;

Богуславский М.М. Международное частное право;

Звеков В.П. Международное частное право:

Курс лекций;

и др.

Пушмин Э.А. Мирное разрешение международных споров (международно правовые вопросы). – М., 1974;

Энтин М.Л. Международное судебное урегулиро вание. – М., 1984;

Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства разрешения международных споров (конфликтов). – Л., 1975;

Европейский суд правосудия // Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота: Учебное пособие. – М., 1999. – С.205-221;

Фисенко И.В. Механизм разрешения споров между государствами – участниками Содружества Независимых Государств и место в нем Экономического Суда Содружества Независимых государств // Московский журнал международного права. – 1997. – № 2. – С.122-133;

Юрага А.В. Роль и место между народных судов в системе урегулирования международных споров // Вестник Выс шего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 1998. – №6. – С.27-68;

Симонян Г.В. Экономический Суд Содружества Независимых Государств в системе междуна родных судов: Автореф. дис... канд юрид. наук. – Мн., 2001;

и др.

3. Практические аспекты судебной процедуры по гражданс ким (хозяйственным) делам с иностранным элементом в рамках национальной юрисдикции6.

4. Проблемы организации и деятельности международного ком мерческого арбитража7.

В отдельную категорию надлежит выделить публикации, ка сающиеся механизма разрешения внешнеэкономических споров в рамках Всемирной Торговой Организации8. На сегодняшний день названные публикации, носят, как правило, проблемно-постановоч ный характер либо содержат комментарии к нормативным доку ментам ВТО. В силу этого они пока не повлекли за собой систем ных теоретических выводов. В то же время сам по себе анализ механизмов, новых и несвойственных отечественной практике, при водит к выводу о том, что «функционирование механизма разреше ния споров ВТО оказывает существенное влияние на национальное право государств-членов. Важнейшим следствием этого процесса является постепенное приведение национального законодательства в соответствие с нормами международного права»9. Правовые про блемы, связанные с перспективами вступления в ВТО (на данном этапе – России, а затем, вне всякого сомнения, и Беларуси), на наш взгляд, лучше, чем что бы то ни было, иллюстрируют основной тезис настоящей работы – необходимость развернуть теоретико правовую науку лицом к национальной внешнеэкономической про блематике. Вхождение государства в глобальные структуры, како вой, безусловно, является Всемирная Торговая Организация, долж Аверин Д.Д. Положение иностранцев в советском гражданском процессе. – М., 1966;

Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч;

Марышева Н.И. Рассмотрение судами гражданских дел с участием иностранцев. – М., 1970;

Лукашук И.И. Меж дународное право в судах государств;

Нешатаева Т.Н. Международный граждан ский процесс: Учеб. пособие;

Толочко О.Н. Рассмотрение судами гражданских дел с иностранным элементом // Судовы веснік. – 1998. – № 3. – С. 53-56;

и др.

Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж / Учебное пособие для высших юридических учебных заведений. – СПб., 2001;

Лебедев С.Н. Между народный торговый арбитраж. – М., 1965;

Комаров В.В. Международный коммер ческий арбитраж. – Харьков, 1995;

Поздняков В.С. Международный коммерчес кий арбитраж в Российской Федерации. – М., 1996;

Толочко О.Н. Международный коммерческий арбитраж;

Попков А.Н. Международный арбитраж и постоянные суды: сходства и различия // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 2000. – № 1. – С. 220-233;

и др.

См., например: Приказчиков А.А. Механизм разрешения споров во Всемир ной торговой организации и его влияние на внутреннее право государств // Госу дарство и право. – 2001. – №5. – С.83-88.

Там же, с.88.

но сопровождаться, а еще лучше предваряться принятием систем ной концепции правового обеспечения национальной внешнеэконо мической политики, пронизывающей все без исключения матери альные и процессуальные отрасли права.

Следует отметить еще одну особенность текущего состояния правовой науки в сфере процессуального права. Имеющиеся теоре тические наработки по процессуальным аспектам правовых отно шений с иностранным элементом касаются преимущественно меж дународного гражданского процесса. Вместе с тем процессуаль ное регулирование отношений внешнеэкономического характера осуществляется не в рамках ГПК, а соответствующими положения ми Хозяйственного процессуального кодекса (в России – Арбитраж ного процессуального кодекса). Но гражданская и хозяйственная процедуры имеют ряд существенных различий, без учета которых говорить о качественных характеристиках процессуального обеспе чения соответствующих отношений нельзя.

