WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |

«С.А, Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ С.А. Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ коммерческая концессия Москва ИКЦ «Академкнига» 2005 К 80-летию Института ...»

-- [ Страница 6 ] --

Нормы зарубежного права обычно оставляют на усмотрение судов ре­ шение вопроса о гражданской ответственности каждой из сторон франчайзинга перед третьими лицами. Достоинство норм ст. 1034 ГК состоит в том, что они указывают и на ответственность обоих участни­ ков, и на вид такой ответственности. Но это достоинство потенциаль­ но несет в себе и недостаток, чреватый известной предопределенно­ стью распределения ответственности сторон. Современная тенденция развития законодательства стран с развитым рынком направлена на ужесточение требований в первую очередь к изготовителю продукции.

На основании содержания ст. 1032 ГК можно сделать вывод, что к существенным условиям должно относиться и условие, устанавлива­ ющее перечень всех дополнительных услуг, которые обязан оказывать третьим лицам пользователь, поскольку оно необходимо для надле­ жащего выполнения договора пользователем.

Можно было бы назвать также ряд условий, которые можно было бы порекомендовать сторонам отразить в договоре. Например, усло­ вие об объемах выпускаемой для продажи и(или) предлагаемой к про­ даже продукции пользователем с использованием комплекса исклю­ чительных прав правообладателя. В любом случае некоторые формы возмездности (отчисления от прибыли, роялти) в договоре коммерче­ ской концессии, видимо, влекут необходимость согласования и этого условия. Это условие может быть включено в договор в качестве кри­ терия при установлении способа определения его цены. Для сравне­ ния можно привести авторские договоры об издании или переиздании произведения, в которых устанавливается предельный размер тиража.

Если в комплекс исключительных прав включены права на объек­ ты, охраняемые патентом, в договор целесообразно включить усло­ вие, обязывающее правообладателя поддерживать патенты в силе в течение наименьшего из сроков — срока действия договора или срока действия патента, с установлением санкции за нарушение этого усло­ вия. Законным интересам сторон договора будет отвечать условие, обязывающее правообладателя принимать меры к охране и всемерной защите своей репутации, пресекать незаконное использование или посягательство на нее со стороны других лиц. Подобные требования можно установить и в отношении пользователя, включив в них также и его обязанность незамедлительно сообщать правообладателю обо всех фактах, свидетельствующих о риске нарушения или о нарушении исключительных прав.

Как уже отмечалось выше, условие о сроке договора не является существенным, поскольку стороны вправе заключить договор как с Коммерческая концессия в России указанием срока его действия, так и без указания срока (на неопреде­ ленный срок). Если договор заключен на неопределенный срок, то универсальный механизм его прекращения включает право любой стороны прекратить его по собственному желанию, но при условии заблаговременного предупреждения другой стороны. Этот же меха­ низм используется и в ст. 1037 ГК, согласно которой каждая из сторон коммерческой концессии вправе в любое время отказаться от догово­ ра, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если в самом договоре не предусмотрен более продолжительный срок. Односто­ роннее прекращение договора подразумевает, что оно реализуется и без согласия другой стороны. Предварительное уведомление другой стороны должно позволить ей избежать убытков, которые могут быть причинены прекращением договора.

Используя данный механизм прекращения договора, заключенно­ го на неопределенный срок, законодатель иногда привносит в него та­ кую деталь, которая не позволяет одной стороне воспользоваться пра­ вом одностороннего прекращения договора в течение определенного периода времени. Этот своего рода мораторий используется для того, чтобы договор нельзя было бы расторгнуть в течение минимального срока, необходимого другой стороне для достижения некоторого эко­ номического результата. Более того, отсутствие такого временного за­ прета на использование права могло бы спровоцировать злоупотребле­ ние правом. В этом случае один из участников, для которого скорое расторжение договора не несет никаких рисков, мог бы буквально на следующий день после его заключения потребовать его прекращения.

К этому его может подтолкнуть и более выгодное предложение от дру­ гих лиц. В то же время другая сторона заинтересована в сохранении договора, поскольку с ним связаны существенные экономические ин­ тересы, при этом данная сторона уже понесла значительные издержки, связанные с подготовкой к использованию договорных прав. Такой временной запрет на использование права плательщика ренты на отказ от договора постоянной ренты путем ее выкупа предусмотрен нормами ст. 592 ГК, а норма ст. 31 закона об авторском праве устанав­ ливает такой запрет для автора. Воспользоваться своим правом на од­ носторонний отказ от договора, заключенного без указания срока, он может только по истечении пяти лет со дня его заключения.

Представляется, что существо отношений коммерческой концес­ сии делает актуальным включение в действующее законодательство нормы, ограничивающей во времени право правообладателя на од­ носторонний отказ от договора. Действительно, пользователь явля­ ется не только более слабой в экономическом отношении стороной 266 Глава в договоре, что само по себе позволяет сделать изъятие из принципа равенства сторон в сторону лучшей защиты от законных интересов Он принимает на себя такие расходы и берет на себя такие обязатель­ ства, которые бы он не принял, если бы не рассчитывал на длитель­ ность отношений с правообладателем Этот срок может быть импера тивно-диепозитивным, те в законе целесообразно указать мини­ мальный срок действия запрета, но дать возможность сторонам в до говоре согласовать более длительный срок Безусловно, данный запрет будет относиться только к праву на от­ каз от договора, имеющему специальную регулятивную цель — пре­ кращение договора, срок которого сторонами не определен Если есть реальные основания расторгнуть договор или отказаться от него в од­ ностороннем порядке, используя охранительные нормы, в частности, вследствие существенного нарушения договора пользователем, суще­ ственного изменения обстоятельств, правообладатель может исполь­ зовать это право в любое время с момента заключения договора Такой запрет возможен только в случае включения соответствую­ щих норм в законодательство Сами стороны не могут включить по­ добное условие в договор Оно будет ничтожным, как направленное на ограничение правоспособности лица Надо сказать, что законодатель уже использует при регулировании отношений коммерческой концессии механизм, основанный на уче­ те интересов пользователя применительно к длительности использо­ вания комплекса исключительных прав правообладателя в собствен­ ной предпринимательской деятельности Однако этот механизм рас­ считан на договор, срок которого определен Это право пользователя заключить такой договор на новый срок по истечении срока действия прежнего договора сформулировано в ст 1035 ГК § 5, Объекты прав, входящих в предмет договора Объекты, права на которые составляют объект договора коммерческой концессии, для целей характеристики предмета договора можно класси­ фицировать по различным основаниям Важным основанием является критерий обязательности их включения в условие о предмете В этой связи выделяются обязательные объекты, права на которые являются конституирующим признаком договора в целом, к ним относятся сред­ ства индивидуализации правообладателя фирменное наименование и коммерческое обозначение, охраняемая коммерческая информация Более подробно см § 7 «Обязанности и права сторон» Коммерческая концессия в России Вторая группа — необязательные (факультативные) объекты, права на которые включаются в объект договора по необходимости, вызванной обстоятельствами экономического характера или особенностями той предпринимательской деятельности, в которой будет использоваться данный комплекс исключительных прав. Так, если в товаре, который будет продавать под чужими средствами индивидуализации пользова­ тель, или при его производстве используется изобретение, полезная модель или промышленный образец, патентообладателем которого является правообладатель, то исключительные права на их использо­ вание должны быть включены в такой комплекс.

Таким образом, к факультативным объектам можно отнести часть или все иные объекты исключительных прав правообладателя.

Не все права, которые включаются в комплекс как объект догово­ ра, имеют характер исключительных230. Исключительные права как правовая категория, а также вопросы об объектах исключительных прав, основаниях их возникновения — весьма сложны и не являются специальным предметом рассмотрения в данной работе. Тем не менее необходимо указать, какую роль эта категория играет в гражданском праве в целом и в отношениях коммерческой концессии в частности, как оформляющих отношения товарооборота. По мнению В.А. До зорцева, «исключительное право в отношении нематериальных объе­ ктов выполняет ту же функцию, что и право собственности в отноше­ нии материальных... при наличии физической возможности исполь­ зования нематериального результата неопределенным кругом лиц за­ кон устанавливает, что такое использование может осуществляться только правообладателем. Другие лица не вправе осуществлять такое использование, несмотря на наличие физической возможности, ибо для использования результата не надо нарушать право владения»231.

В настоящее время в российской цивилистической науке наметилась тенденция признания исключительных прав на подавляющую часть, ес­ ли не на все идеальные объекты или идеальные блага. Это возможно, ес­ ли опираться на естественный характер исключительных прав, что тео­ ретически допустимо. В то же время законодатель, видимо, рассматри­ вает их с позиции позитивного права, на что указывает норма ст. 138 ГК РФ. Согласно этой статье, исключительные права как интеллектуальная собственность признаются за гражданами и юридическими лицами на такие идеальные объекты, как результаты интеллектуальной деятельно­ сти и приравненные к ним средства индивидуализации юридического 230 Аргументация, касающаяся данного вывода, содержится также в § 4 дан­ ной главы, где рассматривается предмет договора коммерческой концессии.

Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 37, 15.

268 Глава лица, а также средства индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами. Случаи признания исключительных прав - это собственно указание за основания их возникновения. В зависимости от существа самого охраняемого объекта различают два главных способа призна­ ния исключительных прав — фактический (факт создания результата интеллектуальной деятельности) и юридический (государственная ре­ гистрация результата интеллектуальной деятельности). Законодатель также допускает факультативное использование регистрации объекта, хотя эта регистрация не является собственно основанием возникно­ вения исключительных прав, а, скорее, служит целям облегчения до­ казывания прав на него. Порядок признания прав — установленные законом требования к собственно фактическому составу, который служит основанием возникновения исключительных прав. Так, для фактического способа возникновения исключительных прав необхо­ димо придание объекту формы объективного выражения (объекты авторского права), для юридического — обращение в компетентные органы государственной власти по поводу регистрации объекта и вы­ дачи охранного свидетельства (патента). Использование в определе­ нии договора коммерческой концессии термина «исключительные права» в отношении всех объектов представляется не столько свиде­ тельством признания за ними способности породить исключитель­ ные права, сколько прямым противоречием норме вышеуказанной статьи. Вряд ли собственно определение договора само по себе может служить целям, указанным в ст. 138 ГК, те. рассматриваться в качест­ ве указания на случай и порядок признания исключительных прав, например, на коммерческое обозначение как средство индивидуали­ зации. Ни в ГК, ни в других законах нет не только указания на случаи и порядок признания исключительных прав на данный объект, но да­ же его определения. Поэтому, как указывалось в предыдущем пара­ графе, в комплекс прав, предоставляемых правообладателем пользо­ вателю, включаются как исключительные, так и неисключительные права. Следовательно, и объекты можно классифицировать как объе­ кты исключительных прав и объекты неисключительных прав.

Согласно гражданскому законодательству РФ, исключительные права признаются на следующие из перечисленных в ст 1027 объекты:

фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания Кро­ ме того, в качестве факультативных объектов, исключительные права на которые могут входить в объект договора, следует назвать объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством: изобре­ тение, полезная модель, промышленный образец Коммерческая концессия в России Фирменное наименование (фирма) это средство индивидуализации юридического лица - коммерческой организации, позволяющее отли­ чать ее в гражданском обороте от других юридических лиц. Фирменное наименование является частным случаем наименования юридического лица. Все юридические лица должны иметь наименование, а фирмен­ ное наименование обязаны (и вправе) иметь только коммерческие орга­ низации. Поэтому нормы, содержащие требования к наименованию юридического лица, соотносятся с нормами, определяющими требова­ ния к фирменному наименованию, как общие и специальные232. Фир­ менное наименование — идеальный объект, представляющий собой информацию особого рода. Поэтому требования к содержанию фир­ менного наименования, устанавливаемые законом, обусловлены целе­ вым назначением данного объекта. Как средство индивидуализации оно должно обладать признаками, позволяющими отличать его от других, уже существующих фирменных наименований. Кроме того, закон ино­ гда требует, чтобы в фирменном наименовании содержались достовер­ ные сведения об участниках или учредителях организации, о предмете ее деятельности и иные сведения.

Те сведения, которые должны быть включены в фирменное наиме­ нование, можно разделить на отдельные группы в зависимости от обя­ зательности или факультативности их включения. Это позволяет струк­ турировать фирменное наименование. При этом принято выделять две части — корпус фирмы (основная часть) и добавления (вспомогательная часть). Обе эти части в свою очередь делятся на отдельные элементы.

Так, корпус фирмы должен содержать указание на организационно правовую форму юридического лица, его тип и предмет деятельности, а в некоторых случаях и на другие его характеристики. Добавления вклю­ чают обязательные и факультативные элементы233.

Фирменное наименование может быть полным и сокращенным.

Полное наименование юридическое лицо обязано иметь, а сокращен­ ное — вправе. Фирменное наименование должно быть на русском языке, но некоторые юридические лица вправе также зарегистриро­ вать наряду с ним полное и(или) сокращенное фирменное наимено­ вание на иностранном языке или языке народов РФ. Таким образом, Специальные нормы содержатся в ГК РФ и в федеральных законах, регу­ лирующих правовой статус юридических лиц — коммерческих организаций.

Положение о фирме 1927 г. фактически утратило свое регулятивное значение, поскольку эти положения вступают в противоречие с действующим законода­ тельством. В настоящее время разработан проект ФЗ «О фирменных наиме­ нованиях».

Подробнее см.: Сергеев АЛ. Указ. соч, С. 523-524.

