WWW.DISSERS.RU

БЕСПЛАТНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

   Добро пожаловать!

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 8 |

«С.А, Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ С.А. Сосна, Е.Н. Васильева ФРАНЧАЙЗИНГ коммерческая концессия Москва ИКЦ «Академкнига» 2005 К 80-летию Института ...»

-- [ Страница 5 ] --

Собственно франшизные отношения в США, как отмечалось в до­ кладе Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгрес­ са США, по-прежнему в очень большой степени определяются усло­ виями франшизных соглашений. Поддерживаемый франчайзерами традиционный взгляд на соглашение как на сугубо частное дело дого­ варивающихся сторон не способствует примирению конфликтующих интересов франчайзера и франчайзи. Поэтому эти противоречия ста­ ли в США фокусом возрастающего внимания государства к франчай­ зингу Инструментом государственного вмешательства в собетвенн^ франшизные отношения, призванного смягчить по существу одно сторонний, как говорится в докладе Комитета, характер франшизнь Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах соглашений, явилось возрастающее законодательное регулирование таких отношений Параллельно предпринимались усилия с целью унификации франшизных соглашении, достижения эффективного контроля над ними Усилия привели к высокому уровню стандартиза­ ции соглашений В результате франчайзеру остается в общем немно­ го возможностей произвольно устанавливать ичи менять условия или требования соглашений, в особенности в случаях, когда стороны впервые вступают во франшизные отношения Но и в стандартизированном проекте договора, отмечается в док таде, предлагаемом франчайзером, в большинстве случаев уже зало­ жены потенциально невыгодные для франчайзи положения К ним относятся одностороннее право франчайзера прекращать соглаше­ ние при наличии причины или беспричинно, оговорка франчайзера о его праве не возобновлять соглашение по любой причине, требование предварительного согласия со стороны франчайзера на продажу или передачу франшизы и оговорка о праве франчайзера отказать в таком разрешении франчайзи по любой причине, право франчайзера воссо­ здать франшизу, включая относящееся к ней имущество, снабжение и оборудование, после того, как соглашение истекло или не возобнов­ лено, требование, в соответствии с которым после истечения фран­ шизного соглашения франчайзи может быть не разрешено осуществ­ лять конкурентную деятельность в той же самой сфере бизнеса на тер­ ритории радиусом 50 миль в течение двух лет Любая комбинация таких положений чревата для франчайзи тяже­ лыми последствиями Он может годами создавать собственное успеш­ ное дело только для того, чтобы вдруг обнаружить, причем зачастую с уведомлением всего за 30 дней, что франшиза прекращается или что она не будет возобновлена Франчайзер вправе передать франшизу в поль­ зование другому лицу либо перепродать ее на более выгодных для себя >ст:овиях Франчайзи не полагается никакого возмещения его началь­ ных вложений или накопленных во франшизе средств Нет у него и воз­ можности свободно продать франшизу, чтобы хотя бы частично возмес­ тить свои вложения Таким образом, он теряет не только свой бизнес, но и возможные накопления Более того, в соответствии с договорными положениями об отказе от конкуренции ему может быть запрещено ис­ пользовать опыт и репутацию фирмы для открытия нового дела Воспользуется или не воспользуется франчайзер этими своими правами, зависит по существу от его доброй воли, а также от возмож­ ностей франчайзи отстоять свои интересы Но практически любое Franchising in the US economy, p 214 Глава франшизное соглашение несет в себе потенциал для серьезных нару­ шений интересов франчайзи Стремясь обеспечить признание франчайзерами законных финан­ совых интересов франчайзи и, прежде всего, урегулировать наиболее острые вопросы франшизных отношений, связанные с досрочным прекращением и невозобновлением франшизных соглашений, зако­ нодатель в США пошел по пути создания законодательства о «спра­ ведливом франчайзинге» Впервые положения о справедливом фран­ чайзинге появились в федеральном законе об автомобильном дилер­ ском франчайзинге 1956 г, позднее - в законе о нефтесбытовой ры­ ночной практике 1978 г Они исходят из подразумеваемых по общему праву и распространяющихся на все виды договоров обязанностей сторон действовать добросовестно и придерживаться честных дело­ вых отношений друг с другом Бремя доказательства недобросовест­ ности франчайзера-ответчика в соответствии с этими требованиями возлагается на франчайзи-истца В частности, по упомянутому закону 1956 г принцип добросовест­ ности и честности требовал от стороны соглашения гарантировать другой стороне свободу от принуждения или запугивания либо от уг­ розы принуждения или запугивания Вместе с тем в законе разъясня­ лось, что «не могут рассматриваться как недостаток добросовестности рекомендации, одобрение, истолкование, убеждение, настояние или аргументация, используемые одной стороной в отношении другой» Понятно, что такая оговорка по сути сводит на нет провозглашаемые законом гарантии от произвола или принуждения франчайзи, потому что франчайзеру несложно доказать в суде, что он не угрожал фран­ чайзи и не принуждал его, а всего лишь «рекомендовал» или «убеж­ дал» его действовать тем или иным образом К тому же, хотя указанные в законе стандарты добросовестности позволяют трактовать их достаточно широко, на практике они толку­ ются довольно ограниченно, как нормы, запрещающие только прину­ ждение и запугивание Незаконные или произвольные действия со стороны, скажем, франчайзера, если они не сопровождаются прину­ дительными санкциями, обычно не рассматриваются как нарушения Да и федеральные суды были склонны применять эти достаточно ос­ лабленные критерии только по отношению к автомобильному фран­ чайзингу И хотя автомобильные дилеры в 1950-е годы составляли на­ столько значительную часть всех франчайзи в США, что можно было по аналогии использовать сформулированные в законе стандарты Franchising in the US economy, p Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах добросовестности и в других сферах франчайзинга, суды тем не менее избегали применять их ко всем франшизным соглашениям.

Похожие трудности с применением принципов добросовестности и честности к франшизным соглашениям возникли и в отношении поло­ жений Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США. Считается, что такие положения применяются к коммерсантам в их отношениях друг с другом по торговым сделкам. Поскольку многие суды не рассматри­ вают франчайзинг как отношения «продавец—покупатель», свойствен­ ные обычно отношениям между коммерсантами, то применение стан­ дартов добросовестности ЕТК к сторонам франшизных соглашений стало осуществляться крайне непоследовательно и противоречиво170.

Столкнувшись с такой ситуацией и нежеланием Конгресса США принять федеральное законодательство о справедливости во фран­ шизных отношениях (несколько законопроектов по этому вопросу дожидаются принятия уже много лет), ряд штатов США пошел по пу­ ти создания собственного законодательства о справедливости во франшизных отношениях. В конце 1990-х годов такое законодатель­ ство было принято в 21 штате171, причем в некоторых из них это были только законы о франшизных отношениях, в других помимо таких за­ конов действовали еще и законодательные акты о полном раскрытии информации и регистрации франшизных соглашений. В разных шта­ тах законодательные положения варьировались от общих предписа­ ний о «справедливости» и «добросовестности» при осуществлении франшизных операций до детального перечисления запрещенных ли­ бо, напротив, разрешенных действий, определяющих критерии доб­ росовестности или добрые «намерения» в особых обстоятельствах.

Хотя законы штатов о справедливом франчайзинге являются акта­ ми общего применения, они не всегда распространяются на все фран­ шизные отношения даже в пределах штата. Так, закон о франшизной практике Нью-Джерси регулирует только те франшизные соглаше­ ния, которые: 1) подразумевают или требуют от франчайзи избрать местом осуществления своего бизнеса штат Нью-Джерси;

2) имеют своим результатом достижение валового товарооборота или валового объема стоимости услуг между франчайзером и франчайзи в сумме, превышающей 35 тыс. долл. в год;

3) имеют целью или позволяют ре­ ализовать цель достижения франчайзи 20% его валового товарооборота Franchising in the US economy, p. 56.

Арканзас, Калифорния, Коннектикут, Делавэр, Гавайи, Иллинойс, Индиана, Айова, Мичиган, Миннесота, Небраска, Нью-Джерси, Южная Дакота, Теннесси, Вайоминг, Вашингтон, Висконсин, Флорида и др.

216 Глава от данного франшизного соглашения. У других франшизных законов есть иные «цензовые» ограничения применения.

Реализация законов о справедливом франчайзинге натолкнулась на сильное и организованное сопротивление со стороны франчайзе­ ров, хотя эти законодательные положения тоже достаточно непосле­ довательны и противоречивы А во многих штатах США вообще нет отдельного законодательства о франчайзинге. Таким образом, проб­ лема применения принципов добросовестности и справедливости во франшизных отношениях все еще не получила удовлетворительного разрешения в США.

Неудовлетворительными представляются и средства судебной защи­ ты интересов франчайзи. В то время как франчайзеры утверждают, что у франчайзи имеются обширные возможности добиваться судебного удо­ влетворения своих исков в соответствии с существующим федеральным и штатным законодательством, франчайзи находят такие возможности в целом ограниченными и крайне непоследовательными в разных шта­ тах. В США не существует федерального закона или единого корпуса со­ гласованных судебно-процессуальных норм, которые признавали бы или определяли судебные права франчайзи в рамках франшизных отно­ шений. При попытке возбудить судебный иск против франчайзеров франчайзи обычно попадают в невыгодное положение в силу того, что они вынуждены преодолевать сильную аргументацию в пользу отвода их исков на основании того, что ранее они сами приняли неблагоприят­ ные условия договора, и в силу того, что по возбужденному ими делу они не в состоянии воспользоваться признанными принципами добро­ совестности и честности, применимыми ко всем иным торговым отно­ шениям172. Но даже до того, как франчайзи столкнутся с этими пробле­ мами, их часто подстерегают трудности при поисках юридической осно­ вы для обоснования судебного иска к франчайзеру.

Дело в том, что существенная часть жалоб франчайзи на искажение или неисполнение условий договора возникает из действий франчай­ зера, совершенных в период ходатайств франчайзи о продаже ему франшизы или в период самой продажи. Но когда такие действия со­ ставляют явное нарушение Постановления ФТК о процедуре раскры­ тия информации, у франчайзи может не оказаться четких правовых оснований для обращения за удовлетворением в федеральный суд. Из­ лагая свои руководящие принципы в норме о раскрытии франшизной информации, ФТК признает, что на федеральном уровне у франчайзи (или у потенциального франчайзи), понесшего потери в результате Franchising in the US economy p. Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах нарушения этой нормы, право предъявления судебного иска дейст­ вительно есть Тем не менее федеральные суды не признают за фран чаизи такого права Они считают, что для применения этой нормы в судебном порядке она должна быть записана в специальном феде­ ральном законе Такие нормы на федеральном уровне существуют, но имеют доста­ точно узкое применение В частности, в законе об автомобильном ди­ лерском франчайзинге есть норма, позволяющая франчайзи предъяв­ лять иски с целью возмещения убытков и судебных расходов в случае любого отказа изготовителя автомобилей «действовать добросовестно при выполнении любых условий ити положений франшизы, либо при окончании, аннулировании или невозобновлении франшизы » Еще более узко сформулировано право франчайзи на предъявление иска по закону 1978 г о нефтесбытовой рыночной практике В отсутствие широко сформулированных федеральных законодатель­ ные норм о возмещении ущерба законодательные органы штатов само­ стоятельно изыскивают возможности обеспечить франчайзи правооено ваниями для выдвижения исков против франчайзеров с помощью мест­ ного законодательства о раскрытии франшизной информации, нечест­ ной торговой практике, об отношениях в промышленности и справедли­ вом франчайзинге Все 18 законов штатов о раскрытии информации пре­ дусматривали по-разному сформулированное право франчайзи и потен­ циальных инвесторов на принудительное осуществление судебных дей­ ствий в частном порядке 10 из них устанавливали также дополнитель­ ные основания для возбуждения исков, возникающих из франшизных отношений Некоторые штаты гарантируют право на судебные иски в случаях нарушения законов о франшизной справедливости В общей сложности большинство штатов имеют законодательные нормы, дающие франчайзи право на определенные судебные действия по возмещению убытков Но только в четверти из них эти нормы сфор­ мулированы достаточно широко и относятся не только к вопросам те­ кущей деятельности франчайзи, но и к вопросам продажи франшизы Но даже если право франчайзи на судебные иски четко закрепле­ но в законе штата, его усилия по реализации этого права или полу­ чению судебного удовлетворения могут оказаться тщетными в ре­ зультате определенных процедурных уловок, которые франчайзеры часто включают во франшизные соглашения Среди них прежде все­ го следует упомянуть практику, в соответствии с которой от фран­ чайзи в процессе заключения соглашения требуют согласия на тн из Franchising in the US economy, p 218 Глава «выбор места судебного разбирательства» и «выбор применимого права», с помощью которых определяются применимое законода­ тельство, суды и юрисдикция для рассмотрения конфликтов, возни­ кающих из договора. В большинстве случаев такой порядок приво­ дит к тому, что в договоры включаются положения, в соответствии с которыми все возникающие конфликты подлежат юрисдикции по месту действия франчайзера.

Хотя формально такой порядок безвреден и даже способствует ук­ реплению единообразия внутри франшизной системы, на практике подобный договорный выбор применимого права и места судебного разбирательства может оказаться чрезвычайно пагубным для фран­ чайзи, предъявляющих судебный иск к франчайзеру. Местоположе­ ние договорной юрисдикции может быть удаленным и неудобным для франчайзи, а местное законодательство — более благоприятным для франчайзера. В некоторых случаях выясняется, например, что приме­ нимое право или судебная юрисдикция препятствуют франчайзи в возбуждении судебных действий против франчайзера, потому что не признают соответствующего статуса за нерезидентами174.

Существуют и некоторые другие процедурные уловки, включае­ мые в соглашение по настоянию франчайзера, позволяющие ему ухо­ дить от возможного судебного преследования, либо ограничивающие возможности франчайзи добиться судебного удовлетворения. Среди них, в частности, т.н. «интеграционные» оговорки, позволяющие уве­ сти от последующего судебного разбирательства любое мошенничест­ во или обман, которые могли быть совершены на этапе, предшество­ вавшем исполнению договора: включение в договор «невинных» ус­ ловий, требующих предварительного согласия франчайзи на отказ от своих прав или на освобождение франчайзера от ответственности за совершение им определенных действий, либо за нарушение законо­ дательства штата;

договорные положения, ограничивающие или ос­ вобождающие от судебного преследования на основе конкретных за­ конодательных актов, и соглашения, ограничивающие права фран­ чайзи на судебные постановления об удовлетворении и на другие формы судебных возмещений по праву справедливости175.