Таким образом, юридическая наука на текущий момент не накопила материала, достаточного для формулирования основных теоретических постулатов процессуального обеспечения внешне экономических отношений, т.е., иными словами, количество науч ных исследований не позволило осуществить качественный «ска чок» в указанном направлении. Однако имеющаяся научная база вполне позволяет провести системный критический анализ опреде ляющих положений процессуального регулирования внешнеэконо мических отношений, аналогично тому, как это было сделано в отно шении национального коллизионного права.

Прежде всего надо отметить, что различия между процеду рой рассмотрения споров по делам с иностранным элементом, по правилам ГПК, в судах общей юрисдикции и аналогичной процеду рой ХПК дают, по всей вероятности, основания говорить о между народном хозяйственном процессе как аналогичной международ ному гражданскому процессу совокупности норм белорусского про цессуального законодательства, регулирующей особенности рассмотрения в судах дел указанной категории. Разумеется, как и в отношении международного гражданского процесса, следует ого вориться, что данная совокупность является институтом националь ного (белорусского) хозяйственного процессуального права, без всяких претензий на самостоятельный отраслевой или системный характер. Национальная (внутригосударственная) сущность процес суальных правил по указанной категории дел и их органическое вхож дение в гражданско-процессуальное право соответствующего го сударства – принципиальный момент, подчеркиваемый большин ством правоведов, исследовавших данную проблематику10.

В то же время процессуальное обеспечение внешнеэкономи ческих отношений в настоящее время в значительной степени осу ществляется посредством международных (в смысле «межгосу дарственных») процедур, которые являются предметом междуна родного права. Национальное судопроизводство и процедуры, осуществляемые, например, в рамках Всемирной Торговой Орга низации, представляют собой разнородные явления и, по принятым в теории права критериям (см. разд. 2.1.), не могут быть объедине ны в общий комплекс. Вместе с тем с позиций правового регулиро вания внешнеэкономических отношений как отношений, «зазем ленных» на национальное правовое поле, процессуальное законода тельство обязательно должно закрепить внутренний порядок обращения национальных субъектов внешнеэкономических отно шений, и в том числе государства, в такие структуры. Иными сло вами, в национальном праве должна присутствовать специальная «до-международная» процедура, определяющая: субъектный состав потенциальных участников международных процедур;

представи тельские полномочия на такое участие;

минимум процессуальных действий, которые должны быть совершены до обращения в над национальные инстанции;

государственный контроль над соблюде нием внешнеполитической и внешнеэкономической целесообразно сти такого обращения, и т.д.

В рамках настоящей работы всестороннее освещение между народно-процессуальной проблематики, а также ее «внешнеэконо мическая» проекция не представляются возможными – это пред мет отдельного разговора. Поэтому основное внимание будет уде лено осуществлению регулирующей функции национальным процессуальным правом.

Хозяйственное судопроизводство по спорам, возникающим из внешнеэкономических отношений, осуществляется в Республике Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч.;

Богуславский М.М. Международное частное право;

Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций;

и др.

Иной точки зрения придерживается Т.Н.Нешатаева, определившая международ ный гражданский процесс как «комплекс международных и внутригосударствен ных норм, являющийся институтом международного частного права и регламенти рующий взаимосвязь и взаимодействие национальных и международных органов правосудия (других правоохранительных органов), которые осуществляют произ водство по гражданским делам с целью определения и защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов личности и общества» (Нешатаева Т.Н.

Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – С.28-29).

Беларусь хозяйственными судами по правилам Хозяйственного про цессуального кодекса Республики Беларусь. Безусловное приме нение закона страны суда к процессуальным отношениям логи чески вытекает из публично-правового характера процессуаль ных норм и является общепринятым в мировой законодательной практике. В то же время хозяйственный суд, как и суд общей юрис дикции, обязан применить иностранное материальное («не-про цессуальное») право в случаях, когда это предусмотрено коллизи онными нормами ГК.

Интересно, что законодатель ввел в ХПК специальную ста тью 16 «Применение норм иностранного права», аналога которой нет в ГПК11. Названная статья перекликается со статьей Гражданского кодекса «Установление норм иностранного права», проанализированной в предыдущем разделе настоящей работы.