Г т в а 270 „ _ _ _ юридическое лицо вправе иметь не одно, а несколько видов фирменных наименований, как полных, так и сокращенных. Так, одно полное наименование на русском языке является официальным в силу его обя­ зательности по закону, все остальные — факультативны. Будучи зареги­ стрированными, каждое из них порождает исключительные права у юридического лица. В нормах ГК о коммерческой концессии не содер­ жится ни требования о предоставлении в пользование права сразу на все зарегистрированные наименования, ни требования прямо перечислить те из них, права на которые передаются. Более того, как объект исклю­ чительного права фирменное наименование в определении договора используется в единственном числе Вряд ли следует буквально толко­ вать данную норму как требование предоставить исключительные пра­ ва лишь на одно, притом официальное фирменное наименование, ведь смысл его использования в собственной предпринимательской деятель­ ности — дать определенную информацию третьим лицам, потенциаль­ ным или реальным контрагентам пользователя. В зависимости от ситу­ ации пользователю, возможно, более удобно использовать сокращенное фирменное наименование или наименование на иностранном языке, и именно оно будет объектом предоставляемых исключительных прав.

Поэтому в договоре необходимо урегулировать вопрос о том, все или только некоторые фирменные наименования правообладателя являют­ ся объектом исключительных прав правообладателя, предоставляемых по договору пользователю.

Основные требования к содержанию фирменного наименования устанавливает ГК РФ. Специальные законы, устанавливающие статус отдельных коммерческих организаций, также содержат специальные требования к их фирменным наименованиям. Применительно к от­ дельным организационно-правовым формам юридических лиц — коммерческих организаций можно назвать следующие нормативные требования к содержанию их фирменного наименования.

Полное товарищество должно включать в свое фирменное наиме­ нование либо имена (наименования) всех его участников и слова «полное товарищество», либо имя (наименование) одного или не­ скольких участников Если не все участники поименованы в фирмен­ ном наименовании, необходимо добавление слов «и компания». Фир­ менное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова «товарищест­ во на вере», которое можно заменить словами «коммандитное товари­ щество» Вместо указания на всех полных товарищей, фирменное на­ именование товарищества на вере может включать имя (наименова­ ние) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов Коммерческая концессия в России ТП_ «и компания». При этом включение в фирменное наименование име­ ни или наименования вкладчика (коммандитиста) автоматически придает ему статуе полного товарища. Это связано с качеством данно­ го фирменного наименования: оно обладает конкретностью, т.е. дает возможность неопределенному кругу лиц сделать вывод о составе уча­ стников хозяйственного товарищества, а именно — кто является пол­ ным товарищем. Эта информация важна в связи с тем, что полные товарищи вправе, по общему правилу, действовать от имени товари­ щества без доверенности и, кроме того, они в субсидиарном порядке отвечают по обязательствам товарищества солидарно.

Фирменное наименование общества с ограниченной ответствен­ ностью должно содержать наименование общества и слова «с ограни­ ченной ответственностью».

Фирменное наименование общества с дополнительной ответст­ венностью должно содержать наименование общества и слова «с до­ полнительной ответственностью». К обществу с дополнительной от­ ветственностью применяются правила об обществе с ограниченной ответственностью, поскольку иное не предусмотрено ст. 95 ГК РФ, поэтому положения ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственно­ стью» в отношении фирменного наименования можно распростра­ нить и на общество с дополнительной ответственностью.

Фирменное наименование акционерного общества должно со­ держать его наименование и указание на то, что общество является акционерным. Поскольку акционерное общество обязано иметь полное и вправе иметь сокращенное фирменное наименование на русском языке, обязательные требования к полному и сокращенно­ му наименованию устанавливаются ФЗ «О акционерных общест­ вах». Так, полное фирменное наименование обязательно должно быть на русском языке, хотя общество вправе дополнительно к нему иметь полное фирменное наименование на языках народов РФ и(или) иностранных языках. Полное фирменное наименование на русском языке должно содержать полное наименование общества и указание на тип общества - закрытое или открытое. Фирменное наименование на русском языке не может содержать иные термины и аббревиатуры, отражающие его организационно-правовую форму, в том числе заимствованные из иностранных языков (например, «корпорация», «компания»), если иное не предусмотрено федераль­ ными законами и иными правовыми актами РФ. Сокращенное фир­ менное наименование общества может быть как на русском языке, так и на языках народов РФ и(или) на иностранных языках. И долж­ но содержать полное или сокращенное наименование общества 272 _ Глава и слова «закрытое акционерное общество» или «открытое акционер­ ное общество», либо аббревиатуру «ЗАО» или «ОАО».

Фирменное наименовние производственного кооператива должно содержать его название и слова «производственный кооператив» или «артель». Фирменное наименование сельскохозяйственной либо ры­ боловецкой артели (колхоза) должно содержать ее наименование и слова «сельскохозяйственная артель» или «колхоз» либо «рыболовец­ кая артель» или «рыболовецкий колхоз».

Унитарное предприятие должно иметь полное фирменное наиме­ нование и вправе иметь сокращенное фирменное наименование оба на русском языке. Оно может иметь также полное и(или) сокра­ щенное фирменное наименование на языках народов РФ и(или) на иностранных языках.

Полное фирменное наименование государственного или муници­ пального предприятия на русском языке должно содержать слова «фе­ деральное государственное предприятие», «государственное предпри­ ятие» или «муниципальное предприятие» и указание на собственника его имущества - соответственно на Российскую Федерацию, субъек­ та Российской Федерации или муниципальное образование.

Фирменное наименование казенного предприятия, т.е. предпри­ ятия, основанного на праве оперативного управления, на русском языке должно содержать слова «федеральное казенное предприятие», «казенное предприятие» или «муниципальное казенное предприятие» и указание на собственника его имущества — Российскую Федера­ цию, субъект Российской Федерации или муниципальное образова­ ние. Запрещено включать в фирменное наименование унитарного предприятия на русском языке иные, отражающие его организацион­ но-правовую форму термины, в том числе заимствованные из ино­ странных языков, если иное не предусмотрено федеральными закона­ ми и иными нормативными правовыми актами РФ.

Законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности, также включают в себя положения относительно фир­ менного наименования коммерческих организаций, которые осуществ­ ляют такую деятельность. В частности, законы о банковской деятельно­ сти и об организации страхового дела требуют, чтобы указание на вид деятельности было включено в фирменное наименование. Так, соглас­ но п. 3 ст. 4.1. Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» 1992 г.234, фирменное наименование субъекта страхового дела — юридического лица должно содержать слова, указывающие на Данная статья излагается в редакции ФЗ от 10.12.2003 № 172-ФЗ Коммерческая концессия в России осуществляемый вид деятельности «страхование», «перестрахова­ ние», «взаимное страхование, «страховой брокер», или производные от таких слов и словосочетаний, а ст 7 ФЗ «О банках и банковской де­ ятельности» 1990 г23э требует, чтобы фирменное наименование кре­ дитной организации содержало указание на характер деятельности этого юридического лица посредством использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация» Исключительные права правообладателя возникают только на за­ регистрированное фирменное наименование (наименования) в по­ рядке, установленном законом или иными правовыми актами (см п ст 54 ГК РФ) Также законом или иными правовыми актами устанав­ ливается порядок использования фирменных наименований В насто­ ящее время специальной, самостоятельной регистрации фирменных наименований в России не осуществляется Они вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц при их регистра­ ции наряду с другими сведениями и документами согласно ст 5 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц» Основной практический вопрос, который возникает по поводу фирменного наименования, — это отсутствие четких требований в от­ ношении такого критерия, как новизна или неповторимость его со­ держания или отдельных охраняемых элементов В отсутствие прямо­ го регулирования приходится опираться на судебную практику, кото­ рая также явно недостаточна Так, эта практика позволяет сделать вы­ вод, что собственно наименование само по себе не является охраняе­ мым элементом, поскольку нарушением является его использование вместе с обязательной частью, т е с указанием на организационно правовую форму При этом нарушением считается использование то­ ждественного фирменного наименования при одновременном нали­ чии таких условий, как совпадение сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной), а также неблагоприятные пос­ ледствия этой тождественности для третьих лиц, в частности, в виде реального смешения или введения в заблуждение потребителей отно сительно того, какое лицо оказывает им услуги Все эти условия могут быть выявлены лишь при обращении в суд Представляется более целесообразным установить процедуру 23э Статья излагается в редакции ФЗ от 23 12 2003 № 185-ФЗ В отношении приведения сокращенного наименования кредитных организаций, действую­ щих в форме акционерного общества в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах», см Письмо ЦБ РФ от 03 04 2002 J4» 38-Т ФЗ от 08 08 2001 № 129-ФЗ (СЗ РФ, 2001, № 33, ст 3431) 274 Глава предварительной проверки заявленного фирменного наименования в компетентных органах государства, чтобы на этом этапе создать меха­ низм охраны законных интересов и прав участников гражданского обо­ рота Это регулирование должно стать предметом отдельного закона, который, как представляется, будет следующим этапом в совершенство­ вании правового статуса предпринимателей после принятия закона об их государственной регистрации и создания единой государственной системы для ее проведения, действующей по принципу «одного окна» В соответствии со ст 1027 ГК к исключительным правам правооб­ ладателя, предоставляемым им пользователю, относится также право на товарный знак и знак обслуживания Специальные нормы, содер­ жащие понятие товарного знака и знака обслуживания, регулирую­ щие основания и порядок приобретения и прекращения исключи­ тельных прав на них, порядок и способы их использования и защиты, изложены в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и на­ именованиях мест происхождения товаров»237 и некоторых иных пра­ вовых актах238 Основные положения российского законодательства о товарных знаках вполне соответствуют зарубежному законодательст­ ву и международно-правовым нормам о торговых марках Товарный знак используется как средство индивидуализации това­ ра в форме вещей, а знак обслуживания ~~ для индивидуализации това­ ра в форме услуг, те товара, не имеющего овеществленной формы Видовую классификацию товарных знаков можно производить по разным основаниям Например, по способам (формам) их объектив­ ного выражения можно выделить такие виды, как словесные, изобра­ зительные, объемные и иные, комбинированные Такую комбинацию, в частности, представляет такое сочетание словесной (лексической) Закон РФ от 23 09 1992 № 3520-1 (Ведомости СНД и ВС РФ, 1992, № 42, ст 2322) в ред ФЗ от 11 12 2002 № 166-ФЗ, 27 12 2000 N° 150-ФЗ, 30 12 j\fb 194 ФЗ 24 12 2002 № 176-ФЗ О судебной практике применения норм данного закона см Информационное письмо Президиума Высшего арбит­ ражного суда Российской Федерации от 29 июля 1997 г No 19 «Обзор практи­ ки разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак» 21S См, например Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утверждены Приказом Роспатента от 29 11 1995 г, зарегистрированы в Минюсте РФ 08 12 1995 г № 989) Правила признания товарного знака в РФ (утверждены Приказом Рос­ патента от 17 03 2000 г зарегистрированы в Минюсте 18 05 2000 г N° 2231) Далее по традиции введенной законодателем, в тексте используется об­ щий родовой термин «товарный знак», под которым также понимается и знак обслуживания Коммерческая концессия в России и изобразительной (графической) формы, которое представлено лого­ типом. Поскольку правообладатель может зарегистрировать товарный знак в различных формах объективного выражения как заявленное обозначение, возникает вопрос о том, можно ли эти различные формы рассматривать как один товарный знак. Учитывая требование единст­ ва заявки, согласно которому заявка подается на один товарный знак, различные формы его выражения, рассчитанные хотя и на однород­ ную группу товаров, но используемые различными способами, влекут необходимость к их регистрации в качестве отдельных товарных зна­ ков. Например, словесно-изобразительный товарный знак использу­ ется на товаре, объемный — в качестве упаковки, а музыкальный — в рекламе на радио. Более того, закон не запрещает субъекту предпри­ нимательской деятельности иметь не один, а неограниченное число товарных знаков, зарегистрированных в отношении однородных това­ ров. Это значит, что в объект договора коммерческой концессии могут быть включены исключительные права не на один, а на большее чис­ ло товарных знаков. Например, по договору коммерческой концессии между «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и «Колгейт-Пал молив» РФ (пользователь) были предоставлены исключительные пра­ ва почти на шестьдесят товарных знаков240.

В зависимости от количества субъектов исключительных прав можно говорить об индивидуальных и коллективных товарных зна­ ках. По договору коммерческой концессии можно предоставить пра­ ва только на индивидуальный товарный знак, т.к. п. 2 ст. 20 закона о товарных знаках содержит запрет на передачу коллективного знака и права на его использование другим лицам.

Основания возникновения правовой охраны также могут служить основанием деления товарных знаков на охраняемые в силу их госу­ дарственной регистрации и охраняемые в силу их общеизвестности.

Критерии, определяющие общеизвестность товарного знака, являют­ ся также основанием для деления знаков на общеизвестные и необ­ щеизвестные (обыкновенные). Эти критерии можно сформулировать на основании ст. 19.1 закона о товарных знаках. Это, во-первых, ин­ тенсивное использование такого знака и, во-вторых, как результат та­ кого использования — его широкая известность на всей территории РФ среди соответствующих потребителей в отношении товаров дан­ ного лица на дату, указанную в заявлении, с которым это лицо обра­ щается в компетентный государственный орган. Хотя условия для признания товарного знака общеизвестным возникают фактически, См.: Дьяченко Д. Фатальный успех концессии / Бизнес-адвокат, 2000, № 5.

276 ^ Глава само признание его таковым осуществляется государством. Причем быть признанным общеизвестным может как зарегистрированный товарный знак, так и незарегистрированное обозначение на общеиз­ вестный товарный знак. Правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется на основании решения Палаты по патентным спорам, этот знак вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Перечень общеизвест­ ных в РФ товарных знаков. Его владельцу выдается свидетельство на общеизвестный товарный знак, а сведения, относящиеся к такому знаку, публикуются в официальном бюллетене Роспатента. Правовая охрана, предоставляемая такому знаку, идентична той, которая предо­ ставляется по закону о товарных знаках обыкновенным товарным знакам, но действует такая охрана бессрочно.