Определенный выигрыш франчайзерам приносит и расширяюща­ яся практика переноса разбора франшизных конфликтов из судов общего права в судебные учреждения типа арбитражного суда, что позволяет, в частности, избежать наиболее эффективных групповых Franchising in the US economy, p Там же, с. Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах исков со стороны франчайзи, сократить судебные издержи, укрыться от широкого общественного внимания, контроля и гласности.

Борясь с этими уловками франчайзеров, ряд штатов США вклю­ чил в законодательство о франшизных отношениях особые положе­ ния, которые запрещают или объявляют ничтожными договорные ус­ ловия, предусматривающие отказ франчайзи от надлежащих процес­ суальных гарантий либо препятствующие осуществлению франчайзи принадлежащих им прав. Некоторые штаты ввели похожие законода­ тельные положения, запрещающие требовать в предварительном по­ рядке от франчайзи их согласия на любое «освобождение, передачу прав, замену существующего обязательства новым, отказ от прав или лишение стороны в договоре права ссылаться на определенные фак­ ты и оспаривать их»176. Отдельные штаты ввели общий запрет на дей­ ствия, которые ограничивают осуществление судебных прав либо лю­ бым способом ограничивают судебные разбирательства. Еще в неко­ торой группе штатов законодательно определены обстоятельства, при которых франшизные договоры могут быть объектом арбитражного, а не судебного рассмотрения.

Одна из ключевых проблем отношений между франчайзером и франчайзи, которая требует, как правило, привлечения принципа до­ бросовестности и честности, возникает вокруг условий, приводящих к разрыву таких отношений. Вопрос о прекращении и возобновлении франшизного соглашения уже рассматривался в главе 2 монографии.

Поэтому ограничимся кратким изложением ситуации в США, как ее видят авторы доклада Комитета по малому бизнесу Палаты предста­ вителей Конгресса США.

В нем отмечается, что одно из наиболее распространенных осно­ ваний прекращения соглашения — смена одного из лиц, подписавших соглашение, в результате чего такое лицо прекращает свои права и обязанности по соглашению. При этом положение сторон неравное.

Франчайзер может продать франшизу (и всю франшизную сеть) или иным образом распорядиться ею, не спрашивая согласия франчайзи, которые сохраняют свои договорные отношения с новым франчайзе­ ром. Франчайзи, если он физическое лицо, вправе завещать франши­ зу. Если же он хочет ее продать или иным образом распорядиться ею, он может совершать такие действия только после предварительного уведомления франчайзера и с его согласия.

Прекратить франшизное соглашение досрочно может каждая из сторон. Но реально пользоваться таким правом доступно (и, добавим, Franchising in the US economy, p. 65.

220 Глава нередко выгодно), как правило, только франчайзеру. Для франчайзи соблюдение или несоблюдение франчайзером принципа добросове­ стности и честности становится жизненно важным вопросом Вло­ женный им во франшизу капитал оказывается в прямой зависимости от желания франчайзера сохранить договор до его истечения или дос­ рочно прекратить, возобновить по истечении или уклониться от во­ зобновления, разрешить либо отказать франчайзи в праве продать или уступить франшизу Франчайзи остро нуждаются в законодатель­ ной и судебной защите от произвольного или злонамеренного ис­ пользования франчайзером этих своих возможностей.

Франчайзеры со своей стороны утверждают, что такие права необ­ ходимы им для эффективного управления франшизной системой, и что судебные иски, имеющие целью ограничение возможностей франчайзера, равносильны санкционированию неподчинения, не­ компетентности франчайзи, их неспособности к конкуренции.

Каждое франшизное соглашение содержит тщательно разработан­ ные положения, определяющие полномочия франчайзера в отношении прекращения франшизы Одно из стандартных положений франшиз­ ных соглашений гласит, например, что франчайзер имеет право рас­ торгнуть соглашение в случае, если обоснованно достаточный уровень оборота предприятия франчайзи (который должен быть рассчитан франчайзером на основании демографических и социально-экономи­ ческих данных по франшизной территории и данных о деятельности других его франчайзи), получаемый от ведения бизнеса по месту разме­ щения франчайзи, не будет достигнут в течение определенного, устано­ вленного сторонами срока с даты вступления в силу их договора.

Из этого положения явствует, насколько уязвим франчайзи. Фран­ чайзер вправе односторонне расторгнуть договор, если посчитает, что франчайзи недостаточно эффективен или перспективен При этом критерии эффективности имеют не правовую природу, а определяют­ ся на основе сравнительных экономических показателей деятельно­ сти франчайзи Последние определяются с использованием данных о численности, составе и структуре населения франшизной террито­ рии, уровне его благосостояния и других значимых факторов (опреде­ ляется потребительский потенциал такой территории и сравнивается с реально достигнутым объемом товарооборота франчайзи или ины­ ми показателями его предпринимательской эффективности), а также данных о деятельности других франчайзи, работающих в аналогичных условиях. С точки зрения франчайзеров, подобные положения дают в их руки наиболее действенные средства для обеспечения соответст­ вия деятельности франчайзи основным условиям договора.

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах И франчайзер, и франчайзи оба отдают себе отчет о последствиях досрочного прекращения соглашения, и это понимание насквозь про­ низывает их взаимоотношения и предопределяет их характер Сколь бы значительными ни были преимущества франчайзера в начале дей­ ствия договора франшизы, они неизбежно еще более возрастают со временем, по мере того как франчайзи вкладывает все новые средства во франшизу, и, соответственно, увеличивается его риск в случае, если франшиза будет прекращена. Система рычагов воздействия, обретае­ мая таким образом франчайзером, вполне может перерасти в средство шантажа и принуждения франчайзи, что вовсе не предусматривалось и тем более не допускалось франшизным соглашением.

Чтобы освободиться от явно не выраженной угрозы прекращения соглашения, франчайзи вынуждают соглашаться на любые поручения и инструкции франчайзера, сколь бы неразумными, незаконными или произвольными они ни были. Наиболее используемыми при этом злоупотреблениями являются следующие требования франчайзера:

приобретать у него инвентарь и оборудование по ценам выше рыноч­ ных;

принять к испытанию непроверенные товары без права на воз­ мещение возможных убытков;

инвестировать средства с целью изме­ нения дизайна или облика местоположения франчайзи;

произвести «добровольные» взносы на проведение особых кампаний по развитию бизнеса;

изменить исключительные рыночные или территориальные права франчайзи;

распространить договоры об отказе от конкуренции на франшизные операции на не относящиеся к ним виды предприни­ мательской деятельности франчайзи177.

Франчайзи сталкиваются с равно трудной и неизбежной пробле­ мой возобновления франшизы, отдавая себе отчет в том, что любой недостаток лояльного сотрудничества в этой области тоже может ос­ ложнить вопрос о таком возобновлении. Недвижимое имущество, со­ зданное франчайзи в течение 10- или 20-летних сроков действия фран­ шизных соглашений, подвергается наибольшему риску именно в тех случаях, когда франчайзер мало ограничен в своей свободе согласить­ ся или отказать в возобновлении франшизы. Даже тот франчайзи, ко­ торый полностью подчинялся всем указаниям франчайзера, может столкнуться с обременительными требованиями или значительным повышением платы за франшизу в качестве условия ее возобновления.

И подобно тому, как это нередко имеет место при первоначальном франшизном соглашении, когда франчайзи дают понять, что он дол­ жен согласиться на предложенные ему условия либо убираться вон, Franchising m the US economy, p. 66.

222 Глава при возобновлении договора у него тоже может не быть иного выбора, как согласиться на условия франчайзера, каковы бы они ни были С этой точки зрения, злоупотребления, связанные с невозобновле­ нием франшизы, могут оказаться более серьезными и сложными, чем при прекращении франшизы, так как они совершаются в самый ка­ нун истечения срока действия соглашения, и их намного труднее до­ кументально подтвердить или оспорить как в качестве нарушений франшизного соглашения, так и в качестве нарушений принципов добросовестности В равной степени трудно документально засвидетельствовать зло­ употребления, связанные с 01казом в разрешении продать или пере­ уступить франшизу В любой момент во время действия франшизных отношений франчайзи может умереть, стать инвалидом или решить продать или уступить франшизу У франчайзера имеется законный интерес в оценке способностей и общей приемлемости любого лица, желающего приобрести франшизу Но этот законный интерес может перерасти в злоупотребление в результате задержек с разрешением продать или переуступить франшизу или повторяющихся отказов по­ тенциальным покупателям В таких случаях подрывается способность франчайзи продать франшизу, что влечет за собой задержку ее прода­ жи сверх сроков истечения франшизы или понижение продажной це­ ны и возможное возвращение к франчайзеру Отказ в согласии на продажу или на переуступку франшизы дает в руки франчайзера эф­ фективный способ наказания неугодного франчайзи либо приобрете­ ния ценного имущества по заниженной цене Для борьбы с подобными злоупотреблениями франчайзеров выра­ ботан ряд законодательных положений На федеральном уровне это прежде всего нормы законов об автомобильном дилерском франчай­ зинге 1956 г и о нефтесбытовой рыночной практике 1978 г В частно­ сти, последний дает достаточно подробный ограничительный пере­ чень оснований, по которым допускается прекращение или невозоб­ новление франшизных соглашений в сфере сбыта нефтепродуктов Одним из таких оснований, например, служит несоответствие фран­ чайзи положениям франшизы при условии, что такие положения ра­ зумны и имеют существенное значение для франшизных отношений, а также при условии, что франчайзер пришел к действительному и не­ опровержимому пониманию такого несоответствия Другие основания досрочного прекращения или невозобновления соглашения сформулированы в законе столь же широко и расплывча­ то и, по мнению авторов доклада Комитета, дают франчайзерам дос­ таточный запас времени для обоснования мотива своих действий Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах 22^ Закон гораздо более конкретен в определении процедур, которым необходимо следовать для прекращения или невозобновления франши­ зы, в результате чего успех судебного иска зависит, скорее, от доказа­ тельства нарушения процедуры, чем от трудностей в подборе достаточ­ ных оснований для прекращения или невозобновления франшизы Более широко положения о борьбе со злоупотреблениями фран­ чайзеров присутствуют в законодательстве штатов США, в частности, в законодательных актах о промышленных отношениях, а также во многих других В них обычно приводятся обобщенные или слабо сформулированные стандартизированные обстоятельства, допускаю­ щие прекращение или невозобновление франшизы по «достаточным основаниям» и запрещающие такие действия, если они мотивируют­ ся «вероломством» В законодательных актах «о справедливом франчайзинге» обстоя­ тельства, допускающие прекращение или невозобновление франшизы, формулируются более конкретно В ряде актов перечисляются требова­ ния франчайзеров, которые делятся законом на «добросовестные», подлежащие исполнению, и «недобросовестные», причем перечень «добросовестных» требований предельно ограничивается Иногда вы­ деляется категория «обоснованных» обстоятельств, дающих право на прекращение франшизы При прочих обстоятельствах прекращение франшизы может быть запрещено как необоснованное, а франчайзи должно быть сделано уведомление не позднее чем в 30-дневный срок, в течение которого он должен устранить недостатки или разрешить про­ блемы, послужившие основанием для прекращения франшизы В некоторых штатах законодательство требует также, чтобы невозобновлению франшизы предшествовало уведомление за дней, а в указанный период франчайзер должен дать франчайзи раз­ решение на продажу франшизы приемлемому покупателю Франчай­ зеру запрещено разрывать франшизное соглашение в целях приобре­ тения франшизы для себя или обращения ее себе на пользу В ряде других штатов запрещается без достаточных причин прекращение, разрыв, отказ в возобновлении соглашения и существенное измене­ ние условий отказа от конкуренции Законодательство требует 60 дневного периода для уточнения любых заявленных франчайзером недостатков франчайзи и возлагает на него бремя доказательства обоснованности его заявлений Иногда при прекращении соглаше­ ния в обязанность франчайзера вменяется выкуп оборудования у франчайзи или возмещение ему определенной части стоимости Franchising in the US economy, p 224 _ франшизы В некоторых законах содержится ограничительный пере­ чень требований, неудовлетворение которых позволяет прекратить соглашение Вводится запрет для сторон на совершение определен­ ных действий, не являющихся необходимыми для ведения предпри­ нимательской деятельности Появляются первые законодательные акты, требующие от фран­ чайзеров не препятствовать созданию добровольных объединений франчайзи (территориальных, отраслевых или по «торговым мар­ кам») и не включать во франшизное соглашение условие об отказе франчайзи от вступления в такие объединения Все эти положения законодательства не дают, однако, франчайзи достаточных гарантий против злоупотреблений со стороны франчайзе­ ров Констатируя это обстоятельство, авторы доклада Комитета по ма­ лому бизнесу Палаты представителей Конгресса США вместе с тем от­ мечают, что и преимущества франчайзера тоже не гарантируют его от некомпетентных или злонамеренных действий со стороны франчай­ зи179 В таких условиях, говорится в докладе, цели законодательного ре­ гулирования франчайзинга должны быть направлены на постоянные поиски баланса, с одной стороны, прав франчайзеров управлять свои­ ми франшизными системами, опираясь на лучшие предприниматель­ ские методы и решения, а, с другой стороны, прав франчайзи на пол­ ное и справедливое вознаграждение их усилий и капиталовложений В последние годы франчайзи пытаются защитить свои интересы коллективными усилиями, для чего создают собственные профессио­ нальные объединения Уже достаточно авторитетная Американская ассоциация франчайзи и дилеров приняла своеобразный «Билль о правах», перечислив в нем 15 договорных и/или законодательных по­ ложении, которые должны защищать интересы франчайзи и быть га­ рантированными каждому из них без исключения180 Ставится вопрос о том, что в законодательстве должна быть предусмотрена не только негативная обязанность франчайзеров не препятствовать франчайзи участвовать в собственных объединениях, но и позитивная обязан­ ность сотрудничать с такими объединениями, вплоть до заключения коллективных соглашений на единых условиях франчайзинга Franchising in the US economy P 70- Hearings before the Committee on small business House of representatives 1998, p Глава КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ В РОССИИ § 1, Понятие договора коммерческой концессии по российско­ му праву и его соотношение с договором франчайзинга Ни российское дореволюционное право, ни тем более право социали­ стического периода развития нашего государства не знали ни договора франчайзинга, ни договора коммерческой концессии Поэтому вклю­ чение в Часть вторую Гражданского кодекса РФ 1995 г главы 54, посвя­ щенной специально договору коммерческой концессии, следует рас­ сматривать как заметное достижение российского законодательства и российской правовой теории Более того, включение в закон специаль­ ного регулирования данного вида договора свидетельствует о призна­ нии его в качестве каузальной сделки, правовая цель которой (кауза) требует в практических целях юридической определенности, как в от­ ношении самого договора, так и возникающих на его основании обяза­ тельств Если стороны считают, что они заключили договор коммерче­ ской концессии, а фактически он не будет соответствовать ему, то сдел­ ка может быть оспорена, для этого необходимо научиться отграничи­ вать данный договор от иных каузальных договоров, в том числе одина­ ковой правовой природы Однако по данному вопросу наша цивили стическая наука пока не пришла к единому мнению Будучи новым договором в российской практике, договор коммер­ ческой концессии признается одним из самых сложных, если не са­ мым сложным в гражданском праве Прежде всего, возникают такие вопросы как договор коммерческой концессии соотносится с догово­ ром франчайзинга, какова его правовая природа, как отличать его от других договоров одинаковой или близкой природы, на какие источ­ ники права следует опираться при его регулировании Прежде чем 1з 235э 226 _ _ ^ _ Глава попытаться ответить на эти и другие вопросы, необходимо дать ле­ гальное (законодательное) определение договора181.