«Метания» законодателя между материальным и процессуальным правом в вопросах процедуры установления содержания иностран ного законодательства, как представляется, являются хорошей ил люстрацией нашего тезиса о том, что названные правила имеют пограничные материально-процессуальные свойства.

Вместе с тем сравнительный анализ положений статей 16 ХПК и 1095 ГК обнаруживает наличие в них существенных противоре чий. Если по ГК суд устанавливает содержание норм иностранно го права, то по ХПК ему необходимо установить не только содер жание, но и существование таких норм. Не говоря о логической несообразности (по тексту выходит, что суд устанавливает суще ствование в случае применения), теоретически приведенная фор мулировка несет в себе искажение смысла всей конструкции при менения иностранного права.

Во-первых, коллизионное правило привязывает внешнеэконо мическое отношение не к конкретным нормам иностранного права, а к иностранному правопорядку, что является принципиальным12.

Установление судом самого существования иностранного правопо рядка – смысловой нонсенс. Если же трактовать приведенную нор му в том смысле, что суд устанавливает существование конкрет ной нормы иностранного права, на которую, к примеру, указывают стороны, то вновь-таки это невозможно в отрыве от всей подлежа щей применению правовой системы.

Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь. – С.22;

Граж данский процессуальный кодекс Республики Беларусь.

Подробнее см.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаи модействия национальных правовых систем.

Кроме того, ст.16 ХПК в сравнении со ст.1095 ГПК принципи ально ограничивает субъективное право лиц, участвующих в деле, представлять документы или иным образом содействовать суду в установлении содержания норм иностранного права. По смыслу ст. ХПК установление иностранного права осуществляется исключитель но судом ex officio. Согласно части третьей рассматриваемой ста тьи, если «существование или содержание» норм иностранного пра ва (официально) не установлено, суд применяет право Республики Беларусь. Из изложенного следует вывод о том, что для внешне экономических отношений в сравнении с общегражданскими ус тановлен режим, в определенной степени ограничивающий саму прак тику обращения суда к иностранному праву. Что касается самого факта противоречия между нормами ГК и ХПК, то его недопусти мость аксиоматична и дополнительных обоснований не требует.

Общие принципы международного хозяйственного процесса декларируются ст.307 ХПК Республики Беларусь и включают, «на ряду с общими принципами судопроизводства» принцип приоритета международных договоров (который, кстати, как указывалось выше, не декларируется Гражданским кодексом);

принцип соблюдения юрисдикции иностранных судов и других правоприменительных органов;

принцип взаимности. К названным принципам можно до бавить закрепленные иными статьями раздела V ХПК (он имену ется «Производство по делам с участием иностранных юридичес ких лиц, иностранных граждан и лиц без гражданства») принципы:

свободного доступа иностранцев в суды (ч.1 ст.306);

процессуаль ного равноправия с гражданами и организациями Республики Бела русь (ч.2 ст.306);

принцип реторсии – возможность ответных огра ничений на действия государств, ограничивающих процессуальный права белорусских субъектов хозяйствования (ч.3 ст.306);

принцип неизменяемости первоначальной подсудности (ч.4 ст.310);

принцип судебного иммунитета иностранного государства (ст.311) и др.

Важнейшим моментом в проблеме процессуального регулиро вания внешнеэкономических отношений является вопрос процессу альной право- и дееспособности иностранных субъектов. Теорети чески к решению данного вопроса возможны два подхода: привязка к личному закону иностранца (lex personalis), т.е., вслед за аналогич ными положениями ГК, определение право-дееспособности лица по закону его гражданства, места жительства, места учреждения или места нахождения. Вторым способом решения проблемы является определение процессуальной право-дееспособности иностранного субъекта на основе собственного законодательства – закона суда (lex fori). В правовой литературе высказывались мнения как в пользу первого, так и в пользу второго подходов13.

Сторонники первого подхода исходят из того, что процессу альная правосубъектность лица неотделима от его материальной правосубъектности. Возникнув однажды в определенное время в определенном месте, материальная правосубъектность лица «сле дует вместе с ним» через национальные границы. И, поскольку материальная правосубъектность немыслима без процессуальных возможностей по защите прав и интересов, процессуальная право субъектность также определяется личным законом иностранца.