Субъектом прав на товарный знак могут быть как юридические ли­ ца, так и граждане-предприниматели.

Исключительное право на использование товарного знака включает в себя применение его в товарах, для которых он зарегистрирован, а также их упаковке, этикетках, которые производятся, предлагаются к продаже, демонстрируются на выставках, ярмарках, вводятся в граж­ данский оборот на территории РФ иным образом, использование в ре­ кламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, на вывесках, в сети Интернет. Этот перечень способов использования товарного зна­ ка имеет неисчерпывающий характер, однако, понятно, что не все спо­ собы могут формировать объем прав, предоставляемых для использо­ вания по договору коммерческой концессии, например, вряд ли впра­ ве пользователь использовать чужой товарный знак, как и чужое фир­ менное наименование, в официальных документах или на бланках.

Исключительные права на товарный знак приобретаются в резуль­ тате его государственной регистрации, которая предполагает обяза­ тельную проверку (формальную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения241), и подтверждаются свидетельством, срок действия которого — 10 лет с даты подачи заявки в государственный орган ис­ полнительной власти по интеллектуальной собственности242. Срок См. Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обо­ значений, утвержденные приказом Роспатента от 23.03.2001 г Ш 39 (в ред.

Приказа Роспатента от 06.07.2001 г. № 91).

В связи с реформой системы федеральных органов исполнительной власти эти функции теперь возложены на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, которая подведомственна Ми­ нистерству образования и науки РФ Коммерческая концессия в России действия свидетельства может быть продлен по ходатайству владель­ ца свидетельства, поданному в этот орган в течение последнего года его действия, еще на десять лет Таким образом, это право может быть использовано неоднократно, что позволяет объективно сохранять его в комплексе исключительных прав в течение всего срока действия до говора коммерческой концессии Сторонам договора, особенно пользователю, надо, однако, иметь в виду, что правовая охрана товарного знака может прекратиться также и по обстоятельствам, которые не связаны с истечением сро­ ка действия его регистрации или отказа от нее правообладателя, но и в результате оспаривания и признания такой правовой охраны не­ действительной Так, согласно п 1 ст 28 закона о товарных знаках, предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспо­ рено и признано недействительным полностью или частично в тече­ ние всего срока ее действия или в иные сроки, установленные в этой статье в указанных в ней случаях Это такие случаи, когда создается угроза нарушения чужих прав, в том числе исключительных прав Например, если товарный знак тождествен или схож до степени сме­ шения с товарными знаками других лиц, имеющими более ранний приоритет, в том числе охраняемыми в соответствии с международ­ ным договором РФ на ее территории в отношении однородных или признанными в установленном данным законом порядке общеизве стными в РФ243 Основанием для оспаривания товарного знака мо­ гут быть и такие действия правообладателя, связанные с его регист­ рацией, которые в установленном законом порядке признаны актом недобросовестной конкуренции Прекращение правовой охраны, а следовательно, и прекращение исключительных прав на товарный знак, в этом случае, будучи результатом неправомерных действий правообладателя по договору коммерческой концессии, дает право пользователю на применение санкций, если в результате такого на­ рушения он понесет убытки Как показывает практика, товар, который является основой пред­ принимательской деятельности по договору коммерческой концес­ сии, в той или иной мере обладает особым качеством, свойствами, иногда даже уникальными, поскольку в нем или при его производстве используются объекты, охраняемые патентом Поэтому исключитель­ ные права на использование запатентованных объектов, как правило, Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товар­ ных обозначений, сходных до степени смешения с охраняемым в силу между народного договора РФ или признанным в РФ общеизвестным, допускается лишь с согласия правообладателя 278 Глава входят в объект договора Центральное место среди источников пра­ вового регулирования в области патентного права занимает Патент­ ный закон от 23.09.1992 г. №3517-1244, который в последнее время пре­ терпел существенные изменения.

Перечень объектов патентного права исчерпывается теми, которые указаны в этом законе. Это - изобретения, полезные модели и промыш­ ленные образцы. В законе содержится определение каждого из них, а также указываются признаки, которыми они должны обладать для то­ го, чтобы их можно было запатентовать (условия патентоспособности).

Под изобретением понимается техническое решение в любой об­ ласти, относящееся либо к продукту, либо к способу. К продукту, в ча­ стности, относятся устройство, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных. Способ определяется как процесс осуществления действия над материальным объектом с по­ мощью материальных средств. В качестве полезной модели понима­ ется техническое решение, относящееся только к устройству. Именно поэтому иногда техническое решение называют «малым изобретени­ ем», поскольку оно по своей сущности также является техническим решением, но в отношении лишь одного вида продукта. Кроме того, в отличие от изобретения к нему не предъявляется требование отвечать такому условию патентоспособности, как изобретательский уровень.

Два других условия — новизна и практическая применимость, необхо­ димые для получения патента на изобретение, составляют условия па­ тентоспособности полезной модели в целом. С товарной точки зре­ ния, полезная модель менее ценна, чем изобретение, поэтому законо­ датель при проверке полезной модели опирается на презумпцию ее соответствия требованиям патентоспособности и не проводит экс­ пертизу по существу, ограничиваясь лишь формальной экспертизой, а размер пошлин за поддержание патента на нее в силе значительно ниже, чем на изобретения. В то же время отсутствие экспертизы по существу увеличивает для сторон, включивших права на этот объект в договор, риск того, что в результате опровержения этой презумпции данные права могут прекратиться.

Третий объект — промышленный образец по своей сути существен­ но отличается от двух предыдущих, в нем охраняется не только содер­ жание, но и форма, поскольку он представляет собой художественно конструкторское решение изделия промышленного или кустарно ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Новое См. Патентный закон от 23.09.1992 г. № 3517-1 (Ведомости СНД и ВС РФ, 1992, № 42, ст. 2319) в ред. ФЗ от 07.02. 2003 № 22-ФЗ, 27.12.2000 № 150-ФЗ, 30 12.2001 № 194-ФЗ, 24.12.2002 № 176-ФЗ Коммерческая концессия в России регулирование изменило условия патентоспособности промышленно­ го образца, оставив в их числе лишь два — новизну и оригинальность Исключительные права на эти объекты возникают в результате их государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам и подтверждаются выданным патентом, за поддержание кото­ рого в силе требуется периодически уплачивать патентные пошли­ ны243 Исключительные права на использование изобретения, полез­ ной модели или промышленного образца включают в себя такие дей­ ствия, как ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, пред­ ложение о продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, который произведен запатен тованным способом или в котором использованы запатентованные изобретения или полезная модель, либо изделие, в котором использо ван запатентованный промышленный образец Эти права существ>ют в течение срока действия патента Для каждого объекта предусмотрен свой срок действия патента для изобретения - 20 лет246, полезной мо­ дели — 5 лет, промышленного образца — 10 лет с даты подачи заявки на регистрацию По ходатайству патентообладателя срок действия па­ тента на полезную модель может быть продлен еще на 3 года, на про мышленный образец — на 5 лет Действие патента может прекратить­ ся досрочно как по воле патентообладателя, так и в результате его ос паривания и признания недействительным Последняя редакция Па­ тентного закона предусматривает возможность восстановления дей­ ствия патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, если его действие было прекращено в связи с тем, что патентная пошлина за поддержание патента в силе не была уплачена в установленный срок В этой связи признается право послепользова ния, те право на дальнейшее безвозмездное использование этих См Положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моде леи, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслу­ живания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров, утвержденные Постановлениями Правительства РФ от 12 08 1993 № 793 с последующими изменениями, утвержденными Постановлениями Правительства РФ от 12 08 1996 № 947, от 16 04 1997 N» 423, от 20 08 1997 № 1058, от 31 03 No 372, от 14 01 2002 № Специальные правила исчисления срока действия патента предусмотрены для патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пести­ циду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в уста­ новленном законом порядке разрешения 280 Глава m объектов без расширения объема такого использования лицами, ко­ торые начали их использование либо сделали необходимые к этому приготовления в период между датой прекращения действия патента и датой публикации в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности сведе­ ний о восстановлении действия патента. Естественно, как право пре­ ждепользования, так и право послепользования несколько снижают «качество» исключительных прав, предоставляемых по договору.

В комплекс исключительных прав могут входить также права на объе­ кты авторского права247, к которым относятся результаты творческой де­ ятельности в области литературы, науки и искусства, в число которых также включены програмы для ЭВМ. Охрана авторского права таких про­ грамм предусматривает в том числе и охрану операционных систем. Иск­ лючительные права на объекты авторского права возникают в силу факта его создания, что подразумевает не только создание идеального объекта в уме, но обязательное придание ему формы объективного выражения (уст­ ной, письменной, пространственной и т.д.). С этого момента начинается исчисление срока действия этих прав. Согласно общему правилу, автор­ ские права существуют в течение всей жизни автора и еще 70 лет после его смерти. Закон допускает факультативную регистрацию лишь одного объ­ екта авторского права - программы для ЭВМ248.

К числу объектов исключительных прав, согласно положениям за­ конов, также относятся топологии интегральных микросхем и селек­ ционные достижения (новые сорта растений и породы животных)249.

Наиболее сложными объектами, права на которые входят в объект договора, являются коммерческое обозначение и охраняемая ком­ мерческая информация, потому что в законе не содержатся их опре­ деления и нет указания на исключительный характер самих прав.

Коммерческое обозначение понимается как в теории права, так и на практике по-разному. Объединяет все позиции признание того, что это обозначение, которое используется в предпринимательской См. ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993 № 5351- (Ведомости СНД и ВС РФ, 1993, № 32, ст. 1242) в ред. ФЗ от 19.07.1995 № 110 ФЗ, от 20.07.2004 № 72-ФЗ.

См. Закон РФ «О правовой охране программ для электронно вычислительных машин и баз данных» от 23.09.1992 № 3523-1 (Ведомости СНД и ВС РФ, 1993, № 42, ст. 2325) в ред ФЗ от 24.12.2002 № 177-ФЗ См. Закон РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем» от 23 09.1992 № 3526-1 (Ведомости СНД и ВС РФ, 1993, № 42, ст. 2328) в ред.

ФЗ от 09.07.2002 № 82-ФЗ, Закон РФ «О селекционных достижениях» от 06.08.1993 № 5606-1 (Ведомости СНД и ВС РФ, 1993, № 36, ст. 1436).

Коммерческая концессия в России деятельности Следовательно, этим уже определяется субъект прав — гра­ жданин-предприниматель и юридическое лицо, являющееся коммерче­ ской организацией Поскольку предпринимательской деятельностью как неосновной и с определенными ограничениями вправе заниматься и некоммерческая организация, то можно предположить, что и она может быть субъектом прав на коммерческое обозначение Ясно, что как всякое обозначение, коммерческое обозначение признано служить целям инди­ видуализации И здесь возникает основной вопрос индивидуализации чего (объекта) или кого (субъекта) служит коммерческое обозначение} Согласно одной точке зрения, это индивидуализация основного объекта предпринимательской деятельности — предприятия как имущественно­ го комплекса Эта точка зрения в свое время нашла отражение в проекте Части третьей ГК В статье, озаглавленной «Исключительное право на коммерческое обозначение предприятия», указывалось, что юридиче­ ское лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, или индивидуальный предприниматель имеет исключительное право на по­ стоянно используемое незарегистрированное наименование (коммерче­ ское обозначение) принадлежащего ему предприятия как имуществен­ ного комплекса, если употребление им такого наименования общеизве­ стно Согласно другому подходу, под коммерческим обозначением пони­ мается средство индивидуализации предпринимателя, представляющее собой незарегистрированное наименование, которое стало широко из­ вестным в силу его постоянного использования Этот вывод можно сделать и на основе грамматического толкования нормы ГК, содержащей определение договора коммерческой концес­ сии Использование разделительного союза между фирменным наиме­ нованием и коммерческим обозначением предполагает передачу пос­ леднего в качестве средства индивидуализации правообладателя, если у него нет фирменного наименования (например, гражданина-предпри­ нимателя) Этого подхода придерживались и авторы проекта ГК РФ, в том числе его главы 54 (что видно из комментариев, которые были впо­ следствии даны), а также другие известные российские цивилисты2М ъо См Юридическая энциклопедия / Под ред акад Б Н Топорнина М Юристь, 2001, с См Комментарий главы 54 «Коммерческая концессия» ГЕ Авилова в Гражданский кодекс Российской Федерации Часть вторая Текст, коммента­ рии, алфавитно предметный указатель / Под ред О М Козырь, АЛ Маков­ ского, С А Хохлова М Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с 553, Брагинский М И, Витрянский В В, Суханов Е А Комментарий к Части второй Гражданского кодекса для предпринимателей Фонд «Правовая культура», 1996, с Гдава Свой вывод некоторые из них делают на основе анализа ст. б-bis Па­ рижской конвенции об охране промышленной собственности, кото­ рая посвящена защите общеизвестных знаков. Более того, В.В, Вит рянский при этом подчеркивает, что «в настоящее время в качестве правообладателя коммерческого обозначения как общеизвестного знака определенного лица может выступать лишь иностранный предприниматель, находящийся в стране-участнице Парижской конвенции252.

Толкование данной статьи дает также возможность сделать вывод, что в качестве коммерческого обозначения может рассматриваться также и незарегистрированный товарный знак, а это позволяет рас­ сматривать коммерческое обозначение как средство индивидуализа­ ции не только производителя товара, но и самого товара.