Согласно с г 1027 ГК, под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется пре­ доставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принад­ лежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наиме­ нование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на ох­ раняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмот­ ренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами, этот договор регулирует отношения по поводу использования одним лицом в своей предприни­ мательской деятельности исключительных прав другого лица на объек­ ты интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства индивидуализации товара и его производителя, а также некоторых не­ исключительных прав, в частности, на охраняемую коммерческую ин­ формацию, коммерческие обозначения. Поскольку предоставление аналогичных прав по договору в зарубежном праве именуется франчай­ зингом, то возникает вопрос: как соотносятся эти договоры?

Можно выдвинуть в качестве гипотетических следующие вариан­ ты ответа: а) договор коммерческой концессии и договор франчай­ зинга — два самостоятельных каузальных договора;

б) договор ком­ мерческой концессии и договор франчайзинга суть один и тот же договор, но по-разному именуемый в российском и зарубежном пра­ ве, в) оба эти договора соотносятся как часть и целое, т.е. один из них является разновидностью другого. Последний вариант требует своего логического завершения, т.е. ответа на вопрос: договор коммерческой концессии является разновидностью договора франчайзинга или, на­ оборот, договор франчайзинга является разновидностью договора коммерческой концессии?

Ответ на поставленный вопрос важен не только в теоретическом, но и в практическом смысле. Во-первых, можно ли, опираясь на принцип свободы договора, заключать не только поименованный в ГК договор коммерческой концессии, но и не поименованный в нем договор франчайзинга. Если это разные договоры, то можно, если Общие правовые основы франчайзинга подробно излагаются в первых трех главах настоящей монографии Но, очевидно, найдутся читатели, кото­ рые ограничат знакомство с франчайзингом только в пределах данной главы, где содержатся краткие пояснения более общего плана о франчайзинге, поэ­ тому неизбежны повторы материала Коммерческая концессия в России речь идет об одном и том же договоре, то даже назвав договор франчай­ зингом, регулировать его необходимо по правилам главы 54. Если же договоры соотносятся как часть и целое, то возникает вопрос: как регу­ лировать отношения по тому договору, который не имеет специально­ го регулирования в законе, каким способом восполнять этот пробел.

Не останавливаясь подробно на теоретическом значении поста­ новки вопроса о соотношении договора коммерческой концессии и договора франчайзинга, заметим, что ответ на него следует искать, опираясь как на генезис самих этих договоров и практику их исполь­ зования в мировом масштабе, так и на тот методологический инстру­ ментарий, который предлагает теория права. Поскольку основная задача данной монографии — ознакомление российского читателя с таким договором в основном в практических целях, не будем углуб­ ляться в суть проблемы, а опираясь на материал, изложенный в пре­ дыдущих главах, позволим себе сделать вывод о том, что соотношение этих договоров изменялось по мере их становления. Первоначально возник договор коммерческой концессии, от которого отпочковался торгово-распределительный франчайзинг. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отно­ шений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производст­ ва товара. Он позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выходить на рынок с товаром собст­ венного производства, опять-таки, используя при этом чужие средст­ ва индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами. Это — современный франчай­ зинг;

анализ правового регулирования, содержащегося в главе 54, по­ зволяет сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. На это, в частности, указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской дея­ тельности. Предпринимательская деятельность может включать в себя в этом смысле только использование комплекса исключительных прав при продаже (соответственно — при предложении к продаже, хране­ нии с целью продажи и т.п.) приобретаемого у другого лица товара, а также наряду с вышеперечисленным и при производстве товара.

Таким образом, в российском законодательстве предполагается ре­ гулирование наряду с отношениями франчайзинга и собственно отно­ шений коммерческой концессии в истинном смысле этого слова. Суть этих отношений сводится к тому, что правообладатель предоставляет 228 Глава пользователю исключительное (эксклюзивное) право на продажу то­ варов, которые производит сам. Такая «эксклюзивность» обеспечива­ ет монополию пользователя при перепродаже данного товара третьим лицам в пределах определенной в договоре территории. На это указы­ вает п. 2 ст. 1027 ГК, в которой сформулированы альтернативные ва­ рианты использования комплекса исключительных прав: при прода­ же товаров, полученных от правообладателя (правда, при этом не ука­ зываются, на каком праве передаются эти товары пользователю и на каком основании) или произведенных самим пользователем. Более того, согласно п. 2 ст. 1027 в договоре стороны должны согласовать объем использования прав, т.е. совокупность способов использова­ ния. Кроме того, различное регулирование ответственности правооб­ ладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034), имеет своим основанием такой признак: кто из участников договора является изготовителем продаваемого товара в форме вещи — право­ обладатель или пользователь.

Таким образом, и об этом уже говорилось выше, название главы 54 ГК не соответствует ее содержанию. Заголовок соответствует дру­ гому виду договора, под которым понимается даже не торгово-рас пределительный франчайзинг, а договор о предоставлении исключи­ тельного права на продажу, тогда как содержание главы 54 ГК соот­ ветствует самым современным представлениям о франчайзинге и рас­ считано на регулирование всех его видов - торгово-распределитель ного, сервисного, производственного. Но не только это требует при­ ведения названия главы 54 в соответствие с ее содержанием.

Еще более существенно другое обстоятельство, а именно то, что за рубежом предмет договора коммерческой концессии в начальной ста­ дии исторического развития данного института гражданского права отличался от предмета договора франчайзинга, т.к. не предусматривал обязательного предоставления пользователю права на фирменное на­ именование или коммерческое обозначение правообладателя. Дого­ вор коммерческой концессии (договор об исключительной продаже товаров) существует в практике зарубежных государств и сейчас. Его предмет — предоставление исключительного права на продажу това­ ра, производимого одним лицом, другому лицу, т.е. как бы уступка ис­ ключительного правомочия собственника — распоряжения товаром путем его продажи182. И только со времени, когда предоставление См. подробнее. Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв ред. ЕА. Васильев М Международные отношения, 1993.

С 380-384.

Коммерческая концессия в России пользователю права на средство индивидуализации правообладате­ ля как предпринимателя было не только включено в круг обязан­ ностей последнего, а также стало конституирующим признаком са­ мого договора, договор франчайзинга стал самостоятельным видом договора, отделившись от договора коммерческой концессии. Та­ кую обязанность предусматривает и ст. 1027 ГК. Отсюда понятно, почему глава 54 ГК, содержащая указанную статью, должна имено­ ваться «Договор франчайзинга» (или «Франчайзинг»), а стороны договора следовало бы именовать иначе: правообладателя — фран­ чайзером, а пользователя - франчайзи. Многие российские юри­ сты разделяют мнение, что под коммерческой концессией следует понимать франчайзинг. В.В. Витрянский, например, считает, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подго­ товке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»183. Об условности этого термина применительно к от­ ношениям, регулируемым главой 54 ГК РФ, говорят и другие юри­ сты. Соответственно, федеральный закон, который, без сомнения, потребуется для детализации и уточнения положений главы 54 ГК, тоже должен будет иметь своим предметом не коммерческую кон­ цессию, а франчайзинг. Под этим названием такой договор и регу­ лируемые им отношения должны быть закреплены и в прочем за ко нодате л ьстве, Хотя в данной главе будет использоваться терминология, соответ­ ствующая действующему российскому законодательству, читатель должен отдавать себе отчет, что российский договор коммерческой концессии по содержанию представляет собой аналог зарубежного договора франчайзинга.

Вместе с тем необходимо отметить, что целые группы отноше­ ний, охватываемых понятием франчайзинга, не включены в специ­ альное регулирование по российскому законодательству. Во-первых, это отношения по преддоговорному раскрытию информации право­ обладателем, если она будет входить в предмет договора;

во-вторых, — по поводу собственно производства и продажи франшизной продук­ ции. Последнее особенно существенно, когда речь идет о продаже товаров, произведенных правообладателем, но в рамках коммерче­ ской концессии.

Определение договора коммерческой концессии, сформулирован­ ное в ст. 1027 ГК, следует признать наиболее полным и юридически Брагинский М.К, Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья.

Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.;

Статут, 2002, с. 977.

230 Гпава корректным из всех приводившихся ранее на страницах нашей моно­ графии определений договора франчайзинга. В то же время очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законода­ тель, в общем соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге Так, комплекс исключительных прав, о котором говорится в ст. 1027, вполне соотносится с пакетом прав, который со­ ставляет понятие «франшиза» по Регламенту № 4087/88 КЕС. Обще­ принятыми являются и объекты интеллектуальной собственности, включаемые в такой комплекс и, прежде всего, право на фирменное наименование. Последнее толкуется в российском праве также, как и в зарубежном, а именно как средство индивидуализации предприни­ мателя, позволяющее отличить его от других предпринимателей.

В отличие от некоторых других договорных обязательств, которые могут возникать в силу закона (например, доверительного управления имуществом, хранения, залога), отношения коммерческой концессии возникают только на основании договора. Иные юридические факты могут служить основанием только для изменения, прекращения дого­ вора или перемены сторон (в частности, наследственное правопреем­ ство или реорганизация юридического лица).

Как уже отмечалось выше, специальные нормы, посвященные данному договору, содержатся в главе 54 ГК РФ (стхт. 1027-1040).

К нему применяются также общие положения о договорах и общие положения об обязательствах, содержащиеся в Части первой ГК РФ.

При этом действует общий принцип, согласно которому общее пра­ вило применяется тогда и постольку, когда и поскольку оно не изме­ нено специальным правилом. Эти отношения затрагивают и нормы Части третьей ГК РФ. Это относится к переходу прав и обязанностей по данному договору к наследникам в случае смерти гражданина-уча­ стника и к применению норм международного частного права, если сторона договора представлена иностранным участником. В любом случае, хотя правила применения норм Гражданского кодекса, их со­ отношение достаточно хорошо известны юристам, да и не только им, не всегда легко правильно применять их на практике. Более сложным является вопрос: а какие еще нормы помимо норм ГК регулируют до­ говор коммерческой концессии и как они применяются к соответст­ вующим обязательствам Так возникает вопрос о том, применяются ли и в какой мере, каким образом к этим отношениям нормы законо­ дательства, регулирующие отношения в области интеллектуальной собственности.

Хотя предметом договора является предоставление права исполь­ зовать комплекс исключительных прав, объектами этих прав являются Коммерческая концессия в России _ гакже и такие, которые не порождают исключительных прав, в част­ ности коммерческое обозначение, охраняемая коммерческая инфор­ мация. Если иметь в виду исключительные права, то их возникнове­ ние, изменение, прекращение, а также их передача (бесповоротная или временная) регулируются нормами законодательства об интелле­ ктуальной собственности. Поскольку гражданско-правовые нормы этого законодательства формируют подотрасль гражданского права, предполагалось включить в ГК РФ специальный раздел, озаглавлен­ ный «Интеллектуальная собственность (исключительные права)».

И он был включен в проект Части третьей, но в окончательном виде в нее не вошел. Предполагалось сгруппировать эти нормы в Части четвертой ГК или включить интеллектуальную собственность в Часть первую в подраздел «Объекты гражданских прав». Пока судьба этого блока норм не ясна. В настоящее время действует целый ряд феде­ ральных законов и подзаконных актов в этой области. Российская Федерация является участником ряда международных договоров, в частности, Парижской конвенции об охране промышленной собст­ венности 1883 г., предметом регулирования которых также является интеллектуальная собственность (исключительные права). Следует ли сторонам договора при его составлении, регулировании отношений, защите нарушенных договорных прав, а также в отношениях с госу­ дарственными органами, обладающими полномочиями в области ин­ теллектуальной собственности, опираться (прямо или косвенно) на эти правовые источники.

Чтобы дать ответ на эти и многие другие вопросы, на наш взгляд, необходимо попытаться выявить правовую природу договора ком­ мерческой концессии, его соотношение с другими, близкими или од­ нородными договорами (договорами одной правовой природы).

§ 2, К вопросу о правовой природе договора коммерческой концессии При рассмотрении проблемы правовой природы договора коммер­ ческой концессии представляется необходимым опираться на такие критерии, как возникновение и развитие (генезис) данного догово­ ра, его место в системе гражданского законодательства, а главное предмет договора.

За рубежом отношения коммерческой концессии и франчайзинга первоначально возникли естественным путем в экономике и только затем получили свое выражение в источниках права, да и то в законодательстве 232 Глава лишь отдельных государств. В России аналогичные отношения, осно­ ванные на договоре коммерческой концессии, получили нормативное регулирование, причем на уровне кодифицированного источника, по существу прежде, чем соответствующие отношения получили доста­ точное развитие на практике. Поэтому в нашей стране его нельзя отне­ сти к категории «непоименованных», по терминологии п. 2 ст. 421 ГК, не предусмотренных законом или иными правовыми актами догово­ ров. Более того, будучи предусмотренным договором, имея опреде­ ленный в законе предмет, а соответственно и конкретную правовую цель (causa), он является каузальной сделкой.