Сторонники второго подхода указывают на практическую не целесообразность применения lex personalis. Дело в том, что прове рить процессуальную правосубъектность по национальному закону иностранца практически возможно лишь после установления ино странного права. А поскольку такое установление представляет собой, по сути, процессуальное действие, то оно осуществимо лишь в рамках возбужденного гражданского (хозяйственного) дела. Та ким образом, суд не имеет возможности определить процессуаль ную правосубъектность стороны на первоначальных стадиях про цесса, при обращении в суд с иском, будучи вынужденным всякий раз осуществлять процедуру установления норм иностранного пра ва. В то же время при решении вопроса на основании закона суда суд принимает дело к производству и уже потом, обнаружив отсут ствие у лица материальной правосубъектности, выносит соответ ствующее решение о прекращении дела, замене стороны, отказе в иске и т.д.14.

Белорусский законодатель пошел по первому пути, закрепив и в ГПК (ст.550), и в ХПК (ст.309) общее правило lex personalis. Не сколько иной подход закреплен в процессуальном законодательстве Российской Федерации: статьи 433 ГПК и 22 АПК РФ ограничива ются общими указаниями на то, что иностранные лица пользуются гражданскими процессуальными правами наравне с российскими субъектами15, и не содержат специальных указаний на применение личного закона, что дает специалистам основание утверждать, что «право- и дееспособность иностранных лиц устанавливается по их См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч.

См.: там же.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. // Ведомо сти Верховного Совета РСФСР. – 1964. – №24. – Ст.407;

Арбитражный процессу альный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства российской Федерации. – 1995. – №19. – Ст.1709.

«личному закону», в то время как их процессуальное положение в гражданских процессах в Российской Федерации определяется оте чественным законодательством»16.

Принятое ГПК и ХПК Республики Беларусь обращение к лич ному закону иностранца по вопросу его процессуальной правосубъ ектности нельзя признать правильным. Во-первых, обоснованными представляются возражения, касающиеся практической целесооб разности употребления такой привязки, о которых шла речь выше.

Во-вторых, как указывалось в предыдущем разделе настоящей работы, правоспособность лица связана в первую очередь с на циональным правопорядком страны пребывания, а не с личным за коном субъекта. Иностранное лицо не сможет «импортировать» в страну свои процессуальные права по личному закону: например, право на апелляцию или экзекватуру, которых нет в белорусском процессе. Однако это не главное.

Принципиальным является факт, что применение коллизион ных правил возможно только в качестве приема регулирова ния частных отношений. Недопустимость применения иностран ного публичного права является основополагающим принципом международного частного права17. Из этого общего принципа и ис ходя из публично-правового характера процессуальных норм вытекает частный принцип неприменения иностранного процессу ального права18.

Таким образом, применение иностранного законодательства и, следовательно, установление законодателем коллизионных норм в гражданском процессуальном праве принципиально недопустимы.

Равноправие отечественных и иностранных субъектов в осуществ лении правосудия и в праве на судебную защиту является принци пиальным и составляет основу публичного порядка страны. Поэто му недопустимы ссылки на ограничения в процессуальной право способности физических и юридических лиц, не известные национальному процессуальному праву, например, ограничения, су ществующие в праве некоторых государств в отношении процессу альной дееспособности замужних женщин;

ограничения по призна кам расы, религии, возраста и т.п.

Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. посо бие. – С.84.

Лунц. Л.А. Международное частное право. – М., 1970. – С.206;

Садиков О.Н.

Императивные нормы в международном частном праве. – С.72;

Звеков В.П. Между народное частное право: Курс лекций. – С.115.

Толочко О.Н. Принципы международного частного права // Белорусский журнал международного права и международных отношений. – 2001. – № 2. – С.28.

В российской литературе по международному гражданскому процессу предлагалось включить в текст процессуального законо дательства специальное правило о том, что «иностранное лицо, гражданско-процессуальная дееспособность которого ограничена по его национальному закону, считается дееспособным, если это соответствует процессуальному законодательству Российской Фе дерации», хотя и указывалось при этом, что «в принципе нацио нальный режим в отношении процессуального положения иностран ных лиц в Российской Федерации предполагает именно такое раз решение коллизий подобного рода»19. Более целесообразным, на наш взгляд, было бы недвусмысленное указание на то, что гражданс кая процессуальная правосубъектность иностранных физических и юридических лиц определяется процессуальным законодательством Республики Беларусь (или РФ, если речь идет о российском пра ве). Кроме того, четкое понимание публичного характера процес суального законодательства должно исключить всякое обращение к коллизионным правилам в процедурных вопросах.

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 6 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.