Существует позиция, согласно которой коммерческое обозначе­ ние может охватывать любые обозначения, используемые в предпри­ нимательстве, способные индивидуализировать как самого субъекта, так и объекты предприятий как имущественных комплексов, включая сеть таких предприятий (магазины, рестораны, гостиницы) и обозначений, используемых в вывесках, в оформлении помещений, в одежде персонала и т.п.

Представляется, что в целях регулирования отношений коммерче­ ской концессии под коммерческим обозначением следует понимать именно средство индивидуализации самого правообладателя как субъекта предпринимательской деятельности. Предоставление одной стороной и использование другой стороной права на фирменное на­ именование или коммерческое обозначение — фундамент договора;

без предоставления такого права нет самого предмета договора. В от­ личие от других исключительных прав правообладателя оно имеет бессрочный характер, и его прекращение без замены на новое неиз­ бежно влечет за собой прекращение договора. Как уже говорилось, и франчайзинг в его современном облике ведет свое существование со времени, когда обладатель права на фирменное наименование или коммерческое обозначение стал предоставлять его в пользование сво­ ему контрагенту. Существовавшие до той поры договорные формы предоставления пользователю других исключительных прав на сред­ ства индивидуализации (в т.ч. низшие формы коммерческой концес­ сии) еще не могли считаться франчайзингом. Только обретя право на «фирму» своего патрона, пользователь стал тем, кем он ныне являет­ ся - современным франчайзи.

2 5 Брагинский МИ, Витрянский В.В. Указ. соч., е 993.

Коммерческая концессия в России Понятие охраняемой коммерческой информации, входящей в ком­ плекс исключительных прав, которые правообладатель предоставляет пользователю, также не раскрывается в законе. Более того, в нормах за­ кона используются близкие по смыслу, но различные по лексическому звучанию понятия. Так, в подразделе 3 ГК, содержащем общие нормы об объектах гражданских прав, в качестве одного из них называется служебная и коммерческая тайна. Большинство юристов ставят знак равенства между охраняемой коммерческой информацией и коммерче­ ской тайной. В ст. 139 ГК перечисляются условия, в соответствии с ко­ торыми информация составляет служебную или коммерческую тайну.

Во-первых, такая информация должна иметь реальную или потенци­ альную ценность в силу ее неизвестности другим лицам, во-вторых, к ней не должно быть свободного доступа на законном основании, в-третьих, сам обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, должен принимать меры по охране ее конфиденциальности. Ка­ ждое из этих условий является необходимым, а все вместе они доста­ точны, чтобы информация была признана охраняемой в качестве ком­ мерческой тайны, а права на нее подлежали защите всеми способами, предусмотренными законодательством. Более подробное, специальное регулирование коммерческой тайны и ее правового режима содержит­ ся в ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне». Информация, составляющая коммерческую тайну, это научно-техническая, технологическая, про­ изводственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства — ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного досту­ па на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. В свою очередь, ком­ мерческая тайна определяется в этом законе как конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или воз­ можных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или по­ лучить иную коммерческую выгоду.

Права обладателя информации, составляющей коммерческую тай­ ну, возникают с момента установления им в отношении такой инфор­ мации режима коммерческой тайны, т.е. в момент принятия правооб­ ладателем правовых, организационных, технических и иных мер по охране ее конфиденциальности. Эти меры, согласно ст. 10 Закона «Об коммерческой тайне», включают;

1) определение перечня информации, составляющей коммерче­ скую тайну;

Глава 284 _ _ _ 2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерче­ скую тайну путем установления порядка обращения с этой информа­ цией и контроля за соблюдением такого порядка;

3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана, 4) регулирование отношений по использованию информации, со­ ставляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудо­ вых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров, 5) нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерче­ ская тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридиче­ ских лиц — полное наименование и место нахождения, для индивиду­ альных предпринимателей — фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Наряду с этими мерами обладатель информации, составляющей ком­ мерческую тайну, вправе применять при необходимости средства и мето­ ды технической защиты конфиденциальности этой информации и дру­ гие, не противоречащие законодательству Российской Федерации, меры.

Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если, исключается доступ к информации, со­ ставляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее облада­ теля;

обеспечивается возможность использования информации, со­ ставляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контр­ агентам без нарушения режима коммерческой тайны.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, со­ гласно ст. 10 Закона «О коммерческой тайне», имеет право.

• устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с настоящим федеральным законом и гражданско-правовым договором;

• использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законода­ тельству Российской Федерации, • разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации;

• вводить в гражданский оборот информацию, составляющую коммер­ ческую тайну, на основании договоров, предусматривающих включе­ ние в них условий об охране конфиденциальности этой информации;

Коммерческая концессия в России • требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов госу­ дарственной власти, иных государственных органов, органов мест­ ного самоуправления, которым предоставлена информация, со­ ставляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;

• требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляю­ щей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой ин­ формации;

• защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использо­ вания третьими лицами информации, составляющей коммерче­ скую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причи­ ненных в связи с нарушением своих прав.

Примечательно, что, перечисляя в специальном законе права на коммерческую тайну, законодатель не указывает на их исключитель­ ный характер, хотя, где, как не в данном законе, выполнить требова­ ние ст. 138 ГК РФ, признав вышеперечисленные права на такую ин­ формацию исключительными и установив порядок признания за ли­ цом исключительных прав на нее.

Аналогичные юридические признаки были сформулированы в ст. 151 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и Респуб­ лик 1991 г. в отношении такого идеального объекта, как секреты про­ изводства (ноу-хау). В статье также указывалось, какого рода эта ин­ формация: техническая, организационная или коммерческая.

Не только в законодательстве, но и на практике используются раз­ личные термины для обозначения охраняемой коммерческой инфор­ мации: «конфиденциальная информация», «торговые секреты», «коммерческие секреты», «секреты фирмы» и т.д. В любом случае под охраняемой коммерческой информацией применительно к договору коммерческой концессии надо подразумевать такую информацию, которая отвечает признакам коммерческой тайны, независимо от то­ го, к какой области она относится.

Надо признать, что критерии зарубежного аналога секретной и потому охраняемой коммерческой информации сформулированы несколько шире и более благоприятно для франчайзи. В зарубежном законодательстве, в частности, выдвигается еще одно требование к ней ~~~ ее достоверность, а также полнота и очевидная полезность для франчайзи.

286 Глава В этой связи представляется, что российское законодательство по­ ка проигрывает зарубежному в отношении реальных гарантий добро­ совестности информации, предоставляемой франчайзи франчайзе­ ром. Та же зарубежная практика показывает, что для франшизных от­ ношений недостаточно общих требований к качеству информации, содержащихся вдоговорно-обязательственном законодательстве. Не­ достаточно их в законодательстве об интеллектуальной собственно­ сти. В предыдущих главах монографии уже анализировались образцы зарубежного специального законодательства о т.н. «предпродажном» (преддоговорном) раскрытии информации, требуемом от франчайзе­ ра. Речь о нем пойдет ниже. Представляется, что в такого рода зако­ нодательном оформлении отношений по предоставлению доказа­ тельств соответствия охраняемой коммерческой информации этим требованиям на этапе преддоговорных контактов нуждается и рос­ сийская коммерческая концессия.

Содержание п. 2 ст. 1027 ГК указывает также на возможность исполь­ зования по договору коммерческой концессии и таких идеальных объе­ ктов, как деловая репутация правообладателя и его коммерческий опыт.

Под деловой репутацией понимается оценка деловых, профессио­ нальных, этических и иных качеств предпринимателя со стороны его реальных и потенциальных контрагентов и в целом со стороны обще­ ства и государства. С качеством деловой репутации, ее уровнем связа­ на способность предпринимателя успешно конкурировать на рынке.

Деловая репутация предпринимателя в немалой степени зависит от качества предлагаемого им товара. Поэтому деловая репутация ассо­ циируется у большинства контрагенгов — потребителей его товара как со средствами индивидуализации товара, так и со средствами индиви­ дуализации самого производителя. Поэтому нельзя отрицать того фа­ кта, что, используя средства индивидуализации правообладателя и средства индивидуализации его товара, пользователь опирается на его деловую репутацию, хотя сама деловая репутация неотчуждаема и не­ передаваема в пользование, поскольку представляет личное немате­ риальное благо, тесно связанное с имущественными правами, но не формирующее самостоятельного имущественного права. Поэтому включать в предмет договора право на использование деловой репута­ ции, также как и указывать объем использования — невозможно. Дру­ гое дело, что сторонам, видимо, следует предусмотреть в договоре ме­ ры, которые каждая из них должна предпринять для недопущения не­ гативного влияния на деловую репутацию правообладателя. Можно также предусмотреть ответственность за совершение действий (без­ действие) в ситуации, когда создается угроза или непосредственно Коммерческая концессия в России _ опорочена репутация правообладателя, поскольку это прямым обра­ зом способно отразиться (сказаться) на «качестве» всего комплекса исключительных прав, предоставляемых в пользование Это предста­ вляется важным, поскольку российская правовая доктрина, а вслед за ней и судебная практика не признают принципа конкуренции исков Поэтому если права лица нарушены другим лицом, состоящим с ним в договорных отношениях, то требования о возмещении вреда приме­ няются лишь в случаях, прямо предусмотренных законом Понятие «коммерческий опыт» представляется еще более размы­ тым и неопределенным, чем понятие «охраняемая коммерческая ин­ формация», как правило, коммерческий опыт рассматривается в науч­ ной литературе как совокупность знаний и навыков, приобретенных лицом в процессе своей коммерческой деятельности Поэтому некото­ рые авторы отождествляют коммерческий опыт с другими идеальными объектами, охраняемыми законом Например, А А Иванов ставит знак равенства между коммерческим опытом и ноу-хау указывая при этом, что коммерческий опыт и деловая репутация являются объектами ис­ ключительных прав253 Другие авторы считают, что коммерческий опыт является результатом приобретенных правообладателем знаний и на выков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпри­ нимательской деятельности и не имеет ничего общего с ноу-хау Более того, коммерческий опыт вообще, по их мнению, не может быть отне­ сен к объектам субъективных гражданских прав, его нельзя передать в юридическом смысле, а им можно только поделиться, что реализуется в процессе выполнения обязанностей по инструктажу2:> Поскольку законодатель использует термин «коммерческий опыт» только в связи с указанием необходимости не выходить за пределы его использования, то суды, рассматривая вопрос о нарушении этих пре­ делов, в каждом конкретном случае будут исходить из существа той информации, которая понимается сторонами как деловой опыт В этой связи стороны заранее в договоре могут согласовать вопрос о том, что они понимают под коммерческим опытом в аспекте собст­ венных отношений или хотя бы определить критерии отнесения к не­ му той или иной информации Дальнейшая юридическая судьба договора коммерческой кон­ цессии после его заключения может складываться различно в зави­ симости от такой характеристики объекта исключительных прав, Гражданское право Учебник / Под ред А П Сергеева, Ю К Толстого Часть 2 М Проспект, 1998 С 632- Ъ Брагинский М И, Витрянскии В В Указ соч, с Глава 288 _ _ _ „ _ _ _ как способность порождать бессрочные права на их использование или ограничение срока действия таких прав Законом введены абсолютные ограничения на срок действия ис­ ключительных прав на ряд объектов интеллектуальной собственно­ сти, например, на изобретение, полезную модель, промышленный образец, объекты авторского права. Прекращение срока действия ис­ ключительных прав на эти объекты является основанием свободного и безвозмездного их использования как объектов общественного дос­ тояния. Хотя исключительные права на объекты, охраняемые патен­ том, могут прекратиться до истечения установленного в законе срока, как уже отмечалось выше, это может произойти вследствие отказа от них самого патентообладателя или вследствие оспаривания патента и признания его недействительным Срок действия исключительного права на некоторые другие объе­ кты, такие как товарный знак, знак обслуживания, хотя и установлен законом, однако, способен к возобновлению. Но и в этом случае воз­ можно досрочное прекращение прав на товарный знак по основани­ ям и в порядке, предусмотренным в законе о товарных знаках Есть также объекты, для которых законом вообще не установлен срок действия исключительных прав, к ним относятся фирменные наименования Это, правда, не значит, что права на него не могут прекратиться в силу других обстоятельств, например, прекращения самого субъекта права на фирменное наименование вследствие его реорганизации или ликвидации, а также прекращения самого объекта, путем отказа коммерческой организации от прежнего фирменного наименования и замены его новым. К сожалению, законодатель вообще не дает специального регулирования в отно­ шении оснований и способов изменения или замены фирменного наименования. Право на такое изменение следует из общего права юридического лица вносить изменения в учредительные докумен­ ты. При этом нормы ГК и специальных законов требуют включе­ ния фирменного наименования в данные документы в качестве обязательных сведений, в том числе и как существенного условия учредительного договора Срок действия прав на охраняемую коммерческую информацию в законе установлен как неопределенный срок Этот срок определяется как срок существования всех тех показателей, которые являются кри­ терием отнесения такой информации к коммерческой тайне Как только данная информация перестает отвечать хотя бы одному из ус­ ловий, сформулированных в ст. 139 ГК и в ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне», ее правовая охрана прекращается Коммерческая концессия в России Из сказанного следует, что права, в том числе исключительные, на отдельные объекты, составляющие комплекс как объект коммер­ ческой концессии, могут прекратиться в период действия договора.

При этом законом предусмотрены два основных варианта судьбы до­ говора. Первый — сохранение договора, но с изменением условия о предмете, что объективно ведет к пересмотру и других условий, в ча­ стности о цене договора. Второй — его обязательное прекращение.

Прекращение договора предусмотрено для случая, когда прекраща­ ются права на такой объект, без которого сами отношения теряют экономический смысл. Утрата экономического интереса со стороны пользователя в случае изменения существа объекта также является ос­ нованием для прекращения договора, хотя и не абсолютным.