Помещение норм, регулирующих эти отношения в той части ГК, которая посвящена в основном договорам об оказании услуг, немате­ риальный результат действия, которое должен совершить правообла­ датель, дает основание отнести его к родовой группе договоров об оказании услуг. Поскольку предметом договора является предоставле­ ние исключительных прав, было бы оправданным его включение в родовую группу лицензионных договоров. В то же время по лицензи­ онному договору передаются (предоставляются) в пользование толь­ ко исключительные права, причем на однородные объекты — либо произведения, либо изобретения, полезные модели, промышленные образцы, либо товарные знаки, в то время как договор коммерческой концессии предполагает передачу комплекса исключительных прав.

Под комплексом понимаются исключительные права на неоднород­ ные объекты: как результаты интеллектуальной деятельности, так и приравненные к ним средства индивидуализации товаропроизводи­ теля и товара. Более того, в этот предмет входит также комплекс неис­ ключительных прав. В силу ст. 138 ГК исключительное право на ре­ зультаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализа­ ции признается в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами. Следовательно, исключительное право субъекта на соот­ ветствующий идеальный объект возникает в случае указания на это в законе. Поскольку в российском законодательстве нет не только определения некоторых объектов (например, коммерческое обозна­ чение, охраняемая коммерческая информация), права на которые входят в комплекс, составляющий объект договора коммерческой концессии, но и указания на то, что права на них являются исключи­ тельными (имя гражданина, коммерческая тайна)184.

Если исчерпаны все попытки отнести рассматриваемый договор к известному виду договора в силу общей каузы, остается только Подробнее см. в § 5 настоящей главы.

Коммерческая концессия в России признать за договором коммерческой концессии самостоятельную правовую природу (sui generis). Если бы он не был включен в норма­ тивные источники (назван в ГК), его можно было бы рассматривать как смешанный договор, т.е. не предусмотренный законодательными актами, но содержащий элементы других, предусмотренных ими до­ говоров (лицензионных договоров, договоров о передаче ноу-хау, воз­ мездного оказания услуг и др.).

Надо сказать, что хотя еще рано говорить о выработке единого взгляда на природу этого договора, тем не менее многие юристы отно­ сят его к группе договоров об оказании услуг. Так М.И. Брагинский и В.В. Витрянский включили его в свой труд «Договорное право»185, по­ местив в третьей книге, посвященной договорам о выполнении работ и оказании услуг. Рассматривая вопрос о понятии «коммерческая кон­ цессия», они сравнивают его с рядом других договоров. При этом авто­ ры отмечают, что это понятие не имеет ничего общего с концессионны­ ми и иными аналогичными соглашениями186. Действительно, исполь­ зуемая в ГК лексика не должна вводить в заблуждение, поскольку объ­ ектом концессионных соглашений являются права на объекты вещно­ го права (корпоральные, телесные), а не идеальные объекты. Излагая далее различные точки зрения на юридическую природу этого догово­ ра, в частности, Е.А. Суханова, И.А. Зенина, Ю.И. Свядосца, М.И. Ку­ лагина, Б.И. Путинского, Ю.В. Романца, Г.Е. Авилова, О.А. Городова, А.А. Иванова, авторы отмечают, что в договоре можно проследить чер­ ты, присущие различным договорам. Среди таких договоров рассмат­ ривались, в частности, лицензионные, агентские договоры, договоры комиссии простого товарищества, цессионные соглашения, А.Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию также к догово­ рам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) и фактических (соответственно, не имеющих таких призна­ ков действий) услуг. Договор коммерческой концессии, на взгляд уче­ ного, нельзя относить к лицензионным, поскольку он предоставляет права на использование только охраняемых патентом объектов (изо­ бретений). При этом предлагается рассматривать в одном ряду с дого­ ворами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управ­ ления имуществом, банковского вклада, банковского счета187. Таким Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 977-1049.

Там же, с. 977.

Кабалкин А. Толкование и классификация договоров / Российская юстиция, 1996, № 7.

234 „ Глава образом, профессор А Ю Кабалкин включает данный договор в груп­ пу договоров по оказанию услу1, а в качестве его предмета видит юри­ дические и фактические действия Эта точка зрения, как представля­ ется, опирается на признание в качестве предмета договора действий по перепродаже пользователем товаров, принадлежащих на праве собственности правообладателю При этом предоставление комплек­ са исключительных прав пользователю служит не конституирующим признаком договора, а лишь вспомогательным условием Правда, при этом плата за такую услугу должна полагаться пользователю как ис­ полнителю Однако, согласно ст 1030 ГК, выплата вознаграждения по договору коммерческой концессии является обязанностью не право­ обладателя, а пользователя Возможность отнесения договора коммерческой концессии к дого­ ворам по оказанию услуг усматривают и другие авторы Так В В Вит рянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров до­ говор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг Пре­ доставление пользователю права на использование комплекса исклю­ чительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обя­ занностями последнего передавать пользователю техническую и ком­ мерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя»188 При этом дополнительно подчеркивается, что это допускается и в смысле юри­ дической техники, поскольку п 2 ст 779 ГК не включает этот договор в перечень изъятий в отношении договоров возмездного оказания ус­ луг189 Однако последнее можно трактовать и иначе - договор коммер­ ческой концессии вообще не имеет своим предметом действия в фор­ ме услуги, поэтому он и не включен в этот перечень Более того, пред­ ставляется, что в данном случае отношения по оказанию услуг можно рассматривать в качестве дополнительных обязанностей правооблада­ теля, в число которых входит инструктирование и обучение работни­ ков, консультационное содействие Кстати, договор аренды транс­ портного средства с экипажем также включает в себя дополнительные обязанности арендодателя, которые можно квалифицировать как ус­ луги, однако, договор в целом не утрачивает своей каузы А договор подряда включает в качестве дополнительной обязанность заказчика оказывать содействие подрядчику, но эта обязанность не включается Брагинский МИ, Витрянскии В В Указ соч, с Там же, с Коммерческая концессия в России 2Ъ в его предмет Так и в нашем случае, эти отношения носят характер дополнительных, и не формируют предмет договора Да собственно и плата по договору предполагается не за эти услуги, а за предоставление комплекса исключительных прав Именно отношения по предостав­ лению и использованию этого комплекса являются центральными по смыслу правового регулирования Распространена и такая точка зрения, согласно которой данный договор имеет лицензионную природу Так, по мнению Л А Трахтен герц, договор коммерческой концессии относится к группе договоров лицензионного типа Представляется, что данный договор, с точки зрения его историче­ ского генезиса, хотя и приобретал на каждой фазе своего развития, даже можно сказать заимствовал, черты отдельных каузальных договоров, тем не менее в современном виде обладает самостоятельной природой Если же попытаться определить место этого договора в категориальном ряду ему подобных (родственных) договоров, исходя из сущностного сходства предмета и объекта, то, на наш взгляд, его можно отнести к группе договоров о передаче исключительных прав наряду с лицензи­ онными, авторскими договорами, договорами о предоставлении прав на использование товарных знаков и тд, поскольку его предмет — пре­ доставление комплекса исключительных прав Данную группу догово­ ров в свою очередь можно включить в более крупную классификацион­ ную категорию — тип договора, как это делает И А Зенин, включая их в класс договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау В любом случае именно исключительность передаваемых прав является центральным звеном, обеспечивающим эксклюзивность самого товара и естественную монополию на рынке При этом передача этих прав не по отдельности, а как единого комплекса, не меняет природу каждого отдельного права, те права на отдельный объект Более того, экономи­ ческая суть отношений, которые требуют правового регулирования в ас­ пекте основного предмета, - использование комплекса исключитель­ ных прав в предпринимательской деятельности, также не изменяет и сущности правоотношений, а следовательно, не может служить ос­ нованием для полного отрицания лицензионной природы договора коммерческой концессии Признание отчасти лицензионной приро­ ды данного договора позволило бы законодателю, в том числе в целях Гражданское право России Часть вторая Обязательственное право Курс лекций/Отв ред ОН Садиков М БЕК, 1997, с Гражданское право Учебник/Отв ред Е А Суханов Изд 2-е, перераб и доп Том II Полутом 1 М БЕК, 1999, с 236 Глава законодательной экономии и для удобства регулирования отношений коммерческой концессии, опираться на нормы законодательства об ин­ теллектуальной собственности как на общие по отношению к нормам главы 54 ГК, или применять отсылочные нормы к законодательству, ре­ гулирующему отношения по передаче и использованию отдельных объ­ ектов интеллектуальной собственности Этот договор можно классифицировать и по другим основаниям, на­ пример, включая его в категорию предпринимательских договоров, по­ скольку стороны заключают его на свой страх и риск и осуществляют профессиональную деятельность по договору с целью систематического извлечения прибыли Это - типичный эксклюзивный (исключитель­ ный) договор, поскольку закон дает право его сторонам включать в него условия, запрещающие заключать аналогичные договоры с другими ли­ цами на срок действия договора и в пределах территории его действия §3. Стороны договора Согласно российскому законодательству, в роли правообладателя и пользователя могут выступать только коммерческие организации и гра­ ждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринима­ телей Это требование сохраняется и в отношении сторон в договорах коммерческой субконцессии Субпользователь по договору коммерче­ ской субконцессии (далее — субдоговор), также как вторичный пользо­ ватель (субпользователь) и каждый последующий субпользователь, при создании разветвленной сети коммерческой субконцессии192 должен обладать статусом либо юридического лица — коммерческой организа­ ции, либо статусом гражданина-предпринимателя В качестве коммерческой организации признаются юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей де­ ятельности Они могут быть образованы только в тех организационно Поскольку посредством договоров коммерческой концессии (далее - суб­ договоры) достигается цель разделения предпринимательских рисков между правообладателем и пользователем (первичным и последующим), а предмет договора позволяет «делить» между ними территорию (рынок), то по смыслу регулирования возможно заключение договоров не только между пользовате лем и субпользователем (вторичным пользователем), но и между вторичным и последующим пользователем (третичным и тд ) Об этом свидетельствует и практика Например, в пределах одной улицы или даже городского квартала конечный субпользователь-гражданин обладает исключительными правами на продажу мороженого с использованием средств индивидуализации «Бас кин-Роббинс» Коммерческая концессия в России правовых формах, которые допускаются законодателем. Перечень таких организационно-правовых форм содержится в ГК РФ и является исчер­ пывающим. Согласно п. 2 ст. 50 ГК, они могут создаваться в форме хо­ зяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Названные формы в свою очередь классифицируются на отдель­ ные виды организационно-правовых форм и их типы по ряду право­ вых критериев. Хозяйственные товарищества в зависимости от право­ вого статуса участников представлены двумя видами — полными това­ риществами и товариществами на вере (коммандитными товарищест­ вами). Хозяйственные общества в зависимости от способа формиро­ вания уставного капитала, характера ответственности и некоторым другим признакам делятся на три вида: общества с ограниченной от­ ветственностью, общества с дополнительной ответственностью и акционерные общества194. Акционерные общества могут быть двух типов — открытые и закрытые. Основным признаком их деления яв­ ляется степень свободы акционера в выборе контрагента в случае от­ чуждения своих акций.

Среди производственных кооперативов195 выделяются сельско­ хозяйственные кооперативы, особенности правового статуса кото­ рых устанавливаются ФЗ РФ «О сельскохозяйственной коопера­ ции»196. Согласно п, 2 ст. 3 этого закона, видами производственных кооперативов являются сельскохозяйственная артель (колхоз), ры­ боловецкая артель (колхоз) и кооперативное хозяйство (коопхоз), а также иные кооперативы, созданные в соответствии с требования­ ми предыдущего пункта этой статьи. Таким образом, данный закон не содержит исчерпывающего перечня видов производственных сельскохозяйственных кооперативов, требуя лишь, чтобы это был См. ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02. № 14-ФЗ (СЗ РФ, 1998, № 7, ст. 785) вред. ФЗ от 11.07.1998 № 96-ФЗ, 31.12. № 193-ФЗ, 21.03.2003 № 31-ФЗ, а также Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

См. ФЗ «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ (СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1) в ред. ФЗ от 24.05.1999 № 101-ФЗ, 07.08.2001 № 120-ФЗ, 21.03. № 131-ФЗ, 31.10.2002 № 134-ФЗ, 27.02.2003 № 29-ФЗ, 24.02.2004 № 5-ФЗ, 06.04.2004 № 17-ФЗ, атакже Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19.

См. ФЗ «О производственных кооперативах» от 08.05.1996 № 41-ФЗ (СЗ РФ, 1996, № 20, ст. 2321) в ред. ФЗ от 14.05.2001 № 53-ФЗ, 21.03.2002 № 31-ФЗ.

См. ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» от 08.12.1995 № 193-ФЗ (СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870).

Г т в а 238 „ _ _ ™_ _ _ _ _ „ сельскохозяйственный кооператив, созданный гражданами для сов­ местной деятельности по производству, переработке и сбыту сель­ скохозяйственной продукции, а также для выполнения иной, не за­ прещенной законом деятельности, основанной наличном трудовом участии членов кооператива.

Унитарные предприятия197 могут быть учреждены только госу­ дарством — соответственно Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации, либо (или) муниципальным образованием, которые сохраняют за собой право собственности на имущество этих организаций. В зависимости от того, какими правами на пере­ данное собственником имущество при учреждении унитарного предприятия оно обладает, выделяют унитарные предприятия, осно­ ванные на праве хозяйственного ведения, и унитарные предпри­ ятия, основанные на праве оперативного управления. Последние именуются казенными предприятиями.

Несмотря на то что закон предусматривает возможность осущест­ вления предпринимательской деятельности некоммерческими орга­ низациями постольку, поскольку это служит достижению тех соци­ альных целей, для которых они созданы, они не могут быть участни­ ками отношений коммерческой концессии. Таким образом, круг юридических лиц, имеющих право быть стороной договора коммер­ ческой концессии, замкнут и включает в себя:

• полные товарищества;

• товарищества на вере (коммандитные товарищества);

• общества с ограниченной ответственностью;

• общества с дополнительной ответственностью;

• открытые акционерные общества;

• закрытые акционерные общества;

• производственные кооперативы, в том числе сельскохозяйственные;

• государственные унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения;

• государственные унитарные предприятия, основанные на праве опе­ ративного управления (государственные казенные предприятия);

• муниципальные унитарные предприятия, основанные на праве хо­ зяйственного ведения;

• муниципальные унитарные предприятия, основанные на праве опе­ ративного управления (муниципальные казенные предприятия).

См. ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» от 14.11 2002 № 161-ФЗ (СЗ РФ, 2002, № 48, ст 4746) в ред ФЗ от 08 12 № 169-ФЗ.

Коммерческая концессия в России Юридические лица, в том числе и коммерческие организации при­ обретают свой легальный статус в результате государственной регист­ рации198, которая осуществляется территориальными органами МНС РФ Сведения о зарегистрированных юридических лицах вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц Если в качестве стороны договора коммерческой концессии высту­ пает гражданин, то он должен иметь статус предпринимателя Причем этот статус должен быть легальным, а не фактическим Хотя в ГК РФ есть статьи, нормы которых предусмотрены специально на тот случай, когда гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность де-факто, например, п 4 ст 23, к участию в договоре коммерческой концессии допускаются только граждане, зарегистрированные в каче­ стве индивидуальных предпринимателей и включенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей Возможность получения сведений о зарегистрированных юриди­ ческих лицах и гражданах-предпринимателях любым из участников договора из сведений, содержащихся в Единых государственных ре­ естрах, дает ему уверенность в действительности заключенной сдел­ ки, как непротиворечащей требованиям закона в части требований к ее участникам В то же время нельзя забывать, что содержащиеся в п 3 ст 1027 ГК специальное требование к гражданско-правовому статусу участников рассматриваемого договора, главное, но не единственное условие, которое предъявляет к ним законодатель В этой связи необходимо об­ ратить внимание на характер правоспособности юридического лица Так, коммерческие организации, за исключением унитарных предпри­ ятий, обладают общей правоспособностью, те они могут иметь граж­ данские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осу­ ществления любых видов деятельности, не запрещенных законом Та­ ким образом, если в законе нет специального запрета, коммерческая ор­ ганизация, имеющая форму хозяйственного товарищества или общест­ ва, а также производственного кооператива, вправе заключить договор См ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуаль ных предпринимателей» от 08 08 2001 № 129-ФЗ (СЗ РФ, 2001, № 33, ст 3431) в ред ФЗ от 23 07 2003 № 76 ФЗ, 08 12 и 23 12 2003 № 185-ФЗ См «Правила ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведении» утвержденные Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г № См «Правила ведения Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей и предоставления содержащихся в нем сведений», утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16 октября 2003 г № 240 Глава коммерческой концессии Закон же содержит запреты для организаций, предмет деятельности которых имеет исключительный характер Ины­ ми словами, эти организации могут заниматься только этим видом дея­ тельности и совершать только те сделки, которые входят в предмет дан­ ного вида деятельности К таким организациям, в частности, относятся банки и страховые организации Унитарные предприятия обладают специальной и целевой право способностью, те они вправе иметь не любые гражданские права и обязанности, а только те, которые соответствуют целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах (уставах), и нести связанные с этой деятельностью обязанности Можно ли вышеперечисленные ограничения в отношении орга­ низаций, предмет деятельности которых имеет исключительный хара­ ктер, и в отношении унитарных предприятий рассматривать как пре­ пятствие к участию в договоре коммерческой концессии9 Вопрос сложный и прежде всего потому, что он одновременно относится и к тем правам и обязанностям, которые приобретает лицо, становясь стороной в договоре коммерческой концессии, и к тем сделкам, кото­ рые она заключает под собственным фирменным наименованием (правообладатель) или будет заключать под чужим фирменным на­ именованием (пользователь) применительно к определенной в дого­ воре сфере деятельности В данном случае речь идет о том, входят ли в содержание специальной правоспособности коммерческой органи­ зации, во-первых, право заключать договоры коммерческой концес­ сии, а, во-вторых, право осуществлять деятельность в той сфере, которая и предполагает использование комплекса исключительных прав, входящих в предмет договора коммерческой концессии Если в отношении последнего права ситуация достаточно понятна, поскольку речь идет о сделках, соответствующих предмету деятельно­ сти, указанному в учредительных документах организации, то в отно­ шении права на заключение договора коммерческой концессии нель­ зя дать однозначного ответа Вряд ли всегда можно, без прямого указа­ ния в учредительных документах, подразумевать такое право у органи­ заций, не обладающих общей (универсальной) правоспособностью, или у тех, общая правоспособность которых ограничена законом Представляется, что здесь необходимо рассмотреть каждый случай отдельно В законах, в которых сформулированы понятия и требова­ ния к ведению определенного вида деятельности как исключительно­ го, содержится закрытый перечень правовых возможностей субъекта ее осуществляющего Представляется, что если право на заключение договоров коммерческой концессии не предусмотрено законом для Коммерческая концессия в России таких организаций, то они не вправе их заключать Что касается уни­ тарных предприятий, то закон не содержит закрытого перечня в отно­ шении сделок, включенных в содержание их правоспособности Сле­ довательно, если заключение таких сделок соответствует предмету деятельности унитарного предприятия, указанному в его уставе, то можно сделать вывод, что оно вправе быть участником такого догово­ ра В то же время надо иметь в виду положения ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», согласно которым уста­ вом государственного или муниципального предприятия, в том числе казенного предприятия, могут быть предусмотрены виды и (или) раз­ мер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия (стст 18, 19) Эти выводы, однако, нельзя считать бесспорными, поскольку логика подсказывает, что договор коммерческой концессии, новый и не до конца опробованный в российской экономике, порождает мно­ го таких аспектов, которые пока еще не учел законодатель И тот факт, что в тексте главы 54 ГК нет дополнительных ограничений к статусу участников, вряд ли можно рассматривать, как признание за любой коммерческой организацией права быть стороной договора Кроме того, необходимо учитывать и возможности свободного за­ ключения и исполнения такого договора коммерческой концессии, ко­ торый предусматривает использование комплекса исключительных прав при продаже товаров, полученных от правообладателя Иными словами, речь идет об учете статуса сторон как субъектов вещных прав Так, если на стороне правообладателя предполагается участие унитар­ ного предприятия, то важно помнить, что не являясь собственником своего имущества, в том числе производимого товара, оно не всегда мо­ жет свободно им распоряжаться Общеизвестно, что такое предприятие не вправе свободно распоряжаться недвижимым имуществом, а соглас­ но ст 295 ГК и ст 18 ФЗ «О государственных и муниципальных унитар­ ных предприятиях», в случаях, установленных законом или иными пра­ вовыми актами, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйст­ венного ведения, не вправе свободно распоряжаться движимым иму­ ществом Хотя казенное предприятие по общему правилу свободно распоряжается только производимой им продукцией, в законе или иных нормативных актах может быть установлено иное Более того, за­ коном об унитарных предприятиях устанавливается еще одно по срав­ нению с ГК объективного характера ограничение их права распоряже­ ния имуществом Они вправе распоряжаться своим имуществом, в том числе с согласия собственника имущества, только в пределах, не лиша­ ющих их возможности осуществлять деятельность, предмет и цели 242 Глава которой определены уставами таких предприятий. Сделки, совершен­ ные государственным или муниципальным предприятием с нарушени­ ем этого требования, являются ничтожными.

Еще одно требование, которое необходимо учитывать сторонам как при заключении, так и исполнении договора, сформулировано в абз.

3 п. 1 ст. 49 ГК, согласно которому отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может за­ ниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Требование о лицензировании отдельных видов деятельности распро­ страняется в том числе и на граждан-предпринимателей201. Критерием определения лицензируемых видов деятельности является риск нане­ сения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, оборо­ не и безопасности государства, культурному наследию народов РФ.

Констатируя, что виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение вышеперечисленного ущерба и регулиро­ вание которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием, п. 1 ст. 17 закона о лицензировании устанавливает перечень таких видов деятельности. Однако, нельзя забывать, что ви­ ды лицензируемой деятельности не исчерпываются данным законом, поскольку его действие не распространяется на виды деятельности, перечисленные в п. 2 ст. 1. Виды деятельности, перечисленные в нем, лицензируются на основании других федеральных законов, в частно­ сти, деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии подлежат лицензированию на основании ФЗ «Об использова­ нии атомной энергии»202. Включение в этот перечень исключений та­ кого вида деятельности, как использование результатов интеллекту­ альной деятельности, не должно вводить в заблуждение относительно природы такого лицензирования и собственно лицензии. Лицензия в данном случае не представляет собой разрешение, выдаваемое органа­ ми власти, а отношения по ее получению не носят административно правового характера. Это разрешение частного лица — субъекта ис­ ключительных прав, которое оно дает другому лицу на использование объекта исключительных прав, а отношения носят исключительно гражданско-правовой характер.

См. ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08. № 128-ФЗ (СЗ РФ, 2001, № 33 (часть I), ст. 3430) в ред. ФЗ от 13.03.2002 № 28 ФЗ, от 21.03.2002 № 31-ФЗ, от 09.12.2002 № 164-ФЗ, от 10.01 2003 № 17-ФЗ, от 27.02.2003 № 29-ФЗ, от 11 03.2003 № 32-ФЗ.

См. ФЗ «Об использовании атомной энергии» от 21.11 1995 № 170-ФЗ (СЗ РФ, 1995, № 48, ст. 4552) в ред. ФЗ от 10.02 1997 № 28-ФЗ, 10.07.2001 № 94-ФЗ, 28.03.2002 №33-Ф3, 11.11.2003 № 140-ФЗ Коммерческая концессия в России Ограничения для участников договора могут быть связаны также с тем, является ли участник юридическим лицом или гражданином предпринимателем и какую сторону в доюворе он соответственно представляет Эти ограничения касаются прежде всего права на веде­ ние отдельных видов деятельности, поскольку законом в ряде случаев прямо указывается, что определенным видом деятельности не могут заниматься граждане-предприниматели Следовательно, если комп­ лекс исключительных прав по договору передается для использования при ведении такого вида деятельности, на стороне пользователя мо­ жет выступать только юридическое лицо Законодатель допускает выступление индивидуального предпри­ нимателя как в роли правообладателя, так и в роли пользователя Сле­ дует только учитывать, что гражданин не может иметь такого средст­ ва индивидуализации, как фирменное наименование, следовательно, его позиция как правообладателя может вызывать сомнения и вот по­ чему Право на фирменное наименование представляется централь­ ным в комплексе исключительных прав, входящих в предмет догово­ ра На это указывает, в частности, то, что его прекращение является абсолютным основанием для прекращения договора, в то время как прекращение исключительных прав на другие объекты договора его не прекращает Что касается коммерческого обозначения, то, возмож­ но, оно и может порождать права на него у индивидуального предпри­ нимателя, однако, в силу того, что в законодательстве РФ нет ни оп­ ределения данного понятия, ни указания на то, что на этот объект устанавливаются исключительные права, вряд ли права на него могут занимать такое же место в качестве центрального, конституирующего признака договора, как права на фирменное наименование Более то­ го, если судить по массовой практике зарубежного франчайзинга, то франчайзеры — это повсеместно коммерческие организации (нередко транснациональные корпорации) В научной литературе высказывается мнение, что недостаточным квалификационным признаком правообладателя является его граж данско-правовой статус В качестве обязательного формального признака должно рассматриваться и требование действительно быть правообладателем, те обладать теми исключительными правами, которые являются объектом договора204 Это требование вытекает из определения договора, согласно которому правообладатель обязан ^03 Более детальная характеристика фигур современных франчайзера и франчайзи содержится в главе 2 настоящей монографии Гражданское право Учебник / Под ред А П Сергеева, Ю К Толстого Часть 2 М Проспект, 1998, с 244, ^ава предоставить комплекс принадлежащих ему исключительных прав Иными словами, он должен подтвердить законность своего статуса правообладателя в том числе предоставив доказательства этого не только своему контрагенту, но и государственным органам, осущест вляющим регистрацию договора Исходя из положений главы 54 ГК, договор франчайзинга может заключать и группа лиц, объединившихся без образования юридиче ского лица (простое товарищество) В роли правообладателя такое то­ варищество можно представить себе скорее теоретически Во-первых, оно не обладает единым фирменным наименованием, а во-вторых, даже обладая исключительными правами на коллективный товарный знак, оно не вправе его передавать третьим лицам, в том числе по до говорам, в силу п 2 ст 20 ФЗ «О товарных знаках, знаках обслужива­ ния и наименованиях мест происхождения товаров» 1992 г Поскольку договор коммерческой концессии порождает длящееся правоотношение и по своей экономической сути рассчитан на дли­ тельный период, то за время его действия могут произойти изменения на стороне участников Для этих изменений могут быть различные ос­ нования — волевые действия самого участника или обстоятельства, от него не зависящие Такого рода обстоятельства могут послужить осно ванием для прекращения договора, его досрочного расторжения, но иногда это не влияет на юридическую судьбу договора, он сохраняет­ ся, хотя при этом меняется один из участников Специальные нормы рассматривают ситуацию, когда перемена происходит на стороне правообладателя Законодатель исходит из того, что перемена на этой стороне не должна явиться основанием для пре кращения договора Правда, гипотеза нормы указывает на случай, ко­ гда не весь комплекс исключительных прав, а лишь единичные исклю­ чительные права, входящие в этот комплекс, переходят к другому лицу Однако, как представляется, и переход всего комплекса прав правооб­ ладателя к другому лицу, в том числе в порядке универсального право преемства, не является основанием для его прекращения Этот вывод можно сделать, анализируя специальное регулирование, связанное с наследственным правопреемством205, которое предусматривает 7(Ь Заметим от себя, что это положение ГК носит, скорее гипотетический чара ктср Франчайзер - это практически всегда юридическое лицо Уделяя, на наш взгляд чрезмерное внимание фигуре правообладателя как индивидуального предпринимателя (физического лица), законодатель в то же время обходит су щественныи вопрос о том, что является средством индивидуализации такого предприниматетя которое способно породить исключительные права Фир менное наименование гражданин иметь не вправе, имя гражданина не является Коммерческая концессия в России сохранение договора при наличии или приобретении наследником ле­ гального статуса предпринимателя. Зарегистрироваться в качестве предпринимателя наследник должен в течение шести месяцев. Этот срок равен общему сроку для принятия наследства. На период, пока на­ следник не вступил в права наследства и не приобрел статуса предпри­ нимателя, права и обязанности правообладателя осуществляются упра­ вляющим, назначаемым нотариусом. Такой управляющий должен ру­ ководствоваться нормами о доверительном управлении.