Эти различные последствия прекращения прав на отдельные объ­ екты исключительной собственности, предоставленных по договору коммерческой концессии, регулируются нормами статей 1037, 1039 и 1040 ГК, в которых сформулированы специальные основания измене­ ния договора, в том числе по требованию одной стороны, или его пре­ кращения, в том числе обязательного.

К таким специальным основаниям прекращения договора ком­ мерческой концессии относится прекращение прав правообладателя на принадлежащее ему фирменное наименование или коммерческое обозначение. При этом имеется в виду абсолютное прекращение пра­ ва вследствие прекращения самого объекта без замены его новым фирменным наименованием и соответственно аналогичными новы­ ми правами. Если такой замены не происходит (например, в случае ликвидации юридического лица правообладателя), то договор пре­ кращается безусловно. При замене правообладателем прежнего фир­ менного наименования (коммерческого обозначения) на новое у пользователя появляется альтернатива: он может либо расторгнуть договор, либо сохранить его, согласившись на новое фирменное на­ именование (коммерческое обозначение). Определенную сложность вызывает ситуация, когда права на фирменное наименование прекра­ щаются у правообладателя вследствие их перехода к другому лицу по договору (например, купли-продажи предприятия) или в порядке универсального правопреемства (реорганизация правообладателя).

Нормы п. 3 ст. 1037 явно вступают в противоречие с нормами п. 1 ст.

1038. Согласно последним, переход к другому лицу какого-либо ис­ ключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс, не является основанием для изменения или расторжения договора, поскольку новый правообладатель становится стороной до­ говора в части перешедшего к нему исключительного права.

19- Глава 290 _ _ _ _ _ _ _ _ Из положений ст 1037 ГК следует, что прекращение исключитель­ ных прав пользователя на другие объекты интеллектуальной собст­ венности (на товарный знак, изобретения, полезные модели, промышленные образцы и т п ) не может служить для сторон основа­ нием для прекращения договора В этом случае договор коммерче­ ской концессии продолжает действовать, за исключением положе­ ний, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения В отличие от прав на фирменное наименование (коммерческое обозначение) они не играют конституирующей роли в договоре ком­ мерческой концессии, хотя ценность комплекса оставшихся исклю­ чительных прав может значительно уменьшиться, особенно если та­ кое прекращение явилось следствием оспаривания прав правообла­ дателя В этом случае, как представляется, пользователь вправе не только требовать изменения условия о цене договора, но и возмеще­ ния ему убытков, вызванных таким изменением договора, если оно произойдет по обстоятельствам, зависящим от правообладателя В любом случае собственно характер обстоятельств, вследствие ко­ торых прекратилось исключительное право правообладателя, целе­ сообразно учесть сторонам в согласовании иных последствий пре­ кращения исключительных прав Однако правообладатель вряд ли согласится на условия, которые будут явно невыгодны для него, даже если они и будут направлены на снижение предприниматель­ ского риска пользователя Это лишний раз подчеркивает необходи­ мость включения регулирования данных отношений в закон, в том числе с использованием императивных норм, охраняющих интере­ сы более слабой стороны в договоре, которой в данном случае явля­ ется пользователь Частично законодатель это уже учитывает Так, при расторже­ нии договора по причине несогласия пользователя на новое фир­ менное наименование или коммерческое обозначение пользова­ тель имеет право требовать возмещения понесенных им убытков Если же пользователь соглашается сохранить договор, действую­ щий уже в отношении нового фирменного наименования или ком­ мерческого обозначения, то он вправе только требовать соразмер­ ного уменьшения причитающегося правообладателю вознагражде­ ния, если, например, качество (известность, репутация, престиж) нового фирменного наименования или коммерческого обозначе­ ния уступает прежнему, но не вправе требовать возмещения убыт­ ков, вызванных такой заменой Коммерческая концессия в России § б. Форма и государственная регистрация договора В соответствии со ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии за­ ключается в письменной форме. Несоблюдение этого требования влечет за собой недействительность договора с момента его заклю­ чения. Соответственно, договор считается ничтожным. При этом, хотя закон не указывает на это специально, этот договор должен быть заключен путем подписания одного документа. Иными сло­ вами, нельзя использовать такой способ, как обмен документами письмами, телеграммами, телетайпограммами и т.п., а также в от­ вет на письменную оферту давать акцепт в форме конклюдентных действий (т.е. действий, свидетельствующих об акцепте). Это свя­ зано с дополнительной обязательной формальностью — регистра­ цией такого договора.

Количество экземпляров договора, составленного путем подписа­ ния одного документа обеими сторонами, должно быть не менее количества его участников, а в необходимых случаях стороны могут согласиться на подписание большего количества экземпляров, на­ пример для целей регистрации, предоставления в налоговые, судеб­ ные органы или хранения дополнительных экземпляров для безопас­ ности в банковском сейфе. Все экземпляры договора, подписанного сторонами, имеют одинаковую юридическую силу. В силу правила ст. 452 ГК РФ, изменение и расторжение договора должны иметь ту же форму, в которой он был заключен. Однако и способ выражения воли при письменной форме (путем составления одного документа, обме­ на документами, молчанием или конклюдентными действиями) при этом играет важную роль, особенно в нашем случае. Поскольку все изменения договора, так же как и его расторжение, подлежат государ­ ственной регистрации, то они должны быть совершены путем состав­ ления одного документа. Исключение составляют случаи, когда изме­ нение или расторжение договора допускаются в одностороннем порядке и совершаются в форме односторонней сделки или произво­ дятся на основании судебного решения.

Помимо требования обязательной письменной формы договора коммерческой концессии ст. 1028 ГК предусматривает его обязатель­ ную государственную регистрацию. Действительно, логика указывает на то, что если возникновение права закон связывает с фактом госу­ дарственной регистрации объекта или субъекта этих прав, то дальней­ шая юридическая судьба этого права — предоставление во временное пользование или бесповоротная передача (уступка) также требуют государственной регистрации. Это объясняется целями, которым 292 Глава служит государственная регистрация в гражданском обороте, - дос­ товерность и публичность факта совершения сделки Иными словами, факт государственной регистрации является свидетельством (доказательством) самой высокой юридической силы собственно факта заключения договора и его условий, а также дает право заинтересованным лицам получить в регистрирующем органе информацию о том, кому и в каком объеме предоставлены или переданы права по договору. Государственная регистрация сдел­ ки, которая определяет изменения в юридической судьбе зарегист­ рированного объекта и (или) прав на него, осуществляется тем же органом государственной власти, который произвел его первона­ чальную регистрацию или регистрацию объекта, вследствие которой на него возникают исключительные права. Поскольку объекты ис­ ключительных прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии, неоднородны, то изначально они регистрируются раз­ личными государственными органами. Так, право на фирменное на­ именование возникает у юридического лица в результате государст­ венной регистрации самого юридического лица.

В настоящее время регистрация юридических лиц осуществляет­ ся федеральным органом исполнительной власти по налогам и сбо­ рам (Министерством РФ по налогам и сборам). Именно оно регист­ рирует договоры коммерческой концессии. В то же время права на товарный знак, знак обслуживания, такие объекты, как изобрете­ ния, полезные модели, промышленные образцы возникают с мо­ мента их государственной регистрации другим государственным органом — федеральным органом исполнительной власти по интел­ лектуальной собственности (Роспатентом)255. Поэтому движение прав на эти объекты должно отражаться путем регистрации догово­ ра также и в этом ведомстве. Таким образом, договор требует как ми­ нимум двойной регистрации, т.е одновременной регистрации в двух различных органах государственной власти.

Согласно п. 2 ст. 1031 ГК, обязанность обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии возлагается на правообладателя Это значит, что он должен совершить все необходимые действия по такой регистрации, а также взять на себя расходы, связанные с нею.

Однако, в силу диспозитивности нормы, стороны в договоре могут В связи с Указом Президента РФ от 09 03 2004 № 314 «О системе и струк­ туре федеральных органов исполнительной власти» функции этого органа возлагаются на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, которая находится в ведении Министерства об­ разования и науки Российской Федерации Коммерческая концессия в России предусмотреть иное. В частности, обязанность зарегистрировать до­ говор во всех ведомствах может быть возложена на пользователя либо стороны могут разделить между собой обязанности по регистрации в различных ведомствах, либо производить регистрацию совместно.

Единственно, что невозможно в силу общего правила диспозиции, это исключить действие данной нормы к отношениям сторон. Также можно иначе регулировать отношения, связанные с отнесением рас­ ходов по регистрации на одного из участников договора или на обоих в различных пропорциях. В любом случае эти расходы должны учиты­ ваться как накладные при определении цены сделки в целом.

Отношения, связанные с государственной регистрацией договора коммерческой концессии, имеют административный характер и ре­ гулируются специальными правилами. Это, во-первых, Порядок ре­ гистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), ут­ вержденный Приказом Министерства РФ по налогам и сборам (далее - Порядок регистрации), и, во-вторых, Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полез­ ную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслужи­ вания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передачи исклю­ чительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных, утвержденные Роспатентом257 (далее — Прави­ ла регистрации). Эти правила, как следует из их названия, рассчита­ ны на регистрацию договоров о передаче исключительных прав или их предоставлении во временное пользование, в том числе лицензи­ онных договоров, по поводу различных объектов интеллектуальной собственности. Однако не включенный в заголовок документа дого­ вор коммерческой концессии нашел отражение в его тексте, ему посвящена глава V Правил, названная «Особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)». Эти докумен­ ты регулируют также отношения по регистрации изменений, прекра­ щения, досрочного расторжения договора или расторжения договора коммерческой концессии, заключенного на неопределенный срок.

Представляется, что будет не лишним более подробно осветить процедуру регистрации договора коммерческой концессии, по­ скольку порядок такой регистрации был разработан совсем недавно.

Хотелось бы лишний раз подчеркнуть для предпринимателей, перед Приказ МНС России от 20.12.2002 № БГ-3-09/730 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 16.02.2003 № 4125).

Приказ Роспатента от 29.04.2003 № 64.

294 Глава которыми встанет задача провести регистрацию такого договора, что в отличие от гражданских правоотношений, при регулировании кото­ рых законодатель опирается на принцип свободы договора, т.е. свобо­ ду сторон в установлении своих прав и обязанностей на основе дого­ вора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, административные отношения такой свободы не допускают. Таким образом, требования регистрирующего органа яв­ ляются обязательными, и их перечень имеет исчерпывающий харак­ тер и отражается в нормативных актах. Иными словами, должностные лица не вправе требовать более того, на что указывается в админист­ ративно-правовых актах.

Сравнение двух актов — Порядка регистрации и Правил регистра­ ции дает основание сделать вывод о том, что некоторые требования, содержащиеся в них, совпадают, а некоторые — разнятся. Различны­ ми являются также структура этих источников правового регулирова­ ния и способ систематизации норм. Так, Правила регистрации, рас­ считанные на регистрацию договоров по поводу различных объектов исключительных прав, а также — различной правовой природы, со­ держат общие положения, которые применяются к регистрации лю­ бого договора, и разделы (главы), включающие специальные нормы, учитывающие особенности этих договоров. Правила регистрации, предметом регулирования которых являются только договоры ком­ мерческой концессии, не содержат деления на общие и специальные нормы путем выделения в отдельный раздел общих положений.

Регистрацию договора на основании Порядка регистрации осуще­ ствляет тот территориальный орган МНС России, который осущест­ вил регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица в иностранном государстве, регистра­ ция осуществляется регистрирующим органом, осуществившим реги­ страцию юридического лица, являющегося пользователем.

Различается процедура регистрации. Регистрация договора в Па­ тентном ведомстве предполагает следующие пять этапов:

• обращение в регистрирующий орган;

• проверка договора в целях установления его соответствия положе­ ниям законодательства РФ, регулирующего отношения в сфере интеллектуальной собственности;

• регистрация договора;

• внесение сведений о зарегистрированных договорах соответствен­ но в Государственные реестры;

Коммерческая концессия в России ® публикация сведений о зарегистрированных договорах коммерче­ ской концессии.

Процедура регистрации договора в государственном налоговом органе включает в себя только два этапа:

« обращение в регистрирующий орган;

» регистрация договора.

Проверка договора и публикация сведений не осуществляются.

Отличается не только процедура регистрации, но и содержание совпадающих этапов. Так, обращение в регистрирующий орган пред­ ставляет собой подачу заявки. Заявка на регистрацию должна вклю­ чать в себя различный набор документов. Согласно Порядку регист­ рации, в регистрирующий орган должны быть представлены:

в заявление о регистрации договора коммерческой концессии, под­ писанное заявителем;

• документ, подтверждающий полномочия заявителя на совершение действий, связанных с регистрацией договора коммерческой кон­ цессии;

• копия документа, подтверждающего статус каждой из сторон дого­ вора коммерческой концессии в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

• три экземпляра договора коммерческой концессии, которые должны быть прошиты, листы пронумерованы, в них не должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных неогово­ ренных исправлений;

• два экземпляра описи представленных документов.

Согласно же Правилам регистрации заявка включает в себя:

® зявление, составленное согласно образцу, содержащемуся в При­ ложении к Правилам регистрации;

• патент.

При установлении соответствия предоставленного на регистрацию договора положениям законодательства в области интеллектуальной собственности регистрирующий орган проверяет наличие в договоре положений, относящихся к определению сторон договора, предмету договора (номер патента, свидетельства на товарный знак или номер международной регистрации и т.д., в отношении которых заключен до­ говор), объему предоставляемых исключительных прав (в частности, 296 Глава установлены ли минимальный и (или) максимальный объем исполь­ зования, территория использования исключительных прав примени­ тельно к определенной сфере предпринимательской деятельности и срок действия договора, если договор заключен на срок). Кроме того, проверяется наличие в договоре обязательного условия о том, что пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производи­ мых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказывае­ мых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, производи­ мых, выполняемых или оказываемых непосредственно правооблада­ телем, а также о том, что правообладатель будет контролировать вы­ полнение этого условия Устанавливается также, содержит ли договор коммерческой концессии право пользователя разрешать другим ли­ цам использовать объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, или охраняемые в РФ товарные знаки, на услови­ ях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо опреде­ ленных в договоре.

Порядок регистрации не предусматривает отдельной процедуры проверки содержания договора, однако, в нем указывается, что при осуществлении его регистрации необходимо иметь в виду, что предме­ том договора является комплекс исключительных прав, принадлежа­ щих правообладателю (в том числе право на фирменное наименова­ ние и/или коммерческое обозначение правообладателя, на охраняе­ мую коммерческую информацию, а также на другие, предусмотрен­ ные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.), а сторонами по договору могут быть коммерче­ ские организации и граждане, зарегистрированные в качестве инди­ видуальных предпринимателей Собственно регистрация осуществляется регистрирующим органом путем проставления на представленных договорах коммерческой кон­ цессии специальной надписи (штампа). При этом два экземпляра воз­ вращаются заявителю, а третий хранится в регистрирующем органе. Со­ гласно Порядку регистрации, этим процедура регистрации не исчерпы­ вается, поскольку она осуществляется посредством внесения записи о договоре в специальный журнал Регистрация в территориальных органах МНС России осуществляется в срок, не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган Вне­ сение записей о зарегистрированных договорах таким образом не яв­ ляется самостоятельным этапом в процедуре регистрации договора в органах МНС в отличие от его регистрации в Роспатенте. Правила ре­ гистрации Роспатента включают в качестве отдельного этапа внесение сведений о зарегистрированных договорах коммерческой концессии Коммерческая концессия в России и зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, соответственно в:

• Государственный реестр изобретений Российской Федерации;

• Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации;

« Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации;

• Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

В целях регистрации договоров коммерческой концессии органы МНС обязаны вести журнал учета регистрации договоров коммерче­ ской концессии (субконцессии), который ведется на бумажном носи­ теле по форме согласно Приложению к Порядку регистрации. В этом журнале указываются порядковый номер, вид зарегистрированного документа (договор коммерческой концессии (субконцессии), изме­ нение соответствующего договора, соглашение о расторжении или акт судебного органа о его изменении или расторжении), дата и номер регистрации, сведения о заявителе, включая указание на документ, подтверждающий его полномочия, а также сведения о выдаче и полу­ чении зарегистрированных документов.

Внесение сведений о зарегистрированных договорах коммерче­ ской концессии в реестры и журналы осуществляется также в целях их хранения регистрирующими органами. Однако единого документа хранения сведений о регистрации этих договоров не ведется. Журна­ лы ведутся территориальными органами МНС и в Порядке регистра­ ции не предусматривается их централизованного ведения. Что касает­ ся записей в Реестрах Роспатента, то они предусматривают централи­ зованное хранение информации о регистрации прав по отдельным объектам интеллектуальной собственности, а не самого договора.

В то же время сведения о заключенных договорах, их изменении или расторжении публикуются в соответствующем официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллек­ туальной собственности, что обеспечивает их максимальную публич­ ность, т.е. доступ к информации об этом неограниченному кругу лиц.

Публикации подлежат следующие сведения:

• дата и номер регистрации договора;

• определение сторон договора;

• предмет договора;

• объем передаваемых прав.

Г т в а Отличительной особенностью договора коммерческой концессии является его двойная государственная регистрация, можно сказать, действует правило «двух окон» При этом важно иметь в виду, что по­ следствия несоблюдения требований закона к форме договора или к его государственной регистрации имеют неодинаковые правовые по­ следствия. Так, несоблюдение письменной формы путем подписания сторонами одного документа влечет абсолютную недействительность договора — ничтожность. Отсутствие же регистрации договора не вле­ чет его ничтожности, а только лишает стороны права ссылаться на не­ го в отношениях с третьими лицами. Иными словами, нельзя дока­ зать, что товар, который пользователь предлагает третьим лицам или передает им по заключенным с ними договорам, не обладает призна­ ками контрафакции. Таким образом, вести предпринимательскую де­ ятельность на основе прав, полученных по договору коммерческой концессии, невозможно. Однако отношения между сторонами дого­ вора коммерческой концессии возникают с момента придания дого­ вору требуемой формы. Иными словами, правообладатель уже должен исполнять свои обязанности по предоставлению этих прав и т.н ин­ структированию сотрудников пользователя, а пользователь обязан исполнять указания правообладателя в отношении оформления по­ мещений итд.

Изменения договора, его расторжение должны быть произведены с соблюдением тех же требований к форме и государственной регист­ рации. В то же время не любое изменение требует государственной регистрации договора. Например, если естественным путем, в силу истечения срока действия патента, прекращается право на охраняе­ мые им объекты, и они приобретают режим общественного достояния (свободного и безвозмездного использования любым субъектом), то такие изменения не требуют государственной регистрации. Формаль­ ности, связанные с прекращением действия патента, осуществляются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

§7. Обязанности и права сторон Договор коммерческой концессии порождает различные виды обяза­ тельств. Одна группа представляет собой обязательство, субъектами которого являются только стороны договора — правообладатель и пользователь Это обязательство может включать в себя только права и обязанности, предусмотренные договором коммерческой концес­ сии, а может включать в себя более широкие связи сторон. Если по Коммерческая концессия в России данному договору пользователь использует комплекс исключитель­ ных прав правообладателя для продажи товара, произведенного пра­ вообладателем, то необходимо также урегулировать отношения по по­ воду этого товара. Для этого необходимо заключить договор поставки, а также иные договоры, необходимые для его исполнения, в частно­ сти, — перевозки, страхования, хранения. В результате возникает ком­ плекс отношений, которые служат сбытовому франчайзингу.

Таким образом, в широком смысле франчайзинг, так же как и не­ которые другие новеллы, например лизинг, можно понимать в узком и широком смысле как договор и как обязательство, в том числе ком­ плексное, вытекающее из ряда взаимосвязанных договоров. Регули­ рование в ГК не создает общего механизма, связывающего все эти сделки в единый комплекс, хотя договор поставки для целей фран­ чайзинга может объективно потребовать включения в законодатель­ ное регулирование новых положений. Сами стороны не всегда могут, опираясь на свободу договора, сделать это на уровне договора, в част­ ности, изменить императивные требования закона.

В данном параграфе будут рассматриваться только те права и обя­ занности правообладателя и пользователя, которые вытекают из дого­ вора коммерческой концессии. При этом их можно характеризовать, опираясь на универсальные критерии. Так, некоторые обязанности представляют собой активные действия должника, некоторые — пассивные, т.е. воздержание от действия (зацрет). В силу сложного, комплексного характера обязательства коммерческой концессии обя­ занности и права сторон могут относиться к различным аспектам до­ говора: к предмету, к возмездности, к иным, а содержание этих обя­ занностей может формировать отдельные правоотношения в рамках общего обязательства коммерческой концессии;

по передаче имуще­ ства в виде прав, вещей, в том числе денег, по предоставлению инфор­ мации, а следовательно, их можно делить на натуральные, денежные и информационные обязательства. Ряд обязанностей один из контр­ агентов может исполнить при условии встречного исполнения со сто­ роны другого контрагента. Для данного договора характерно, что законодатель иногда формулирует одинаковые требования.к обоим участникам (например, обязанности не включать в договор условия, способствующие монополистическому разделу рынка). Вряд ли это требование можно рассматривать как их обязанность по отношению друг к другу. Скорее, это обязанность публичного характера, обра­ щенная к ним как к субъектам предпринимательской деятельности.

Характерно для него и то, что некоторые права и обязанности сто­ рон содержательно совпадают или могут совпадать. Так, действия 300 Гпава пользователя, направленные на заключение договоров коммерче­ ской субконцесеии, могут формировать содержание как права, так и обязанности пользователя, так же как и действия правообладателя, имеющие целью контроль качества товаров, работ и услуг, произво­ димых пользователем, — это одновременно и право, и обязанность правообладателя Другая группа обязательств — это отношения с третьими лицами, ос­ нованием возникновения которых являются договоры, заключаемые пользователем с третьими лицами в процессе осуществления деятельно­ сти, для целей которой заключен данный договор. Эта группа правоот­ ношений охранительного характера представляет собой ответствен­ ность обоих участников коммерческой концессии перед третьими лица­ ми Такие обязательства возникают на основании двух договоров — до­ говора пользователя с третьими лицами (покупателями, заказчиками) и договора правообладателя и пользователя — коммерческой концессии.

Отношения сторон, обусловленные их ответственностью, могут выте­ кать из деликтов, например, в силу причинения вреда третьим лицам вследствие недостатков товаров, работ и услуг, которые были переданы или выполнены пользователем.

Поскольку обязательственное правоотношение (обязательство) порождает по определению обязанности сторон, а права требования возникают как им корреспондирующие, традиционно при анализе содержания обязательств акцентируется внимание именно на обязан­ ностях сторон В то же время отдельные связи в обязательствах воз­ никают на основе указания в законе или в договоре не на обязанность стороны, а на ее право В связи с этим и в данном параграфе в основ­ ном будут рассматриваться обязанности сторон, права же будут рас­ смотрены в том случае, если указаны в законе именно в качестве пра­ ва той или иной стороны ОБЯЗАННОСТИ И ПРАВА ПРАВООБЛАДАТЕЛЯ Главная обязанность правообладателя, согласно определению, содержа­ щемуся в ст 1027 ГК, — предоставить пользователю комплекс исключи­ тельных прав. Законодатель не указывает, когда, где, каким способом должны быть совершены эти действия Однако из существа исключи­ тельных прав на каждый отдельный объект можно сделать конкретный вывод о том, что следует предусмотреть сторонам в договоре в связи с исполнением этих обязанностей Эти обязанности включают в себя два рода действий К первому относится предоставление информации Коммерческая концессия в России 30J.

о существе — форме и/или содержании охраняемых элементов объекта интеллектуальной собственности. Ко второму — разрешение на исполь­ зование каждого из таких объектов.

Нет необходимости предоставлять информацию о существе охра­ няемого патентом или законом объекта, если эта информация имеет открытый характер (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, обнародованные авторские произведения и т.д.). Если объектом предоставляемых прав является информация, со­ ставляющая секреты производства, коммерческую тайну, т.е. охраня­ емую коммерческую информацию, то для этого случая необходимо учитывать требование п. 1 ст. 1031 ГК, в котором сформулирована обязанность правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставлен­ ных ему по договору В этой связи представляется целесообразным со­ гласовать условие о том, какая информация, в какой форме (на каких материальных носителях), когда и где должна быть предоставлена пра­ вообладателем пользователю. Если эти условия не будут согласованы, то следует опираться на общие нормы ГК РФ об обязательствах отно­ сительно формы сделки, сроков и места исполнения обязательства.

Так, надлежащее исполнение обязанности стороной является юриди­ ческим фактом — односторонней сделкой, а раз ее совершает юриди­ ческое лицо, то она должна иметь письменную или любую иную фор­ му, но не устную (ст. 161 ГК). Если срок или сроки в обязательстве не установлены, то правообладатель обязан передать пользователю такую информацию в разумные сроки (п. 2 ст. 314 ГК). Место исполнения обязательства определяется в соответствии с положениями ст. 316 ГК, Не всегда характер информации, ее необходимость и достаточность могут быть заранее определены сторонами. Поэтому удобно заранее согласовать порядок предоставления информации, потребность в ко­ торой может быть обнаружена в период действия договора.

Наряду с обязанностью передать пользователю информацию, правообладатель обязан проинструктировать пользователя и его ра­ ботников по вопросам, связанным с осуществлением прав, в том числе - с использованием объектов этих прав. В частности, при пе­ редаче информации, представляющей собой охраняемую коммерче­ скую информацию, необходимо предупреждать о ее конфиденци­ альности в целях неразглашения ее другим лицам. Иногда полезно в договоре согласовать порядок доступа к этой информации работни­ ков пользователя, способ хранения материальных носителей этой информации и ответственность за ее разглашение.

Глаеа 302 „_ Ст. 1031 ГК указывает на обязанность правообладателя выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке, и, если иное не предусмотре­ но договором, обеспечить регистрацию договора коммерческой кон­ цессии. Если правообладателем является иностранное юридическое лицо, обеспечение государственной регистрации договора по смыслу п. 2 ст. 1027 будет обязанностью пользователя.

Понятие «лицензия» в праве используется в двух значениях, хотя, если говорить более точно, лицензия как разрешение имеет неодно­ значную юридическую природу. В одном случае под лицензией пони­ мается разрешение, которое выдается властвующим субъектом, госу­ дарством и обозначает право лица заниматься определенным видом деятельности. Это условие отражено в п. 1 ст. 49 ГК, в силу которого отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Такое лицензирование пред­ ставляет собой одну из форм государственного контроля и средство обеспечения технической, экономической, информационной и иных видов безопасности и распространяется, как правило, на виды дея­ тельности, представляющие собой повышенную опасность для окру­ жающих либо иной риск для контрагентов, третьих лиц, общества и государства. Отношения по поводу такого лицензирования регулиру­ ются нормами административного права по методу власти и подчине­ ния. Иными словами, лицензия в этом случае понимается как инсти­ тут административного права и в ней соответственно проявляется ад­ министративно-правовая природа.