Перемена на стороне правообладателя может явиться основанием для появления множественности лиц на стороне правообладателя, ес­ ли наследников несколько. Множественность лиц на стороне право­ обладателя возникнет и тогда, когда к другому лицу переходят отдель­ ные исключительные права или исключительные права на отдельные объекты, поскольку в этом случае наряду с первоначальным правооб­ ладателем появляется еще один или несколько других лиц, к которым перешли соответствующие права.

Если множественность лиц на стороне правообладателя обуслов­ лена тем, что отдельные исключительные права из входящих в ком­ плекс имеют отдельных субъектов, то количественные изменения в субъектном составе возможны и в сторону уменьшения. Это будет тогда, когда исключительные права на отдельные объекты прекра­ тятся в период действия договора. В комплексе исключительных прав, предоставляемых правообладателем пользователю, только права на фирменное наименование или коммерческое обозначение имеют бессрочный характер. Охраняемые же патентным законода­ тельством исключительные права могут истечь или по иным основа­ ниям прекратиться в период действия договора. По разным причи­ нам могут прекратиться и права на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау). В таких случаях, как определяет ст. 1040 ГК, договор коммерческой концессии сохраняется. Однако те участники на стороне правообладателя, которым принадлежали права, выходят из договорного обязательства.

Таким образом, давая характеристику сторонам договора, недоста­ точно рассматривать только их качественный показатель, важно учи­ тывать и количественный.

объектом исключительных прав, а понятие «коммерческое обозначение» в зако­ не не определено и соответственно проблематично говорить о наличии исклю­ чительных прав на этот объект.

246 Глава § 4. Предмет и иные условия договора Вопрос о предмете договора относится к одному из основных, посколь­ ку условие о предмете является существенным условием. Так как общее правило гласит, что для заключения договора стороны должны придти к согласию по всем его существенным условиям, можно сделать вывод, что недостижение согласия или отсутствие даже попытки согласовать существенное условие, неважно по каким причинам, не приводит к ис­ комому юридическому результату Договор считается незаключенным, а следовательно, у его сторон не возникает никаких прав и обязанностей Что касается предмета договора, то здесь проблема заключается прежде всего в том, что в законодательстве отсутствует определение предмета договора и не всегда четко формулируется норма относи­ тельно того, какие условия, входящие в содержание предмета догово­ ра, должны быть согласованы сторонами Иногда законодатель наря­ ду с понятием предмета договора использует понятие «объект», при этом не уточняя, идет ли речь об объекте договора или обязательства (см, например, ст 607 ГК «Объекты аренды»), при этом иногда тер­ мины «объект» и «предмет» отождествляются (ср., например, ст и ст 666 ГК) В Правилах206, устанавливающих порядок регистрации договора коммерческой концессии в федеральном органе исполни­ тельной власти по интеллектуальной собственности, патентам и то­ варным знакам, предмет данного договора понимается как перечень объектов исключительных прав, вернее, как перечень юридически индивидуализирующих их признаков, - номер патента, свидетельст­ ва на товарный знак или номер его международной регистрации и т.д, в отношении которого заключен договор (п. 36). Опять налицо сме­ щение объекта и предмета договора.

Таким образом, эти вопросы вынуждена разрешать теория граж­ данского права. Поскольку и в теории не существует единого мнения по этим вопросам, основная трудность заключения договора сводит­ ся именно к тому, чтобы не ошибиться в формулировании основного из существенных условий - условия о предмете, поскольку отсутствие в договоре даже одного из составляющих его элементов вряд ли мож­ но восполнить положением закона Если говорить проще, то предметом договора является тот право­ вой результат, который хотели бы получить стороны, а с позиции то­ варообмена — это указание на тот товар, который желает получить од­ на сторона и за который желает получить плату другая сторона.

Приказ Роспатента от 29 04 2003 г № Коммерческая концессия в России ^ Теоретическая конструкция «договор—правоотношение», предло­ женная в труде «Договорное право Общие положения»207, позволяет авторам сделать достаточно понятный и емкий вывод, который пред ставляется весьма полезным для практики составпения договоров Под предметом всякого гражданско-правового договора ими предла­ гается понимать предусмотренные договором действия, которые должна совершить обязанная сторона или обязанные стороны2^ При этом авторы, на наш взгляд, по существу комбинируют единый право­ вой феномен из договора как сделки (правоустанавливающего юриди­ ческого факта) и порождаемого ее правоотношения (обязательства) Можно было бы при этом отметить явную «глобализацию» самого по­ нятия «предмет договора», поскольку он поглощает, вбирает в себя и само понятие обязательства Это, во-первых, приводит к тому, что предмет включает в себя все иные условия договора - срок, место, спо­ соб совершения действия Во-вторых, поскольку в возмездной сделке возникает также обязательство другой стороны по внесению платы, то в предмет договора может попасть и это действие обязанной стороны Поскольку углубленное рассмотрение теоретической стороны гра­ жданско-правового договора не входит в задачу данной работы, тео­ ретические выводы российских цивилистов используются только для пояснения, иллюстрации, инструмента для практики составления, за­ ключения, исполнения договора коммерческой концессии Так и в данном случае, применительно к уяснению, что же должно быть отра­ жено в этом договоре при формулировании условия о его предмете, представляется достаточно удобным исходить из того, что предметом договора коммерческой концессии является действие правообладате­ ля, которое формирует его главную обязанность и которое сформули­ ровано в самом определении договора Подчеркнем, что под действием, составляющим предмет договора, понимается не только услуга (действие, не имеющее материального результата), а любое юридически значимое действие, в том числе и разрешение, которое одна сторона договора дает своему контрагенту В данном случае можно согласиться с мнением Л А Трахтенгерц, ко­ торая, признавая за договором коммерческой концессии лицензион­ ную природу, рассматривает в качестве его предмета разрешение (ли­ цензию) на использование исключительных прав 209 От себя уточним, Брагинский МИ, Витрянскии В В Договорное право Общие положения М Статут, 1998 С 5, 222- Брагинский МИ, Витрянскии В В Указ соч, с Гражданское право России Часть вторая Обязательственное право Курс лекций/Отв ред ОН Садиков М БЕК, 1997, е 248 Глава что предмет данного договора ~~ разрешение на использование комп­ лекса исключительных прав, но не только их.

Для того, чтобы договор был надлежаще исполнен в соответствии с его предметом, необходимо не только определить само действие, но и указать тот объект, на который это действие направлено. Иными словами, предмет договора включает в себя в качестве элемента и объ­ ект договора. Таким объектом в договоре коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, а действием - предоставле­ ние этого комплекса на время для использования в предприниматель­ ской деятельности, которое, по сути, и есть разрешение (лицензия) на использование комплекса этих прав. Именно действие правооблада­ теля, выражающееся в разрешении пользователю использовать комп­ лекс исключительных прав в предпринимательской деятельности, и составляет экономический интерес последнего, именно за него он го­ тов платить как за товар, именно это действие требует урегулирования в рамках договора. Это урегулирование и составляет вкупе с условием о предмете само содержание договора. Еще раз хотелось бы подчеркнуть, что плата в данном случае поступает не за сам комплекс исключитель­ ных прав, поскольку они не уступаются, т.е. не передаются насовсем, не переходят бесповоротно, и не за пользование этими правами, посколь­ ку закон не формирует обязанности пользователя их использовать2ш, а за разрешение их использовать (лицензию)211. Право пользователя использовать объекты исключительных прав вытекает из содержания исключительного права. Плата осуществляется именно за само предо­ ставление такого комплекса исключительных прав.

Таким образом, объект договора - неотъемлемый элемент форми­ рования предмета договора, это то материальное благо — комплекс исключительных прав, на которое направлено само действие обязан­ ного субъекта. Исключительные права в аспекте интеллектуальной собственности представляют собой имущественные права, т.е. мате­ риальное благо. В то же время сами исключительные права в свою очередь имеют свой собственный объект — идеальные блага. Таким Поскольку форма оплаты может включать в себя отчисления от использо­ вания комплекса исключительных прав, можно сделать вывод о прямой эко­ номической заинтересованности правообладателя в том, чтобы пользователь не просто использовал эти права, но и использовал их с определенным эконо­ мическим эффектом. Так как закон не формулирует прямой обязанности пользователя использовать комплекс исключительных прав, то можно сде­ лать вывод, что использование этого комплекса является его правом.

Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций / Отв. ред О.Н. Садиков. М.: БЕК, 1997, с. 587.

Коммерческая концессия в России образом, мы имеем сложную двухзвенную конструкцию объекта в до­ говоре коммерческой концессии, которая представляет собой содер­ жательный, необходимый для согласования сторонами, элемент предмета договора Во-первых, это исключительные права, а во-вто рых, это — указание на собственно объекты исключительных прав, входящих в этот комплекс Термин «исключительное право» используется в законодательстве РФ в различных ситуациях, но всегда имеет один и тот же лексиче­ ский и юридический смысл Это закреппение права только за одним субъектом, кроме которого никто не может его реализовывать Так, категория исключительного права (полномочия) присутствует в ад­ министративном праве212 К исключительным правам в теории отно­ сят также права и свободы человека как публичные права Иногда подчеркиваются исключительные правомочия субъекта гражданских прав214, в том числе вещных прав Основное значение имеет этот термин применительно к области прав на такие идеальные объекты, как результаты интеллектуальной деятель­ ности В ГК РФ к ним также приравниваются средства индивидуализа­ ции товаропроизводителя и его товара Исключительные права в этом смысле отождествляются с понятием «интеллектуальная собственность» Исключительные права на идеальные объекты, которые используются в предпринимательской деятельности, формируют также понятие «про­ мышленная собственность» Эта категория используется активно в меж­ дународном праве, а термин встречается также в российском праве Таким образом, можно различать понятие исключительных прав в широком смысле, когда закон акцентирует внимание на монополь­ ной сути данного права, позволяющее только его обладателю исполь­ зовать составляющие его содержание правомочия или полномочия В узком, специальном смысле понятие исключительных прав приме­ няется только в отношении результатов интеллектуальной деятельно­ сти Именно в этом специальном значении используется термин «комплекс исключительных прав» при регулировании отношений коммерческой концессии См, например, ст 22 ФЗ «О связи» 2003 г, в которой указывается, что ре­ гулирование использования радиочастотного спектра является исключитель­ ным правом государства См, например, Дозорцев В А Интеллектуальные права Понятие Систе­ ма Задачи кодификации М Статут, 2003 С 22—23, В ст 36 «Земельного кодекса РФ» 2001 г, например, говорится об исклю­ чительном праве на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков 250 _^ Глава Понятие исключительных прав сформулировано с использовани­ ем категории содержания права, т.е субъективных прав правооблада­ теля. Эти формулировки в отдельных законах звучат неодинаково, хо­ тя сейчас наметилась тенденция к их унификации. Содержание ис­ ключительного права предполагает три вида субъективных прав (или правомочий) правообладателя, которые представляют собой возмож­ ность 1) использования объекта исключительных прав любыми спо­ собами и в любой форме, не запрещенной законом;

2) запрещение другим такого использования, за исключением случаев, предусмот­ ренных законом, 3) разрешение такого использования другим лицам.

Поскольку законодатель ставит знак равенства между исключитель­ ными правами и интеллектуальной собственностью, можно сделать вывод, что объектом договора коммерческой концессии является ин­ теллектуальная собственность или, с некоторой оговоркой, — про­ мышленная собственность215. Под последней принято понимать со­ вокупность исключительных прав, используемых в предприниматель­ ской деятельности. Одно из двух последних правомочий явно избы­ точно. Поэтому новая редакция закона об авторском праве указывает только на то из них, в котором сформулирована возможность разре­ шать другим лицам использовать объект своих исключительных прав.

Вопрос о такой правовой категории, как объект договора коммер­ ческой концессии, также порождает определенные сложности. Пред­ ставляется, что не все права, включенные в него, можно безоговороч­ но отнести к исключительным. Это в первую очередь права на такие объекты, как коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация. Хотя большая часть российских цивилистов рассматри­ вает эти права как исключительные216, есть и такие, которые не разде­ ляют эту позицию. Так И.А. Зенин полагает, что ноу-хау не относится к объектам исключительных прав, а является неохраняемой конфи­ денциальной информацией217. Правда, отрицая исключительный ха­ рактер прав на такую информацию, он также отрицает наличие вооб 21 э Этот вывод можно сделать со следующей оговоркой В Парижской кон­ венции 1883 г «Об охране промышленной собственности» содержится исчер­ пывающий перечень объектов промышленной собственности, который не включает в себя все объекты, способные быть включенными в предмет дого­ вора коммерческой концессии См, например, Дозорцев В.А Указ соч. С. 22—23. Анализ различных по­ зиций ряда российских специалистов по этому вопросу см. также. Брагин­ ский МИ., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1007-1008.

Гражданское право. Учебник / Отв. ред. ЕЛ Суханов. Изд. 2-е, перераб и доп Том II. Полутом 1 М : БЕК, 1999, с. 577.

Коммерческая концессия в России ше каких бы то ни было прав на нее, поскольку не признает ее охра­ няемой Законодатель, однако, как раз признает ее охраняемой, хотя и не указывает, что права на нее имеют исключительный характер Это следует из ст 151 Основ законодательства Союза ССР и Респуб аик, которые в этой части пока продолжают действовать Представляется, что для признания коммерческой тайны в качест­ ве объекта исключительных прав нет достаточных формально-юриди­ ческих оснований Согласно ст 138 ГК, исключительное право при­ знается в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами Из этого следует, что исключительное право рассматривается в законе в качестве позитивного права, которое устанавливается государством Таким образом, такое идеальное благо, как результаты интеллектуаль­ ной деятельности, не способно порождать исключительные права ес­ тественным путем Они появляются в случае признания мх таковыми государством, т е законом И возникать эти исключительные права у субъекта должны в порядке, также установленном законом В ГК, равно как и в других законах, а также международных договорах РФ нет не только указания на то, что на коммерческое обозначение или охраняемую коммерческую информацию возникают исключитель­ ные права и указания, на основании какого юридического факта они возникают, но и собственно определения данных объектов Хотя большинство юристов отождествляют категорию охраняемой ком­ мерческой информации с понятием «коммерческая тайна», правовой режим которой устанавливает ст 139 ГК, то сравнение этой статьи с предыдущей статьей, посвященной интеллектуальной собственности, также будет не в пользу признания ее объектом исключительных прав Более того, и ъ ФЗ «О коммерческой тайне» 2004 г также нет указанна на характер этих прав на данный объект218 Если признать, что такого рода информация является результатом интеллектуальной деятельно­ сти, даже не обладая признаками новизны или творчества, то самое подходящее место указать на исключительный характер прав на нее уже в тексте самой статьи Если говорить о существе прав на коммерческую тайну, оставив в стороне формально-юридический признак, то можно было бы согла­ ситься с трактовкой сущности этого права, предложенной А П Сер­ геевым, который считает возможность отнесения коммерческой тай­ ны к самостоятельному объекту интеллектуальной собственности важнейшим теоретическим вопросом Прежде чем ответить на этот п% ФЗ «О коммерческой тайне» от 29 07 2004 № 98-ФЗ (СЗ РФ 2004, № 32, ст 3283) вопрос, автор пРоаиализиро^ тех свойств, которыми должен обладать любой объект ZtllZrlT ной собственности К этим признакам относятся характеГобъе^та (идеальный, нематериальный);

способ происхождения (резулГтят Г теллектуальной, умственной деятельности, хотя и не обязательн творческой), способность создавать монополию для обладателя этот объекта (т.е. порождать исключительные права). Если наличие пеовух двух признаков у рассматриваемого объекта в целом не вызывает сом нений, то на проблематичность последнего указывает сам автор ана лиза, хотя при этом признает фактическую монополию лица на ин­ формацию, т.е. монопольное владение и пользование ее обладателем при условии ее неизвестности третьим лицам219. Интересно, что при этом АЛ, Сергеев подчеркивает, что владелец коммерческой тайны обладает лишь фактической, а не юридической монополией на ее ис­ пользование. Однако если такая информация получена третьим ли­ цом самостоятельно, то у этого третьего лица возникает возможность такой же фактической монополии. В таком случае равные возможно­ сти обладателей такой информации создают угрозу даже этой юриди­ ческой монополии, как конституирующему признаку интеллектуаль­ ной собственности. Если же говорить о юридической монополии, то она может возникнуть лишь в случае прямого закрепления законода­ телем исключительных прав на коммерческую тайну в ст 139 или в за­ коне о коммерческой тайне и признания, таким образом, ее в качест­ ве объекта интеллектуальной собственности.

Хотя в п. 1 ст. 1027 ГК РФ среди иных объектов исключительных прав, составляющих объект договора коммерческой концессии, по­ именована также и охраняемая коммерческая информация (т.е. ин­ формация, составляющая коммерческую тайну), это, скорее, следует рассматривать как недостаток юридической техники или редакцион­ ный недостаток. Данная норма относится к обязательному регулиро­ ванию, которое производно от прав (правомочий) правообладателя.

Следовательно, возникает вопрос, почему законодатель предвари­ тельно не указал в законе на основания и способ возникновения этих исключительных прав на данный объект у самого правообладателя, как он это сделал в отношении фирменного наименования, товарно­ го знака, объектов, охраняемых патентом Представляется что спо­ собность объекта формировать фактическую монополию для: сум* та им владеющего порождает юридическую монополию вследстви ^^^р^ЛП Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации Учебник. М. Проспект, 1996 С. 620 627.

Коммерческая концессия в России использования механизма исключительных прав А этот механизм рассчитан как раз на ситуацию открытости информации, ее доступно­ сти Иными словами, исключительные права - это юридический за­ прет, нарушение которого влечет наступление не только гражданско правовой, но также административной и уголовной ответственности Поэтому одно из условий существования коммерческой тайны зако­ нодатель связывает с тем, что обладатель такой информации прини мает меры к охране ее конфиденциальности, возлагая на него это спе­ цифическое бремя, устанавливая в законе исключительность прав на такую информацию В этой связи возникает вопрос а возможно ли в принципе охранять неизвестную третьим лицам информацию теми же специфическими юридическими методами, как и известную, на­ пример, объекты авторского и патентного права, фирменные наиме­ нования и товарные знаки В любом случае, пока законодательно не закреплена юридическая монополия на этот объект, в правоприменительной практике нет ос­ нований говорить об иключительном характере прав на охраняемую коммерческую информацию В то же время нельзя полностью отри­ цать родственность (близость) природы этих прав к исключительным, поэтому пока, как представляется, более уместно говорить о них как о «квазиисключительных» правах Ту же логическую цепь рассуждений в основном можно распро­ странить и на другой объект, упомянутый в определении договора коммерческой концессии, - коммерческое обозначение Отсутствие прямого признания законодателя за этими объектами ис­ ключительных прав вносит еще одну проблему в предмет договора ком­ мерческой концессии Это проблема комплекса В данном случае указа­ ние на то, что объектом является комплекс исключительных прав, лек­ сически можно толковать, во-первых, как множественность, а не еди­ ничность прав, а во-вторых, их неоднородность Иными словами, это должны быть права как минимум на два объекта, причем на такие объе­ кты, права на которые имеют исключительный характер Мы же имеем дело только с одним объектом исключительных прав, формирующих обязательный набор прав, входящих в объект договора, - исключитель­ ные права на фирменное наименование правообладателя В то же время комплексность220 нельзя понимать как совокупность прав на один и тот же объект или на несколько однородных объектов, Представляется, что комплекс исключительных прав должен рассматри ваться как единый объект договора, обладающий признаками неделимости, наряду с другими имущественными комплексами, например, предприятием 254 Глава например, средства индивидуализации юридического лица Это должна быть совокупность прав на разнородные объекты интеллекту­ альной собственности Таким образом, можно сделать вывод требо­ вание комплексности может быть удовлетворено лишь в том случае, если стороны включат в предмет договора исключительные права на такие объекты, которые, во-первых, способны иметь таковые права (например, фирменное наименование и товарный знак), а во-вторых, представляющие собой самостоятельные объекты (например, фир­ менное наименование и изобретение) Соотношение таких идеальных объектов, как фирменное наименование, коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация, этому требованию в стро­ гом смысле не отвечает В научной литературе встречается признание того, что в комплекс этих прав наряду с исключительными входят и иные права, хотя, к со­ жалению, не всегда указывается на характер этих иных прав 221 Пред­ ставляется, что это также права на идеальные объекты, которые не имеют исключительного характера.

Объекты исключительных прав, формирующие комплекс как объ­ ект договора, опираясь на определение договора, можно разделить на две группы по признаку их необходимости Таким образом, их делят на обязательные объекты, о чем упоминалось выше, и факультатив­ ные объекты222 К первой группе относятся фирменное наименова­ ние и коммерческое обозначение, которые могут быть переданы по отдельности или вместе, а также охраняемая коммерческая информа­ ция Ко второй группе - все иные объекты, примерный перечень ко­ торых содержится в ст 1027 ГК Это - товарный знак, знак обслужи­ вания, охраняемые патентом объекты (изобретения, полезные моде­ ли, промышленные образцы), объекты авторского права, такие как программы для ЭВМ, объекты дизайнерского искусства (в частности, используемые при оформлении помещений, одежды служащих и т п ) и др. Такими объектами гипотетически могут быть и другие объекты интеллектуальной собственности — селекционные достижения, топо­ логии интегральных микросхем, базы данных Следует, однако, лиш­ ний раз подчеркнуть, хотя позиция российских специалистов в этом вопросе практически едина, что не может быть объектом по своей См, например Брагинский МИ, Витрянский В В Указ соч, е 978, Коммен тарий к главе 54 «Коммерческая концессия» ГК РФ (авторы Н Васильева, С А Сосна), Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части второй /Под ред ТА Абовой и А Ю Кабалкина М Юрайт, 2003, с Брагинский М И, Витрянский В В Указ соч С 990— Коммерческая концессия в России 2Х) сущности (неотъемлемость от личности) деловая репутация Коммер­ ческий опыт, конечно, если его рассматривать в аспекте информации (накопленные навыки, умения) и деловых связей (практика), может быть объектом передаваемых прав, но права на использование таких объектов не являются исключительными Представляется, что для целей конкретного договора такой подход недостаточен Если исходить из экономической цели договора, то можно сделать вывод о том, что пользователь обязан не только пред дожить третьим лицам, как на это указывает ст 1032 ГК, все дополни­ тельные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, заключая до­ говор с правообладателем, но и предоставить им возможность приоб­ рести товар, заказать работу или услуги, аналогичные тем, которые они могли бы получить непосредственно у правообладателя Следова­ тельно, комплекс исключительных прав по необходимости должен включать права не только на обязательные объекты по смыслу ст ГК РФ, но и по существу обязательства Например, если для создания полной иллюзии у третьего лица, к чему и должны стремиться сторо­ ны договора, что он покупает товар как бы у правообладателя, сторо­ ны должны предусмотреть, чтобы при этом товар не отличался ни ка­ чеством, ни свойствами, ни упаковкой и тп Если при этом изготов­ ление товара требует использования запатентованной технологии, а в его упаковке используются охраняемые авторским правом объекты, то, соответственно, эти права должны по необходимости быть вклю­ чены в комплекс, составляющий объект договора На наш взгляд, предмет договора исчерпывается рассмотренными элементами - указанием при его формулировке в договоре, во-пер­ вых, на действие (предоставление), во-вторых, на объект действия (комплекс исключительных и иных прав), в-третьих, на объекты этих исключительных и иных прав Этот вывод относительно содержания предмета договора коммерческой концессии опирается на узкое по­ нимание договора как сделки, те на основание возникновения обя зательства и, как представляется, отвечает его определению Если опираться на широкий подход к пониманию предмета дого­ вора коммерческой концессии в рамках конструкции «договор—обя­ зательство», логика требует включения в него иных элементов в част­ ности, указания на действия, которые должны совершить стороны, обеспечивая предоставление права, сроки, место и способы соверше­ ния этих действий Это и указание на вид предпринимательской дея­ тельности, в процессе осуществления которой предполагается ис­ пользование комплекса исключительных прав, указание на пределы и объем использования этого комплекса исключительных прав 256 Гтва Такой широкий подход к пониманию предмета гражданско-право­ вого договора в целом и договора коммерческой концессии в частно­ сти позволяет авторам теории «договора—обязательства» сделать вы­ вод о гом, что законодатель не устанавливает специальных требова­ ний в отношении существенных условий в смысле п 1 ст 432 ГК В работе «Договорное право» отмечается, что в качестве существенно­ го условия по признак)' необходимости может быть названо условие о сроке действия, поскольку этот договор в принципе имеет срочный характер121 Однако существует точка зрения, что все существенные условия должны быть прямо выражены в договоре, даже если соответ­ ствующая такому условию норма представлена в законе императивно, те у сторон нет возможности договориться о ином регулировании в договоре Точка зрения, согласно которой отнесение условия к существенному даже в том случае, когда его отсутствие в договоре восполняется действием нормы закона (например, п 3 ст 424 ГК в от­ ношении цены товара или п 2 ст 314 ГК относительно срока), разде­ ляется далеко не всеми цивилистами Это относится также и к усло­ вию о сроке, если законодатель допускает заключение договора без указания срока В любом случае неоднозначный взгляд ученых на этот вопрос имеет теоретический характер и, как правило, непосредствен­ но не сказывается на договорной технике Даже если условие, отсут­ ствие которого в договоре восполняется законом, рассматривать как существенное, договор будет считаться заключенным Поскольку мы, используя подход к договору как к сделке, рассма­ триваем эти параметры в качестве содержания договора224, те его условий, остановимся на них подробнее Деление условий на сущест­ венные и несущественные важно для определения правового резуль­ тата усилий участников договорного процесса Договор считается заключенным, если стороны достигли соглашения по всем его суще­ ственным условиям225 Кроме условия о предмете, к существенным ус­ ловиям, согласно п 1 ст 432 ГК, относятся условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые Брагинский М И, Вшпрянскии В В Указ соч, с Авторы концепции «договор—обязательство» в качестве содержания дого­ вора рассматривают совокупность прав и обязанностей сторон, в то время как, по мнению других ученых, эта совокупность является содержанием не договора, а самого правоотношения 2Ь Этого, правда, не достаточно Необходимо также придать договору требу­ емую форму и в случае необходимости произвести его государственную реги­ страцию Если же договор относится к числу реальных сделок, то необходимо передать вещь (от лат «res» — вещь) Коммерческая концессия в России для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто со­ глашение Последний критерий, по мнению В В Витрянекого, не может быть применен к договору, который должен быть составлен в виде одного документа, подписанного сторонами, ибо заявление од­ ной стороны, будучи односторонней сделкой, может быть сделано лишь в форме обмена документами226 Что касается указаний зако­ на, то в главе 54 ГК нет специального указания на существенность отдельных условий В то же время анализ норм данной главы, суще­ ства регулируемых отношений и цели договора, которая в данном случае присутствует в тексте самого определения договора, позволя­ ет сделать вывод, что ряд условий следует рассматривать как сущест­ венные по признаку их необходимости Во-первых, к таким условиях следует отнести условия, устанавлива­ ющие пределы использования предоставленного комплекса исключи­ тельных прав В данном случае они необходимы, поскольку предостав­ ление права, его передача как исключительного лишают самого право­ обладателя возможности использовать эти права самому или передавать их другим лицам в пределах срока действия договора и в пределах терри­ тории, на которой эти права будут использоваться пользователем Эко­ номически это позволяет сохранить монополию, которую порождают исключительные права, и не конкурировать как самим сторонам в дого­ воре, так и не создавать ситуации для такой конкуренции со стороны других лиц Таким образом, эти условия, как необходимые, должны быть отражены в договоре это условие о сроке и о территории, на кото­ рой комплекс исключительных прав будет использоваться Если в отно­ шении срока можно использовать конструкцию договора без указания срока, то в отношении территории ситуация сложнее Договоры в обла­ сти авторского и патентного права предусматривают правило если тер­ ритория в договоре не указана, то подразумевается территория всей Рос­ сийской Федерации Применительно к договору коммерческой концес­ сии такое правило не сформулировано, и опираться на него можно лишь по аналогии закона Во-вторых, в качестве существенного условия необходимо рассмат­ ривать условие об объемах использования комплекса исключительных прав Безусловно, это требование не должно относиться к установлению объема использования деловой репутации Деловая репутация, как от­ мечалось выше, не порождает у ее носителя прав, способных к передаче другому лицу Этот идеальный объект, с одной стороны, не обладает См Брагинский 1№И, Витрянский В В Указ соч, с 17-235: 258 Глава качеством отчуждаемости и товарности, с другой стороны, тесно связан с имущественными правами. В глазах потребителя товара и контрагента в договорах, оформляющих отношения между продавцом и покупате­ лем, деловая репутация всегда учитывается, вернее, учитывается качест­ во этого идеального объекта. В то же время такие объекты, как фирмен­ ное наименование, товарный знак, исключительные права, которые входят в объект договора, так или иначе сопрягаются с деловой репута­ цией и являются, образно говоря, ее информационными носителями.