В другом случае лицензия имеет гражданско-правовую природу и представляет собой разрешение для субъекта, обладающего исключи­ тельным правом, на использование объекта этих прав. Лицензии при­ званы удостоверять права пользователя на использование объектов исключительных прав правообладателя: фирменного наименования, товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной моде­ ли, промышленного образца и свидетельствовать о том, что продук­ ция, товары и услуги правообладателя, предоставляемые третьим ли­ цам, не являются контрафактными.

Разрешение правообладателя на использование объектов интелле­ ктуальной собственности, представляя собой волевое правомерное действие лица, может быть выражено в односторонней сделке или в договоре. В России используется второй из названных способов, те.

путем заключения договора, поскольку такое разрешение по существу формирует ядро предмета любого договора, имеющего лицензионную Коммерческая концессия в России природу. Более того, если исключительные права, предоставляемые по договору, возникают в результате государственной регистрации объекта этих прав и подтверждаются патентом или свидетельством, выданным государством, то юридическая «судьба» этих прав фикси­ руется государством. Поскольку эта фиксация подтверждает закон­ ность их использования другим лицом, способ такой фиксации дол­ жен обладать публичностью и достоверностью. Этому отвечает требование регистрации договора, предметом которого является предоставление исключительных прав, в компетентных органах го­ сударственной власти. Выдача лицензий имеет место тогда, когда нет необходимости заключать лицензионный договор. Такой поря­ док применяется в отношении открытых лицензий.

Возникает вопрос: о каких лицензиях идет речь в п. 1 ст. 1031 ГК?

Понятно, что законодатель не имеет в виду лицензии на занятие опре­ деленным видом деятельности, поскольку ее выдает не частное лицо, а государство в лице компетентного органа. Речь также не может идти об открытой лицензии, поскольку она является неисключительной (про­ стой) и не может фигурировать в отношениях по договору коммерче­ ской концессии. Таким образом, остается только один способ, кото­ рым правообладатель может исполнить свою обязанность по выдаче пользователю предусмотренных договором лицензий, обеспечив их оформление в установленном законом порядке. Это - заключение от­ дельных лицензионных договоров по поводу исключительных прав на отдельные объекты, входящих в комплекс прав, предоставляемых по коммерческой концессии, а также последующая регистрация этих до­ говоров в компетентных органах государственной власти. Этот способ, однако, представляется крайне неудобным и громоздким. Он увеличи­ вает расходы сторон, связанные с заключением и исполнением дого­ вора коммерческой концессии. Самое главное, регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной вла­ сти в области патентов и товарных знаков (по интеллектуальной соб­ ственности) служит тем же целям и обладает публичностью и досто­ верностью, что и регистрация лицензионных договоров. Поэтому заключение отдельных лицензионных договоров и их регистрация в рамках общего договора коммерческой концессии представляется избыточной, а норма, содержащая требование о выдаче пользователю лицензий, может относиться только к отношениям с иностранным правообладателем.

Обязанность правообладателя предоставить пользователю комплекс исключительных прав, как кажется на первый взгляд, представляет со­ бой комплекс единовременных действий. Однако, чтобы пользователь Глава мог в течение всего срока действия договора использовать этот комп­ лекс, необходимо, прежде всего, чтобы правообладатель заботился о том, чтобы эти права не прекратились преждевременно. В этой свя­ зи целесообразно включить в договор условие, обязывающее право­ обладателя поддерживать в силе патенты и свидетельства, т.е. уплачи­ вать патентные пошлины и ходатайствовать о возобновлении срока действия патентов и свидетельств в том случае, если такую возмож­ ность предоставляет закон (в частности, на полезную модель, про­ мышленный образец, товарный знак). Кроме того, желательно обя­ зать правообладателя осуществлять защиту объектов исключительных прав и своей деловой репутации, поскольку иное способно ущемить законные интересы пользователя.

Если в период действия договора коммерческой концессии какое либо право из входящих в объект договора прекратилось по основани­ ям, не зависящим от пользователя, правообладатель обязан сообщить об этом пользователю. Однако он не обязан сообщать о прекращении пра­ ва в связи с истечением срока, если пользователь может получить эту информацию самостоятельно, например, опираясь на срок действия па­ тента. Правообладатель обязан сообщить пользователю также об изме­ нении фирменного наименования или коммерческого обозначения, В статье 1031 ГК сформулированы обязанности правообладателя оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалифи­ кации работников пользователя. Действие по выполнению данной обязанности представляет собой услугу или, вернее, целый комплекс услуг, содержание которых зависит от соответствующего этапа дого­ ворного обязательства. Первоначальный этап наиболее сложен для правообладателя, поскольку он должен обеспечить нормальные стар­ товые условия для деятельности пользователя. Поэтому основной объ­ ем таких услуг падает на него. Это — первоначальная и основная, по су­ ти, услуга по обучению персонала пользователя. Хотя зарубежное за­ конодательство обычно тоже не дает развернутого перечня действий по оказанию первоначальной помощи или услуг франчайзера фран чайзи, богатая франшизная практика подсказывает, чего франчайзи вправе требовать от франчайзера на этапе «запуска» своего бизнеса.

Необходимо проводить и последующее обучение вновь принятых работников или повышение квалификации действующих сотрудни­ ков. Порядок обучения может быть различным: организация обуче­ ния специально для работников пользователя и/или приглашение их на различного рода семинары, которые правообладатель проводит публично и для других пользователей. Выше уже отмечалось, что Эти Коммерческая концессия в России ческая хартия Европейской федерации франчайзинга помимо обуче­ ния франчайзи и его персонала понимает под такой помощью выбор франчайзером места расположения предприятия франчайзи, его осна­ щение, содействие франчайзи в лизинге оборудования, включая при необходимости лизинг транспортных средств, решение вопросов, воз­ никающих в связи с запретительными или ограничительными предпи­ саниями местного законодательства в отношении размещения фран­ шизного предприятия, комплектование имущества, подбор товарных запасов, составление необходимых описей и реестров, предоставление франчайзи всех нужных ему учебных, инструктивных и методических документов, и другие виды помощи.

Часть обязанностей правообладателя, перечисленных в ст. ГК, сформулирована в диспозитивных нормах, т.е. стороны в догово­ ре могут предусмотреть иное регулирование, а также исключить соот­ ветствующую обязанность правообладателя. Так, диспозитивно сфор­ мулирована обязанность правообладателя оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников пользователя. Эта обязанность дает пользователю больше возможно­ стей опираться на опыт и навыки правообладателя, но закон дает по­ следнему возможность уклониться от нее, особенно, если учесть, что в экономическом отношении правообладатель более сильная сторо­ на. Чтобы избежать этого, зарубежная практика использует импера­ тивные нормы, в частности, таким примером служит Регламент № 4087/88 КОМИССИЙ ЕС.

Еще одна обязанность правообладателя, указанная в ст. 1031 ГК, требует от него контролировать качество товаров (работ, услуг), про­ изводимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по догово­ ру коммерческой концессии. Логика, безусловно, требует, чтобы действия по выполнению данной обязанности были сформулирова­ ны также как право правообладателя, поскольку он отвечает за каче­ ство продукции, производимой пользователем, перед третьими лицами. Тем не менее сторонам необходимо согласовать способы и порядок осуществления контроля, а также сформулировать его пределы, в частности запрет на вмешательство в коммерческую дея­ тельность пользователя.

Обеспечение соответствия товаров, работ, услуг пользователя стандартам качества правообладателя — ключевое условие франчай­ зинга как особой системы отношений обладателя исключительных прав и пользователя такими правами, смысл самого существования франчайзинга как специфического способа предпринимательства.

Гтт В конечном итоге данное требование служит законным интересам третьих лиц, приобретающих товар, заказывающих работу или услугу пользователя и рассчитывающих на то качество, которое ассоцииру­ ется в их сознании с фирмой и товарным знаком правообладателя Поэтому трудно понять, почему законодатель сформулировал эту обязанность правообладателя в диспозитивной форме Несомненно, она должна быть императивной Именно так формулируется эта обя­ занность франчайзера в зарубежном законодательстве В то же время контроль франчайзера рассматривается и как его не­ отъемлемое право Без такого контроля невозможно обеспечить неру­ шимость иключительных прав франчайзера и, соответственно, прав других франчайзи, а также целостность и сохранность интересов франшизной сети в целом На практике именно контрольные полно­ мочия франчайзера в отношении операции франчайзи, их виды, фор­ мы и порядок реализации обычно очень тщательно и детально пропи­ сываются в договоре Включение в договор условия об ограничении прав сторон в соот­ ветствии со ст 1033 ГК, обязывает правообладателя воздерживаться от предоставления другим лицам аналогичных комплексов исключи­ тельных прав для их использования на закрепленной за пользовате­ лем территории и от осуществления на ней в течение срока действия договора аналогичной деятельности, а также соблюдать иные ограни­ чительные условия, предусмотренные договором Он также обязан воздерживаться от заключения договоров коммерческой концессии с другими лицами в пределах территории, которая была закреплена за прежним добросовестным пользователем, по прекратившемуся дого­ вору, в случае отказа на его предложение заключить договор на новый срок Эта обязанность существует в течение трех лет со дня истечения прежнего договора Если договор включает в себя условие о заключении пользовате­ лем субконцессионных договоров, правообладатель приобретает до­ полнительное право Это право вступать в прямые отношения с суб­ пользователем Оно вытекает из положения п Зет 1029, согласно ко­ торой при досрочном прекращении договора коммерческой концес­ сии права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерче­ ской концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя этих прав и обязанностей по этому субдоговору Поскольку данная норма диспозитивна, в договоре можно предусмо­ треть и иное регулирование, в том числе исключение ее действия в от­ ношении сторон Коммерческая концессия в России ОБЯЗАННОСТИ И ПРАВА ПОЛЬЗОВАТЕЛЯ Обязанности пользователя можно разделить на две основные группы.

Первая группа обязанностей относится к предмету договора и дея­ тельности, осуществляемой пользователем с использованием чужой интеллектуальной собственности. Вторая обусловлена возмездным характером договора.

Общую обязанность в отношении предмета договора можно сфор­ мулировать, опираясь на определение договора в ст. 1027, как обязан­ ность не выходить за пределы использования предоставленных прав:

по объему, сфере предпринимательства, территории, срока.

В отношении сферы предпринимательства и объема предоставлен­ ных прав это требование включает в себя, во-первых, запрет на ис­ пользование комплекса предоставленных пользователем прав в сфере деятельности, не предусмотренной в договоре;

во-вторых, запрет на использование таких объектов, исключительные или неисключитель­ ные права на которые не включены в объект договора;

в-третьих, ис­ пользование переданных объектов только указанными в договоре способами (в пределах переданных прав). Последнее требование час­ тично сформулировано в ст. 1032 ГК и относится только к фирменно­ му наименованию и коммерческому обозначению правообладателя.

Такие способы разнообразны, например, указание «фирмы» при маркировке товаров и на относящихся к ним документам, упомина­ ние средств индивидуализации франчайзера в рекламе, использова­ ние при оформлении помещений, униформы служащих. Формулируя аналогичную обязанность франчайзи, зарубежное законодательство обязывает его также отслеживать факты незаконного или неправиль­ ного использования третьими лицами средств индивидуализации франчайзера и немедленно доводить такие факты до сведения фран­ чайзера и других участников франшизной сети. Возможно, это поло­ жение было бы целесообразно включить и в будущий российский за­ кон о франчайзинге.

Требование использовать средства индивидуализации правооблада­ теля указанным в договоре способом следовало бы распространить и на иные объекты прав, составляющих объект договора, - товарный знак, знак обслуживания, охраняемые патентом объекты, объекты авторских прав, охраняемую коммерческую информацию. В отношении ограни­ чений по территории и срокам — эта обязанность основана на запрете осуществлять предпринимательскую деятельность за пределами закре­ пленной за пользователем территории, если условие о территории включено в договор, и запрете использовать объекты исключительных Глава 308 „ прав правообладателя и конфиденциальную информацию, предостав­ ленную пользователем, после окончания договора К прямым запре­ там, составляющим содержание обязанностей как воздержание от дей­ ствия, законодатель относит также обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфи­ денциальную коммерческую информацию, соблюдать ограничитель­ ные условия, включенные в договор в соответствии со ст 1033 ГК Неразглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации — одно из ключевых условий франчайзинга, а следовательно и коммерче­ ской концессии Такая обязанность может возникнуть у будущего пользователя еще до заключения договора коммерческой концессии как преддоговорная обязанность и сохраняться в течение определенно­ го времени после истечения срока действия договора либо после его до­ срочного прекращения Однако как преддоговорная обязанность она может возникнуть только на основании закона, а российский закон та­ кую обязанность не устанавливает Установление такой обязанности в договоре неизбежно требует заключения вспомогательного договора Это может быть условием предварительного договора или входить в ра­ мочное соглашение258, либо быть предметом иного вспомогательного, носящего организационный характер, договора Важно иметь в виду, что, устанавливая пределы использования чу­ жой интеллектуальной собственности, законодатель не устанавливает обязанности пользователя непременно использовать предоставлен­ ный комплекс прав Это — его право, которое имеет вышеуказанные пределы и порождает прямо связанные с ним обязанности Причем эти обязанности обусловлены не только законными интересами правообладателя и соответственно корреспондируют его правам тре­ бования, но и законными интересами третьих лиц, покупателей про­ изводимого пользователем товара или заказчиков в отношении про­ изводимых им работ или предоставляемых услуг К таким обязанностям пользователя, согласно ст 1032 ГК, отно­ сятся требования обеспечивать соответствие качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг каче­ ству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполня­ емых или оказываемых непосредственно правообладателем, оказы­ вать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на кото­ рые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (рабо На возможность использования договора коммерческой концессии как рамочного см Брагинский МИ, Витрянский В В Указ соч, с Коммерческая концессия в России ту, услугу) непсредственно у правообладателя. Это — ключевые требова­ ния во франчайзинге. Покупатели, клиенты и другие потребители про­ дукции (товаров, работ, услуг), производимой или сбываемой франчай зи, должны быть уверены, что им гарантируется качество такой продук­ ции на уровне не ниже фирменного качества франчайзера. Как уже го­ ворилось, потребитель должен отождествлять продукцию франчайзи с продукцией франчайзера. В достижении этой цели действия франчай­ зи и франчайзера полностью совпадают. То же самое относится и к рос­ сийским участникам договора коммерческой концессии.