Представляется, что в этой связи можно было бы порекомендовать учи­ тывать качество деловой репутации правообладателя в договорных от­ ношениях, в частности, обязывать его не совершать действий, способ­ ных ее опорочить, а также осуществлять защиту деловой репутации от действий или посягательств на такие действия третьих лиц, если они способны нанести ей ущерб. Нарушение этих обязанностей можно рас­ сматривать как существенное в смысле п. 2 ст. 450 ГК, поскольку имен­ но деловая репутация правообладателя соединяется в сознании третьих лиц с его положением на рынке, высоким качеством и особыми свойст­ вами товара, предлагаемого под его средствами индивидуализации.

Законодатель не расшифровывает термин «объем использования», указывая лишь на его пределы — минимальный или максимальный Термин «объем использования» встречается в Патентном законе в от­ ношении, в частности, прав преждепользователя, который не вправе расширять его по сравнению с тем, который был на момент установ­ ления этого права (ст 12). Однако и в этом случае объяснения терми­ на «объем использования» не дается, но по смыслу речь должна идти именно о способах использования в юридическом аспекте, а не об объемах в экономическом смысле (объем производства продукции, оборот и т.п.). Хотя экономические параметры объема использования сторонами целесообразно включать в условия договора в том случае, если этого требует выбранная ими форма возмездности Так, роялти в виде процента от оборота позволит потребовать определенных мини­ мальных показателей, а фиксированные периодические платежи — максимальных Комбинация форм возмездности может потребовать использования обоих пределов. При этом, если в договоре будут пре­ дусмотрены максимальные показатели выпуска продукции, то такой товар будет обладать признаками контрафакции Согласно п. 36 Правил регистрации такого договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, па­ тентам и товарным знакам, производится проверка договора на наличие положений, относящихся к объему предоставляемых исключительных прав, в частности, установлены ли минимальный и (или) максимальный Коммерческая концессия в России объем использования, территория использования исключительных прав применительно к определенной сфере предпринимательской дея­ тельности и срок действия договора, если договор заключен на срок, причем эти сведения подлежат официальному опубликованию. Види­ мо, для целей регистрации в патентном ведомстве важнее отразить именно способы использования как категорию, прямо относящуюся к содержанию исключительного права, чем экономические параметры, которые могут представлять конфиденциальную информацию.

Представляется, что под объемом использования в договоре ком­ мерческой концессии следовало бы понимать собственно те дейст­ вия, способы использования, которые составляют содержание исключительного права, как оно определяется в специальных законах применительно к отдельным объектам исключительных прав. В ли­ цензионных договорах они составляют понятие «пределы использо­ вания». Применительно к охраняемым патентом объектам это такие действия, как: ввоз на территорию РФ;

изготовление, применение, предложение о продаже;

продажа;

иное введение в гражданский обо­ рот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель или изделия, в кото­ ром использован запатентованный промышленный образец. В отно­ шении товарного знака закон о товарных знаках устанавливает следу­ ющие способы его использования: применение его на товарах, для ко­ торых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке, в рекла­ ме, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в РФ, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) упаковке в сети Интернет.

Способы использования фирменного наименования и (или ) ком­ мерческого обозначения также должны быть установлены в договоре, однако, в законодательстве РФ нет специального перечня способов их использования. Оговорка о том, что способы использования этих объектов исключительных прав должны быть установлены в договоре, содержится в ст. 1032, хотя, на наш взгляд, это условие следует вклю­ чить в условие об объемах использования.

Указание на объем передаваемых прав содержится в нормативных актах, регулирующих вопросы регистрации договора коммерческой концессии, хотя требование указания на минимальный или максималь­ ный их объем не обязательно227. В таком случае максимальный объем включает все возможные способы использования, а минимальный См подробнее § 6.

260 Глава требует прямого указания на входящие в объем способы использова­ ния Объем прав использования объектов исключительных прав не мо­ жет быть меньше такой их совокупности, которая необходима для того, чтобы пользователь мог продвигать на рынке товар, обладающий таки­ ми же свойствами и качествами, как и товар правообладателя Зарубежная практика показывает, что из всего комплекса прав франчайзи может получить от франчайзера только право на использо­ вание товарного знака при продаже товаров франчайзера (что типич­ но для низших форм торгово-раслределительного франчайзинга), но может получить наряду с этим и право пользоваться фирменным на­ именованием франчайзера, что уже придает франчайзи определен­ ную степень отождествления с франчайзером. Предоставление фран­ чайзи всего комплекса (полного «набора») прав потенциально обес­ печивает наивысшую степень такого отождествления.

Насколько эта потенциальная степень становится реальной, зави­ сит от объема прав, предоставляемых франчайзи Так, право на ис­ пользование товарного знака (и/или фирменного наименования) франчайзера может быть территориально не ограничено договором, но может быть и ограничено. При этом франчайзер может сохранить за собой право предоставлять те же средства индивидуализации и дру­ гим, помимо франчайзи, пользователям, но может и отказаться от этого своего права, придавая тем самым исключительный характер лицензии франчайзи. Подобным же образом различный объем прав может устанавливаться франчайзером и в отношении использования своего логотипа, промышленных образцов, полезных моделей, зна­ ков обслуживания и т.п.

В рамках этих различий возможны еще более дробные различия.

Так, франчайзер может обязать франчайзи приобретать товары для розничной торговли только у самого франчайзера, но может позво­ лить ему приобретать такие товары и у других франчайзи своей франшизной сети или у уполномоченных франчайзером изготовите­ лей товаров, либо поставщиков, что, возможно, принесет данному франчайзи экономию на транспортных или складских издержках Но любая дифференциация прав франчайзи, состоящих в одной и той же франшизной сети, возможна только в том случае, если она не нарушает общих для всех них и равных экономических условий предпринимательства, устанавливаемых франчайзером В против­ ном случае возникает угроза дискриминации одних франчайзи в пользу других. Такая дискриминация зарубежным законодательст­ вом жестко пресекается Поэтому объем, как и «набор» исключи­ тельных прав, предоставляемых франчайзером франчайзи в рамках Коммерческая концессия в России одной и той же франшизной сети, обычно предельно унифицирует­ ся, вследствие чего договорные условия в определенной степени на­ поминают условия договора присоединения.

В главе 54 ГК РФ ничего не говорится о недопустимости дискри­ минации пользователей вследствие предоставления им исключитель­ ных прав в разных «наборах» или различного объема.

Число «наборов» как собственно объектов исключительных прав, входящих в предоставляемый комплекс, так и различных объемов этих прав, существенно отличается в отдельных договорах. Но даже при их максимальном приближении к объему прав самого правообла­ дателя, иными словами, при наиболее полном «наборе» и объеме пре­ доставляемых прав, они никогда не совпадают и не могут совпадать с правами правообладателя. Потому что, как и у всякого пользователя чужой собственностью (в данном случае интеллектуальной), права пользователя (франчайзи) вторичны и производны от прав интеллек­ туального собственника, те. правообладателя (франчайзера).

К существенным условиям следует отнести условие о виде пред­ принимательской деятельности, в рамках которой пользователь будет использовать комплекс исключительных прав, а также условие о спо­ собе использования при осуществлении этой деятельности главных основных объектов исключительных прав правообладателя. Этот вы­ вод вытекает из содержания ст. 1032 ГК, согласно которой пользова­ тель обязан использовать при осуществлении предусмотренной дого­ вором деятельности фирменное наименование и(или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом.

Представляется также, что в договоре должно найти отражение и ус­ ловие, указывающее на вид коммерческой концессии. Хотя законода­ тель не включил в нормативное регулирование четкое деление коммер­ ческой концессии на два вида, из анализа соответствующих норм ГК можно сделать вывод, что такое деление не только возможно, но и необ­ ходимо. Деление коммерческой концессии на два вида вытекает из под­ хода законодателя, согласно которому он предусматривает два варианта договора. Первый вариант предполагает, что пользователь использует комплекс исключительных прав правообладателя при реализации (про­ даже) товара, изготовленного правообладателем. Второй вариант преду­ сматривает реализацию товара, изготовителем которой является сам пользователь. Если сравнивать оба варианта, то можно заметить, что в главе 54 содержатся нормы, общие для обоих видов коммерческой кон­ цессии, но есть и нормы, специально рассчитанные на отдельный вид.

Если сравнивать оба вида коммерческой концессии, то можно сде­ лать вывод, что первый вид соответствует коммерческой концессии 262 Глава в истинном смысле или низшей форме зарубежного франчайзинга, а второй вид договора — собственно современному франчайзингу. Ка­ кой вид договора заключают стороны, вопрос немаловажный, во-пер­ вых, для самих участников. От этого зависит содержание обязанно­ стей, связанных с инструктажем, обучением, требованием соответст­ вия качества товара, ответственностью перед третьими лицами.

Так, вряд ли возможно включать ъ договор требования, согласно которым качество товара, производимого пользователем с использо­ ванием комплекса исключительных прав правообладателя, должно соответствовать качеству аналогичного товара, производимого самим правообладателем, если договор предусматривает только продажу то­ варов самого правообладателя В последнем случае необходимо также разработать механизм связи между договором коммерческой концес­ сии и теми договорами, которые опосредуют отношения сторон по передаче такого товара, будет ли это договор поставки или договор комиссии. В любом случае, чтобы данный договор представлял ис­ тинную коммерческую концессию, он должен включать условие, сог­ ласно которому пользователь будет иметь исключительное право так­ же и на реализацию товара в пределах территории, указанной в дого­ воре коммерческой концессии. А здесь возникает проблема, посколь­ ку включение такого ограничительного условия в договор поставки содержит риск его недействительности, как ограничивающее право­ способность поставщика Его можно будет включать в этот договор как законное условие, если в законе будет содержаться изъятие из об­ щего правила, согласно которому сделка, направленная на ограниче­ ние дееспособности лица, ничтожна.

Во-вторых, условие о виде коммерческой концессии небезынте­ ресно и для третьих лиц, приобретающих товар у пользователя, по­ скольку ответственность за ненадлежащее качество товара перед ним несут оба участника коммерческой концессии При этом по отдель­ ным требованиям ответственность правообладателя может быть соли­ дарной, а может быть и субсидиарной Также учитывается и такой по­ казатель, как фигура производителя товара, реализуемого по договору коммерческой концессии третьим лицам. Ст. 1034 ГК РФ устанавли­ вает два различных вида ответственности, предполагающей участие более одного лица, - субсидиарную и солидарную228.

В случае, когда товары (работы, услуги) правообладателя, которые пользователь продает (производит, предоставляет) потребителям, Толкование данной статьи затруднено, на наш взгляд, из-за ее нечеткой редакции Коммерческая концессия в России оказываются ненадлежащего качества, правообладатель несет субси­ диарную ответственность перед потребителями. В этом случае отно­ шения правообладателя и пользователя, как и отношения обоих с по­ требителями, регулируются в соответствии с нормами ст. 399 ГК о по­ рядке реализации требований кредиторов к лицу, которое несет до­ полнительную ответственность (субсидиарно), с другим лицом, явля­ ющимся основным должником.

По-иному разделяется ответственность сторон в случае, когда не­ надлежащее качество обнаруживается у продукции (товаров, работ, ус­ луг), произведенной самим пользователем, в том числе по патентам, образцам или технологиям правообладателя. Ст. 1034 ГК устанавлива­ ет в таком случае солидарную ответственность сторон перед потреби­ телями. Более высокая степень ответственности правообладателя в этом случае оправданна: она соответствует более высокой степени его технологического участия в изготовлении продукции пользователя.

Порядок несения солидарной ответственности сторонами (должника­ ми) устанавливается статьями 322—324 ГК. Более того, требования третьих лиц, предъявляемые к пользователю как изготовителю товара, не ограничиваются только требованиями надлежащего качества или тождественности товара, изготавливаемого правообладателем. Это мо­ гут быть любые требования, которые покупатель вправе предъявить к изготовителю товара, в том числе требования о возмещении вреда, причиненного вследствие ненадлежащего качества товара. В этом слу­ чае норма ст. 1034 изменяет общую норму ст. 1096 ГК. Общая норма предусматривает только возможность потерпевшего выбрать себе от­ ветчика между продавцом и изготовителем товара, но не предполагает их солидарной ответственности.

Зарубежная практика исходит из того, что франчайзер и франчай зи — независимые фигуры, и их рыночные действия на территории, закрепленной за франчайзи, как правило, «не пересекаются». Так, франчайзер только изготавливает или поставляет товары, тогда как франчайзи занимается только их розничной продажей. Тем не менее франчайзер не может быть полностью освобожден от ответственности перед конечными потребителями. Он — изготовитель (или постав­ щик) товаров или услуг либо творец идей, методов, рыночных прие­ мов, посредством которых такие товары или услуги продаются или оказываются потребителю. Поэтому в определенных случаях он дол­ жен разделить ответственность с франчайзи.

Характер гражданской ответственности сторон коммерческой концессии, устанавливаемой ст. 1034 ГК, имеет свои достоинства и недостатки по сравнению, например, с зарубежным гражданским 264 ^_ Глава законодательством и законодательством о защите прав потребителей.

Pages:     | 1 |   ...   | 3 | 4 || 6 | 7 |   ...   | 8 |



© 2011 www.dissers.ru - «Бесплатная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.