Для максимально возможного достижения цели отождествления в сознании третьих лиц продукции, работ и услуг правообладателя с аналогичной продукцией, работами и услугами пользователя послед­ ний обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, на­ правленные на обеспечение соответствия характера, способов и усло­ вий использования предоставленных пользователю исключительных прав тому, как они используются самим правообладателем, в т.ч. ука­ зания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерче­ ских помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Эту обязанность пользователь должен выполнять и в случаях, когда он продает товары, приобретен­ ные им у правообладателя, и когда он самостоятельно производит то­ вары, работы или оказывает услуги с использованием комплекса прав правообладателя. В первом случае он обязан продать товар или ока­ зать услугу, сохранив их «фирменное» качество, во втором — обеспе­ чить собственным товарам или услугам качество оригинальных това­ ров или услуг правообладателя.

Пользователь также обязан оказывать своим покупателям или заказчикам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рас­ считывать, если бы приобретали товар или услугу непосредственно у самого правообладателя. Это может быть, например, подготовка технически сложных изделий к эксплуатации, послепродажное об­ служивание или ремонт, посылка товаров по почте и т.п. Зарубежное законодательство, как отмечалось выше, допускает в таких случаях возможность использования со стороны пользователя отдельных нефраншизных (т.е. не предусмотренных франшизным соглашением) запасных частей, материалов или аксессуаров, которые франчайзи вправе приобрести у третьих лиц либо изготовить самостоятельно.

Разумеется, он обязан при этом полностью соблюсти стандарты каче­ ства товара или услуги, как если бы их произвел сам франчайзер.

Обязанность оказывать дополнительные услуги третьим лицам порождает ряд вопросов: как быть, если в период действия договора 310 Глава правообладатель разработает и начнет оказывать своим клиентам но­ вые дополнительные услуги, не предусмотренные сторонами в дого­ воре коммерческой концессии? Обязан ли при этом пользователь их оказывать автоматически, поскольку норма указывает на равный объ­ ем дополнительных услуг, на которые могут рассчитывать клиенты как правообладателя, так и пользователя? Соответственно, возникает ли у пользователя, причем также автоматически, право получать у правообладателя информацию об этих новых дополнительных услугах и требовать необходимого содействия с его стороны в приобретении навыков по их оказанию Во всяком случае у него возникает потреб­ ность в урегулировании этих отношений, исходя при этом не только из собственных интересов, но и из интересов своих клиентов. Пред­ ставляется, что стороны должны включить в договор условия, содер­ жащие механизм реализации этой обязанности пользователя. Тем не менее необходимо, как представляется, включение в ГК императив­ ной нормы, обязывающей обе стороны согласовывать отношения по обеспечению прав третьим лицам получать у пользователя набор до­ полнительных услуг, аналогичным тем, которые предоставляет или предлагает своим покупателям или заказчикам правообладатель, с тем чтобы не ущемлять интересы третьих лиц.

Стремление к отождествлению продукции пользователя и право­ обладателя не должно вести к отождествлению самих этих личностей.

Каждый из них независим и самостоятельно несет ответственность перед третьими лицами. Вот почему ст. 1032 указывает на обязанность пользователя информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак об­ служивания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Образно говоря, в отношении третьих лиц пользователь должен стремиться к двуединой цели, которая, на первый взгляд, кажется парадоксальной одновременно создать у этих лиц иллюзию, что они получают «фирменный» товар у производителя, те. абсолютно ему то­ ждественный, в помещении, оформленном так же как у «фирменного» продавца, со всеми сопутствующими услугами и т.д., и тут же эту иллю­ зию развеять, определенно показав, что на самом деле эти лица имеют дело с другим субъектом, который, правда, использует все эти фирмен­ ные средства на законном основании. Наиболее важно при этом про­ информировать третье лицо, что таким законным основанием является договор коммерческой концессии, поскольку в отличие от других ли­ цензионных договоров только этот договор дает возможность третьим Коммерческая концессия в России лицам в случае ненадлежащего качества такого «фирменного» товара рассчитывать на ответственность не только пользователя, с которым он вступает в договорные обязательственные отношения, но и на вла­ дельца «фирмы».

Нельзя также сбрасывать со счетов, что в отношения подругам ос­ нованиям, например, получая кредигы в банке, зак>пая сырье, зака­ зывая оборудование, пользователь вступает как самостоятельное юридическое лицо или как индивидуальный предприниматель, при­ обретая права и исполняя обязанности под собственным именем. Ис­ пользование чужих средств индивидуализации допускается только в целях реализации продукции, товаров, работ и услуг в той сфере пред­ принимательской деятельности, которая определена в договоре ком­ мерческой концессии. Более того, свою франшизную деятельность он осуществляет отдельно и независимо от всякой иной, в том числе коммерческой деятельности.

Отдельная группа обязанностей пользователя обусловлена дого­ вором (договорами) коммерческой субконцессии. Заключение таких договоров может составлять содержание как права, так и обязанно­ сти пользователя в силу нормы ст. 1029. Иными словами, надо пояс­ нить, почему право и когда обязанность. Важно иметь в виду, что как право, так и обязанность заключать такие субдоговоры следуют не­ посредственно из договора, а не из закона. Поэтому если в договоре соответствующие условия отсутствуют, ни прав, ни обязанностей по этому поводу у пользователя не возникает. В эту группу обязанностей входит обязанность согласовать с правообладателем условия таких субдоговоров и отвечать перед ним за вред, причиненный правообла­ дателю действиями вторичных пользователей в субсидиарном поряд­ ке, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

Зарубежная практика показывает, что экономический смысл тако­ го субдоговора заключается в том, что у франчайзера появляется воз­ можность расширять рынки сбыта своих товаров или услуг за счет средств новых участников франшизной сети и перекладывать на них часть своих предпринимательских рисков Как уже отмечалось, при­ чины, по которым исключительные права предоставляются не непо­ средственно франчайзером, а от имени и через посредство франчайзи, могут быть самыми разными. Здесь и возможная географическая отда­ ленность франчайзера от рынков сбыта (возможно, в другом государ­ стве) вследствие чего для привлечения новых участников удобнее пользоваться услугами ближайшего к этим рынкам франчайзи, и не­ знание франчайзером местных условий и особенностей, которые мо­ гут быть хорошо известны франчайзи, и неблагоприятные налоговые 312 Глава или иные условия деятельности (особенно для иностранного франчай­ зера), которые не распространяются на местного франчайзи, и др В случае, если заключение субфраншизных договоров предусматри­ вается в «основном» договоре франчайзинга как обязанность франчайзи, в нем обычно определяются и основные условия деятельности франчаи зи по привлечению собственных субфранчаизи Это - срок, в течение которого франчайзи обязан заключить то или иное число субфраншиз­ ных договоров, виды и объем передаваемых по субфранчайзингу исклю­ чительных прав, критерии, которыми должен руководствоваться фран­ чайзи при отборе субфранчаизи (либо конкретно определенных лиц) Поскольку юридическая природа субдоговора производна и зави­ сима от юридической природы основного договора, то недействи­ тельность договора коммерческой концессии (в целом или в части) автоматически должна повлечь за собой недействительность договора коммерческой субконцессии (в целом или в соответствующей части) Напротив, в силу независимости договора коммерческой концессии от договора коммерческой субконцессии недействительность послед­ него не влечет никаких юридических последствий для первого Осо­ бенностью коммерческой концессии, как и франчайзинга, однако, является то, что прекращение основного договора (как срочного, так и заключенного без указания срока) не обязательно лишает субполь­ зователя предоставленных ему исключительных прав В этом случае исключительные права пользователя обычно переходят к правообла­ дателю без прекращения субдоговора, а субпользователь в своих отно­ шениях с правообладателем занимает место бывшего франчайзи Таким образом, договор субфранчайзинга трансформируется в до­ говор франчайзинга, поскольку перестает существовать основание его зависимой, производной природы Понятно, что этот новый франчайзи пользуется по отношению к франчайзеру только теми пра­ вами и выполняет только те обязанности, которые были предоставле­ ны ему по договору субфранчайзинга Согласно ст 1029 ГК, эти положения действуют в том случае, если правообладатель в выраженной форме не отказался от принятия на се­ бя прав и обязанностей по субконцессионному договору либо если сто роны не предусмотрели в договоре иные последствия на такой случай Трансформация договора субфранчайзинга возможна при прекра­ щении договора франчайзинга, заключенного без указания срока его действия, равно как и при досрочном прекращении договора фран чайзинга, заключенного на определенный срок Франчайзинг подразумевает своеобразное распределение ответ­ ственности перед франчайзером, которую в случае необходимости Коммерческая концессия в России ЗГЗ совместно несут франчайзи и субфранчайзи. Последний не состоит в договорных отношениях с самим франчайзером, соответственно у него нет обязательств по договору перед франчайзером. Но своими действи­ ями субфранчайзи может причинить вред франчайзеру и поэтому он несет в таких случаях ответственность перед франчайзером. Но и фран­ чайзи как лицо, самостоятельно осуществившее выбор субфранчайзи и контролирующее его действия, не освобождается от ответственности за такие действия, если они причинили вред франчайзеру. Ст. 1029 ГК ус­ танавливает на этот случай субсидиарную ответственность пользовате­ ля, если в договоре коммерческой концессии (но не субконцессии) на этот счет не предусмотрено иное. Заметим попутно, что зарубежное за­ конодательство обычно не указывает, какую долю ответственности не­ сет франчайзи в аналогичных случаях, оставляя решение этого вопроса на усмотрение сторон франчайзинга, а при отсутствии в договоре соот­ ветствующего решения - на усмотрение суда.

Предметом договора субфранчайзинга остаются все те же «первич­ ные» исключительные права франчайзера, которые франчайзи от своего имени предоставляет субфранчайзи в объеме и в разновидностях, уста­ навливаемых самим франчайзи по собственному усмотрению или по договору с франчайзером. Субфранчайзинг — это, как говорилось, про­ изводный («вторичный») франчайзинг. Поэтому к нему в полной мере применяются все те нормы законодательства, которыми регулируется франчайзинг, если только договор субфранчайзинга не предусматривает особенностей, не позволяющих применять к нему такие нормы.

Отдельную группу обязанностей пользователя формирует обязан­ ность, обусловленная возмездным характером сделки. За предостав­ ление в пользование комплекса исключительных и некоторых неис­ ключительных прав пользователь обязан выплатить или выплачивать вознаграждение.

Ст. 1030 ГК императивно формулирует эту обязанность пользова­ теля, поскольку договор коммерческой концессии относится к пред­ принимательским договорам. Стороны не могут включить в договор условие, освобождающее пользователя от исполнения этой обязанно­ сти полностью или частично, ибо по смыслу п. 1 ст. 572 это порожда­ ет отношения дарения. Дарение же в отношениях между коммерче­ скими организациями, за исключением обычных подарков, стои­ мость которых не превышает пяти установленных законом мини­ мальных размеров оплаты труда, запрещается в силу ст. 575 ГК. Этот запрет распространяется и на отношения между коммерческими ор­ ганизациями и гражданами-предпринимателями по смыслу п. 4 ст. ГК. Размер, порядок, формы и виды вознаграждения определяются 314 Inaea сторонами в договоре. В ст. 1030 ГК предлагается примерный, неис­ черпывающий перечень форм вознаграждения. Это - фиксирован­ ные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, на­ ценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи, В договоре могут быть предусмотре­ ны иные формы или их комбинации.

Форма вознаграждения зависит от способа формирования цены договора. Цена же может складываться из целого ряда иных показате­ лей, достаточно разнородных и разнообразных: платежи за предвари­ тельное обучение и периодический инструктаж персонала пользова­ теля, расходы, связанные с оформлением договора и поддержанием патентов в силе (патентные пошлины). Кроме того, если договор включает иные услуга, оказываемые правообладателем пользователю в качестве дополнительных, как это имеет место за рубежом, договор будет включать также плату за них.

К таким услугам, в частности, относятся услуги по осуществлению текущего или периодического учета и отчетности пользователя: за ау­ дит, рекламу торговой марки, за посредничество правообладателя с арендодателями, лизингодателями, кредиторами франчайзи, за иссле­ дование местной рыночной конъюнктуры, приспособление к требова­ ниям местного законодательства, за подготовку и (или) размещение производственных и складских помещений франчайзи, оформление внешнего вида и интерьеров помещений, выкладку товаров, расста­ новку персонала, за оплату франчайзером регистрационных сборов, пошлин, оформление лицензий и другие услуги франчайзера.

Российское законодательство не предусматривает возможности вклю­ чения в договор всех этих услуг в качестве дополнительных, служащих це­ лям эффективного функционирования сети коммерческой концессии.

Поэтому, включая условия о таких услугах в договор коммерческой кон­ цессии, следует быть осторожным, чтобы вследствие этого предмет дого­ вора не был существенно изменен. В этом случае договор может утратить свою природу и будет рассматриваться как смешанный договор.

Pages:     | 1 |   ...   | 4 | 5 || 7 | 8 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.